LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société AIG Europe Ltd, pris en ses première et troisième branches :
Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que la société Sequana, société holding d'un groupe industriel, assurée au titre de la responsabilité civile de ses dirigeants par un contrat souscrit auprès de la société Chartis Europe, aux droits de laquelle se trouve la société AIG Europe Ltd (la société AIG), ainsi que par des polices complémentaires de deuxième et troisième lignes, souscrites respectivement auprès des sociétés HDI Gerling Verzekeringen NV (la société HDI) et CNA Insurance Compagny Ltd (la société CNA), détenait 100% du capital de la société Arjo Wiggins Appelton Ltd (la société AWA), jusqu'à la cession en 2009 de cette filiale, désormais dénommée Windward Prospects Ltd (la société Windward), qui, avant d'être cédée, était administrée, par MM. H..., I..., X..., et U... (les administrateurs) ; qu'un litige s'est élevé à la suite de la pollution, par un site de papeterie, de la rivière Fox aux Etats-Unis ; qu'au nombre des sociétés intervenues sur ce site figuraient les sociétés AWA et Bat, la première ayant pris des engagements sur la garantie des frais de dépollution à l'égard de la seconde ; qu'une provision de ce risque avait été constituée dans les comptes de la société AWA ; qu'en 2008 et 2009, les administrateurs de la société AWA ont réduit le capital social de la société et procédé à une distribution de dividendes ; que la société Bat, considérant que la responsabilité des administrateurs pouvait être recherchée, a engagé une première procédure en assignant, le 9 décembre 2013, les sociétés Sequana et Windward devant la High Court de Londres pour voir désigner un administrateur de la société Windward et contraindre ainsi cette dernière à engager une action à l'encontre de la société Sequana et des anciens dirigeants de la société AWA afin d'obtenir la restitution des dividendes versés ; que la société Windward, aux droits de laquelle vient la société BTI, filiale à 100 % de la société Bat et cessionnaire de l'action engagée, a engagé une deuxième procédure le 9 mai 2014 contre la société Sequana et les anciens administrateurs de la société AWA devant la High Court, en reprochant à ces derniers des manquements à leurs obligations légales et financières, au travers notamment de la réduction du capital social, de la suppression de la provision et du versement en 2008 et 2009 d'un dividende de près de 590 millions d'euros à la société Sequana par compensation avec une créance de cette société sur la société AWA ; que la High Court a décidé de regrouper le traitement de ces deux procédures ; que la société Sequana et les anciens administrateurs de la société AWA ont assigné en référé les sociétés AIG, HDI Gerling industrie Versicherung et CNA, pour voir la société AIG condamnée à prendre en charge les frais exposés pour la défense de leurs intérêts en Grande Bretagne ainsi qu'à payer à cet effet une provision de 18 000 000 euros ; que le juge des référés a notamment mis hors de cause la société HDI Gerling industrie Versicherung AG, dit la société HDI recevable en son intervention volontaire et condamné sous astreinte la société AIG à verser une provision de dix millions d'euros à la société Sequana ; que celle-ci, après avoir fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, a été placée en liquidation judiciaire, M. Z... étant désigné en qualité de liquidateur judiciaire ;
Attendu que pour confirmer cette condamnation au paiement d'une provision de dix millions d'euros après avoir constaté qu'aux termes d'un avenant d'extension de la garantie de la police intitulé « prise en charge des frais de défense dans le cadre de réclamations conjointes », les parties sont convenues, au lieu et place des règles relatives à la répartition des frais de défense dans le cadre de réclamations conjointes et/ou partiellement garanties, d'une clause prévoyant que « en cas de réclamation introduite et menée pendant la période d'assurances ou la période subséquente conjointement à l'encontre d'un assuré personne physique et de la société souscriptrice, nécessitant une allocation des frais de défense entre eux, l'assureur prend en charge ou rembourse dans les conditions prévues à l'article ‹ avance des frais de défense › des conditions ... les frais de défense exposés par la société souscriptrice pour sa propre défense auprès des mêmes conseils que ceux de l'assuré personne physique », l'arrêt retient que les divergences d'interprétation du contrat mises en évidence par les consultations des professeurs N... et L... révèlent l'existence d'une contestation relative au point de savoir si la réclamation implique ou non une demande en responsabilité contre la personne morale ; que toutefois, aux termes mêmes des écritures des assureurs, une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana relève bien du droit de la responsabilité civile, de sorte que les frais de la personne morale au titre de l'extension de garantie doivent indiscutablement être pris en charge, l'obligation de garantie de la société AIG n'étant pas dans ces conditions sérieusement contestable dans son principe, peu important l'analyse effectuée en considération de la qualification juridique des demandes effectuée par les assureurs ; qu'il ajoute que la clé retenue par la société AIG et approuvée par les sociétés HDI et CNA est en conséquence artificielle, la ventilation entre les frais relevant d'une action en responsabilité et les autres demandes, fondées sur le droit anglais ou sur le droit français, étant indifférente dès lors qu'une réclamation conjointe, au sens de la police, a été formée à l'encontre des assurés et de la personne morale ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a interprété la notion de réclamation conjointe et tranché une contestation sérieuse quant à la portée de la garantie litigieuse, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal et sur les pourvois incidents :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme l'ordonnance ayant condamné la société AIG Europe Ltd sous astreinte à payer à la société Sequana la somme provisionnelle de dix millions d'euros, rejette la demande de la société AIG Europe Ltd tendant à la condamnation sous astreinte de la société Sequana à lui restituer la somme de 8 864 789,05 euros et la condamne à payer à la société Sequana et aux anciens administrateurs de la société AWA la somme globale de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 3 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Sequana, M. Z... en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sequana, et MM. H..., I..., X... et U... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société AIG Europe Limited.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise en sa disposition ayant condamné, sous astreinte, la société AIG à payer à la société Sequana la somme provisionnelle de 10 millions d'euros, d'avoir débouté la société AIG de sa demande tendant à la condamnation, sous astreinte, de la société Sequana à lui restituer la somme de 8 864 789,05 euros et d'avoir condamné la société AIG à payer à la société Sequana et aux anciens administrateurs de la société AWA la somme globale de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs que, sur les frais de défense de la société Sequana, ainsi qu'il a été vu, la prise en charge des frais afférents à la procédure introduite par la société Bat le 9 décembre 2013 se heurte à une contestation sérieuse ; que la question de la prise en charge des frais de défense au titre de la seconde procédure en tant qu'elle a été engagée contre la société souscriptrice est plus délicate ; qu'elle implique de vérifier la portée de la clause d'extension de la garantie à la personne morale ; que la société AIG et les deux autres assureurs HDI et CNA soutiennent qu'il importe de déterminer la nature des actions engagées contre les anciens administrateurs et contre la personne morale et de faire application d'une règle d'allocation des frais de défense ; que la société Sequana et les administrateurs produisent une consultation de Mme le professeur N..., qui considère que le débat engagé par la société AIG sur le fondement de l'action intentée contre la société, action en remboursement, en répétition de l'indu, ou en responsabilité civile, n'a pas lieu d'être ; que cette universitaire ajoute que seule importe l'existence d'une action, quel que soit son fondement ou sa nature et retient que l'extension de la garantie ne résulte pas d'une clause garantie défense responsabilité civile mais d'une protection juridique et plus spécialement d'une assurance frais de procès ; qu'analysant les chefs de demandes présentés par la société Bat contre la société Sequana et ceux de la société Windward contre la société Sequana, Mme N... explique qu' il n'y a qu'une seule et même prétention, qui s'exprime à travers une action directe et une action récursoire ; que de leur côté, les assureurs se prévalent d'un avis donné par M. le professeur L... pour qui, qu'il s'agisse des frais de défense des dirigeants personnes physiques ou de la société souscriptrice, toutes les clauses de la police font mention d'une réclamation ; que M. L... en déduit que, que la prise en charge des frais de défense de la société souscriptrice résulte d'une assurance de protection juridique ou d'une clause de défenserecours, les parties ont consenti que, pour être garantis, ces frais correspondent à une mise en cause de la responsabilité de la société souscriptrice ; que les divergences d'interprétation du contrat mises en évidence par les consultations des universitaires sollicités par les parties révèlent l'existence d'une contestation relative au point de savoir si la réclamation implique ou non une demande en responsabilité contre la personne morale ; que toutefois, aux termes mêmes des écritures des assureurs, une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana ressort bien du droit de la responsabilité civile, de sorte que les frais de la personne morale au titre de l'extension doivent indiscutablement être pris en charge ; que l'obligation à garantie de la société AIG n'est dans ces conditions pas sérieusement contestable dans son principe, peu important l'analyse effectuée en considération de la qualification juridique des demandes par la société AIG et les deux autres assureurs ; que la clé retenue par la société AIG et approuvée par les sociétés HDI et CNA est en conséquence artificielle, la ventilation entre les frais relevant d'une action en responsabilité et les autres demandes, fondées sur le droit anglais ou sur le droit français étant indifférente dès lors qu'une réclamation conjointe, au sens de la police, a été formée à l'encontre des assurés et de la personne morale ; que l'action engagée contre Sequana dans la seconde procédure est bien une réclamation conjointe, à savoir une réclamation faite contre les deux défendeurs concomitamment et fondée, ne serait-ce que pour partie, sur le droit de la responsabilité, comme il a été reconnu par les assureurs ; qu'il s'ensuit que, quelle que soit la lecture ou l'interprétation donnée à la clause d'extension, les frais de défense de la société Sequana dans la seconde procédure sont couverts par la police (arrêt attaqué, p. 18, antépénult. § à p. 20, § 2) ;
Et au motif qu'au total, l'obligation de la société AIG n'est pas sérieusement contestable à hauteur des frais de défense des anciens administrateurs et de ceux de la société Sequana afférents à la procédure engagée le 9 mai 2014 devant la High Court de Londres, incluant des frais de défense antérieurs à l'introduction de la procédure mais postérieurs au 22 décembre 2013 et pouvant être rattachés à la seconde réclamation (arrêt attaqué, p. 22, § 3) ;
1°) Alors que la provision susceptible d'être accordée en référé, sur le fondement de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; que l'existence d'une contestation sérieuse sur l'obligation à garantie de l'assureur fait obstacle, à due concurrence, à l'octroi d'une provision ; qu'il résulte des propres motifs de l'arrêt attaqué (p. 18, pénult. §) que la question de la prise en charge des frais de défense de la société Sequana afférents à la seconde procédure introduite devant la High Court de Londres impliquait de vérifier la portée de la clause d'extension de garantie stipulée au profit de la personne morale en cas de réclamation conjointe ; qu'en prenant parti sur cette question d'interprétation du contrat d'assurance, pour déterminer cette portée et parvenir à la conclusion que les frais de défense de la société Sequana au titre de la seconde procédure étaient intégralement couverts par la garantie d'AIG, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2, susvisé ;
