LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 mars 2018), que la société Réseau de transport d'électricité (la société RTE) a confié à la société DG construction (la société DGC) plusieurs lots de la construction du siège d'une filiale ; que, le lot étanchéité-couverture-bardage ayant été en partie sous-traité à la société Etanchisol, un acte spécial a été signé par les sociétés RTE et DGC ; qu'un différend s'est noué entre les parties et trois situations de travaux présentées par le sous-traitant à la société RTE au titre du paiement direct sont restées impayées ; que la société Etanchisol a assigné la société RTE et le liquidateur de la société DGC, mise en liquidation judiciaire, en paiement du solde du marché et en dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société RTE, qui est préalable, ci-après annexé :
Attendu que la société RTE fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de la situation n° 9 ;
Mais attendu qu'ayant relevé que, à la date de la situation n° 9, la société RTE avait signé avec la société DGC un acte spécial en application de la loi du 31 décembre 1975 par lequel elle se trouvait informée de l'existence et du contenu du contrat de sous-traitance et s'était engagée à payer directement le sous-traitant, qu'elle avait signé, par la suite, un second acte spécial réduisant le montant des travaux, dans les mêmes conditions, et qu'elle avait exécuté le contrat en payant directement à la société Etanchisol les situations n° 1 à 8, la cour d'appel a pu en déduire que la société RTE avait accepté la société Etanchisol pour sous-traitant et qu'elle avait agréé ses conditions de paiement et accueillir sa demande en paiement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé ;
Attendu que la société Etanchisol fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de la situation de travaux n° 10 ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la situation n° 10 avait fait l'objet, non d'une contestation de pure forme de l'entrepreneur principal, mais d'un refus d'acceptation tenant à un état d'avancement des travaux non conforme à celui présenté et que ce refus avait été précisé et justifié de manière circonstanciée par la société DGC qui dressait la liste, non exhaustive, des travaux restant à terminer relevés lors d'une réunion de chantier, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter, a pu en déduire que ce refus d'acceptation, motivé au sens des dispositions de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975, privait le sous-traitant du bénéfice du paiement direct par le maître de l'ouvrage et a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu que la société Etanchisol fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de la situation de travaux n° 11 ;
Mais attendu que le respect des dispositions de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance constitue une formalité essentielle, nécessaire à la mise en oeuvre du paiement direct ; qu'ayant relevé que la société Etanchisol ne pouvait justifier d'une notification à l'entreprise principale, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, conformément aux prescriptions légales, de sa situation de travaux n° 11, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle ne pouvait bénéficier du paiement direct formé de ce chef ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour fixer la créance de la société Etanchisol au passif de la liquidation judiciaire de la société DGC à la somme de 122 901,31 euros, l'arrêt retient que les moins-values opposées à la société Etanchisol sont justifiées à hauteur de la somme de 161 868 euros qui doit ainsi être déduite de la somme de 284 769,31 euros dont se prévaut la société Etanchisol au titre de ses situations de travaux n° 9, 10 et 11 ;
Qu'en statuant ainsi, en fixant la créance de la société Etanchisol à une somme inférieure au montant de la situation n° 9 après avoir constaté que cette situation, n'ayant pas été contestée par l'entrepreneur principal, était réputée avoir été acceptée par lui, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
Met hors de cause la société RTE ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe la créance de la société Etanchisol au passif de la liquidation judiciaire de la société DGC à la somme de 122 901,31 euros, l'arrêt rendu le 19 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Etanchisol
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société RTE à payer à la société Etanchisol, au titre de la seule situation de travaux n° 9, en deniers ou quittances, la somme limitée de 149.017,95 euros assortie d'un intérêt de retard égal au taux de la BCE +10% à compter du 3 août 2012 et d'avoir débouté la société Etanchisol de sa demande en paiement de la somme de 150.912,77 au titre de la situation de travaux n° 10 du 30 juillet 2012 ;
AUX MOTIFS QUE « le débat se présente en cause d'appel dans les mêmes termes que devant les premiers juges ; il est expressément référé pour l'exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, au jugement déféré qui les a amplement développés ; que sur la demande de la société Etanchisol à l'encontre de la société RTE, il importe de rappeler que la société Etanchisol forme sa demande principale à l'encontre de la société RTE, en paiement de la somme de 340.584,10 euros TTC, correspondant à ses situations de travaux n° 9, n° 10 et n°11, sur le fondement de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance ; que l'article 8 est énoncé sous le titre II de la loi, lequel est applicable aux marchés publics, et prévoit, en ce qui concerne ces marchés, que le sous-traitant direct de l'entreprise principale, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution ; qu'aux termes de cet article, "L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception » ; que s'il est constant que la société DG Construction, titulaire du marché, n'a pas régularisé de contrat de sous-traitance avec la société Etanchisol, elle a signé avec la société RTE, maître de l'ouvrage, un "Acte spécial en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001", en date du 23 mars 2011, dans lequel il est fait état de la conclusion : "Entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant : Etanchisol [...] , Siret : 313 566 549", à la date du 4 mars 2011, d'un contrat de sous-traitance, ayant pour objet des "travaux d'étanchéité, couverture, bardage -lot n°5", pour un "montant de 1.255.000 euros hors TVA, termes, mode et échéance de paiement : identiques à celles du contrat entre RTE et l'entrepreneur principal" ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 avril 2012, la société DG Construction a fait connaître à la société RTE que la suite au "refus de la société Etanchisol d'exécuter les brises soleil du bâtiment siège", le montant forfaitaire des travaux d'étanchéité, couverture et bardage, objets du contrat de sous-traitance, se trouvait réduit à la somme de 1.171.829 euros HT ; qu'elle a joint à cette lettre recommandée un nouvel "Acte spécial", dont les termes sont identiques au précédent, sauf à ce qu'il indique un montant du contrat de sous-traitance de 1.171.829 euros hors TVA; ce nouvel acte spécial a été signé par la société RTE à la date du 4 mai 2012 ; qu'enfin, à la date du 6 septembre 2012 , la société RTE et la société DG Construction ont signé un "Acte spécial modificatif en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001 "mentionnant qu'il a été conclu entre l'entrepreneur principal et la société Etanchisol, à la date du 4 mars 2011, un "contrat de sous-traitance, (avec pour) objet des travaux d'étanchéité, couverture, bardage-lot n° 5, d'un montant de 990.614,42 euros hors TVA termes, mode et échéance de paiement identiques à celles du contrat entre RTE et l'entrepreneur principal" ; que chacun des actes précités énonce l'engagement du maître de l'ouvrage "à payer le sous-traitant direct sur la demande, et pour le compte de l'entrepreneur principal, dans la limite des sommes dues à ce dernier en application du contrat désigné cidessus" ; qu'il n'est pas contesté, et il est établi au vu des productions, que la société RTE a payé directement à la société Etanchisol la somme totale de 990.614,42 euros HT (1.184.774,29 euros TTC) au titre des situations de travaux n°1 à n°8, échelonnées sur la période du mois d'octobre 2011 à la fin du mois de mai 2012 ; que la société Etanchisol réclame à la société RTE, sur le fondement du paiement direct par le maître de l'ouvrage, institué au bénéfice du sous-traitant par les dispositions du titre II de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, les sommes de : - 149.017,95 euros TTC au titre de la situation n° 9 établie le 18 juin 2012 à fin juin 2012, - 150.912,77 euros TTC au titre de la situation n°10 établie le 30 juillet 2012,- 40.653,37 euros TTC au titre de la situation n°11 établie le 31 décembre 2012 ; que cette dernière situation constitue selon elle son décompte définitif général d'où résulte le solde du marché ; que la société RTE oppose que la société DG Construction ne lui a jamais transmis ces situations pour paiement dès lors que la société Etanchisol a quitté le chantier sans avoir achevé les travaux en particulier le joint d'étanchéité dans la cour et les mascarets ; qu'elle précise à cet égard que la société DG Construction a fait terminer ce qui ne l'était pas en faisant intervenir d'autres sous-traitants pour lesquels il a été demandé à la société RTE de les accepter et d'agréer les conditions de paiement : - la société SMAC pour la réalisation des joints de dilatation à hauteur de 12.600 euros HT en juin 2012, - la société SERRU pour achever les mascarets et leurs finitions à hauteur de 237.000 euros HT en décembre 2012 ; que la société Etanchisol réplique que la société DG Construction n'a pas contesté les situations n° 9, 10 et 11 dans le délai de 15 jours de leur réception, qu'elle est, en conséquence, réputée les avoir acceptées et le maître de l'ouvrage tenu de les payer au sous-traitant ; qu'or, il ressort des productions que la société Etanchisol a adressé à la société DG Construction sa situation n° 9 du 18 juin 2012 par courrier recommandé du 25 juin 2012 (date du cachet de la poste) réceptionné par le destinataire le 26 juin 2012 ; que c'est en vain qu'il est soutenu que la preuve ne serait pas rapportée que le pli recommandé contenait la situation de travaux n° 9 ; l'avis de dépôt comme l'avis de réception mentionnent, par effet de calque, la même mention manuscrite "Sit Juin Getno " situation juin pour l'opération Getno) et aucun élément de la procédure ne met en doute la notification en la forme du recommandé AR de la situation de travaux n° 9 ; qu'il est constant que, passé le délai de 15 jours à compter de la notification qui lui en a été faite, la société DG Construction n'a opposé aucune contestation à la situation de travaux n° 9 de la société Etanchisol ; qu'en conséquence de son silence l'entrepreneur principal est réputé, par application des dispositions de l'article 8 précité de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, l'avoir acceptée elle maître de l'ouvrage obligé, à l'égard du sous-traitant, de la payer ; que pour prétendre se soustraire à ce paiement, la société RTE observe que la société DG Construction et la société Etanchisol n'ont pas régularisé de contrat de sous-traitance et qu'elle n'a pu, de ce fait, accepter le sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement ; qu'à la date à laquelle la situation de travaux n° 9 a été émise, soit le 18 juin 2012, la société RTE avait signé le 23 mars 2011 avec la société DG Construction, ainsi qu'il a été précédemment relevé, un "Acte spécial en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001", par lequel elle se trouvait informée de la conclusion entre la société DG Construction et la société Etanchisol, à la date du 4 mars 2011, d'un contrat de sous-traitance portant sur les travaux d'étanchéité, couverture, bardage du lot n°5, pour un montant de 1.255.000 euros hors TVA, et engagée à payer le sous-traitant direct sur la demande, et pour le compte de l'entrepreneur principal, dans la limite des sommes dues à ce dernier en application de ce contrat de sous-traitance ; que la société RTE a ensuite signé avec la société DG Construction, le 4 mai 2012, avant l'émission par la société Etanchisol de sa situation de travaux n° 9, un nouvel "Acte spécial", rédigé dans