LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 mai 2019), que l'enfant R... est née le [...] de M. H... et de Mme C... ; que, par une ordonnance du 20 juin 2018, le juge de la famille et des mineurs de Lisbonne (Portugal) a décidé, à titre provisoire, d'un exercice conjoint de l'autorité parentale et d'une résidence alternée, une pension alimentaire étant mise à la charge du père ; que Mme C... étant rentrée en France avec l'enfant le 24 octobre 2018, après l'expiration de ces mesures provisoires, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris l'a assignée sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfant afin que soit ordonné le retour immédiat de la mineure au Portugal ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur la troisième branche du moyen, ci-après annexé :
Attendu que Mme C... fait grief à l'arrêt d'ordonner le retour immédiat de l'enfant au Portugal ;
Attendu que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, qu'alors que les deux parents avaient fait le choix d'établir la résidence habituelle de la famille au Portugal, qu'ils s'y trouvaient avec l'enfant depuis 2014 et que M. H... était de plein droit investi d'un droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, Mme C... a choisi en octobre 2018 de rentrer en France avec R... ; qu'il ajoute que la séparation de l'enfant avec sa mère induite par son retour au Portugal n'est pas de nature à caractériser une situation intolérable dès lors que cette séparation ne sera que la conséquence du déplacement illicite réalisé par Mme C... ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche à laquelle elle n'était pas invitée, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme C... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour Mme Y... C... .
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré illicite le déplacement de l'enfant R... H... C... née le [...] à Paris effectué le [...] du Portugal vers la France et, en conséquence, d'avoir ordonné le retour au Portugal de R... H... C... née le [...] à Paris ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants : "Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite :a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l 'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour; et b) que ce droit était exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus; Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de l 'Etat"; En premier lieu, Mme J...  W...  expose que la résidence de la famille au Portugal était purement temporaire liée à une mission d'expatriation de M. H...; que, du reste, lors de la conception de R..., le couple résidait à Jersey à l'occasion d'une autre mission de M. H...; que les deux parents, de même que l'enfant, ont la nationalité française et que les grands-parents sont domiciliés en France, enfin que R..., qui, à Lisbonne était inscrite au lycée français, ne parle pas le portugais ; C'est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte que les premiers juges ont retenu que les deux parents avaient fait le choix d'établir la résidence habituelle de la famille au Portugal et qu'ils s'y trouvaient avec l'enfant depuis 2014 lorsque Mme J...  W...  a choisi en octobre 2018 de rentrer en France avec R.... Non seulement il n'est pas démontré que la mission de M. H... serait sur le point de s'achever, mais une attestation de l'employeur de ce dernier établit au contraire qu'il est employé en contrat à durée indéterminée par une société portugaise et qu'aucun terme n'est fixé à l'activité professionnelle de M. H... au Portugal. Il résulte d'ailleurs d'un courriel envoyé à M. H... par Mme J...  W...  le 23 janvier 2018 qu'à cette date les parents étaient d'accord pour réinscrire R... au lycée français l'année suivante. Enfin, ainsi que le relève l'intimé, Mme J...  W...  n'a formulé devant le juge portugais aucune objection tirée de ce que la résidence habituelle de l'enfant aurait été fixée en France. En deuxième lieu, l'appelante fait valoir que l'intimé avait cessé en octobre 2018 de respecter les obligations financières auxquelles il s'était engagé et qui avaient été mises à sa charge par le juge portugais dans son ordonnance du 20 juin 2018, et qu'il ne pouvait donc se fonder sur la violation de la décision de ce juge pour invoquer le bénéfice de la convention de La Haye. Néanmoins, M. H..., qui avait reconnu l'enfant, était de plein droit investi d'un droit de garde au sens de la convention de La Haye, dont la décision de justice portugaise s'est bornée à confirmer l'exercice conjoint. Sur les exceptions au retour : Aux termes de l'article 12 de la convention précitée : "Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat. L'autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l'expiration de la période