LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° K 18-14.318 et n° U 18-16.327 ;
Donne acte aux sociétés Cépages solar et La Haute Couture du Vin By Jean Guyon du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. C... liquidateur judiciaire de la société Evasol et les sociétés Evasol, Pramac France, Axa France IARD, Allianz IARD, Falguié, Sobeca et SMABTP ;
Donne acte à la société civile professionnelle T..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Nélios, et à la société EnR du Forez du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Axa France IARD et Allianz IARD ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 24 janvier 2018), que la société Cépages solar, exploitante viticole, a commandé à la société Nélios la réalisation d'une installation photovoltaïque, livrée « clefs en mains », sous forme d'aménagement des toitures par la pose de panneaux solaires ; que la société Nélios a sous-traité les installations et les demandes administratives à la société Evasol qui a, elle-même, sous-traité le câblage à la société Sobeca et la pose des panneaux à la société Falguié ; que la société Cépages solar s'est plainte de malfaçons et de retards d'exécution contestés par la société Nélios qui a réclamé le paiement du solde des travaux ; que des infiltrations ont été constatées dans le chai et la société Domaine Rollan de By, propriétaire, aux droits de laquelle se trouve la société La Haute Couture du Vin By Jean Guyon, est intervenue aux opérations d'expertise ; qu'après l'exécution de cette mesure, la société Nélios a assigné la société Cépages solar en paiement du solde de sa facture ; que, cette créance ayant été cédée, le 30 juin 2015, à la société EnR du Forez, celle-ci est intervenue à l'instance pour en réclamer le paiement à la société Cépages solar à laquelle la cession avait été signifiée au mois d'août 2015 ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal des sociétés Nélios et EnR du Forez, ci-après annexé :
Attendu que les sociétés Nélios et EnR du Forez font grief à l'arrêt de les condamner à payer à la société Cépages solar une somme au titre des travaux nécessaires à la mise en place de la maintenance ;
Mais attendu qu'ayant retenu que, si la maintenance n'était pas incuse dans le contrat, elle était envisagée dès l'origine et se révélait indispensable au fonctionnement normal de l'installation qui devait être livrée avec tous les éléments techniques permettant la souscription immédiate d'un contrat de maintenance, la cour d'appel, qui a relevé que l'installation avait été livrée sans les cartes de communication des onduleurs et sans que les onduleurs eux-mêmes fussent câblés en réseau, a pu en déduire que la société Nélios avait manqué à ses obligations contractuelles ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deux premiers moyens et le quatrième moyen du pourvoi principal du liquidateur de la société Nélios et de la société EnR du Forez, les deux moyens du pourvoi incident de la société Falguié et le moyen unique, pris en sa seconde branche, du pourvoi des sociétés Cépages solar et La Haute Couture du Vin By Jean Guyon, ci-après annexés :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le cinquième moyen du pourvoi principal du liquidateur de la société Nélios et de la société EnR du Forez :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt déclare irrecevable la demande en garantie de la société Nélios contre la société Evasol faute de déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de celle-ci ;
Qu'en statuant ainsi, sans avoir invité préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi des sociétés Cépages solar et La Haute Couture du Vin By Jean Guyon ;
Vu l'article 1295 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour rejeter la demande de compensation entre les créances respectives de la société Cépages solar et de la société EnR du Forez, l'arrêt retient que, la créance de la société Nélios ayant été cédée, il n'existe plus de créances réciproques entre les parties ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la créance de la société Nélios et celle de la société Cépages solar étaient nées de l'exécution d'un même contrat et que la société Cépages solar pouvait opposer au cessionnaire une créance postérieure dès lors qu'elle était connexe à celle dont le cédant disposait envers elle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de garantie de la société Nélios contre la société Evasol et la demande de compensation entre les créances respectives de la société Cépages solar et de la société EnR du Forez, l'arrêt rendu le 24 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Met les sociétés Falguié et Sobeca hors de cause ;
REJETTE les demandes de mise hors de cause des sociétés Cépages solar et La Haute Couture du Vin By Jean Guyon ;
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal n° K 18-14.318 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour les sociétés T..., ès qualités et EnR du Forez
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir condamné la société Nelios à payer à la société Cépages Solar la somme de 115.911, 35 € au titre du procédé réparatoire ;