les mêmes termes que le précédent à l'exception du prix des travaux sous-traités, réduit à la somme de 1.171.829 euros hors TVA ; qu'il se déduit des énonciations non équivoques de l'Acte spécial que la société RTE a accepté la société Etanchisol pour sous-traitant et qu'elle a agréé ses conditions de paiement à hauteur du prix de 1.171.829 euros FIT qu'elle s'est engagée à lui payer directement pour les travaux qu'elle aura réalisé en exécution de son contrat de sous-traitance ; que le marché de travaux conclu entre la RTE et la société DG Construction (pièce n°1) désigne au demeurant l'Acte spécial (article 2) comme "permettant à RTE d'accepter le sous- traitant du Titulaire et d'agréer ses conditions de paiement" ; qu'il est en l'espèce sans conséquence que le contrat de sous-traitance n'ait pas été régularisé entre l'entreprise principale et le sous-traitant dès lors que la société DG Construction a fait connaître au maître de l'ouvrage, par le biais de l'Acte spécial, qu'elle était liée à la société Etanchisol par un contrat de sous-traitance dont l'objet et le prix ont été définis, et que le maître de l'ouvrage, en accord avec l'entrepreneur principal, a réglé directement à la société Etanchisol, en sa qualité de sous-traitante, ses situations n° 1 à 8 relatives aux travaux sous-traités réalisés au 31 mai 2012 ; qu'en conséquence des développements qui précèdent, la société Etanchisol est fondée, au regard de l'Acte spécial contracté par la société RTE le 23 mars 2011, modifié le 4 mai 2012, en sa demande de paiement direct par le maître de l'ouvrage de la somme de 149.017,95 euros TTC au titre de sa situation de travaux n° 9 au 30 juin 2012 ; que la société RTE sera condamnée à lui payer cette somme assortie, conformément aux termes de la situation visant les dispositions de la loi de modernisation de l'économie entrée en vigueur au 1er janvier 2009, d'un intérêt de retard égal au taux de la BCE +10% à compter du 3 août 2012 ; que l'Acte spécial modificatif conclu le 6 septembre 2012 entre la société RTE et la société DG Construction, limitant à hauteur de la somme de 990.614,42 euros HT (correspondant au montant des situations n°1 à 8) l'engagement du maître de l'ouvrage à payer directement le sous-traitant, ne saurait être opposé à la société Etanchisol ; qu'en effet, cet acte a été conclu après que la société Etanchisol a notifié, le 26 juin 2012, la situation de travaux n° 9 à l'entreprise principale qui, ne l'ayant pas contestée, est réputée l'avoir acceptée et a ouvert droit au paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage ; que s'agissant de la situation n°10, établie le 30 juillet 2012, la société DG Construction en a accusé réception au 3 août 2012 date à laquelle, par courrier recommandé, elle a indiqué à la société Etanchisol qu'elle refusait de l'accepter, car "les avancements de 98% (et plus) repris sur (cette) situation de travaux ne reflètent aucunement l'avancement constaté sur le site au 30 juillet 2012" ; que la société DG Construction faisait état dans cette lettre de la liste, qu'elle qualifiait de non exhaustive, des travaux restant à terminer, précédemment relevés lors de la réunion de chantier du mois de juin, au nombre desquels le toxipôle, la mise en place des tôles de mascarets manquantes, les finitions sur couvertines non alignées ou tordues, la reprise de la façade Est de l'atelier B affectée d'un écartement entre les lames ; que quant à la situation n°11, il n'est pas justifié de son envoi à la société DG Construction par courrier recommandé avec accusé de réception ; qu'il s'infère de ces éléments, que la société Etanchisol n'est pas fondée en sa demande de paiement direct par le maître de l'ouvrage des situations n° 10 et n°11 ; qu'en effet, la situation n°10 a fait l'objet, non pas, ainsi que le prétend la société Etanchisol, d'"une contestation de pure forme" de l'entrepreneur principal, mais d'un refus d'acceptation dont la raison, tenant à un état d'avancement des travaux non conforme à celui présenté dans la situation, a été précisée et justifiée de manière très circonstanciée ; que ce refus d'acceptation, motivé au sens des dispositions précédemment citées de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, prive le sous-traitant du bénéfice du paiement direct par le maître de l'ouvrage ; que par réformation du jugement entrepris, la société Etanchisol est déboutée de sa demande en paiement direct formée à l'encontre de la société RTE au titre de la situation de travaux n°10 ; à défaut de justifier d'une notification à l'entreprise principale, par lettre recommandée avec accusé de réception, conformément aux prescriptions légales, de sa situation de travaux n°11, elle est également déboutée de la demande en paiement direct formée de ce chef à l'encontre de la société RTE » ;
ALORS QUE l'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation ; que le rejet sans motivation sérieuse par l'entrepreneur principal, des situations de travaux présentées par le sous-traitant, rend le maître de l'ouvrage débiteur des sommes réclamées ; qu'en se contentant de relever que la société DG Construction avait opposé un refus d'acceptation dont la raison, tenant à un état d'avancement des travaux non-conforme à celui présenté dans la situation, a été précisée et justifiée de manière très circonstanciée, sans prendre en compte, comme il lui était demandé (p. 12 et 17), la note de Monsieur T..., qui avait notamment indiqué pouvoir « devant ces éléments contractuels et factuels, conclure que le montant des situations n°9 et 10 de juin et juillet 2012 sont entièrement dues à l'Entreprise ETANCHISOL par la Société DG CONSTRUCTION et par conséquent par la Société RTE, Maître d'ouvrage qui a agréé le sous-traitant ETANCHISOL en acceptant le paiement direct conformément à la loi de décembre 1975 », ce qui démontrait au contraire la réalité des travaux visés dans la situation n° 10 et privait ainsi de tout caractère sérieux les motifs de refus de la société DG Construction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 8 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance ;
