LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, qui est recevable :
Vu l'article 2, c, du décret du 26 août 1987, dans sa rédaction issue du décret du 19 décembre 2008 ;
Attendu, selon le jugement attaqué (tribunal d'instance d'Aix-en-Provence, 11 avril 2017), rendu en dernier ressort, que Mme X..., locataire d'un logement appartenant à l'EPIC Pays d'Aix habitat, devenu Pays d'Aix habitat métropole, a saisi le tribunal aux fins d'obtenir remboursement d'un trop-perçu de charges locatives ;
Attendu que, pour accueillir la demande de remboursement des sommes versées par Mme X... au titre du salaire des gardiens, le jugement retient que, pour que leurs salaires soient récupérables sur les locataires, les deux tâches d'entretien des parties communes et d'élimination des rejets doivent être effectuées de manière cumulative et à l'exclusion de tout partage permanent de leurs activités avec un tiers, tandis qu'en l'espèce, pour l'entretien des parties communes intérieures, le bailleur fait appel à un prestataire extérieur ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les dépenses correspondant à la rémunération du gardien ou du concierge sont exigibles au titre des charges récupérables à concurrence de 40 % de leur montant lorsqu'il assure seul l'élimination des rejets ou l'entretien des parties communes, le tribunal, qui n'a pas recherché si le gardien ou concierge n'avait pas effectué seul une de ces deux tâches, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'OPH Pays d'Aix habitat à payer à Mme X... une somme de 1 543,09 euros au titre des sommes indûment versées pour les salaires des agents d'entretien, le jugement rendu le 11 avril 2017, entre les parties, par le tribunal d'instance d'Aix-en-Provence ; remet en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance d'Aix-en-Provence, autrement composé ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour l'EPIC Pays d'Aix habitat métropole
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR condamné l'EPIC Pays d'Aix Habitat Métropole à payer 1.543, 09 euros à Mme Sylvia X... au titre des sommes indûment versées pour les salaires des agents d'entretien ;
AUX MOTIFS QUE : « selon l'article 23 de la loi du 6 juillet 1989 : « les charges récupérables, sommes accessoires au loyer principal, sont exigibles sur justification en contrepartie : 1. des services rendus liés à l'usage des différents éléments de la chose louée ; 2. des dépenses d'entretien courant et des menues réparations sur les éléments d'usage commun de la chose louée (
). La liste de ces charges est fixée par décret en Conseil d'Etat. Il peut y être dérogé par accords collectifs locaux portant sur l'amélioration de la sécurité ou la prise en compte du développement durable, conclus conformément à l'article 42 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 précité. Les charges locatives peuvent donner lieu au versement de provisions et doivent, en ce cas, faire l'objet d'une régularisation annuelle. Les demandes de provision sont justifiées par la communication de résultats antérieurs arrêtés lors de la précédente régularisation et, lorsque l'immeuble est soumis au statut de la copropriété ou lorsqu'un bailleur est une personne morale, par le budget prévisionnel. Un mois avant cette régularisation, le bailleur en communique au locataire le décompte par nature de charges ainsi que, dans les immeubles collectifs, le mode de répartition entre les locataires et, le cas échéant, une note d'information sur les modalités de calcul des charges de chauffage et de production d'eau chaude sanitaire collective. Durant six mois à compter de l'envoi de ce décompte, les pièces justificatives sont tenues, dans des conditions normales, à la disposition des locataires » (
). Sur la demande relative aux salaires des agents d'entretien : selon l'article 2 du décret du 26 août 1987 : « c) lorsque le gardien ou le concierge d'un immeuble ou d'un groupe d'immeubles assure, conformément à son contrat de travail, l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, les dépenses correspondant à ces rémunérations et aux charges sociales et fiscales y afférentes sont exigibles au titre des charges récupérables à concurrence de 75 % de leur montant, y compris lorsqu'un tiers intervient pendant les repos hebdomadaires et les congés prévus dans les clauses de son contrat de travail, ainsi qu'en cas de force majeure, d'arrêt de travail ou en raison de l'impossibilité matérielle ou physique temporaire pour le gardien ou le concierge d'effectuer seul les deux tâches. Ces dépenses ne sont exigibles qu'à concurrence de 40 % de leur montant lorsque le gardien ou le concierge n'assure, conformément à son contrat de travail, que l'une ou l'autre des deux tâches, y compris lorsqu'un tiers intervient pendant les repos hebdomadaires et les congés prévus dans les clauses de son contrat de travail, ainsi qu'en cas de force majeure, d'arrêt de travail ou en raison de l'impossibilité matérielle ou physique temporaire pour le gardien ou le concierge d'effectuer seul cette tâche. Un couple de gardiens ou de concierges qui assurent, dans le cadre d'un contrat de travail commun, l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets est assimilé à un personnel unique pour l'application du présent article (
). d) lorsqu'un employé d'immeuble assure, conformément à son contrat de travail, l'entretien des parties communes ou l'élimination des rejets, les dépenses correspondant à sa rémunération et aux charges sociales et fiscales y afférentes sont exigibles en totalité au titre des charges récupérables (