aux motifs que « sur la non-conformité du système d'intégration et les fuites : en l'espèce, il est invoqué à titre principal et en premier lieu une non-conformité du système d'intégration et des infiltrations ; que si compte tenu de la prétention formulée au titre d'une réparation globale la cour doit apprécier ces deux éléments en même temps, il y bien lieu de déterminer le régime applicable ; qu'il s'agit de la fourniture et la pose d'un système d'intégration, en fait des modifications prévues pour substituer à la toiture existante un dispositif assurant la pose des panneaux photovoltaïques et l'étanchéité des locaux sur lesquels ils sont installés ; que les devis acceptés par le maître d'ouvrage prévoyaient des bacs en acier prélaqué et la société Nelios leur a substitué des bacs en PVC de type Ondex ; que la non-conformité est donc bien établie par l'appelante ; qu'en revanche, il ne s'en déduit pas que ceci relèverait de la garantie décennale ; qu'en l'espèce, il convient en premier lieu d'observer qu'aucun désordre n'est justifié à ce jour en lien de causalité avec cette non-conformité ; qu'il résulte ainsi des constatations techniques de l'expert que la mise en place de bacs PVC est conforme aux règles de l'art et qu'il n'existe pas de différence de prix avec les bacs acier ; qu'il apparait également qu'il peut exister un avantage en termes de rendement, pour une installation située au sud de la France, à la pose d'un bac PVC mais que celui-ci présente une résistance moindre au feu ; qu'il s'agit donc bien d'une non-conformité contractuelle, laquelle à ce jour n'emporte aucun désordre ; que si la cour ne peut considérer que le maître d'ouvrage avait accepté cette modification dans la mesure où, alors que la pose a été achevée le 10 août 2010, c'est dès le 7 septembre que le maître d'ouvrage émettait des réserves à l'occasion d'un compte-rendu de chantier, il n'en demeure pas moins que la non-conformité était apparente et que c'est avant la date de réception invoquée par le maître d'ouvrage lui-même qu'il a émis une réserve ; que ceci est exclusif de la responsabilité décennale et seule peut être envisagée la responsabilité contractuelle de droit commun ; que s'agissant des fuites, l'expert a constaté que l'eau glissant des panneaux placés trop bas sur la toiture, passait au-dessus des gouttières en raison de leur positionnement à dix centimètres du bord extérieur de la gouttière ; qu'il a également constaté que par fortes pluies, l'eau ruisselant sur les panneaux solaires n'était pas reprise par les chêneaux et tombait en cascade sur les toits voisins ce qui entraînait des fuites sous les toitures voisines, en l'absence de déflecteur ; que si de telles fuites sont susceptibles de caractériser un désordre de nature décennale, il n'en demeure pas moins qu'il résulte de la propre argumentation de l'appelante que ce désordre était apparent à la date de la réception judiciaire dont elle se prévaut ; qu'en effet, elle indique elle-même avoir constaté le désordre dès le 19 août 2010, soit bien avant la date de réception de chacun des sites de sorte que le désordre ne pouvait qu'être apparent et comme tel inclus dans les réserves qu'elle ne liste pas ; que ceci est exclusif de la responsabilité décennale ; que la cour retient donc qu'il existait bien une non-conformité au titre des bacs PVC substitués au bacs acier et une mauvaise implantation des panneaux sans déflecteur ce qui entraînait des fuites sur un fondement de responsabilité contractuelle ; que la responsabilité en incombe au premier chef au cocontractant du maître d'ouvrage, à savoir la société Nelios qui a retenu ces bacs comme constituant selon elle une meilleure solution technique optimisant la productivité des panneaux solaires mais au mépris des stipulations contractuelles et sans recueillir l'avis du maître d'ouvrage ; que s'il n'est pas démontré que la proposition par Evasol de cette solution technique ait été fautive, il appartenait bien à Nelios de la faire valider par le maître d'ouvrage sans que la responsabilité des sous-traitantes puisse être engagée de ce chef ; que s'agissant des fuites, il existe un manquement de la société Falguié qui a mis en oeuvre les panneaux non conformément aux règles de l'art en ce que compte tenu du positionnement, l'absence de déflecteurs ne pouvait que générer des dommages ; que peu importe que la pose de déflecteurs ne soit pas systématique dès lors qu'il résulte de constatations techniques qu'elle s'imposait en l'espèce ; que s'agissant de la solution réparatoire, le maître d'ouvrage avait proposé un devis à l'expert pour la somme de 105.030,50 € comprenant le démontage de l'ensemble de la toiture avec repose sur bac acier ; que l'expert n'avait pas spécialement contesté ce devis mais ne l'avait pas expressément retenu ; que le tribunal l'a écarté en considérant que la solution était trop onéreuse et qu'il n'était pas établi que les bacs PVC causaient un préjudice au maître d'ouvrage ; qu'il n'en demeure pas moins que la non-conformité contractuelle est retenue et que la société Nelios ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 1221 du code civil telles qu'issues de l'ordonnance du 10 février 2016 non applicables