2°) Alors que le juge ne peut modifier les termes du litige, tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; que dans ses conclusions du 29 juillet 2016 (p. 25 et 26), la société AIG faisait valoir qu'aucune des demandes présentées contre la société Sequana dans le cadre de la seconde procédure introduite devant la High Court de Londres ne relevait du droit de la responsabilité civile, et qu'il s'agissait exclusivement de demandes en restitution de dividendes ; que, pour justifier son offre de prise en charge d'une quote-part des frais de défense exposés par la société Sequana au titre de cette seconde procédure, la société AIG se bornait à souligner que certaines des demandes en restitution présentées contre la personne morale impliquaient d'apprécier en la personne de ses dirigeants la connaissance de l'illicéité des distributions de dividendes contestées (conclusions susdites, p. 25, dernier § et p. 26, § 1) ; que la même analyse était défendue tant par la société HDI, dans ses conclusions du 16 août 2016 (p. 20 et 21), que par la société CNA, dans ses conclusions du 29 juillet 2016 (p. 31 et 32, p. 33, § 9 à 11) ; qu'en affirmant, pour retenir l'applicabilité de la garantie à l'intégralité des frais de défense de la personne morale afférents à la seconde procédure, qu'« aux termes mêmes des écritures des assureurs », une partie au moins des demandes formées contre Sequana dans cette procédure ressortissait bien au droit de la responsabilité civile, la cour d'appel a modifié les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) Alors que la provision susceptible d'être accordée en référé, sur le fondement de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; qu'en jugeant qu'il suffisait que les demandes présentées contre la société Sequana, dans le cadre de la seconde procédure introduite devant la High Court de Londres, fussent en partie fondées sur le droit de la responsabilité pour que l'extension de garantie prévue en cas de réclamation conjointe pût s'appliquer à l'intégralité des frais de défense de la personne morale, et en excluant par conséquent toute ventilation entre les frais de la société Sequana prétendument afférents à la mise en jeu de sa responsabilité civile et ceux afférents aux demandes présentées sur d'autres fondements que le droit de la responsabilité, la cour d'appel, qui a procédé à une interprétation de la clause d'extension de garantie stipulée au profit de la société souscriptrice, a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2, susvisé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise en sa disposition ayant condamné, sous astreinte, la société AIG à payer à la société Sequana la somme provisionnelle de 10 millions d'euros, d'avoir débouté la société AIG de sa demande tendant à la condamnation, sous astreinte, de la société Sequana à lui restituer la somme de 8 864 789,05 euros et d'avoir condamné la société AIG à payer à la société Sequana et aux anciens administrateurs de la société AWA la somme globale de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs que, sur les dépenses antérieures aux procédures, ces frais sont chiffrés par la société AIG à la somme de 2 603 055,90 euros pour les deux cabinets anglais et américains ; que les frais de défense sont définis à la police comme : "Les honoraires et frais divers afférents à une réclamation faite à l'encontre d'un assuré et nécessaires à sa défense, ainsi que les frais d'enquête dans le cadre d'une enquête. Ces frais comprennent notamment :
a) les frais de procédure
b) les frais de comparution
c) les frais d'expertise
(
)" ;
que l'énumération ainsi faite n'est pas exclusive, ainsi qu'en témoigne l'utilisation de l'adverbe "notamment" ; que la société Sequana a avisé son courtier dès le 7 décembre 2011, de l'éventualité d'actions engagées par la société Bat à l'encontre aussi bien de la société Sequana que de certains dirigeants du groupe ; que cette information a été transmise à la société AIG le 16 décembre 2011 ; que des frais d'avocats ont été engagés en prévision de ces procédures et aucune stipulation de la police n'exclut leur prise en charge ; que la société AIG et les assureurs HDI et CNA soutiennent qu'il ne s'agirait pas de frais de défense, qu'ils n'entreraient pas dans les conditions de la garantie en l'absence de convention [
] ; que si la police d'assurances prévoit en page 14, au titre de l'"avance des frais de défense", que "l'assureur avance avant l'issue définitive de la réclamation et dans la limite du montant des garanties disponible, les frais de défense selon les modalités d'une convention préalablement établie entre l'assureur et la société souscriptrice ou les assurés" et que "seuls les frais de défense autorisés par l'assureur feront l'objet d'un règlement", elle envisage cependant, lorsque l'autorisation préalable écrite de l'assureur n'a pu matériellement être obtenue, que l'assureur consentira rétroactivement au règlement de frais dans les conditions prévues au contrat ; qu'aucune disposition n'exclut par principe les frais afférents à la réclamation engagés antérieurement à celle-ci ; qu'ensuite, la société Sequana et les anciens administrateurs font justement observer que cette condition ne saurait être opposée a posteriori par la société AIG qui n'a pas réclamé l'établissement d'une convention avant plusieurs années d'échanges, a réglé une partie des frais de défense et qui consent au principe de leur prise en charge à tout le moins partiellement ; qu'enfin, la cour constate que les clauses relatives aux modalités d'indemnisation ne conditionnent pas la garantie de l'assureur (arrêt attaqué, p. 20, § 3 à p. 21, § 5) ;
Au motif qu'une ventilation précise des frais devant être pris en charge au titre des dépenses afférentes à la première ou à la seconde procédure n'est pas possible en l'état, mais une somme provisionnelle correspondant à la couverture des frais antérieurs à l'engagement de la seconde procédure et postérieurs au 22 septembre 2013 peut être allouée à la société Sequana et aux administrateurs (arrêt attaqué, p. 22, § 1) ;
Et au motif qu'au total, l'obligation de la société AIG n'est pas sérieusement contestable à hauteur des frais de défense des anciens administrateurs et de ceux de la société Sequana afférents à la procédure engagée le 9 mai 2014 devant la High Court de Londres, incluant les frais de défense antérieurs à l'introduction de la procédure mais postérieurs au 22 décembre 2013 et pouvant être rattachés à la seconde réclamation (arrêt attaqué, p. 22, § 3) ;
1°) Alors que la provision susceptible d'être accordée en référé, sur le fondement de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; que l'existence d'une contestation sérieuse sur l'obligation à garantie de l'assureur fait obstacle, à due concurrence, à l'octroi d'une provision ; qu'en constatant que les dépenses énumérées au titre de la définition contractuelle des frais de défense couverts par l'assureur ne comprenaient pas les frais d'avocats engagés en prévision d'une éventuelle procédure, mais en retenant néanmoins que de tels frais entraient dans la garantie de l'assureur, dans la mesure où l'énumération figurant au contrat n'était pas limitative et où aucune stipulation de la police n'excluait leur prise en charge, la cour d'appel, qui a procédé à une interprétation du contrat d'assurance, a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2, susvisé ;