) ». En l'occurrence, l'OPH Pays d'Aix Habitat indique ne pas employer de gardien d'immeuble ou de concierge, mais uniquement des employés d'immeubles. Il ajoute que le décret du 19 décembre 2008, applicable à partir du 1er janvier 2009, a assoupli les conditions de récupération des salaires des gardiens et employés d'immeubles. Toutefois, l'OPH Pays d'Aix Habitat a reconnu, devant l'expert missionné par la présente juridiction dans le cadre d'une autre procédure portant sur des points identiques, employer des gardiens et concierges. Le fait qu'un appel ait été interjeté sur le jugement rendu à l'issue de cette expertise, n'empêche pas ((les demandeurs)) de se prévaloir de la reconnaissance de cet état de fait. En outre, l'OPH Pays d'Aix Habitat ne s'explique pas sur les raisons pour lesquelles il a fait appel à la société Axxis Conseil pour la formation des gardiens, ce qui corrobore encore ce fait. Enfin, lors de la réunion du Conseil de concertation locatif du 10 octobre 2013, l'OPH Pays d'Aix Habitat a reconnu que la récupération des salaires était de 75 % pour les intendants gardiens. Dans ces conditions, la production de l'accord collectif d'entreprise du 1er avril 2011 qui établit la nouvelle classification des emplois, laquelle ne fait pas mention de postes de gardiens ou de concierges, ne saurait suffire à démontrer l'absence de tels postes. En effet, seule la réalité de la fonction occupée et du mode de rémunération pratiquée (unités de valeurs et attribution d'un logement de fonction) importe. La production de la fiche de poste des agents de proximité ne saurait non plus suffire à établir cette preuve, en l'absence de la production des contrats de travail et bulletins de paye dans des conditions compatibles avec les exigences déduites des arrêts du Conseil d'Etat des 24 avril 2013 et 26 mai 2014, c'est-à-dire en occultant les mentions qui porteraient atteinte à la vie privée ou qui porteraient une appréciation ou un jugement de valeur de l'agent. Par ailleurs, s'il est exact que le décret du 19 décembre 2008 a assoupli les conditions de récupération des salaires, cela est surtout vrai pour les employés d'immeubles, la condition cumulative d'entretien des parties communes et d'élimination des rejets étant remplacée par une condition alternative ce qui résulte de l'emploi de la locution « ou ». Cependant, pour les gardiens ou concierges, les deux tâches doivent être effectuées de manière cumulative et à l'exclusion de tout partage permanent de ces activités avec un tiers. Sur ce point les jurisprudences rendues sous l'égide de la rédaction antérieure au décret du 19 décembre 2008 restent donc d'actualité (Cass. Civ. 3e, 5 avril 2011, n° 10-12.863 ; 17 décembre 2013, n° 12-26.746). Or, pour l'entretien des parties communes intérieures, l'OPH Pays d'Aix Habitat fait appel à un prestataire extérieur. l'OPH Pays d'Aix Habitat indique encore que depuis 2011 le concierge est devenu un intendant principal et que le coût de sa rémunération n'est récupéré qu'à hauteur de 40% . Toutefois, aucun élément n'est produit à l'appui de cette affirmation. L'office indique que les pièces sont trop volumineuses pour être produites. Il convient toutefois d'observer que la charge de la preuve lui incombant, l'office pouvait au moins réaliser des documents synthétiques ou produire certains éléments, comme par exemple le nouveau contrat de travail depuis 2011 de l'intendant principal évoluant sur le secteur de la demanderesse ou les éléments de nature à justifier de la récupération de son salaire à hauteur de 40%. Par ailleurs, contrairement à ce qu'il sollicite, il ne saurait être pallié à la carence de l'OPH Pays d'Aix Habitat en procédant à une réouverture des débats. Dans ces conditions, c'est à juste titre que Mme Sylvia X... considère que les charges relatives aux agents d'entretien pour les années 2012 à 2015 ne sont pas suffisamment justifiées» ;
ALORS 1°) QUE : les modalités de récupération des charges afférentes à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets varient selon que, pour l'immeuble ou le groupe d'immeubles concernés, ces tâches sont assurées par un gardien ou concierge ou par un employé d'immeuble ; qu'en retenant, pour condamner l'exposant à payer à la locataire une somme prétendument versée pour les salaires des agents d'entretien, que l'OPH Pays d'Aix Habitat aurait reconnu, devant l'expert missionné par le tribunal dans le cadre d'une autre procédure portant sur des points identiques, employer des gardiens et concierges et que l'OPH Pays d'Aix Habitat ne s'expliquerait pas sur les raisons pour lesquelles il a fait appel à la société Axxis Conseil pour la formation des gardiens, sans vérifier que la procédure ayant donné lieu à une prétendue reconnaissance de l'exposant et la formation de gardiens concernait bien les immeubles ou groupe d'immeubles en cause dans la présente affaire, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du décret n° 87-713 du 26 août 1987 ;
ALORS 2°) subsidiairement QUE : les charges afférentes à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, assurés par un gardien ou concierge, sont récupérables à hauteur de 75 ou 40 % selon que le gardien ou concierge assure cumulativement les deux tâches ou l'une d'entre elles seulement ; qu'en faisant droit à la demande de la locataire en répétition des charges relatives aux agents d'entretien pour les années 2012 à 2015 et condamner l'exposant à lui payer une somme prétendument indûment versée, le tribunal a violé l'article 2 du décret n° 87-713 du 26 août 1987 ;
ALORS 3°) subsidiairement QUE les charges afférentes à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets, assurés par un gardien ou concierge, sont récupérables à hauteur de 75 ou 40 % selon que le gardien ou concierge assure cumulativement les deux tâches ou l'une d'entre elles seulement ; qu'en considérant que les tâches relatives à l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets assurés par les gardiens ou concierges devaient être effectuées de manière cumulative à l'exclusion de tout partage permanent de ces activités avec un tiers pour donner lieu à récupération, le tribunal a violé l'article 2 du décret n° 87-713 du 26 août 1987.