aux faits de l'espèce ; que c'est donc bien la solution globale proposée par le maître d'ouvrage qui doit être retenue par la cour, étant observé que cette solution globale emporte réparation à la fois au titre de la non-conformité et au titre des fuites puisque l'ensemble de l'installation doit être posé à nouveau ; qu'il convient de tenir compte des travaux déjà effectués pour la somme de 16.003,35 € HT et de l'actualisation du devis tel que présenté à l'expert pour la somme désormais fixée à 99.908 € HT au regard des travaux déjà réalisés ; que c'est la société Nelios co-contractant du maître d'ouvrage qui sera condamnée au paiement de cette somme ; que compte tenu de l'incidence des fautes respectives des parties, et de la très grande prépondérance du manquement de Nelios, dans les rapports entre les intimées, la société Falguié sera condamnée à garantie Nelios à hauteur de 5 % ; que si la responsabilité d'Evasol au titre de la conception de l'implantation des panneaux pouvait être retenue, il ne peut être retenu de garantie à son encontre dans la mesure où il n'est pas justifié par Nelios de déclaration de créance au passif de cette société ; quant à l'appel en garantie dirigée contre les assureurs, la cour ne peut que l'exclure dès lors qu'elle retient un fondement non de garantie décennale mais de garantie contractuelle de droit commun ; que la police Allianz souscrite par la société Falguié ne porte pas sur une responsabilité civile telle que retenue par la cour au titre de l'exécution de travaux ; que quant à la garantie Axa, souscrite par Evasol dont la responsabilité était susceptible d'être engagée nonobstant la liquidation judiciaire, elle ne porte également que sur des désordres de nature décennale apparus après réception, ce qui n'est pas retenu en l'espèce ; que si l'appel en garantie est dans le dispositif des écritures formé de manière très générale par Nello contre toutes les autres parties, cette société dans les motifs de son appel en garantie ne développe une argumentation qu'à l'encontre de Evasol et Falguié, seules concernées, moyen auquel il a été répondu » ;
alors 1°/ qu'après avoir relevé que la non-conformité contractuelle des bacs PVC installés en lieu et place des bacs acier n'emportait aucun désordre (cf. arrêt, p. 16 § 8), la cour d'appel, en jugeant néanmoins que la société Nelios était tenue, au titre de la solution globale proposée par le maître de l'ouvrage qu'elle retenait, de réparer cette non-conformité, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article 1149 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;
alors 2°/ qu'en toute hypothèse, l'évolution du droit des contrats, notamment les dispositions de l'article 1221 du code civil, issues de l'ordonnance n° 2016-131, conduit à apprécier différemment l'objectif poursuivi à l'article 1144 du code civil prévoyant l'exécution de l'obligation aux frais du débiteur ; qu'en l'espèce, la société Nelios faisait précisément valoir (cf. ses conclusions, p. 20) qu'il en résultait que lorsqu'il existe une disproportion manifeste entre le coût de l'exécution forcée pour le débiteur et son intérêt pour le créancier, le juge n'est pas tenu d'ordonner l'exécution du contrat, pour en déduire que la demande de la société Cépages Solar tendant à ce que soient installés des bacs acier, quand les panneaux PVC remplissaient le même office, n'était pas fondée ; qu'en se bornant à énoncer que la société Nelios ne pouvait pas « se prévaloir des dispositions de l'article 1221 du code civil tel qu'issues de l'ordonnance du 10 février 2016, inapplicables aux faits de l'espèce », sans procéder à la recherche qui lui était demandée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1144 du code civil en sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble le principe de proportionnalité.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir limité la condamnation de la société Falguié à garantir la société Nelios à hauteur de 5 % ;
aux motifs que « s'agissant des fuites, il existe un manquement de la société Falguié qui a mis en oeuvre les panneaux non conformément aux règles de l'art en ce que compte tenu du positionnement, l'absence de déflecteurs ne pouvait que générer des dommages ; que peu importe que la pose de déflecteurs ne soit pas systématique dès lors qu'il résulte de constatations techniques qu'elle s'imposait en l'espèce ; que s'agissant de la solution réparatoire, le maître d'ouvrage avait proposé un devis à l'expert pour la somme de 105.030,50 € comprenant le démontage de l'ensemble de la toiture avec repose sur bac acier ; que l'expert n'avait pas spécialement contesté ce devis mais ne l'avait pas expressément retenu ; que le tribunal l'a écarté en considérant que la solution était trop onéreuse et qu'il n'était pas établi que les bacs PVC causaient un préjudice au maître d'ouvrage ; qu'il n'en demeure pas moins que la non-conformité contractuelle est retenue et que la société Nelios ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 1221 du code civil telles qu'issues de l'ordonnance du 10 février 2016 non applicables aux faits de l'espèce ; que c'est donc bien la solution globale proposée par le maître d'ouvrage