LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que la nullité emporte l'effacement rétroactif du contrat et a pour effet de remettre les parties dans la situation initiale ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 novembre 2017), que, le 29 septembre 2010, la société Delfimmo a donné à bail, à compter du 1er octobre 2010, un local à la société Marionnaud Lafayette (la société Marionnaud) ; qu'ayant eu connaissance de l'installation d'un concurrent dans un local mitoyen, la société locataire, invoquant l'erreur sur les qualités substantielles, a assigné la société bailleresse en nullité du bail ; qu'un arrêt irrévocable du 2 décembre 2011 a prononcé la nullité du bail ; que la société Delfimmo a assigné la société Marionnaud en paiement d'une indemnité d'occupation ;
Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient que le preneur n'a pas exploité les lieux loués dans l'attente de l'issue de la procédure en nullité du bail et qu'il a restitué les clés du local au bailleur quinze mois après la conclusion du bail ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que le preneur avait bénéficié de la jouissance des lieux, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Delfimmo en paiement de la somme de 235 355 euros à titre d'indemnité d'occupation, l'arrêt rendu le 23 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Marionnaud Lafayette aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Marionnaud Lafayette et la condamne à payer à la société Delfimmo la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Delfimmo
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la SCI Delfimmo de ses demandes, notamment de sa demande de condamnation au paiement d'une somme de 235.355 € à titre d'indemnité d'occupation à l'encontre de la SARL Marionnaud Lafayette et d'AVOIR condamné la SCI Delfimmo à verser à La Société Marionnaud Lafayette une somme de 122 838,15 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il ressort des débats et pièces du dossier que :
par arrêt devenu définitif en date du 2 décembre 2011, la Cour d'appel de Céans a, sur assignation délivrée le 18 janvier 2011, après autorisation d'assignation à jour fixe,
- prononcé l'annulation du bail commercial conclu entre les parties le 29 septembre 2010 à effet du 1er octobre 2010, et
- constatant que cette annulation entraînait remise des parties en l'état où elle se trouvait avant la conclusion du bail, a dit fondé les demandes à fin de restitution des sommes payées par le preneur et justifiées (825.000 euros, 32.500 euros, 2.392 euros, 7.176 euros et 103.913 euros, respectivement à titre de droit d'entrée, de dépôt de garantie, d'honoraires de rédaction et de loyers ) et a condamné le bailleur au paiement de ces sommes outre intérêts à compter de la date d'assignation et du 16 juin 2011 pour la dernière somme, ainsi qu'une somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles,
- débouté le bailleur de sa demande en dommages et intérêts résultant de la non exploitation du local demeuré fermé ;
le 21 décembre 2011, le preneur a dénoncé au bailleur un constat des lieux loués en date du 14 décembre 2011, avec procès-verbal de remise de clés ;
par assignation en date du 24 juillet 2013, le bailleur a fait assigner le preneur en paiement des sommes de 235.355 euros à titre d'indemnité d'occupation et 78.000 euros à titre de dégradation du fonds de commerce et partant à fin de compensation entre ces sommes et celle de 122.838,15 euros versée par le preneur et non prise en compte par la Cour d'appel ;
(Sur les demandes du bailleur) : en cause d'appel, le bailleur reprend l'argumentation soutenue devant le premier juge ; que toutefois, c'est en suite d'une parfaite appréciation des circonstances de la cause, que le premier juge l'a débouté de ses demandes ; qu'en effet, comme retenu par le premier juge, l'action à fin d'annulation du bail, reconnue bien fondée aux termes de l'arrêt du 2 décembre 2011, a été introduite par le preneur, dès le mois de décembre 2010, avant même tout aménagement des locaux, restitués dès le prononcé de l'arrêt ; qu' il en résulte que le preneur, dont le refus d'exploitation était justifié, ne peut être déclaré tenu au paiement d'une