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société RTE à payer à la société Etanchisol, au titre de la seule situation de travaux n° 9, en deniers ou quittances, la somme limitée de 149.017,95 euros assortie d'un intérêt de retard égal au taux de la BCE +10% à compter du 3 août 2012 et d'avoir débouté la société Etanchisol de sa demande en paiement de la somme de 40.653,37 euros au titre de la situation de travaux n° 11 du 31 décembre 2012 ;
AUX MOTIFS QUE « le débat se présente en cause d'appel dans les mêmes termes que devant les premiers juges ; il est expressément référé pour l'exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, au jugement déféré qui les a amplement développés ; que sur la demande de la société Etanchisol à l'encontre de la société RTE, il importe de rappeler que la société Etanchisol forme sa demande principale à l'encontre de la société RTE, en paiement de la somme de 340.584,10 euros TTC, correspondant à ses situations de travaux n° 9, n° 10 et n°11, sur le fondement de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance ; que l'article 8 est énoncé sous le titre II de la loi, lequel est applicable aux marchés publics, et prévoit, en ce qui concerne ces marchés, que le sous-traitant direct de l'entreprise principale, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution ; qu'aux termes de cet article, "L'entrepreneur principal dispose d'un délai de quinze jours, comptés à partir de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct, pour les revêtir de son acceptation ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation. Passé ce délai, l'entrepreneur principal est réputé avoir accepté celles des pièces justificatives ou des parties de pièces justificatives qu'il n'a pas expressément acceptées ou refusées. Les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception » ; que s'il est constant que la société DG Construction, titulaire du marché, n'a pas régularisé de contrat de sous-traitance avec la société Etanchisol, elle a signé avec la société RTE, maître de l'ouvrage, un "Acte spécial en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001", en date du 23 mars 2011, dans lequel il est fait état de la conclusion : "Entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant : Etanchisol [...] , Siret : 313 566 549", à la date du 4 mars 2011, d'un contrat de sous-traitance, ayant pour objet des "travaux d'étanchéité, couverture, bardage -lot n°5", pour un "montant de 1.255.000 euros hors TVA, termes, mode et échéance de paiement : identiques à celles du contrat entre RTE et l'entrepreneur principal" ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 avril 2012, la société DG Construction a fait connaître à la société RTE que la suite au "refus de la société Etanchisol d'exécuter les brises soleil du bâtiment siège", le montant forfaitaire des travaux d'étanchéité, couverture et bardage, objets du contrat de sous-traitance, se trouvait réduit à la somme de 1.171.829 euros HT ; qu'elle a joint à cette lettre recommandée un nouvel "Acte spécial", dont les termes sont identiques au précédent, sauf à ce qu'il indique un montant du contrat de sous-traitance de 1.171.829 euros hors TVA; ce nouvel acte spécial a été signé par la société RTE à la date du 4 mai 2012 ; qu'enfin, à la date du 6 septembre 2012 , la société RTE et la société DG Construction ont signé un "Acte spécial modificatif en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001 "mentionnant qu'il a été conclu entre l'entrepreneur principal et la société Etanchisol, à la date du 4 mars 2011, un "contrat de sous-traitance, (avec pour) objet des travaux d'étanchéité, couverture, bardage-lot n° 5, d'un montant de 990.614,42 euros hors TVA termes, mode et échéance de paiement identiques à celles du contrat entre RTE et l'entrepreneur principal" ; que chacun des actes précités énonce l'engagement du maître de l'ouvrage "à payer le sous-traitant direct sur la demande, et pour le compte de l'entrepreneur principal, dans la limite des sommes dues à ce dernier en application du contrat désigné ci-dessus" ; qu'il n'est pas contesté, et il est établi au vu des productions, que la société RTE a payé directement à la société Etanchisol la somme totale de 990.614,42 euros HT (1.184.774,29 euros TTC) au titre des situations de travaux n°1 à n°8, échelonnées sur la période du mois d'octobre 2011 à la fin du mois de mai 2012 ; que la société Etanchisol réclame à la société RTE, sur le fondement du paiement direct par le maître de l'ouvrage, institué au bénéfice du sous-traitant par les dispositions du titre II de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, les sommes de : - 149.017,95 euros TTC au titre de la situation n° 9 établie le 18 juin 2012 à fin juin 2012, - 150.912,77 euros TTC au titre de la situation n°10 établie le 30 juillet 2012,- 40.653,37 euros TTC au titre de la situation n°11 établie le 31 décembre 2012 ; que cette dernière situation constitue selon elle son décompte définitif général d'où résulte le solde du marché ; que la société RTE oppose que la société DG Construction ne lui a jamais transmis ces situations pour paiement dès lors que la société Etanchisol a quitté le chantier sans avoir achevé les travaux en particulier le joint d'étanchéité dans la cour et les mascarets ; qu'elle précise à cet égard que la société DG Construction a fait terminer ce qui ne l'était pas en faisant intervenir d'autres sous-traitants pour lesquels il a été demandé à la société RTE de les accepter et d'agréer les conditions de paiement : - la société SMAC pour la réalisation des joints de dilatation à hauteur de 12.600 euros HT en juin 2012, - la société SERRU pour achever les mascarets et leurs finitions à hauteur de 237.000 euros HT en décembre 2012 ; que la société Etanchisol réplique que la société DG Construction n'a pas contesté les situations n° 9, 10 et 11 dans le délai de 15 jours de leur réception, qu'elle est, en conséquence, réputée les avoir acceptées et le maître de l'ouvrage tenu de les payer au sous-traitant ; qu'or, il ressort des productions que la société Etanchisol a adressé à la société DG Construction sa situation n° 9 du 18 juin 2012 par courrier recommandé du 25 juin 2012 (date du cachet de la poste) réceptionné par le destinataire le 26 juin 