LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 742-5, R. 552-9 et R. 522-10-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Attendu qu'une décision de transfert, qui doit intervenir dans les meilleurs délais pour limiter la durée de la rétention, peut être exécutée d'office dans les conditions prévues au premier de ces textes, le recours exercé contre la décision de placement en rétention sur le fondement du dernier n'étant pas suspensif d'exécution, de sorte que l'absence de l'étranger en raison de l'exécution de la mesure justifie qu'il ne se présente pas, bien que dûment convoqué à l'audience, ainsi que le prévoit le deuxième texte ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que le préfet a pris un arrêté portant transfert vers la Finlande qui a été notifié à M. F... le 16 février 2018, puis, le 22 mai 2018, un arrêté de placement en rétention administrative que l'intéressé a contesté, le même jour, devant le juge des libertés et de la détention ;
Attendu que, pour ordonner la remise en liberté de M. F..., l'ordonnance relève que celui-ci aurait, quelques heures avant l'audience, embarqué sur un vol à destination d'Helsinki en exécution de la mesure d'éloignement et retient qu'il n'est justifié d'aucun refus de l'intéressé ou circonstance insurmontable empêchant son audition à l'audience, de sorte que les droits fondamentaux de celui-ci, attachés à une mesure privative de liberté, ont été violés ;
Qu'en statuant ainsi, le premier président a violé les textes susvisés ;
Et vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare l'appel recevable, l'ordonnance rendue le 25 mai 2018, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Rouen ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour le préfet de la Seine-Maritime.
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise, en ce qu'elle avait déclaré la requête de M. F... recevable et ordonné sa remise en liberté ;
AUX MOTIFS QUE -sur l'argumentation tirée du non-lieu à statuer : si le non-lieu à statuer peut se concevoir lorsque la préfecture est seule à l'origine de la saisine de la juridiction il n'en est pas de même lorsque l'étranger forme une requête auprès du juge des libertés et de la détention, le fait pour la préfecture de renoncer à l'éventuelle prolongation de la rétention ne met pas fin à l'instance et à la requête introduite par l'étranger auquel le magistrat se doit de répondre. Le principe de non-lieu à statuer ne saurait donc s'appliquer dans le cas de l'espèce. -sur les circonstances insurmontables : il est étrange que la préfecture mette en avant le principe de circonstances insurmontables alors même que c'est elle qui est à l'origine de la situation qui pourrait s'avérer insurmontable ; en effet, en mettant en oeuvre l'éloignement avant l'audience du juge des libertés et de la détention, en escortant jusqu'à l'aéroport l'étranger a fait obstacle à un droit fondamental garanti par les droits de l'homme et les lois françaises d'être présent devant son juge et de mettre en oeuvre des recours ainsi qu'a pu le faire remarquer le juge de première instance dont nous adoptons les motifs conforme à notre jurisprudence habituelle. Ainsi premièrement selon l'article R. 552-10-1 alinéa 1er du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, l'étranger qui conteste la régularité de la décision de placement en rétention administrative saisit le juge des libertés et de la détention par simple requête adressée par tout moyen au juge, avant l'expiration du délai de 48 heures suivant le début de la mesure. Secondement qu'il ressort de l'alinéa 3 du même texte que le juge fixe alors le jour et l'heure de l'audience, dont le greffier avise les parties et les avocats, et que l'étranger, sauf s'il ne se présente pas bien que dûment convoqué, et, s'il y a lieu, son avocat, sont entendus. Qu'il découle de ce texte, ainsi que des principes généraux du droit, que l'étranger ayant formé son recours en contestation de la mesure de rétention administrative dont il fait l'objet est convoqué à l'audience fixée en conséquence et a le droit d'y être entendu. Que son absence à l'audience ne peut résulter que d'un refus de sa part ou d'une circonstance insurmontable. Mais qu'en l'espèce, l'intéressé a été placé en rétention administrative le 22 mai 2018 à 13h45, qu'il a formé un recours contre cette décision par requête écrite et motivée, signée de son représentant, parvenue au greffe le 22 mai 2018 à 18h49, soit avant la fin du délai légal, que sa requête était par conséquent recevable. Que l'audience a été fixée le 23 mai 2018 à 13h, et que l'ensemble des avis et convocations prévus a été communiqué aux parties concernées, notamment l'intéressé et l'autorité administrative dès le 22 mai 2018 à 19h04, mais qu'en dépit de cette convocation, l'intéressé ne s'est pas présenté à l'audience, sans que l'autorité administrative dont il dépend durant la mesure litigieuse n'en communique la raison, et sans qu'elle-même soit représentée et fasse connaître sa position ; qu'à l'audience d'appel il apparaît qu'il aurait fait l'objet d'un embarquement aérien plus tôt le matin de l'audience en exécution de la mesure d'éloignement. Qu'en tout état de cause, il n'était justifié d'aucun refus de l'intéressé ou circonstance insurmontable empêchant son audition à l'audience ; Que dès lors les droits fondamentaux de ce dernier, pourtant attachés à une mesure privative de liberté nécessitant en conséquence des garanties toutes particulières, apparaissent dès lors violés, et que la mesure litigieuse mérite d'être sanctionnée par la remise en liberté immédiate sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens soulevés et de confirmer la décision de première instance ;
1°) ALORS QUE le recours formé par un étranger contre un arrêté de placement en rétention administrative n'est pas suspensif de l'exécution d'une mesure de transfert Dublin en état d'être exécutée d'office, sans que ce fait porte atteinte aux droits de l'étranger qui a déjà été entendu dans le cadre de la mesure d'éloignement ; qu'en ayant jugé que l'exécution d'office de la mesure de transfert Dublin avait porté atteinte aux droits de M. F... d'être entendu par le juge saisi de la régularité de la mesure de placement en rétention administrative, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1, 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 552-1, R. 552-10 et L. 742-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
2°) ALORS QUE la durée de la mesure de rétention administrative doit être la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l'organisation du départ de l'étranger qui en a fait l'objet ; qu'en ayant jugé que l'exécution d'office de la mesure d'éloignement avait porté atteinte au droit de l'étranger d'être entendu sur la mesure de rétention, quand une telle audition et la suspension de l'exécution de la mesure d'éloignement auraient eu nécessairement pour effet de prolonger la durée de la mesure de rétention, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1, 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 551-1, L. 552-1, L. 554-1, R. 552-10 et L. 742-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
3°) ALORS QUE l'exécution d'office d'une mesure de transfert Dublin caractérise la circonstance insurmontable mettant obstacle à ce que l'étranger qui en a fait l'objet soit entendu, relativement à la mesure de placement en rétention administrative prise à son encontre ; qu'en ayant jugé le contraire, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1, 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 552-1, R. 552-10 et L. 742-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
4°) ALORS QUE l'exécution d'office d'une mesure de transfert Dublin caractérise la circonstance insurmontable mettant obstacle à ce que l'étranger qui en a fait l'objet soit entendu, relativement à la mesure de placement en rétention administrative prise à son encontre ; qu'en ayant jugé le contraire, au motif inopérant qu'il était pour le moins étrange que ce soit la préfecture elle-même qui ait invoqué une telle circonstance insurmontable, à l'origine de laquelle elle se trouvait pour avoir éloigné d'office M. F... avant la tenue de l'audience du juge des libertés, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 6 § 1, 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 552-1, R. 552-10 et L. 742-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.