2°) Alors que la provision susceptible d'être accordée en référé, sur le fondement de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué (p. 21, § 2) que le contrat d'assurance comportait une clause prévoyant que les frais de défense seraient pris en charge selon les modalités d'une convention préalablement établie entre l'assureur et la société souscriptrice ou les assurés, et que seuls les frais autorisés par l'assureur feraient l'objet d'un règlement ; qu'en retenant que cette clause ne conditionnait pas la garantie de l'assureur, pour en déduire que son respect n'était pas nécessaire à la prise en charge des frais d'avocats engagés antérieurement à la seconde procédure introduite devant la High Court de Londres, la cour d'appel, qui a procédé à une interprétation du contrat d'assurance, a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2, susvisé ;
3°) Alors que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué (p. 21, § 2) que le contrat d'assurance comportait une clause prévoyant que les frais de défense seraient pris en charge selon les modalités d'une convention préalablement établie entre l'assureur et la société souscriptrice ou les assurés, et que seuls les frais autorisés par l'assureur feraient l'objet d'un règlement ; qu'en jugeant que cette clause ne pouvait être opposée a posteriori par la société AIG, dans la mesure où cette société n'avait pas réclamé l'établissement d'une convention avant plusieurs années d'échanges, avait réglé une partie des frais de défense et consentait au principe de leur prise en charge à tout le moins partiellement, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser la volonté non équivoque de l'assureur de renoncer aux conditions de prise en charge prévues au contrat, s'agissant des frais d'avocats antérieurs à la seconde procédure introduite devant la High Court de Londres ; qu'elle a ainsi violé les articles 1134 ancien du code civil, applicable à la cause, et 873, alinéa 2, du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance entreprise en sa disposition ayant condamné, sous astreinte, la société AIG à payer à la société Sequana la somme provisionnelle de 10 millions d'euros, d'avoir débouté la société AIG de sa demande tendant à la condamnation, sous astreinte, de la société Sequana à lui restituer la somme de 8 864 789,05 euros et d'avoir condamné la société AIG à payer à la société Sequana et aux anciens administrateurs de la société AWA la somme globale de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs que, sur le montant de la provision, au total, l'obligation de la société AIG n'est pas sérieusement contestable à hauteur des frais de défense des anciens administrateurs et de ceux de la société Sequana afférents à la procédure engagée le 9 mai 2014 devant la High Court de Londres, incluant les frais de défense antérieurs à l'introduction de la procédure mais postérieurs au 22 décembre 2013 et pouvant être rattachés à la seconde réclamation ; que selon les écritures de la société AIG, les honoraires suivants ont été facturés entre le 9 mai 2014 et le 25 mai 2016 :
- pour le cabinet britannique Freshfields : 14 329 728,30 £ au titre des deux procédures
- pour le cabinet américain Skadden : 3 806 136,19 US $ au titre des deux procédures ;
que la clé de répartition proposée par la société AIG, correspondant à une prise en charge limitée à 70 % de 50 % des frais de défense afférents à la seconde procédure, ne peut être validée en raison de l'imbrication des instances et de la nature des demandes formées dans la seconde procédure, réitérées à l'encontre de la société Sequana à l'initiative de la société Windward puis de la société BTI ; que compte tenu de la couverture de frais antérieurs à l'introduction de la seconde réclamation, le montant de la provision, octroyée par le premier juge au titre des frais de défense des assurés et de la personne morale à hauteur de millions d'euros, sera confirmé ; que la cour observe d'ailleurs que la société AIG a procédé à des règlements excédant le montant de la provision accordée en première instance, et ce postérieurement à l'ordonnance de référé (arrêt attaqué, p. 22, § 3 à p. 23, § 1) ;
1°) Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que, dans ses dernières conclusions d'appel (p. 36, § 8 et 10, p. 40, dernier §, p. 44, § 6 et 8), la société AIG offrait de prendre en charge 70 % des frais de défense exposés au titre de la procédure introduite le 9 mai 2014 devant la High Court de Londres ; qu'en affirmant que la clé de répartition proposée par AIG correspondait à une prise en charge limitée à 70 % de la moitié des frais de défense afférents à ladite procédure (arrêt attaqué, p. 22, pénult. §), la cour d'appel a modifié les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) Alors que la provision susceptible d'être accordée en référé, sur le fondement de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, a pour limite le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée ; qu'en se fondant sur « l'imbrication des instances » pour exclure toute ventilation des frais d'avocats entre les deux procédures successivement introduites le 9 décembre 2013 et le 9 mai 2014 devant la High Court de Londres, après avoir pourtant elle-même considéré que la couverture des frais afférents à la première procédure se heurtait à une contestation sérieuse, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 873, alinéa 2, susvisé ;
3°) Alors que l'exécution d'une ordonnance de référé, exécutoire de droit à titre provisoire, ne saurait emporter présomption d'acquiescement ; que l'ordonnance de référé entreprise condamnait non seulement la société AIG à payer la somme provisionnelle de 10 millions d'euros à la société Sequana, mais disait en outre que la société AIG prendrait en charge les frais de défense exposés par la société Sequana, pour la défense de ses intérêts et pour le compte des anciens dirigeants d'Awa/Windward, dans le cadre des procédures pendantes devant la High Court de Londres ; que c'était donc en exécution de l'ordonnance entreprise, qui était exécutoire à titre provisoire, que la société AIG avait été conduite à effectuer des règlements excédant la provision de 10 millions d'euros accordée en première instance ; qu'en se fondant sur cette circonstance pour confirmer le montant de la provision, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI PROVOQUE par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société HDI Gerling Verzekeringen NV.
- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance de référé entreprise, en ce qu'elle avait condamné un assureur de 1ère ligne (la société Aig Europe) à régler à la souscriptrice de la police (la société Sequana) une provision de 10 millions d'euros, sous astreinte ;
- AUX MOTIFS QUE, sur la prise en charge des frais de défense afférents à la procédure engagée le 9 mai 2014 par la société Windward contre la société Sequana et les anciens administrateurs de la société Awa, la demande de la société Sequana et des anciens dirigeants tendant à la prise en charge des frais de défense des dirigeants de la société Awa ne faisait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Aig, laquelle formulait à cet égard une offre de prise en charge ; que le principe de l'allocation d'une provision à ces anciens administrateurs pouvait, dans ces conditions, être retenu ; que, concernant les frais de défense de la société Sequana, une éventuelle prise en charge des frais de défense de la société Sequana au titre de la seconde procédure était délicate et impliquait de vérifier la portée de la clause d'extension de la garantie à la personne morale souscriptrice ; que les divergences d'interprétation du contrat mises en évidence entre les assureurs et la société Sequana, qui produisaient des consultations divergentes d'universitaires, révélaient l'existence d'une contestation relative au point de savoir si la réclamation impliquait ou non une demande en responsabilité contre la personne morale ; que, toutefois, aux termes mêmes des écritures des assureurs, une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana ressortait bien du droit de la responsabilité civile, de sorte que les frais de la personne morale au titre de l'extension devaient indiscutablement être pris en charge ; que l'obligation à garantie de la société Aig n'était dans ces conditions pas sérieusement contestable dans son principe, peu important l'analyse effectuée en considération de la qualification juridique des demandes par la société Aig et les deux autres assureurs ; que la clé retenue par la société Aig et les deux autres assureurs était en conséquence artificielle, la ventilation entre les frais relevant d'une action en responsabilité et les autres demandes, fondées sur le droit anglais ou le sur le droit français étant indifférente, dès lors qu'une réclamation conjointe, au sens de la police, avait été formée à l'encontre des assurés et de la personne morale ; que l'action engagée contre la société Sequana dans la seconde procédure était bien une réclamation conjointe, à savoir une réclamation faite contre les deux défendeurs concomitamment et fondée, ne serait-ce que pour partie, sur le droit de la responsabilité, comme il avait été reconnu par les assureurs ; qu'il s'ensuivait que, quelle que soit la lecture ou l'interprétation donnée à la clause d'extension, les frais de défense de la société Sequana dans la seconde procédure étaient couverts par la police ; que, sur les dépenses antérieures aux procédures, les frais de défense étaient définis à la police et l'énumération ainsi faite n'était pas exhaustive, ainsi qu'en témoignait l'utilisation de l'adverbe « notamment » ; que la société Sequana avait avisé son courtier, dès le 7 décembre 2011, de l'éventualité d'actions engagées par la société Bat à l'encontre aussi bien de la société Sequana, que de certains dirigeants du groupe ; que cette information avait été transmise à la société Aig, le 16 décembre 2011 ; que des frais d'avocat avaient été engagés en prévision de ces procédures et aucune stipulation de la police n'excluait leur prise en charge ; que si la police d'assurances prévoyait en page 14, au titre de « l'avance des frais de défense », que « l'assureur avance avant l'issue définitive de la réclamation et dans la limite du montant des garanties disponible, les frais de défense selon les modalités d'une convention préalablement établie entre l'assureur et la société souscriptrice ou les assurés » et que « seuls les frais de défense autorisés par l'assureur feront l'objet d'un règlement », elle envisageait cependant, lorsque l'autorisation préalable écrite de l'assureur n'avait pu matériellement être obtenue, que l'assureur consentira rétroactivement au règlement de frais dans les conditions prévues au contrat ; qu'aucune disposition n'excluait par principe les frais afférents à la réclamation engagés antérieurement à celle-ci ; qu'ensuite, la société Sequana et les anciens administrateurs faisaient justement observer que cette condition ne saurait être opposée a posteriori par la société Aig qui n'avait pas réclamé l'établissement d'une convention avant plusieurs années d'échanges, avait réglé une partie des frais de défense et qui consentait au principe de leur prise en charge à tout le moins partiellement ; qu'enfin, la cour constatait que les clauses relatives aux modalités d'indemnisation ne conditionnaient pas la garantie de l'assureur ; qu'en revanche, la contestation des assureurs tirée de la prescription de l'action pour les frais engagés avant le 22 septembre 2013 apparaissait sérieuse, en présence d'une déclaration effectuée le 7 décembre 2011, par lettre recommandée avec avis de réception auprès du seul courtier W... qui, bien que constituant également une demande en paiement, n'avait été adressée à la société Aig, le 16 décembre 2011, que par simple courriel ; qu'il n'appartenait pas au juge des référés de se prononcer sur l'effet interruptif de la lettre du 7 décembre 2011 ; que seules les lettres recommandées avec demande d'avis de réception adressées les 26 novembre 2013 et 27 mars 2015, adressées aux trois assureurs, pouvaient être regardées en l'état comme interrompant sans discussion possible le délai de prescription ; qu'une ventilation précise des frais devant être pris en charge au titre des dépenses afférentes à la première ou à la seconde procédure n'était pas possible en l'état, mais une somme provisionnelle correspondant à la couverture des frais antérieurs à l'engagement