2012 ; que c'est en vain qu'il est soutenu que la preuve ne serait pas rapportée que le pli recommandé contenait la situation de travaux n° 9 ; l'avis de dépôt comme l'avis de réception mentionnent, par effet de calque, la même mention manuscrite "Sit Juin Getno "(situation juin pour l'opération Getno) et aucun élément de la procédure ne met en doute la notification en la forme du recommandé AR de la situation de travaux n° 9 ; qu'il est constant que, passé le délai de 15 jours à compter de la notification qui lui en a été faite, la société DG Construction n'a opposé aucune contestation à la situation de travaux n° 9 de la société Etanchisol ; qu'en conséquence de son silence l'entrepreneur principal est réputé, par application des dispositions de l'article 8 précité de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, l'avoir acceptée elle maître de l'ouvrage obligé, à l'égard du sous-traitant, de la payer ; que pour prétendre se soustraire à ce paiement, la société RTE observe que la société DG Construction et la société Etanchisol n'ont pas régularisé de contrat de sous-traitance et qu'elle n'a pu, de ce fait, accepter le sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement ; qu'à la date à laquelle la situation de travaux n° 9 a été émise, soit le 18 juin 2012, la société RTE avait signé le 23 mars 2011 avec la société DG Construction, ainsi qu'il a été précédemment relevé, un "Acte spécial en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001", par lequel elle se trouvait informée de la conclusion entre la société DG Construction et la société Etanchisol, à la date du 4 mars 2011, d'un contrat de sous-traitance portant sur les travaux d'étanchéité, couverture, bardage du lot n°5, pour un montant de 1.255.000 euros hors TVA, et engagée à payer le sous-traitant direct sur la demande, et pour le compte de l'entrepreneur principal, dans la limite des sommes dues à ce dernier en application de ce contrat de sous-traitance ; que la société RTE a ensuite signé avec la société DG Construction, le 4 mai 2012, avant l'émission par la société Etanchisol de sa situation de travaux n° 9, un nouvel "Acte spécial", rédigé dans les mêmes termes que le précédent à l'exception du prix des travaux sous-traités, réduit à la somme de 1.171.829 euros hors TVA ; qu'il se déduit des énonciations non équivoques de l'Acte spécial que la société RTE a accepté la société Etanchisol pour sous-traitant et qu'elle a agréé ses conditions de paiement à hauteur du prix de 1.171.829 euros FIT qu'elle s'est engagée à lui payer directement pour les travaux qu'elle aura réalisé en exécution de son contrat de sous-traitance ; que le marché de travaux conclu entre la RTE et la société DG Construction (pièce n°1) désigne au demeurant l'Acte spécial (article 2) comme "permettant à RTE d'accepter le sous- traitant du Titulaire et d'agréer ses conditions de paiement" ; qu'il est en l'espèce sans conséquence que le contrat de sous-traitance n'ait pas été régularisé entre l'entreprise principale et le sous-traitant dès lors que la société DG Construction a fait connaître au maître de l'ouvrage, par le biais de l'Acte spécial, qu'elle était liée à la société Etanchisol par un contrat de sous-traitance dont l'objet et le prix ont été définis, et que le maître de l'ouvrage, en accord avec l'entrepreneur principal, a réglé directement à la société Etanchisol, en sa qualité de sous-traitante, ses situations n° 1 à 8 relatives aux travaux sous-traités réalisés au 31 mai 2012 ; qu'en conséquence des développements qui précèdent, la société Etanchisol est fondée, au regard de l'Acte spécial contracté par la société RTE le 23 mars 2011, modifié le 4 mai 2012, en sa demande de paiement direct par le maître de l'ouvrage de la somme de 149.017,95 euros TTC au titre de sa situation de travaux n° 9 au 30 juin 2012 ; que la société RTE sera condamnée à lui payer cette somme assortie, conformément aux termes de la situation visant les dispositions de la loi de modernisation de l'économie entrée en vigueur au 1er janvier 2009, d'un intérêt de retard égal au taux de la BCE +10% à compter du 3 août 2012 ; que l'Acte spécial modificatif conclu le 6 septembre 2012 entre la société RTE et la société DG Construction, limitant à hauteur de la somme de 990.614,42 euros HT (correspondant au montant des situations n°1 à 8) l'engagement du maître de l'ouvrage à payer directement le sous-traitant, ne saurait être opposé à la société Etanchisol ; qu'en effet, cet acte a été conclu après que la société Etanchisol a notifié, le 26 juin 2012, la situation de travaux n° 9 à l'entreprise principale qui, ne l'ayant pas contestée, est réputée l'avoir acceptée et a ouvert droit au paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage ; que s'agissant de la situation n°10, établie le 30 juillet 2012, la société DG Construction en a accusé réception au 3 août 2012 date à laquelle, par courrier recommandé, elle a indiqué à la société Etanchisol qu'elle refusait de l'accepter, car "les avancements de 98% (et plus) repris sur (cette) situation de travaux ne reflètent aucunement l'avancement constaté sur le site au 30 juillet 2012" ; que la société DG Construction faisait état dans cette lettre de la liste, qu'elle qualifiait de non exhaustive, des travaux restant à terminer, précédemment relevés lors de la réunion de chantier du mois de juin, au nombre desquels le toxipôle, la mise en place des tôles de mascarets manquantes, les finitions sur couvertines non alignées ou tordues, la reprise de la façade Est de l'atelier B affectée d'un écartement entre les lames ; que quant à la situation n°11, il n'est pas justifié de son envoi à la société DG Construction par courrier recommandé avec accusé de réception ; qu'il s'infère de ces éléments, que la société Etanchisol n'est pas fondée en sa demande de paiement direct par le maître de l'ouvrage des situations n° 10 et n°11 ; qu'en effet, la situation n°10 a fait l'objet, non pas, ainsi que le prétend la société Etanchisol, d'"une contestation de pure forme" de l'entrepreneur principal, mais d'un refus d'acceptation dont la raison, tenant à un état d'avancement des travaux non conforme à celui présenté dans la situation, a été précisée et justifiée de manière très circonstanciée ; que ce refus d'acceptation, motivé au sens des dispositions précédemment citées de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, prive le sous-traitant du bénéfice du paiement direct par le maître de l'ouvrage ; que par réformation du jugement entrepris, la société Etanchisol est déboutée de sa demande en paiement direct formée à l'encontre de la société RTE au titre de la situation de travaux n°10 ; à défaut de justifier d'une notification à l'entreprise principale, par lettre recommandée avec accusé de réception, conformément aux prescriptions légales, de sa situation de travaux n°11, elle est également déboutée de la demande en paiement direct formée de ce chef à l'encontre de la société RTE » ;