qui doit être retenue par la cour, étant observé que cette solution globale emporte réparation à la fois au titre de la non-conformité et au titre des fuites puisque l'ensemble de l'installation doit être posé à nouveau ; qu'il convient de tenir compte des travaux déjà effectués pour la somme de 16.003,35 € HT et de l'actualisation du devis tel que présenté à l'expert pour la somme désormais fixée à 99.908 € HT au regard des travaux déjà réalisés ; que c'est la société Nelios co-contractant du maître d'ouvrage qui sera condamnée au paiement de cette somme ; que compte tenu de l'incidence des fautes respectives des parties, et de la très grande prépondérance du manquement de Nelios, dans les rapports entre les intimées, la société Falguié sera condamnée à garantie Nelios à hauteur de 5 % » ;
alors que la cour d'appel a relevé que « s'agissant des fuites, il existe un manquement de la société Falguié qui a mis en oeuvre les panneaux non conformément aux règles de l'art en ce que compte tenu du positionnement, l'absence de déflecteurs ne pouvait que générer des dommages » ; qu'en jugeant néanmoins qu'eu égard à la prépondérance des manquements de la société Nelios -qui ne sont pas relatifs à ce dommage, il convenait de limiter à 5 % la garantie de la société Falguié sans caractériser une quelconque faute de la société Nelios en lien avec lesdites fuites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir condamné la société Nelios à payer à la société Cépages Solar la somme de 7655,50 € HT au titre des travaux nécessaires à la mise en place de la maintenance ;
aux motifs que « l'appelante invoque à la fois une perte d'exploitation et un coût supplémentaire lié à des travaux indispensables à la souscription du contrat de maintenance ; que sur ce dernier point elle formule divers griefs à l'encontre de la société Nelios qui lui ont occasionné des surcoûts pour la maintenance à hauteur de 7.655,50 € HT pour l'absence de cartes de communication et de câblage sur les onduleurs, outre des frais de nettoyage ; que des pièces contractuelles, il résulte que si la maintenance elle-même n'était pas incluse au contrat, il n'en demeure qu'elle était dès l'origine envisagée alors en outre qu'il résulte tant des constatations de l'expert que des explications des parties que la maintenance était indispensable à un fonctionnement correct de l'installation ; qu'il en résulte que l'installation devait être livrée avec tous les éléments techniques permettant la souscription immédiate d'un contrat de maintenance ; que tel n'a pas été le cas puisqu'il résulte des documents de la société Cam Service, avec laquelle le contrat de maintenance a finalement été souscrit, que les cartes de communication des onduleurs n'étaient pas mises en place et que les onduleurs n'étaient pas eux-mêmes câblés en réseau ; qu'il s'agit donc bien là d'un manquement contractuel de la société Nelios qui a livré une installation qui ne permettait pas directement la mise en place de la maintenance ; que contrairement aux affirmations de Nelios il est normal que ni le bureau Veritas, ni le Consuel n'avaient formulé d'observations à ce titre puisqu'il ne s'agissait pas de non-conformités de l'installation elle-même mais d'une carence contractuelle, n'empêchant pas le fonctionnement du système mais sa maintenance optimisée ; qu'il y a donc bien lieu à condamnation de ce chef à hauteur de la facture réglée par le maître d'ouvrage à la société Cam Service pour la somme de 7.655,50 € HT ; que cette condamnation sera mise à la charge de la société Nelios » ;
alors que la cour d'appel a relevé que la maintenance n'était pas incluse dans le contrat, si bien qu'à supposer qu'elle eût été nécessaire, elle aurait fait l'objet d'une facturation supplémentaire ; qu'en jugeant néanmoins que la société Nelios avait commis un manquement contractuel à ce titre et en la condamnant à supporter l'intégralité de la facture émise par la société CAM à ce titre, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir condamné in solidum la société Nelios et la société Falguié à payer à la société Haute Couture du vin by Jean Guyon la somme de 20.771,10 € HT au titre de la réparation de la toiture du chai et d'avoir dit que la répartition entre codébiteurs se ferait à égalité ;
aux motifs que « l'expert a retenu comme directement imputables des travaux pour un total de 20.771,10 € HT ; que l'appelante invoque des sommes complémentaires en faisant valoir qu'elle a dû exposer des frais depuis l'expertise et que l'expert a exclu à tort certaines factures de sorte qu'elle prétend à la somme de 50.799,10 € HT ; que cependant il y avait bien lieu à exclusion des factures ainsi que l'a préconisé l'expert dès lors que celles non admises, soit relevaient de prestation d'entretien à la charge normale du maître d'ouvrage, soit étaient acquittées sans même que les devis ne soient présentés à l'expert pendant le cours de ses opérations et alors qu'il les avait sollicitées ; que l'appelante ne s'explique pas davantage sur le caractère répété des factures alors qu'une bâche avait été normalement mise en place pour éviter la poursuite du dommage ; qu'il n'est pas davantage justifié de la nécessité