de la seconde procédure et postérieurs au 22 septembre 2013 pouvait être allouée à la société Sequana et aux administrateurs ; que, sur le montant de la provision à allouer, la clé de répartition proposée par la société Aig, correspondant à une prise en charge limitée à 70 % de 50 % des frais de défense afférents à la seconde procédure, ne pouvait être validée en raison de l'imbrication des instances et de la nature des demandes formées dans la seconde procédure, réitérées à l'encontre de la société Sequana à l'initiative de la société Windward puis de la société BTI ; que, compte tenu de la couverture de frais antérieurs à l'introduction de la seconde réclamation, le montant de la provision octroyée par le premier juge au titre des frais de défense des assurés et de la personne morale à hauteur de 10 millions d'euros, sera confirmé ; que la cour observait d'ailleurs que la société Aig avait procédé à des règlements excédant le montant de la provision accordée en première instance, et ce postérieurement à l'ordonnance de référé ;
ALORS QUE d'une part l'existence d'une contestation sérieuse met obstacle à l'allocation d'une provision en référé ; qu'ayant constaté l'existence d'une contestation sérieuse « relative au point de savoir si la réclamation implique ou non une demande en responsabilité contre la personne morale » souscriptrice (arrêt, p. 19 § 3), avant d'exclure cette contestation sérieuse, au motif qu'une « partie au moins » des demandes formées contre la société Sequana ressortait bien du droit de la responsabilité civile, la cour d'appel a, en tranchant une contestation sérieuse, violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS QUE d'autre part les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige ; qu'en ayant énoncé qu'il résultait des écritures des assureurs qu'une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana relevait bien du droit de la responsabilité civile, quand les assureurs, et spécialement la société HDI Gerling exposante, avaient bien précisé que la procédure engagée devant la High Court de Londres le 9 mai 2014, en tant qu'elle était dirigée contre la société Sequana, n'était plus en rien fondée, même de manière résiduelle, sur sa responsabilité civile (conclusions de l'exposante, p. 21), la cour d'appel, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS QUE de troisième part les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en énonçant qu'il résultait des écritures des assureurs qu'une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana relevait bien du droit de la responsabilité civile, la cour d'appel a dénaturé ces conclusions, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE de quatrième part le juge des référés ne peut trancher de contestation sérieuse relative à l'interprétation d'une police d'assurance ; qu'en ayant jugé qu'une « demande conjointe », au sens de la police, avait bien été formée contre la société Sequana et les anciens dirigeants de la société Awa, car la responsabilité civile de la personne morale aurait bien été mise en jeu devant la High Court, la cour d'appel a tranché la contestation sérieuse tenant à la question de savoir si une telle mise en jeu de la responsabilité civile de la société Sequana conditionnait la prise en charge de ses frais de défense, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS QUE de cinquième part le juge des référés, à qui est demandé l'allocation d'une provision, ne peut trancher de contestation sérieuse, quant à l'interprétation et à la portée d'une police d'assurance ; qu'en ayant jugé que les frais d'avocat antérieurs à l'engagement des procédures contre la société Sequana et les anciens dirigeants de la société Awa étaient couverts par la police d'assurance, car aucune stipulation de celle-ci ne l'excluait et que l'énumération faite au contrat n'était pas limitative, la cour d'appel a encore tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS QUE de sixième part le juge des référés ne peut trancher de contestation sérieuse relative au principe de la garantie ; qu'en jugeant que les lettres du 1er décembre 2011 adressées aux anciens dirigeants de la société Awa constituaient une véritable réclamation, au sens de la police, justifiant que leurs frais de défense antérieurs à la délivrance de l'assignation du 9 mai 2014 soient pris en charge par l'assureur, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS QUE de septième part le juge des référés ne peut trancher de contestation sérieuse relative aux conditions d'application d'une garantie ; qu'en ayant jugé que les dispositions de la police, stipulées en page 14, et prévoyant que seuls les frais de défense préalablement autorisés et convenus avec l'assureur seraient pris en charge par lui, ne s'opposaient pas au règlement des frais de défense antérieurs aux procédures, car l'assureur aurait renoncé à l'établissement d'une convention, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS QUE de huitième part le juge des référés, à qui est demandé l'allocation d'une provision, ne peut trancher de contestation sérieuse afférente aux conditions de la garantie ; qu'en ayant jugé, relativement à la prise en charge par l'assureur des frais de défense antérieurs à l'engagement des procédures, que les clauses relatives aux modalités d'indemnisation ne conditionnaient pas la garantie de l'assureur, la cour d'appel a encore tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS QU'enfin la provision allouée en référé ne peut excéder le montant non sérieusement contestable de l'obligation ; qu'en ayant alloué une provision de 10 millions d'euros à la société Sequana, au motif que la société Aig avait procédé à des règlements supérieurs au montant de la provision accordée en première instance, quand, ce faisant, l'assureur n'avait fait qu'exécuter son obligation découlant de l'exécution provisoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI PROVOQUE par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société CNA Insurance Company Limited.
