AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société Prometo, société anonyme, dont le siège est ... (16ème), en cassation d'un arrêt rendu le 10 juillet 1991 par la cour d'appel de Paris (23e chambre, section A), au profit de :
   1 / le syndicat des copropriétaires de l'immeuble du ... (16ème), représenté par son syndic en exercice, la société Belleroche, dont le siège est ... (16ème),
   2 / M. Elzear X..., demeurant ... (16ème),
   3 / la SCI du Prado, société civile immobilière, dont le siège est ... (16ème), défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 22 juin 1993, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Chemin, conseiller rapporteur, MM. Cathala, Valdès, Capoulade, Deville, Darbon, Mlle Fossereau, M. Fromont, conseillers, M. Chapron, conseiller référendaire, M. Vernette, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Chemin, les observations de Me Jacoupy, avocat de la société Prometo, de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, avocat de M. X... et de la SCI du Prado, les conclusions de M. Vernette, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le premier moyen :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 juillet 1991), que l'assemblée générale des copropriétaires du ..., ayant, à la majorité de tous les copropriétaires, autorisé l'indivision SCI du Prado et M. X..., propriétaire du lot 221 de l'état descriptif de division, situé au huitième et dernier étage, à aménager en véranda la partie de la terrasse prolongeant cet appartement, la société Prometo, propriétaire d'un appartement situé au dessous, a assigné le syndicat des copropriétaires en annulation de cette résolution à laquelle elle s'était opposée ; que l'indivision SCI du Prado - M. X... est intervenue volontairement à la procédure ;
   Attendu que la société Prometo fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen, "1 ) que la cour d'appel ne pouvait renvoyer aux énonciations du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 30 juin 1978, pour conclure à la qualité de partie privative de la terrasse, sans constater qu'il y avait, entre le présent litige et celui ayant donné lieu audit jugement, identité d'objet, de cause et de parties (manque de base légale au regard de l'article 1351 du Code civil), 2 ) que le jugement qui se borne dans son dispositif à ordonner une mesure d'instruction n'ayant pas au principal l'autorité de la chose jugée, la cour d'appel ne pouvait, pour conclure à la qualité de partie privative de la terrasse, se fonder sur les énonciations du jugement du 16 janvier 1989, dont elle constatait qu'il était exclusivement avant dire droit (violation de l'article 482 du nouveau Code de procédure civile), 3 ) qu'en énonçant que la terrasse du 8ème étage, qui constituait pour

partie la toiture de l'appartement du 7ème étage, était une partie privative, la cour d'appel a dénaturé l'article 4 du règlement de copropriété qui mentionne au nombre des parties communes générales "le gros oeuvre des planchers (à l'exclusion du revêtement du sol)", "la couverture du bâtiment et toutes les terrasses accessibles ou non accessibles" (violation de l'article 1134 du Code civil) ; 4 ) qu'il résulte des articles 2 et 3 de la loi du 10 juillet 1965 que chaque partie d'un immeuble en copropriété est soit privative, soit commune et que, "dans le silence ou la contradiction des titres", est réputé partie commune notamment"... le gros oeuvre du bâtiment" ;  que la cour d'appel, ayant constaté que la terrasse faisait partie du gros oeuvre de l'immeuble, aurait dû la ranger au nombre des parties communes ; qu'ainsi, en distinguant entre la terrasse elle-même, partie privative, et son ossature faisant partie du gros oeuvre, partie commune, au prétexte d'une rédaction équivoque de l'état descriptif de division, elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations (violation des articles 2 et 3 de la loi du 10 juillet 1965)" ;
   Mais attendu, d'une part, que la société Prometo ne s'étant pas prévalue devant la cour d'appel des stipulations de l'article 4 du règlement de copropriété, est irrecevable à les invoquer devant la Cour de Cassation ;
   Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que le règlement de copropriété et l'état descriptif de division prévoyaient que la terrasse entrait dans la composition du lot 221, et retenu que cette terrasse constituait une partie privative, son ossature faisant partie du gros oeuvre demeurant partie commune, la cour d'appel a, abstraction faite de motifs erronés mais surabondants et sans se fonder sur l'autorité de la chose jugée, ni se contredire, légalement justifié sa décision de ce chef ;
   Sur le second moyen :
   Attendu que la société Prometo fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen, "1 ) qu'aux termes de l'article 35 de la loi du 10 juillet 1965 la surélévation ou la construction de bâtiments, aux fins de créer de nouveaux locaux à usage privatif ne peut être réalisée par les soins du syndicat, que si la décision en est prise à l'unanimité de ses membres, et que la décision d'aliéner aux mêmes fins le droit de surélever un bâtiment existant, exige, outre la majorité prévue à l'article 26, l'accord des copropriétaires de l'étage supérieur du bâtiment à surélever ; qu'en exigeant, pour faire application de ces dispositions, que la construction soit bâtie en "dur" et qu'elle constitue une surélévation totale et non partielle de l'immeuble, la cour d'appel a violé le texte précité (violation de l'article 35 de la loi du 10 juillet 1965), 2 ) qu'en énonçant que la terrasse était privative, tout en admettant que son ossature faisait partie du gros oeuvre de l'immeuble, partie commune, la cour d'appel a dénaturé l'article 4 du règlement de copropriété et violé l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965 (violation de l'article 1134 du Code civil et de l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965) ; 3 ) qu'en retenant que, la terrasse étant privative, il ne pouvait pas y avoir, du fait de la construction litigieuse, adjonction de nouveaux locaux privatifs, la cour d'appel a assimilé la terrasse à un local et ainsi violé l'article 35 de la loi du 10 juillet 1965 (violation de l'article 35

de la loi du 10 juillet 1965)" ;
   Mais attendu qu'ayant constaté que la construction projetée ne prolongeait pas verticalement la façade, qu'il n'y avait pas exhaussement à un niveau plus élevé que la toiture de l'immeuble et que la terrasse sur laquelle était prévue la construction était une partie privative, la cour d'appel, qui en a justement déduit que l'autorisation accordée par la résolution de l'assemblée générale des copropriétaires du 22 juin 1987, requérait seulement la majorité prévue par l'article 25 de la loi du 10 juillet 1965, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ; 
   Condamne la société Prometo à payer à M. X... la somme de huit mille francs en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
   La condamne également, envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du six octobre mil neuf cent quatre vingt treize.