d'une reprise complète du plafond du chai, au-delà d'une opération normale de réfection périodique, alors que des réfections ponctuelles avaient été retenues dans le cadre des opérations d'expertise ; que la cour s'en tiendra donc à la somme de 20.771,10 € HT telle que préconisée par l'expert ; qu'il y a lieu à ce titre à condamnation in solidum de la société Nelios et de la société Falguié, sans garantie par les assureurs puisqu'il n'est pas retenu de caractère décennal ; que la répartition entre les codébiteurs se fera de manière égalitaire dans la mesure où s'il existe une part plus importante que pour la réparation de l'installation au titre de l'exécution des travaux imputable à la société Falguié, la conception demeure concernée ; que le fondement retenu est en l'espèce délictuel puisque c'est la société Haute couture du vin by Jean Guyon, non contractante, qui peut prétendre aux indemnités » ;
alors que la responsabilité délictuelle suppose une faute à l'origine du dommage invoqué ; que la cour d'appel, pour condamner la société Nelios s'est bornée à relever que « s'il existe une part plus importante que pour la réparation de l'installation au titre de l'exécution des travaux imputable à la société Falguié, la conception demeure concernée » ; qu'en statuant ainsi sans caractériser une faute commise par la société Nelios à l'origine du dommage indemnisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir débouté la société Nelios de son appel en garantie formé à l'encontre de la société Evasol ;
aux motifs que « si la responsabilité d'Evasol au titre de la conception de l'implantation des panneaux pouvait être retenue, il ne peut être retenu de garantie à son encontre dans la mesure où il n'est pas justifié par Nelios de déclaration au passif de cette société » ;
alors qu'aucune des parties n'avait soulevé le moyen tiré de ce que la société Nelios n'aurait pas déclaré sa créance au passif de la société Evasol, étant observé que cette dernière prise en la personne de son liquidateur était défaillante ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société exposante ne justifiait pas avoir déclaré sa créance sans le soumettre à la discussion des parties -ce qui aurait permis à la société Nelios de produire la déclaration de créance, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
Moyens produits au pourvoi incident n° K 18-14.318 par la SCP Le Bret-Desaché, avocat au conseil pour la société Falguié
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Falguié à garantir à hauteur de 5 % de la somme de 115.911, 35 € HT la société Nelios au titre du procédé réparatoire.
AU MOTIF QUE « sur la non-conformité du système d'intégration et les fuites : en l'espèce, il est invoqué à titre principal et en premier lieu une non-conformité du système d'intégration et des infiltrations ; que si compte tenu de la prétention formulée au titre d'une réparation globale la cour doit apprécier ces deux éléments en même temps, il y bien lieu de déterminer le régime applicable ; qu'il s'agit de la fourniture et la pose d'un système d'intégration, en fait des modifications prévues pour substituer à la toiture existante un dispositif assurant la pose des panneaux photovoltaïques et l'étanchéité des locaux sur lesquels ils sont installés ; que les devis acceptés par le maître d'ouvrage prévoyaient des bacs en acier prélaqué et la société Nelios leur a substitué des bacs en PVC de type Ondex ; que la non-conformité est donc bien établie par l'appelante ; qu'en revanche, il ne s'en déduit pas que ceci relèverait de la garantie décennale ; qu'en l'espèce, il convient en premier lieu d'observer qu'aucun désordre n'est justifié à ce jour en lien de causalité avec cette non-conformité ; qu'il résulte ainsi des constatations techniques de l'expert que la mise en place de bacs PVC est conforme aux règles de l'art et qu'il n'existe pas de différence de prix avec les bacs acier ; qu'il apparait également qu'il peut exister un avantage en termes de rendement, pour une installation située au sud de la France, à la pose d'un bac PVC mais que celui-ci présente une résistance moindre au feu ; qu'il s'agit donc bien d'une non-conformité contractuelle, laquelle à ce jour n'emporte aucun désordre ; que si la cour ne peut considérer que le maître d'ouvrage avait accepté cette modification dans la mesure où, alors que la pose a été achevée le 10 août 2010, c'est dès le 7 septembre que le maître d'ouvrage émettait des réserves à l'occasion d'un compte-rendu de chantier, il n'en demeure pas moins que la non-conformité était apparente et que c'est avant la date de réception invoquée par le maître d'ouvrage lui-même qu'il a émis une réserve ; que ceci est exclusif de la responsabilité décennale et seule peut être envisagée la responsabilité contractuelle de droit commun ; que s'agissant des fuites, l'expert a constaté que l'eau glissant des panneaux placés trop bas sur la toiture, passait au-dessus des gouttières en raison de leur positionnement à dix centimètres du bord extérieur de la gouttière ; qu'il a également constaté que par fortes pluies, l'eau ruisselant sur les panneaux solaires n'était pas reprise par les chêneaux et tombait en