AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que dans un litige relatif à l'exécution de travaux opposant la société Damiani frères (la société Damiani) à la société Victoria Golf Club (la société Victoria), le président d'un tribunal de commerce a désigné un expert et mis à la charge de la société Victoria une provision à valoir sur la rémunération de l'expert ; que la société Victoria n'ayant pas consigné cette somme, le juge chargé du contrôle des expertises a prononcé le 7 janvier 2004 la caducité de la désignation de l'expert ; que le 3 juin 2004, la société Damiani, invoquant la caducité de cette désignation, a délivré une nouvelle assignation en référé pour obtenir la condamnation de la société Victoria ; que par une ordonnance du 16 juin 2004, le même juge a prononcé le relevé de la caducité ; que la société Damiani ayant interjeté appel de cette ordonnance, le juge chargé du contrôle des expertises a, par une ordonnance du 2 juillet 2004, ordonné la convocation des parties, dit que le greffier procéderait aux convocations de celles-ci après consignation au greffe des frais relatifs à cette audience et qu'il réclamerait les frais de procédure à la société Damiani ; que celle-ci ayant refusé de payer ces frais, le juge chargé du contrôle des expertises a rendu le 2 août 2004 une nouvelle ordonnance par laquelle il a dit maintenir son ordonnance du 16 juin 2004 ; qu'entre-temps, le président du tribunal de commerce, statuant sur l'assignation du 3 juin 2004, a, par ordonnance du 16 juillet 2004, constaté que le relevé de

caducité avait été ordonné et qu'il convenait de laisser l'expert accomplir sa mission ;
   que la société Damiani a interjeté appel à l'encontre des ordonnances des 16 juin, 2 juillet et 2 août 2004 et de l'ordonnance de référé du 16 juillet 2004 ;
   Sur les premiers et deuxième moyens réunis :
   Attendu que la société Damiani fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevables les appels interjetés à l'encontre des ordonnances du juge chargé du contrôle des expertises des 16 juin, 2 juillet et 2 août 2004, alors, selon le moyen :
   1 / que les dispositions de l'article 170 du nouveau code de procédure civile concernent l'exécution d'une mesure d'instruction et ne sont pas applicables aux décisions qui se prononcent sur une demande de relevé de caducité de la désignation d'un expert faute de consignation ;
   qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé ces dispositions ;
   2 / qu'aucune disposition ne peut interdire de faire constater, selon les voies de recours de droit commun, la nullité d'une décision rendue en violation d'un principe essentiel de procédure ; que la société Damiani soutenait que l'ordonnance du 16 juin 2004 était nulle dès lors qu'elle n'indiquait pas le nom de celui qui l'avait rendue, ce qui ne permettait pas de vérifier l'identité du juge qui avait statué, ni même de savoir s'il s'agissait d'un juge ; qu'en affirmant que cette ordonnance ne pouvait être frappée d'appel qu'en même temps que le jugement sur le fond pour déclarer l'appel irrecevable, la cour d'appel a violé les articles 170, 542 et 543 du nouveau code de procédure civile ;
   3 / qu'il est dérogé à toute règle interdisant ou différant un recours en cas d'excès de pouvoir ; que la société Damiani faisait valoir qu'à supposer que l'ordonnance du 16 juin 2004 avait été rendue par le juge chargé du contrôle des expertises, elle était nulle, seul le juge ayant ordonné l'expertise et désigné l'expert étant compétent pour statuer sur une demande de relevé de la caducité de cette désignation, le juge chargé du contrôle des expertises ne disposant donc pas de ce pouvoir ;
   qu'en affirmant que l'ordonnance du 16 juin 2004 ne pouvait être frappée d'appel qu'en même temps que le jugement sur le fond pour déclarer irrecevable l'appel de la société Damiani, la cour d'appel a violé l'article 170 du nouveau code de procédure civile, par fausse application, et les principes qui régissent l'excès de pouvoir, par refus d'application ;
   4 / qu'il est dérogé à toute règle interdisant ou différant un recours en cas d'excès de pouvoir ; qu'au soutien de son appel-nullité dirigé contre l'ordonnance du 2 juillet 2004, la société Damiani invoquait l'excès de pouvoir commis par le juge chargé du contrôle des expertises qui, en l'absence de tout texte lui accordant le pouvoir de le faire, avait subordonné la notification de cette ordonnance à la société Damiani, ainsi que la convocation de cette société à l'audience du 26 juillet 2004 et donc, tout débat contradictoire lors de cette audience, à la consignation au greffe, par cette même société, des frais relatifs à cette audience ; qu'en affirmant que l'ordonnance du 2 juillet 2004 ne pouvait être frappée d'appel qu'en même temps que le jugement sur le fond pour déclarer irrecevable cet appel-nullité, la cour d'appel a violé l'article 170 du nouveau code de procédure civile, par fausse application, et les principes qui régissent l'excès de pouvoir, par refus d'application ;
   Mais attendu qu'il n'est dérogé à toute règle interdisant ou différant un recours qu'en cas d'excès de pouvoir :
   Et attendu qu'ayant énoncé que les décisions relatives à l'exécution d'une mesure d'instruction ne pouvaient être frappées d'appel qu'en même temps que le jugement sur le fond, la cour d'appel a exactement retenu que les appels interjetés contre les ordonnances du juge chargé du contrôle des expertises relatives au relevé de caducité de la désignation de l'expert n'étaient pas recevables dès lors que ne constitue pas un excès de pouvoir la violation de la règle de procédure invoquée par la quatrième branche du moyen ni aucun des autres griefs du moyen ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le moyen relevé d'office après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du nouveau code de procédure civile :
   Vu les articles 125 et 170 du nouveau code de procédure civile ;
   Attendu que les fins de non-recevoir doivent être relevées d'office lorsqu'elles ont un caractère d'ordre public, notamment lorsqu'elles résultent de l'absence d'ouverture d'une voie de recours ; que les décisions relatives à l'exécution d'une mesure d'instruction ne peuvent être frappées d'appel qu'en même temps que le jugement sur le fond ;
   Attendu que la cour d'appel a statué sur l'appel de la décision du juge des référés qui, sans se prononcer sur le bien-fondé de la demande de provision dont il était saisi, s'était borné à considérer que la caducité de l'expertise avait été rapportée et que la demande de la société Damiani était sans objet dès lors que l'expertise était de nouveau en cours ;
   Qu'en statuant ainsi, sans relever d'office l'irrecevabilité de l'appel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
   Et vu l'article 627 du nouveau code de procédure civile ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable l'appel formé contre les ordonnances des 16 juin, 2 juillet et 2 août 2004, l'arrêt rendu le 12 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
   DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
   Déclare irrecevable l'appel formé contre l'ordonnance de référé du 16 juillet 2004 ;
   Condamne la société Damiani aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la société Victoria Golf Club ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, signé et prononcé par M. X..., conseiller le plus ancien non empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du nouveau code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-six octobre deux mille six.