ALORS QUE si l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 précise en son alinéa 3 que les notifications prévues à l'alinéa 1er sont adressées par lettre recommandée avec accusé de réception, cette exigence est prescrite à titre de règle de preuve, pour permettre au sous-traitant de prouver qu'il a bien déposé la situation de travaux auprès de l'entrepreneur au cas où celui-ci le contesterait ; qu'en rejetant la demande de paiement direct de la société Etanchisol au titre de la situation de travaux n° 11, motif pris qu'il n'était pas justifié de son envoi à la société DG construction par courrier recommandé avec accusé de réception, cependant qu'il résultait de la pièce n° 40 produite par la société DG Construction, que cette dernière avait accusé réception de cet envoi par courrier du 24 janvier 2013, la cour d'appel a violé l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité la condamnation de la société RTE envers la société Etanchisol à la seule somme de 149.017,95 € ;
AUX MOTIFS QU'à la date à laquelle la situation de travaux n°9 a été émise, soit le 18 juin 2012, la société RTE avait signé le 23 mars 2011 avec la société DG Construction, ainsi qu'il a été précédemment relevé, un « Acte spécial en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001 », par lequel elle se trouvait informée de la conclusion entre la société DG Construction et la société Etanchisol, à la date du 4 mars 2011, d'un contrat de sous-traitance portant sur les travaux d'étanchéité, couverture, bardage du lot n°5, pour un montant de 1.255.000 euros hors TVA, et engagée à payer le soustraitant direct sur la demande, et pour le compte de l'entrepreneur principal, dans la limite des sommes dues à ce dernier en application de ce contrat de sous-traitance ;
que la société RTE a ensuite signé avec la société DG Construction, le 4 mai 2012, avant l'émission par la société Etanchisol de sa situation de travaux n°9, un nouvel « Acte spécial », rédigé dans les mêmes termes que le précédent à l'exception du prix des travaux sous-traités, réduit à la somme de 1.171.829 euros hors TVA ; qu'il se déduit des énonciations non équivoques de l'acte spécial que la société RTE a accepté la société Etanchisol pour sous-traitant et qu'elle a agréé ses conditions de paiement à hauteur du prix de 1.171.829 euros HT qu'elle s'est engagée à lui payer directement pour les travaux qu'elle aura réalisé en exécution de son contrat de sous-traitance ;
ALORS QUE sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au paiement direct prévu par la loi du 31 décembre 1975 ; qu'en conséquence le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct prévu par l'acte spécial initial, même pour tenir compte des conditions d'exécution des prestations sous-traitées ; qu'après avoir constaté que la société RTE avait signé le 23 mars 2011 un « Acte spécial » acceptant la soustraitance par la société DG Construction à la société Etanchisol du lot n°5 « pour un montant de 1.255.000 euros HT » et s'était engagée à payer le sous-traitant directement, la Cour d'appel ne pouvait ensuite donner effet à un acte spécial ultérieur du 4 mai 2012 « rédigé dans les mêmes termes que le précédent à l'exception du prix des travaux sous-traités, réduit à la somme de 1.171.829 euros HT » sans violer les art 8 et 15 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la soustraitance.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé la créance de la société Etanchisol au passif de la liquidation judiciaire de la société DG Construction à la somme limitée de 122.901,31 euros ;
AUX MOTIFS QUE « sur la demande de la société Etanchisol à l'encontre de la société BTSG ès qualités, la société Etanchisol demande la fixation de sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société DG Construction à hauteur de la somme de 340.584,10 euros TTC (284.769,31 euros HT) correspondant au montant total des situations de travaux n° 9, 10 et 11 cette dernière situation valant décompte général définitif ; qu'ainsi qu'il a été exactement relevé par le tribunal de commerce, la société BTSG ès qualités de liquidateur judiciaire de la société DG Construction a notifié quant à elle à la société Etanchisol son décompte général définitif par courrier recommandé du 21 novembre 2013, arrêtant le montant du marché sous-traité à la somme de 1.255.000 euros HT + travaux modificatifs pour 27.388,70 euros HT soit un montant total de 1.282.388,70 euros HT ; que le décompte fixe les "règlements effectués" à la somme, qui n'est pas contestée, de 990.614,41 euros HT, payée directement par le maître de l'ouvrage au sous-traitant au titre des situations n° 1 à 8, ce qui établit un solde du marché de : 1.282.388,70 euros HT - 990.614,41 euros HT = 291.774,29 euros HT ; que le décompte indique enfin, en moins-value, les déductions devant être faites : - de travaux réalisés par des tiers en lieu et place de la société Etanchisol pour 362,210,15 euros, - des frais d'études diverses et d'encadrement exposés par la société DG Construction pour pallier les carences de la société Etanchisol à hauteur de 27.712,14 euros HT, - des pénalités de retard ou pour absence aux réunions à hauteur de 101.500 euros HT, soit une moins-value totale de 403.251,29 euros HT ; que la société BTSG ès qualités en conclut que la société Etanchisol ne méritait paiement que de la somme de 1.282.388,70 euros HT - 403.251,29 euros FIT = 795.966 euros HT ou 951.975,82 euros