cascade sur les toits voisins ce qui entraînait des fuites sous les toitures voisines, en l'absence de déflecteur ; que si de telles fuites sont susceptibles de caractériser un désordre de nature décennale, il n'en demeure pas moins qu'il résulte de la propre argumentation de l'appelante que ce désordre était apparent à la date de la réception judiciaire dont elle se prévaut ; qu'en effet, elle indique elle-même avoir constaté le désordre dès le 19 août 2010, soit bien avant la date de réception de chacun des sites de sorte que le désordre ne pouvait qu'être apparent et comme tel inclus dans les réserves qu'elle ne liste pas ; que ceci est exclusif de la responsabilité décennale ; que la cour retient donc qu'il existait bien une non-conformité au titre des bacs PVC substitués au bacs acier et une mauvaise implantation des panneaux sans déflecteur ce qui entraînait des fuites sur un fondement de responsabilité contractuelle ; que la responsabilité en incombe au premier chef au cocontractant du maître d'ouvrage, à savoir la société Nelios qui a retenu ces bacs comme constituant selon elle une meilleure solution technique optimisant la productivité des panneaux solaires mais au mépris des stipulations contractuelles et sans recueillir l'avis du maître d'ouvrage ; que s'il n'est pas démontré que la proposition par Evasol de cette solution technique ait été fautive, il appartenait bien à Nelios de la faire valider par le maître d'ouvrage sans que la responsabilité des sous-traitantes puisse être engagée de ce chef ; que s'agissant des fuites, il existe un manquement de la société Falguié qui a mis en oeuvre les panneaux non conformément aux règles de l'art en ce que compte tenu du positionnement, l'absence de déflecteurs ne pouvait que générer des dommages ; que peu importe que la pose de déflecteurs ne soit pas systématique dès lors qu'il résulte de constatations techniques qu'elle s'imposait en l'espèce ; que s'agissant de la solution réparatoire, le maître d'ouvrage avait proposé un devis à l'expert pour la somme de 105.030,50 € comprenant le démontage de l'ensemble de la toiture avec repose sur bac acier ; que l'expert n'avait pas spécialement contesté ce devis mais ne l'avait pas expressément retenu ; que le tribunal l'a écarté en considérant que la solution était trop onéreuse et qu'il n'était pas établi que les bacs PVC causaient un préjudice au maître d'ouvrage ; qu'il n'en demeure pas moins que la nonconformité contractuelle est retenue et que la société Nelios ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 1221 du code civil telles qu'issues de l'ordonnance du 10 février 2016 non applicables aux faits de l'espèce ; que c'est donc bien la solution globale proposée par le maître d'ouvrage qui doit être retenue par la cour, étant observé que cette solution globale emporte réparation à la fois au titre de la non-conformité et au titre des fuites puisque l'ensemble de l'installation doit être posé à nouveau ; qu'il convient de tenir compte des travaux déjà effectués pour la somme de 16.003,35 € HT et de l'actualisation du devis tel que présenté à l'expert pour la somme désormais fixée à 99.908 € HT au regard des travaux déjà réalisés ; que c'est la société Nelios cocontractant du maître d'ouvrage qui sera condamnée au paiement de cette somme ; que compte tenu de l'incidence des fautes respectives des parties, et de la très grande prépondérance du manquement de Nelios, dans les rapports entre les intimées, la société Falguié sera condamnée à garantie Nelios à hauteur de 5 % ; que si la responsabilité d'Evasol au titre de la conception de l'implantation des panneaux pouvait être retenue, il ne peut être retenu de garantie à son encontre dans la mesure où il n'est pas justifié par Nelios de déclaration de créance au passif de cette société ; quant à l'appel en garantie dirigée contre les assureurs, la cour ne peut que l'exclure dès lors qu'elle retient un fondement non de garantie décennale mais de garantie contractuelle de droit commun ; que la police Allianz souscrite par la société Falguié ne porte pas sur une responsabilité civile telle que retenue par la cour au titre de l'exécution de travaux ; que quant à la garantie Axa, souscrite par Evasol dont la responsabilité était susceptible d'être engagée nonobstant la liquidation judiciaire, elle ne porte également que sur des désordres de nature décennale apparus après réception, ce qui n'est pas retenu en l'espèce ; que si l'appel en garantie est dans le dispositif des écritures formé de manière très générale par Nello contre toutes les autres parties, cette société dans les motifs de son appel en garantie ne développe une argumentation qu'à l'encontre de Evasol et Falguié, seules concernées, moyen auquel il a été répondu » ;
1- ALORS QUE D'UNE PART le juge est tenu de préciser le fondement de la décision qu'il adopte ; qu'en condamnant dès lors la société Falguié, sous-traitant du sous-traitant, à garantir à hauteur de 5 % de la somme de 115.911,35 € HT la société Nélios, entrepreneur général au titre du procédé réparatoire sans préciser, dans ses motifs propres, le fondement de cette condamnation, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile.