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR confirmé l'ordonnance ayant condamné sous astreinte la société AIG, assureur de première ligne, à payer une provision de 10 millions d'euros, sous astreinte
AUX MOTIFS QUE sur la prise en charge des frais de défense afférents à la procédure engagée le 9 mai 2014 par la société Windward contre la société Sequana et les anciens administrateurs de la société Awa, la demande de la société Sequana et des anciens dirigeants tendant à la prise en charge des frais de défense des dirigeants de la société Awa ne faisait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Aig, laquelle formulait à cet égard une offre de prise en charge ; que le principe de l'allocation d'une provision à ces anciens administrateurs pouvait, dans ces conditions, être retenu ; que, concernant les frais de défense de la société Sequana, une éventuelle prise en charge des frais de défense de la société Sequana au titre de la seconde procédure était délicate et impliquait de vérifier la portée de la clause d'extension de la garantie à la personne morale souscriptrice ; que les divergences d'interprétation du contrat mises en évidence entre les assureurs et la société Sequana, qui produisaient des consultations divergentes d'universitaires, révélaient l'existence d'une contestation relative au point de savoir si la réclamation impliquait ou non une demande en responsabilité contre la personne morale ; que, toutefois, aux termes mêmes des écritures des assureurs, une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana ressortait bien du droit de la responsabilité civile, de sorte que les frais de la personne morale au titre de l'extension devaient indiscutablement être pris en charge ; que l'obligation à garantie de la société Aig n'était dans ces conditions pas sérieusement contestable dans son principe, peu important l'analyse effectuée en considération de la qualification juridique des demandes par la société Aig et les deux autres assureurs ; que la clé retenue par la société Aig et les deux autres assureurs était en conséquence artificielle, la ventilation entre les frais relevant d'une action en responsabilité et les autres demandes, fondées sur le droit anglais ou le sur le droit français étant indifférente, dès lors qu'une réclamation conjointe, au sens de la police, avait été formée à l'encontre des assurés et de la personne morale ; que l'action engagée contre la société Sequana dans la seconde procédure était bien une réclamation conjointe, à savoir une réclamation faite contre les deux défendeurs concomitamment et fondée, ne serait-ce que pour partie, sur le droit de la responsabilité, comme il avait été reconnu par les assureurs ; qu'il s'ensuivait que, quelle que soit la lecture ou l'interprétation donnée à la clause d'extension, les frais de défense de la société Sequana dans la seconde procédure étaient couverts par la police ; que, sur les dépenses antérieures aux procédures, les frais de défense étaient définis à la police et l'énumération ainsi faite n'était pas exhaustive, ainsi qu'en témoignait l'utilisation de l'adverbe « notamment » ; que la société Sequana avait avisé son courtier, dès le 7 décembre 2011, de l'éventualité d'actions engagées par la société Bat à l'encontre aussi bien de la société Sequana, que de certains dirigeants du groupe ; que cette information avait été transmise à la société Aig, le 16 décembre 2011 ; que des frais d'avocat avaient été engagés en prévision de ces procédures et aucune stipulation de la police n'excluait leur prise en charge ; que si la police d'assurances prévoyait en page 14, au titre de « l'avance des frais de défense », que « l'assureur avance avant l'issue définitive de la réclamation et dans la limite du montant des garanties disponible, les frais de défense selon les modalités d'une convention préalablement établie entre l'assureur et la société souscriptrice ou les assurés » et que « seuls les frais de défense autorisés par l'assureur feront l'objet d'un règlement », elle envisageait cependant, lorsque l'autorisation préalable écrite de l'assureur n'avait pu matériellement être obtenue, que l'assureur consentira rétroactivement au règlement de frais dans les conditions prévues au contrat ; qu'aucune disposition n'excluait par principe les frais afférents à la réclamation engagés antérieurement à celle-ci ; qu'ensuite, la société Sequana et les anciens administrateurs faisaient justement observer que cette condition ne saurait être opposée a posteriori par la société Aig qui n'avait pas réclamé l'établissement d'une convention avant plusieurs années d'échanges, avait réglé une partie des frais de défense et qui consentait au principe de leur prise en charge à tout le moins partiellement ; qu'enfin, la cour constatait que les clauses relatives aux modalités d'indemnisation ne conditionnaient pas la garantie de l'assureur ; qu'en revanche, la contestation des assureurs tirée de la prescription de l'action pour les frais engagés avant le 22 septembre 2013 apparaissait sérieuse, en présence d'une déclaration effectuée le 7 décembre 2011, par lettre recommandée avec avis de réception auprès du seul courtier W... qui, bien que constituant également une demande en paiement, n'avait été adressée à la société Aig, le 16 décembre 2011, que par simple courriel ; qu'il n'appartenait pas au juge des référés de se prononcer sur l'effet interruptif de la lettre du 7 décembre 2011 ; que seules les lettres recommandées avec demande d'avis de réception adressées les 26 novembre 2013 et 27 mars 2015, adressées aux trois assureurs, pouvaient être regardées en l'état comme interrompant sans discussion possible le délai de prescription ; qu'une ventilation précise des frais devant être pris en charge au titre des dépenses afférentes à la première ou à la seconde procédure n'était pas possible en l'état, mais une somme provisionnelle correspondant à la couverture des frais antérieurs à l'engagement de la seconde