d'un an prévue à l'alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l'enfant, à moins qu'il ne soit établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu"; Suivant l'article 13 : "Nonobstant les dispositions de l'article précédent, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose à son retour établit: a) que la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour; ou b) qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable". C'est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte que les premiers juges ont retenu que la circonstance qu'avant la décision de justice portugaise, M. H... aurait été absorbé par son travail et très peu présent auprès de sa fille ne caractérisait nullement l'absence d'exercice effectif du droit de garde, qu'il était constant que l'intéressé s'était opposé au départ de R... en France, enfin que l'existence d'un risque grave pour l'enfant n'était pas démontrée. Il convient, par conséquent, de confirmer la décision entreprise qui a ordonné le retour immédiat de R... au Portugal et de condamner l'appelante au paiement de la somme de 1.000 euros en application de l'article 26 de la convention de La Haye ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon l'article 3 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le déplacement de l'enfant ou son non-retour est considéré comme illicite : a) lorsqu'il y a eu violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eut été si de tels événements n'étaient survenus. Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet État. La résidence habituelle doit être établie en considération de facteurs susceptibles de faire apparaître que la présence physique de l'enfant dans un État membre n'a nullement un caractère temporaire ou occasionnel et que la résidence de l'enfant correspond au lieu qui traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial. Doivent notamment être pris en considération la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire de l'État membre et du déménagement de la famille dans cet État, la nationalité de l'enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus par l'enfant dans ledit Etat. En l'espèce, il résulte des explications des parties, que jusqu'à son arrivée en France le 24 octobre 2018, R... résidait au Portugal avec ses parents de manière stable depuis 2014, la famille s'étant installée dans ce pays durant le temps de la mission d'expatriation d'K... H..., et qu'elle a fréquenté, dans un premier temps, une crèche à Lisbonne, puis, le lycée français également situé dans cette ville. Il apparaît des écritures et pièces produites que :- les relations du couple se sont progressivement détériorées ce qui a conduit K... H... à saisir le juge portugais d'une demande tendant à la fixation des modalités d'exercice de l'autorité parentale, - par décision du 20 juin 2018, ce magistrat a fixé "un régime provisoire de régulation des responsabilités parentales" en prévoyant la mise en place d'une "garde partagée", la résidence de R... étant fixée sur le mode de l'alternance hebdomadaire au domicile de chacun de ses parents et "les responsabilités parentales étant exercées conjointement par les deux parents", l'affaire devant être réexaminée à l'audience du 2 octobre 2018, reportée pour empêchement du juge, - K... H... a déposé une nouvelle requête devant le tribunal de Lisbonne le 15 octobre 2018 en faisant état des agissements de Y... C... contraires aux dispositions du jugement précité et préjudiciables à l'enfant, - le 24 octobre 2018, cette dernière a décidé de revenir en France avec l'enfant et a informé K... H... de son intention de ne pas renter au Portugal. Il se déduit des éléments qui précèdent que la Famille était installée au Portugal depuis plus de quatre ans pour les besoins de l'activité professionnelle d'K... H..., que les parents ont ainsi fixé, pour le temps de la mission d'expatriation de ce dernier, leur résidence dans ce pays et, par suite, celle de leur enfant qui, depuis sa première année, vit dans ce pays sans interruption et y a été scolarisée. Il apparaît par ailleurs, que le départ de l'enfant s'est effectué sans l'accord de son père. Y... C... ne le conteste pas dans ses écritures puisqu'elle indique qu'K... H... s'est opposé à ce qu'elle quitte le Portugal avec l'enfant et que s'il a pu lui arriver momentanément d'accepter ce départ, il est systématiquement revenu sur cet accord. Il est en outre constant qu'K... H... dispose d'un droit de garde au sens de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 d'autant qu'il bénéficie d'une décision provisoire mais dont le caractère exécutoire n'est pas discuté, fixant une responsabilité parentale partagée avec la mère. Ainsi, le déplacement de l'enfant en France, sans l'accord de son père, constitue