indemnité d'occupation, laquelle est destinée à compenser la jouissance de locaux ; qu'il s'en déduit que le bailleur, qui s'opposait à la demande à fin d'annulation du bail et poursuivait la clause résolutoire, n'est pas fondé à objecter n'avoir pas eu la disponibilité des locaux durant la procédure aux termes de laquelle l'annulation sollicitée a été prononcée ; que pour ce même motif, et alors que cette demande se heurte en outre à l'autorité de la chose jugée le 2 décembre 2011, le bailleur n'est également pas fondé en sa demande en dommages et intérêts pour perte de la valeur commerciale des locaux du fait de la non exploitation de ceux-ci pendant le cours de la procédure ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef, et partant au titre de la demande à fin de compensation des créances dont le bailleur ne peut qu'être débouté ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans l'arrêt du 2 décembre 2011, la cour d'appel d'Aix a prononcé la nullité du bail du 29 septembre 2010 et la restitution de toutes les sommes perçues au titre de ce bail par la société Delfimmo à la SARL Marionnaud Lafayette et dont cette dernière justifiait du paiement ; qu'il ressort des éléments du dossier que la SARL Marionnaud Lafayette n'a jamais exploité les locaux loués ; qu'elle n'a jamais réalisé les travaux nécessaires à l'exploitation des locaux ; qu'en effet, elle s'est rendue compte dès les premières semaines qu'un concurrent devait s'installer dans les locaux mitoyens ; qu'elle a fait citer dès le 18 janvier 2011dans le cadre d'une assignation à jour fixe la société Delfimmo pour solliciter l'annulation du bail ; qu'elle a restitué les clés dès le prononcé de l'arrêt de la cour d'appel soit le 29 décembre 2011 ; que les locaux ont été restitués dans un état identique à celui de la date du 29 septembre 2010 ; que la SARL Marionnaud Lafayette a refusé d'exploiter les locaux dans l'attente de l'issue de la procédure en annulation au cas où l'annulation ne serait pas prononcée ; que ce comportement ne peut lui être reproché ; qu'aucune faute n'est imputable à la SARL Marionnaud Lafayette puisqu'il a été finalement fait droit à sa demande d'annulation, son refus d'exploitation étant donc justifié ; qu'en l'absence de toute exploitation des locaux donnés à bail et le bail du 29 septembre 2010 ayant été annulé, il n'y a pas lieu à paiement d'une indemnité d'occupation ; qu'en l'absence de comportement fautif aucune indemnisation ne peut être réclamée à la SARL Marionnaud Lafayette en lien avec la non exploitation du local ; que la société Delfimmo sera donc débouté de ses demandes en paiement d'une indemnité d'occupation et de sa demande de dommages-intérêts ;
1°) ALORS QUE la restitution de la jouissance de la chose louée est symbolisée par la remise des clés au bailleur ; qu'ainsi, tant que le preneur n'a pas restitué les clés, il rend impossible la reprise de possession des locaux par le bailleur et reste donc redevable, à l'égard de celui-ci, d'une indemnité d'occupation jusqu'à la remise effective des clés ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé que l'indemnité d'occupation « est destinée à compenser la jouissance de locaux » et expressément constaté que le preneur n'avait remis les clés au bailleur que le 21 décembre 2011 -soit près de 15 mois après la conclusion du bail du 29 septembre 2010-, la cour d'appel a retenu que le preneur ne peut être tenu au paiement d'une indemnité d'occupation ; qu'en statuant de la sorte, elle n'a pas tiré le conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article 1304 (ancien) du code civil ;
2°) ALORS QUE le droit à jouir des lieux loués, seule contrepartie du paiement d'un loyer ou d'une indemnité d'occupation, n'est pas subordonné à la condition d'exploitation du local par le preneur ; que dès lors, en l'espèce, pour considérer que le preneur ne pouvait être tenu au paiement d'une indemnité d'occupation motif pris de ce que son « refus d'exploitation était justifié », quand l'absence d'exploitation des lieux objet du bail par la société Marionnaud n'avait aucune incidence sur le droit à jouir des locaux pour celle-ci, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1304 (ancien) du code civil.