2- ALORS QUE D'AUTRE PART le sous-traitant du sous-traitant n'est pas lié contractuellement à l'entrepreneur principal ; qu'il s'en évince que l'entrepreneur principal qui n'est pas lié par contrat au sous-traitant du sous-traitant, ne dispose contre celui-ci que d'une action en responsabilité délictuelle pour faute prouvée ; que dès lors en se bornant pour condamner la société Falguié, sous-traitante de la société Erisol, à garantir à hauteur de 5 % la condamnation de la société Nelios, entrepreneur principal, à retenir un manquement de celle-ci dans la mise en oeuvre des panneaux non conformément aux règles de l'art en l'absence de déflecteur, peu important que la pose de déflecteurs ne soit pas systématique par des motifs qui, tirés du seul manquement aux règles de l'art , étaient impropres à caractériser une faute délictuelle, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction alors applicable,
3- ALORS QU'ENFIN et subsidiairement le sous-traitant du sous-traitant n'est pas lié contractuellement à l'entrepreneur principal ; qu'il s'en évince que l'entrepreneur principal qui n'est pas lié par contrat au sous-traitant du sous-traitant, ne dispose contre celui-ci que d'une action en responsabilité délictuelle pour faute prouvée ; que dès lors à supposer que la cour d'appel ait condamné la société Falguié, sous-traitant d'un sous-traitant à garantir l'entrepreneur principal des condamnations prononcées contre lui à hauteur de 5 % sur le fondement de la responsabilité contractuelle alors qu'il n'existait aucun lien contractuel entre la société Nelios, entrepreneur principal, et cette dernière, la cour d'appel a violé l'article 1165 dans sa rédaction alors applicable.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum la société Nelios et la société Falguié à payer à la société Haute Couture du vin by Jean Guyon la somme de 20.771,10 € HT au titre de la réparation de la toiture du chai et d'avoir dit que la répartition entre codébiteurs se ferait à égalité.
- AU MOTIF QUE l'expert a retenu comme directement imputables des travaux pour un total de 20.771,10 € HT ; que l'appelante invoque des sommes complémentaires en faisant valoir qu'elle a dû exposer des frais depuis l'expertise et que l'expert a exclu à tort certaines factures de sorte qu'elle prétend à la somme de 50.799,10 € HT ; que cependant il y avait bien lieu à exclusion des factures ainsi que l'a préconisé l'expert dès lors que celles non admises, soit relevaient de prestation d'entretien à la charge normale du maître d'ouvrage, soit étaient acquittées sans même que les devis ne soient présentés à l'expert pendant le cours de ses opérations et alors qu'il les avait sollicitées ; que l'appelante ne s'explique pas davantage sur le caractère répété des factures alors qu'une bâche avait été normalement mise en place pour éviter la poursuite du dommage ; qu'il n'est pas davantage justifié de la nécessité d'une reprise complète du plafond du chai, au-delà d'une opération normale de réfection périodique, alors que des réfections ponctuelles avaient été retenues dans le cadre des opérations d'expertise ; que la cour s'en tiendra donc à la somme de 20.771,10 € HT telle que préconisée par l'expert ; qu'il y a lieu à ce titre à condamnation in solidum de la société Nelios et de la société Falguié, sans garantie par les assureurs puisqu'il n'est pas retenu de caractère décennal ; que la répartition entre les codébiteurs se fera de manière égalitaire dans la mesure où s'il existe une part plus importante que pour la réparation de l'installation au titre de l'exécution des travaux imputable à la société Falguié, la conception demeure concernée ; que le fondement retenu est en l'espèce délictuel puisque c'est la société Haute couture du vin by Jean Guyon, non contractante, qui peut prétendre aux indemnités » ;