procédure et postérieurs au 22 septembre 2013 pouvait être allouée à la société Sequana et aux administrateurs ; que, sur le montant de la provision à allouer, la clé de répartition proposée par la société Aig, correspondant à une prise en charge limitée à 70 % de 50 % des frais de défense afférents à la seconde procédure, ne pouvait être validée en raison de l'imbrication des instances et de la nature des demandes formées dans la seconde procédure, réitérées à l'encontre de la société Sequana à l'initiative de la société Windward puis de la société BTI ; que, compte tenu de la couverture de frais antérieurs à l'introduction de la seconde réclamation, le montant de la provision octroyée par le premier juge au titre des frais de défense des assurés et de la personne morale à hauteur de 10 millions d'euros, sera confirmé ; que la cour observait d'ailleurs que la société Aig avait procédé à des règlements excédant le montant de la provision accordée en première instance, et ce postérieurement à l'ordonnance de référé ;
ALORS D'UNE PART QUE l'existence d'une contestation sérieuse met obstacle à l'allocation d'une provision en référé ; qu'ayant constaté l'existence d'une contestation sérieuse « relative au point de savoir si la réclamation implique ou non une demande en responsabilité contre la personne morale » souscriptrice (arrêt, p. 19 § 3), avant d'exclure cette contestation sérieuse, au motif qu'une « partie au moins » des demandes formées contre la société Sequana ressortait bien du droit de la responsabilité civile, la cour d'appel qui tranche une contestation sérieuse a violé l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître les termes du litige ; qu'en retenant qu'il résultait des écritures des assureurs qu'une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana relevait bien du droit de la responsabilité civile, quand les assureurs et notamment l'exposante avaient bien précisé que la procédure engagée devant la High Court de Londres le 9 mai 2014, en tant qu'elle était dirigée contre la société Sequana, n'était pas fondée sur sa responsabilité civile (conclusions de l'exposante, p. 27 et suivantes, 31 et suivantes), dès lors qu'il s'agissait d'une action en restitution, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en énonçant qu'il résultait des écritures des assureurs qu'une partie au moins des demandes formées contre la société Sequana relevait bien du droit de la responsabilité civile, quand les assureurs et notamment l'exposante le contestait dès lors qu'il s'agissait d'une action en restitution de dividendes, la cour d'appel a dénaturé ces conclusions, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE le juge des référés ne peut trancher de contestation sérieuse relative à l'interprétation d'une police d'assurance ; qu'en ayant jugé qu'une « demande conjointe », au sens de la police, avait bien été formée contre la société Sequana et les anciens dirigeants de la société Awa, car la responsabilité civile de la personne morale aurait bien été mise en jeu devant la High Court, la cour d'appel a tranché la contestation sérieuse tenant à la question de savoir si une telle mise en jeu de la responsabilité civile de la société Sequana conditionnait la prise en charge de ses frais de défense, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE le juge des référés, à qui est demandé l'allocation d'une provision, ne peut trancher de contestation sérieuse, quant à l'interprétation et à la portée d'une police d'assurance ; qu'en ayant jugé que les frais d'avocats antérieurs à l'engagement des procédures contre la société Sequana et les anciens dirigeants de la société Awa étaient couverts par la police d'assurance, car aucune stipulation de celle-ci ne l'excluait et que l'énumération faite au contrat n'était pas limitative, la cour d'appel a encore tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS DE SIXIEME PART QUE le juge des référés ne peut trancher de contestation sérieuse relative au principe de la garantie ; qu'en jugeant que les lettres du ler décembre 2011 adressées aux anciens dirigeants de la société Awa constituaient une véritable réclamation, au sens de la police, justifiant que leurs frais de défense antérieurs à la délivrance de l'assignation du 9 mai 2014 soient pris en charge par l'assureur, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS DE SEPTIEME PART QUE le juge des référés ne peut trancher de contestation sérieuse relative aux conditions d'application d'une garantie ; qu'en ayant jugé que les dispositions de la police, stipulées en page 14, et prévoyant que seuls les frais de défense préalablement autorisés et convenus avec l'assureur seraient pris en charge par lui, ne s'opposaient pas au règlement des frais de défense antérieurs aux procédures, car l'assureur aurait renoncé à l'établissement d'une convention, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS DE HUITIEME PART QUE le juge des référés, à qui est demandé l'allocation d'une provision, ne peut trancher de contestation sérieuse afférente aux conditions de la garantie ; qu'en ayant jugé, relativement à la prise en charge par l'assureur des frais de défense antérieurs à l'engagement des procédures, que les clauses relatives aux modalités d'indemnisation ne conditionnaient pas la garantie de l'assureur, la cour d'appel a encore tranché une contestation sérieuse, en violation de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE la provision allouée en référé ne peut excéder le montant non sérieusement contestable de l'obligation ; qu'en ayant alloué une provision de 10 millions d'euros à la société Sequana, au motif que la société Aig avait procédé à des règlements supérieurs au montant de la provision accordée en première instance, quand, ce faisant, l'assureur n'avait fait qu'exécuter son obligation découlant de l'exécution provisoire comme il le faisait valoir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873, alinéa 2 du code de procédure civile.