un déplacement illicite au sens de la Convention de nature à justifier la demande de retour immédiat de l'enfant et ce, quels que soient le contexte de séparation des parties, les griefs qu'elles peuvent faire valoir l'une à l'encontre de l'autre, leur nationalité française commune ou leurs attaches familiales en France. Sur l'exception au retour. Aux termes de l'article 12 de la Convention, lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulé à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat. L'autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l'expiration de la période d'un an prévue à l'alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l'enfant, à moins qu'il ne soit établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu. En outre, selon l'article 13 de la Convention, l'Etat requis n'est pas tenu d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'y oppose établit qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière le place dans une situation intolérable. En l'espèce, pour s'opposer au retour de l'enfant au Portugal, Y... C... fait valoir que R... est française, de langue et de culture française, qu'elle s'épanouit en France où elle a toutes ses attaches familiales et son repère principal, à savoir sa mère, qu'elle est hébergée avec cette dernière chez ses grands-parents maternels dans des conditions matérielles adaptées à ses besoins. Elle fait observer que l'enfant n'est toutefois pas scolarisée puisque son père s'oppose à une inscription dans une école parisienne. Elle affirme être très attachée au maintien des liens entre R... et son père, précisant toutefois que ce dernier a été peu impliqué dans son éducation et ajoute lui envoyer régulièrement des photographies et des informations sur l'enfant qu'il a d'ailleurs rencontré lors de ses séjours à Paris. Elle indique encore que jusqu'à la décision du 20 juin 2018, elle s'occupait seule de R..., K... H... étant fréquemment absent du fait de ses contraintes professionnelles, que ce dernier n'a pas respecté les obligations mises à sa charge par cette décision puisqu'il a mis fin au contrat de location de l'appartement qu'elle occupait, qu'il entendait clôturer au 31 octobre 2018 le compte bancaire ouvert à son nom qu'elle utilisait, qu'il entendait encore résilié la ligne téléphonique qu'elle utilisait et qu'il a cessé dès novembre 2018 de verser la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant et de supporter les frais médicaux de l'enfant. Elle rappelle qu'elle se trouvait à Lisbonne en situation de totale dépendance financière vis à vis d'K... H.... Elle soutient en outre, que le retour de l'enfant au Portugal l'exposerait non seulement à un risque grave puisque K... H... a fait preuve de violences physiques et morales à son encontre mais aussi à l'égard de son fils issu d'une précédente union et de la mère de ce dernier mais aussi à une situation intolérable puisque son retour aurait pour conséquence de la séparer de sa mère qui l'élève depuis sa naissance. Enfin, elle fait valoir que R..., bien qu'âgée de 5 ans, refuse de repartir au Portugal où elle ne serait plus avec sa mère avec laquelle elle a développé une relation fusionnelle, Y... C... précisant ne pas disposer des moyens financiers pour lui permettre de s'installer dans ce pays alors que la mission d'expatriation d'K... H... est appelée à prendre fin dans les mois prochains. Il sera rappelé que dans le cadre de cette procédure, il n'appartient pas au juge aux affaires familiales de se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et donc, d'apprécier les qualités et capacités éducatives présentées par l'un et l'autre des parents. Il doit en effet se borner à rechercher si une des exceptions au retour prévues par la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 est susceptible d'être retenue pour faire échec à celui-ci. Or, en dépit des affirmations de Y... C... , il n'est pas établi que le retour de l'enfant l'exposerait à un danger physique ou psychique ou la placerait dans une situation intolérable. En effet, le juge portugais qui disposait de l'ensemble des éléments d'appréciation sur les conditions de vie de l'enfant offertes par le père ainsi que sur ses capacités éducatives, n'a pas hésité à fixer sa résidence sur le mode de l'alternance et il n'est pas contesté que les plaintes déposées contre K... H... pour violences ont été classées sans suite. En outre, il ne peut être sérieusement argué de la séparation de l'enfant avec sa mère induite par le retour de R... au Portugal puisque cette séparation ne sera que la conséquence du déplacement illicite réalisé par Y... C... et ne peut, en tout état de cause, caractériser une situation intolérable. Au surplus, il n'est pas démontré que le retour de l'enfant serait contraire à son intérêt