TTC ; compte tenu des sommes qui lui ont été réglées à hauteur de 990.614,41 euros HT ou 1.184.774,84 euros TTC, un montant de 232.799,02 euros TTC (1.184.774,84 euros TTC -951.975,82 euros TTC) a été tropperçu par la société Etanchisol qui doit le restituer ; qu'au regard de la contestation de ce décompte qui lui a été notifiée par la société Etanchisol par lettre recommandée du 16 décembre 2013, le liquidateur judiciaire a retiré certains postes de moins-value et établi le trop-perçu à la somme de 219.150,69 euros TTC ; que ceci posé, les premiers juges ont pertinemment observé que les réclamations formées au titre de pénalités de retard ou d'absence aux réunions n'étaient pas fondées, aucun contrat de sous-traitance n'ayant été régularisé, ni aucun engagement souscrit, stipulant un délai d'exécution des travaux sous-traités et des pénalités applicables à défaut de respect de ce délai ; qu'il n'est pas davantage justifié d'un engagement contractuel sur des pénalités applicables à défaut de présence aux réunions ; que s'agissant des travaux réalisés par des entreprises tierces, il importe de relever, avec les premiers juges, que le périmètre précis des travaux impartis à la société Etanchisol ne peut être, en l'absence de contrat de sous-traitance formalisé, précisément déterminé, étant en outre observé qu'il est constant que seule une partie des travaux de bardage couverture-étanchéité du lot n°5 ont été sous-traités à la société Etanchisol ; que le liquidateur judiciaire est à cet égard mal fondé à faire grief à la société Etanchisol de ne pas avoir exécuté les "brises-soleil" et à se prévaloir de la somme de 237. 000 euros HT réglée à la société Cimlec pour les avoir effectués ; que les éléments de la procédure et, en particulier, la lettre adressée par la société DG Construction à la société RTE le 20 avril 2012 en accompagnement de sa demande de signature du nouvel "Acte spécial", établissent que les "brises-soleil" ont été, en accord entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, exclus du champ contractuel, ce dont la société DG Construction a tiré les conséquences en indiquant, dans l'Acte spécial signé avec la société RTE le 4 mai 2011, que le montant du contrat de sous-traitance s'élevait désormais à la somme de 1.171.829 euros hors TVA (contre celle de 1.255.000 euros hors TVA énoncée à l'acte précédemment signé le 4 mars 2011) ; que le liquidateur judiciaire a toutefois, dans le décompte définitif général, inclus dans la somme de 1.282.388,70 euros HT représentant le prix total du marché la somme de 83,000 euros HT pour le poste "brises-soleil" que la société Etanchisol devait, initialement, réaliser, pour déduire ensuite, en moins-value, la somme de 237.000 euros réglée, pour ce poste, à la société Cimlec ; qu'il est ainsi fondé à se prévaloir de la somme de 83.000 euros HT au titre du poste "brises-soleil" qui a été en définitive écarté du marché de la société Etanchisol et que cette dernière n'a pas exécuté ; que les comptes-rendus de chantier et les courriers adressés par la société DG Construction à la société Etanchisol montrent que cette dernière n'a pas exécuté conformément aux ordres de service les travaux de doublage des plateaux de bureaux, d'étanchéité dans la cour, les finitions des mascarets, la pose des couvertines ; que les factures produites aux débats, établissent que les travaux de doublage des plateaux de bureaux ont été réalisés par la société Plafonds de Paris pour 39.440,43 euros FIT, l'étanchéité dans la cour a été réalisée par la société SMAC pour 16.262,40 euros HT, les mascarets par la société Arcelor pour 6.682,50 euros HT, les couvertines par la société SERRU pour 6A82,67 euros HT ; ces sommes ont été à juste titre portées en moins-value dans le décompte général définitif établi par le liquidateur judiciaire de la société DG Construction ; que quant à la somme de 27.712,14 euros HT réclamée au titre des frais d'études diverses et d'encadrement exposés par la société DG Construction pour pallier les carences de la société Etanchisol, elle est partiellement justifiée, au regard des justifications produites, à hauteur de la somme de 10.000 euros HT ; que les moins-values opposées à la société Etanchisol sont dès lors justifiées à hauteur de 161.868 euros HT ; que cette somme doit ainsi être déduite de la somme de 284.769,31 euros HT dont se prévaut la société Etanchisol au titre de ses situations de travaux n° 9, 10 et 11 ; qu'il en résulte, pour la société Etanchisol, un solde de créance de 122.901,31 euros HT à fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société DG Construction ; le jugement déféré est ainsi réformé en ce qu'il a fixé cette créance à la somme de 300.584,10 euros » ;
ALORS QU' en fixant la créance, au titre des situations de travaux n° 9, 10 et 11 de la société Etanchisol au passif de la liquidation judiciaire de la société DG Construction, à la somme de 122.901,31 euros, après avoir pourtant constaté que la société DG Construction avait accepté la situation de travaux n° 9, qu'elle n'avait pas contestée, d'un montant de 149.017,95 euros, ce dont il s'inférait que le solde du marché devant être fixé au passif de la liquidation de la société DG Construction ne pouvait en toute hypothèse être inférieur à cette somme, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui se déduisaient de ses propres constatations, et a violé l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du même code.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Réseau de transport d'électricité
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société RTE à payer à la société Etanchisol, au titre de la situation de travaux n°9, en deniers ou quittances, la somme de 149.017,95 euros assortie d'un intérêt de retard égal au taux de la BCE +10% à compter du 3 août 2012 ;