- ALORS QUE D'UNE PART le sous-traitant du sous-traitant n'est pas lié contractuellement à l'entrepreneur principal ; qu'il s'en évince que l'entrepreneur principal qui n'est pas lié par contrat au sous-traitant du sous-traitant, ne dispose contre celui-ci que d'une action en responsabilité délictuelle pour faute prouvée ; que dès lors en se bornant pour condamner la société Falguié, sous-traitante de la société Erisol, à garantir à hauteur de 50 % la condamnation de la société Nelios, entrepreneur principal, à retenir un manquement de celle-ci dans la mise en oeuvre des panneaux non conformément aux règles de l'art en l'absence de déflecteur, peu important que la pose de déflecteurs ne soit pas systématique par des motifs qui, tirés du seul manquement aux règles de l'art, étaient impropres à caractériser une faute délictuelle, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction alors applicable. Moyen produit au pourvoi n° U 18-16.327 par la SCP Boulloche, avocat au conseil pour les sociétés Cépages Solar et La Haute Couture du Vin By Jean Guyon
Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué, après avoir condamné la société Nélios à payer à la société Cépages Solar les sommes de 115 911,35 euros et de 7 655,50 euros, et condamné la société Cépages Solar à payer à la société Enr du Forez, cessionnaire de la créance de la société Nélios, la somme principale de 49 297,84 euros, outre intérêts, d'avoir débouté la société Cépages Solar de sa demande de compensation entre ces condamnations,
Aux motifs qu'au total, les condamnations venant se substituer à celle ordonnées par le tribunal dont le jugement est infirmé, la société Nélios est condamnée à payer à la société Cépages Solar les sommes de 16 003,35 et 99.908 euros, soit au total 115 911,35 euros HT au titre du procédé réparatoire de l'installation sur un fondement contractuel de droit commun.
Sur le même fondement de responsabilité contractuelle la société Nélios est condamnée à payer à la société Cépages Solar la somme de 7 655,50 euros HT au titre des travaux nécessaire à la mise en place de la maintenance.
Il n'est pas contesté que la société Cépages Solar reste débitrice de la somme de 49 297,84 euros TTC. Le jugement avait ordonné la libération de la somme séquestrée entre les mains du bâtonnier au profit de la société Nelios alors qu'il n'existe pas de contestation sur la cession de créance au profit de la société Enr du Forez. C'est donc au profit de cette dernière entité qu'il y a lieu à condamnation et à libération des fonds à son profit. S'agissant des intérêts demandés sur cette somme, ils seront bien dus au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 7 octobre 2011 mais jusqu'au 13 avril 2012, date de la décision de référé ordonnant la consignation et à compter de cette date selon les règles applicables aux comptes séquestre entre les mains du bâtonnier.
Il n'existe ainsi plus de créance réciproque entre les parties, étant observé que les dispositions de l'article 1324 alinéa 2 du code civil telles que résultant de l'ordonnance du 10 février 2016 ne sont pas applicables aux faits de l'espèce s'agissant d'une cession de créance notifiée le 13 août 2015 ;
Le surplus des demandes tant indemnitaires qu'en garantie est rejeté (arrêt p.23 et 24) ;
1/ Alors que le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette cédée, notamment l'exception de compensation concernant des dettes connexes ; que dans ses conclusions d'appel (p.9), la société Cépages Solar a sollicité la compensation entre la créance d'un montant principal de 49 297,84 euros représentant le solde de marché, créance cédée par la société Nélios à la société Enr Forez, et la créance indemnitaire qu'elle détenait sur la société Nélios pour les préjudices résultant des désordres et malfaçons ; que pour rejeter cette demande de compensation, la cour a opposé la cession par la société Nélios de sa créance envers la société Cépages Solar à la société Enr Forez et a retenu qu'il n'existait plus de créance réciproque entre les parties ; qu'elle a ainsi violé l'article 1295 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2/ Alors que, antérieurement à l'ordonnance du 10 février 2016, la Cour de cassation avait admis que l'exception de compensation pouvait être invoquée par le débiteur cédé à l'encontre du créancier cessionnaire même si sa créance était postérieure à la cession de créance dès lors que les créances réciproques étaient connexes ; qu'en déboutant la société Cépages Solar de sa demande de compensation au motif inopérant selon lequel les dispositions de l'article 1324 alinéa 2 du code civil telles que résultant de l'ordonnance du 10 février 2016 n'étaient pas applicables aux faits de l'espèce s'agissant d'une cession de créance notifiée le 13 août 2015, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.