auquel le déplacement illicite a porté atteinte en la déscolarisant depuis fin octobre 2018 et en la coupant de son environnement habituel et, notamment, de son père. En effet, il doit être rappelé que la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants vise à protéger les enfants des effets nuisibles d'un déplacement illicite, en mettant fin à une voie de fait commise par l'un des parents en violation des droits de l'autre. Enfin, il ne peut être tenu compte du refus qu'aurait éventuellement exprimé une enfant de 5 ans, dans un contexte non déterminé, pour faire obstacle à la demande de retour. Ainsi, les moyens développés par Y... C... ne permettent pas, dans le cadre de la présente procédure, de s'opposer au retour de l'enfant dès lors que les conditions des exceptions au retour ne sont pas réunies en l'espèce. Il convient en conséquence, d'accueillir la demande de retour immédiat de l'enfant ;
1°) ALORS QUE n'est illicite que le déplacement d'un enfant fait en violation d'un droit de garde exercé effectivement, lequel comprend le droit portant sur les soins de la personne ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier, comme cela était invoqué, si M. K... H... avait, à la date du déplacement, décidé de cesser de respecter les obligations financières mises à sa charge par le juge portugais dans son ordonnance du 20 juin 2018 et son engagement de louer pour Mme J... , dépourvue de ressource, sans attache au Portugal et ne parlant pas portugais, un logement pour l'accueillir avec son enfant à Lisbonne, dès lors que cela était susceptible d'affecter le caractère effectif de l'exercice du droit de garde de M. H... par méconnaissance de son obligation de porter des soins à l'enfant en entreprenant des mesures interdisant en pratique à l'autre parent ayant la garde de l'enfant de le voir, l'héberger et le nourrir, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 3, 4 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ensemble les articles 2 et 11 du Règlement (CE) du Conseil n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatifs à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, et l'article 8 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relatif aux droits de l'enfant ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant si la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement de droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour, lequel comprend le droit portant sur les soins de la personne ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier, comme cela était invoqué, si M. K... H... avait, à la date du déplacement ou du non-retour, décidé de cesser de respecter les obligations financières mises à sa charge par le juge portugais dans son ordonnance du 20 juin 2018 et son engagement de louer pour Mme J... , dépourvue de ressource, sans attache au Portugal et ne parlant pas portugais, un logement pour l'accueillir avec son enfant à Lisbonne, dès lors que cela était susceptible d'affecter le caractère effectif de l'exercice du droit de garde de M. H... par méconnaissance de son obligation de porter des soins à l'enfant en entreprenant des mesures interdisant en pratique à l'autre parent ayant la garde de l'enfant de le voir, l'héberger et le nourrir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 12 et 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants au sens de l'article 2 et 11 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, relatifs à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, et l'article 8 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relatif aux droits de l'enfant ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant s'il existe un risque de danger grave ou d'une création d'une situation intolérable ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme il y était invitée, si la décision de M. H..., au mois d'octobre 2018, de cesser respecter les obligations financières mises à sa charge par le juge portugais dans son ordonnance du 20 juin 2018 et son engagement de louer pour Mme J...  un logement pour l'accueillir avec son enfant à Lisbonne, ne plaçait pas l'enfant dans une situation intolérable en cas de retour ou ne l'exposait pas à un risque grave de danger psychique, en ce sens que Mme C... , sans emploi et sans attache au Portugal, sans logement, sans ressource et ne parlant pas portugais, ne pouvait retourner y vivre pour exercer la garde partagé, avec pour conséquence de séparer l'enfant de sa mère qui l'élevait depuis sa naissance, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ensemble les articles 2 et 11 du Règlement (CE) du Conseil n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, et l'article 8 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 relatif aux droits de l'enfant.