AUX MOTIFS QUE s'il est constant que la société DG Construction, titulaire du marché, n'a pas régularisé de contrat de sous-traitance avec la société Etanchisol, elle a signé avec la société RTE, maître de l'ouvrage, un "Acte spécial en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001" , en date du 23 mars 2011, dans lequel il est fait état de la conclusion : "Entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant : Etanchisol [...] Siret. 313 566 549", à la date du 4 mars 2011, d'un contrat de sous-traitance, ayant pour objet des "travaux d'étanchéité, couverture, bardage -lot n°5", pour un "montant de 1.255.000 euros hors TVA, termes, mode et échéance de paiement .• identiques à celles du contrat entre RTE et l'entrepreneur principal" ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 avril 2012, la société DG Construction a fait connaître à la société RTE que la suite au "refus de la société Etanchisol d'exécuter les brises soleil du bâtiment siège", le montant forfaitaire des travaux d'étanchéité, couverture et bardage, objets du contrat de sous-traitance, se trouvait réduit à la somme de 1.171.829 euros HT; elle a joint à cette lettre recommandée un nouvel "Acte spécial", dont les termes sont identiques au précédent, sauf à ce qu'il indique un montant du contrat de sous-traitance de 1.171.829 euros hors TVA; ce nouvel acte spécial a été signé par la société RTE à la date du 4 mai 2012 ; qu'enfin à la date du 6 septembre 2012 , la société RTE et la société DG Construction ont signé un "Acte spécial modificatif en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001 "mentionnant qu'il a été conclu entre l'entrepreneur principal et la société Etanchisol, à la date du 4 mars 2011, un "contrat de sous-traitance, (avec pour) objet des travaux d'étanchéité, couverture, bardage-lot n° 5, d'un montant de 990.614,42 euros hors TVA termes, mode et échéance de paiement identiques à celles du contrat entre RTE et l'entrepreneur principal" ; que chacun des actes précités énonce l'engagement du maître de l'ouvrage « à payer le sous-traitant direct sur la demande, et pour le compte de l'entrepreneur principal, dans la limite des sommes dues à ce dernier en application du contrat désigné ci-dessus » ; qu'il n'est pas contesté, et il est établi au vu des productions, que la société RTE a payé directement à la société Etanchisol la somme totale de 990.614,42 euros HT (1.184.774,29 euros TTC) au titre des situations de travaux n°1 à n°8, échelonnées sur la période du mois d'octobre 2011 à la fin du mois de mai 2012 ; que la société Etanchisol réclame à la société RTE, sur le fondement du paiement direct par le maître de l'ouvrage, institué au bénéfice du sous-traitant par les dispositions du titre II de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, les sommes de 149.017,95 euros TTC au titre de la situation n°9 établie le 18 juin 2012 à fin juin 2012 ; que la société RTE observe que la société DG Construction et la société Etanchisol n'ont pas régularisé de contrat de sous-traitance et qu'elle n'a pu, de ce fait, accepter le sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement ; qu'à la date à laquelle la situation de travaux n° 9 a été émise, soit le 18 juin 2012, la société RTE avait signé le 23 mars 2011 avec la société DG Construction, ainsi qu'il a été précédemment relevé, un "Acte spécial en application de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 modifiée par la loi 2001-1168 du 11 décembre 2001", par lequel elle se trouvait informée de la conclusion entre la société DG Construction et la société Etanchisol, à la date du 4 mars 2011, d'un contrat de sous-traitance portant suries travaux d'étanchéité, couverture bardage du lot n°5, pour un montant de 1.255.000 euros hors TVA, et engagée à payer le sous-traitant direct sur la demande, et pour le compte de l'entrepreneur principal, dans la limite des sommes dues à ce dernier en application de ce contrat de sous-traitance ; que la société RTE a ensuite signé avec la société DG Construction, le 4 mai 2012, avant l'émission par la société Etanchisol de sa situation de travaux n° 9, un nouvel "Acte spécial", rédigé dans les mêmes termes que le précédent à l'exception du prix des travaux sous-traités, réduit à la somme de 1.171.829 euros hors TVA qu'il se déduit des énonciations non équivoques de l'Acte spécial que la société RTE a accepté la société Etanchisol pour sous-traitant et qu'elle a agréé ses conditions de paiement à hauteur du prix de 1.171.829 euros HT qu'elle s'est engagée à lui payer directement pour les travaux qu'elle aura réalisé en exécution de son contrat de sous-traitance que le marché de travaux conclu entre la RTE et la société DG Construction (pièce n°1) désigne au demeurant 'Acte spécial (article 2) comme "permettant à RTE d'accepter le soustraitant du Titulaire et d'agréer ses conditions de paiement" ; qu'il est en l'espèce sans conséquence que le contrat de sous-traitance n'ait pas été régularisé entre l'entreprise principale et le sous-traitant dès lors que la société DG Construction a fait connaître au maître de l'ouvrage, par le biais de l'Acte spécial, qu'elle était liée à la société Etanchisol par un contrat de sous-traitance dont l'objet et le prix ont été définis, et que le maître de l'ouvrage, en accord avec l'entrepreneur principal, a réglé directement à la société Etanchisol, en sa qualité de sous-traitante, ses situations n° 1 à 8 relatives aux travaux sous-traités réalisés au 31 mai 2012 ; qu'en conséquence des développements qui précèdent, la société Etanchisol est fondée, au regard de l'Acte spécial contracté par la société RTE le 23 mars 2011, modifié le 4 mai 2012, en sa demande de paiement direct par le maître de l'ouvrage de la somme de 149.017,95 euros TTC au titre de sa situation de travaux n° 9 au 30 juin 2012 ;
ALORS QUE le sous-traitant accepté mais dont les conditions de paiement n'ont pas été agréées par le maître de l'ouvrage ne peut prétendre au paiement direct ; qu'en l'espèce l'acte spécial signé le 23 mars 2011, modifié le 4 mai 2012, entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur principal, ne comportait pas la signature de l'entreprise sous-traitante ni les conditions de paiements conclues entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, aucun contrat de sous-traitance n'ayant jamais été signé ; qu'en jugeant qu'il importait peu qu'aucun contrat de sous-traitance n'ait été signé et que les actes spéciaux des 23 mars 2011 et 4 mai 2012 ouvraient droit au paiement direct, la cour d'appel a violé l'article 8 de a loi du 31 décembre 1975.