LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Jacques Y..., demeurant La Denicherie, ... (Alpes-Maritimes),

  en cassation d'un arrêt rendu le 19 décembre 1989 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, au profit de M. Daniel D..., demeurant ... (Alpes-Maritimes),

  défendeur à la cassation ;  M. D... a formé, par un mémoire déposé au greffe le 18 octobre 1990, un pourvoi incident contre le même arrêt ;  Le demandeur au pourvoi principal, invoque à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;  Le demandeur au pourvoi incident, invoque à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 23 février 1993, où étaient présents :

  M. Beauvois, président, M. Capoulade, conseiller rapporteur, MM. X..., F..., A..., C...
B..., MM. Chemin, Fromont, conseillers, Mme Z..., M. Chapron, conseillers référendaires, M. Marcelli, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Capoulade, les observations de Me Henry, avocat de M. Y..., de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. D..., les conclusions de M. Marcelli, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur le moyen unique du pourvoi principal :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 décembre 1989), que M. Y... a fait assigner M. E..., son voisin, en cessation de troubles excessifs qui résulteraient de la proximité des constructions édifiées par celui-ci, tandis que M. E... a demandé la condamnation de M. Y... à reconstruire le muret séparant les propriétés contiguës ;  Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en démolition des constructions situées à moins de cinq mètres de la ligne divisoire, alors, selon le moyen, "18) que l'arrêt attaqué, en affirmant liminairement que la maison de M. E... et sa terrasse sont construites à cinq mètres de la ligne divisoire, puisqu'une différence de quelques centimètres dans l'implantation de la maison ne créerait pas un préjudice découlant de la présence de cette maison, s'est contredit en ses motifs, d'où il suit que l'arrêt attaqué a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  28) qu'il résulte des articles 651, 1382 et suivants du Code civil une responsabilité autonome fondée sur l'exercice anormal du droit de propriété ;  qu'à cet égard, l'émission de fumée peut constituer un trouble de

voisinage ;  qu'ainsi, l'arrêt attaqué, en estimant que la végétation séparant les deux fonds empêchait la fumée émanant du barbecue de préjudicier à M. Y..., sans caractériser aucunement la nature et la consistance des végétaux, et sans vérifier s'ils  étaient suffisamment hauts et denses pour empêcher la fumée de monter vers la maison de M. Y... surplombant celle de M. E..., manque de base légale au regard des textes susvisés et les viole ensemble" ;  Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel en a déduit, sans contradiction, que M. Y... n'établissait pas l'existence d'un préjudice, sans avoir à procéder d'office à une recherche qui ne lui était pas demandée ;  D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;  Mais sur le moyen unique du pourvoi incident :

  Vu l'article 653 du Code civil ;  Attendu que, dans les villes et les campagnes, tout mur servant de séparation entre bâtiments jusqu'à l'héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos dans les champs, est présumé mitoyen, s'il n'y a titre ou marque contraire ;  Attendu que, pour débouter M. E... de sa demande tendant à faire supporter le coût de la réfection du mur maçonné par M. Y... et pour ne mettre à la charge de celui-ci que la moitié de la dépense, l'arrêt se borne à retenir que ce mur est construit sur la ligne divisoire qui en constitue l'axe entre les points C et D et doit être refait et entretenu par les propriétaires des fonds mitoyens ;  Qu'en statuant ainsi, sans autrement caractériser la mitoyenneté, alors que même si son assise empiète sur la parcelle limitrophe, sans l'accord de son propriétaire, le mur demeure privatif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ;  PAR CES MOTIFS :

  CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Y... à participer pour moitié aux travaux préconisés par l'expert pour le mur maçonné figurant sur la ligne C D du plan de bornage, l'arrêt rendu le 19 décembre 1989, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;  remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;  Condamne M. Y... aux dépens des pourvois et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

 Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du trente et un mars mil neuf cent quatre vingt treize.