LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 26 janvier 2017), que, le 6 octobre 2010, la SCI Le Ventoux, propriétaire d'un local à usage commercial donné à bail à la société Afary pour l'exercice d'une activité de "restauration, salle de réunion, traiteur et organisation de soirées", lui a délivré un commandement, visant la clause résolutoire, de respecter la clause de destination des lieux ; que, le 20 janvier 2012, elle lui a donné congé avec offre de renouvellement moyennant un loyer majoré ; que, le 1er juin 2012, elle lui a délivré un nouveau commandement la sommant de procéder à la démolition de murettes et d'ouvertures réalisées en violation de la clause interdisant toute modification des lieux ; que, la locataire ayant formé opposition aux commandements, la bailleresse a sollicité, par voie reconventionnelle, l'acquisition de la clause résolutoire ;
Attendu que, pour constater la résiliation du bail sur le fondement du premier commandement, l'arrêt retient que la locataire a adjoint à l'activité prévue au bail une activité de discothèque en violation de la clause de destination des lieux et qu'il n'est pas établi qu'en délivrant un congé avec offre de renouvellement "sous toutes réserves" afin "d'éviter la reconduction du bail", puis un nouveau commandement, la bailleresse ait renoncé au bénéfice de son premier commandement ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'en offrant le renouvellement du bail et en délivrant un second commandement fondé sur un nouveau grief, la bailleresse avait renoncé sans équivoque à se prévaloir du bénéfice du premier commandement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence nécessaire du chef de l'arrêt rejetant la demande de la locataire en remboursement de travaux ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la SCI Le Ventoux aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile condamne la SCI Le Ventoux à payer à la société Afary aux droits de laquelle vient M. X..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Afary et de M. X..., ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté que la clause résolutoire contenue dans le bail commercial du 25 janvier 2008 était acquise et que le bail était résilié depuis le 7 novembre 2010, et d'avoir, en conséquence, ordonné sous astreinte l'expulsion de la société Afary, preneur, et de tous occupants de son chef, et condamné cette dernière à payer à la SCI Le Ventoux, bailleur, une indemnité d'occupation équivalente aux loyers et charges contractuels à compter du 1er décembre 2010, jusqu'à la libération effective des lieux ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande en constatation de la résiliation du bail pour non-respect de la destination des lieux sur le fondement du premier commandement visant la clause résolutoire du 6 octobre 2010 : (
)
Qu'aux termes de la clause de destination du bail conclu initialement entre les sociétés LE VENTOUX et DESERT PALACE, qui est reproduite dans l'acte de cession du fonds de commerce du 8 décembre 2008 « les locaux devront être consacrés par le preneur à l'exploitation de son activité de restauration, salle de réunions, traiteur, organisation de soirées, à l'exclusion de tout autre même temporairement ».
Que le 6 octobre 2010 la SCI LE VENTOUX a fait signifier à la société AFARY un commandement de respecter la clause de destination du bail visant la clause résolutoire contractuelle et de cesser sans délai l'activité de bar discothèque irrégulièrement exercée dans les lieux.
Que pour apporter la preuve de ce changement de destination non autorisé la SCI LE VENTOUX se fonde tout d'abord sur les constatations de l'huissier MILOSSI qui a relevé le 15 mars 2009 à 2 heures que l'établissement était ouvert malgré l'heure tardive, que deux projecteurs puissants éclairaient le parking sur lequel étaient encore stationnés 120 véhicules, que la bâche portait l'inscription « restaurant dansant » et que des clients continuaient à pénétrer dans l'établissement qui était surveillé à l'entrée par deux vigiles accompagnés de chiens.
Que l'huissier a par ailleurs annexé à son constat un document publicitaire mentionnant que l'établissement, qualifié de « restaurant dansant avec D.J», était ouvert jusqu'à deux heures le vendredi et le samedi jusqu'à trois heures, qu'une tenue correcte était exigée et que la direction se réservait la possibilité de refuser l'entrée.
Que sur autorisation judiciaire délivrée le 10 novembre 2010 l'huissier Éric Z... a notamment constaté :
. « le vendredi 3 décembre 2010 à 20 heures 50, 21 heures 03 et 23 heures 20 que la clientèle arrive progressivement et se présente aux deux vigiles avant d'être autorisée à pénétrer dans l'établissement,
. « le samedi 4 décembre 2010 à 20 heures 50 et 22 heures 05 que 44 véhicules sont stationnés sur le parking, que quatre vigiles sont présents à l'extérieur et que plusieurs clients attendent devant l'entrée l'autorisation de pénétrer dans l'établissement,
. « le samedi 4 décembre 2010 à partir de 23 heures 55 que 100 véhicules sont stationnés sur le parking et une soixantaine dans les rues adjacentes, que quatre vigiles sont présents, que plusieurs groupes de personnes attendent pour pénétrer dans l'établissement, que dans le hall se trouvent un guichet et une hôtesse, laquelle encaisse un droit d'entrée de 15 € par personne donnant droit à une consommation gratuite, qu'une consigne est toutefois immédiatement donnée pour faire rentrer directement les clients, l'hôtesse quittant alors le guichet d'accueil, que dans une première salle des clients consomment des boissons, que dans une deuxième salle se trouvent des tables et des chaises ainsi qu'une piste de danse et une scène, que la plupart des clients présents (environ 200 sur 300 selon l'exploitant) dansent sur la piste qui est équipée d'une régie complète son et lumière commandée par deux disques jockeys (rampes d'éclairage, portiques, enceintes, appareils à effet de lumières, table de mixage, platines et amplis), que six personnes équipées d'oreillettes assurent la sécurité de l'établissement et surveillent plus particulièrement les abords de la piste de danse, que même après deux heures du matin l'établissement accueille de nouveaux clients qui acquittent au bar le droit d'entrée de 15 €
et enfin qu'à 2 heures 30 du matin 200 personnes se trouvent toujours sur la piste de danse, la musique ayant été diffusée sans interruption,
. « le 6 décembre 2010 sur consultation du site Internet de l'établissement que les horaires d'ouverture sont les suivants : du mercredi au vendredi de 12 heures à 14 heures, le vendredi de 20 heures à 3 heures et le samedi de 20 heures à 4 heures.
Que ces constatations très circonstanciées, dont la régularité n'est pas sérieusement contestée alors que la rétractation de l'ordonnance du 10 novembre 2010 n'a pas été sollicitée et que l'huissier s'est strictement conformé à l'autorisation judiciaire qui le commettait pour se rendre dans les locaux de la société AFARY «pendant les horaires d'ouverture», apportent la preuve formelle de l'exploitation habituelle dans les lieux loués, en fin de semaine, d'une activité de bar discothèque ne constituant pas l'accessoire d'une activité principale de restauration, ce qui ressort notamment de l'afflux de clientèle à partir de minuit, du paiement d'un droit d'entrée, de la présence d'un important dispositif de sécurité, de la nature des équipements intérieurs et de l'animation par des disques jockeys.
Qu'il sera d'ailleurs observé que la SCI LE VENTOUX a fait constater par huissier que sur une période consécutive de plus de 15 jours (entre le 21 février 2012 et le 10 mars 2012) l'établissement était fermé aux heures des repas en milieu de semaine, ce qui démontre que l'activité de restauration n'était nullement prépondérante.
Que si l'huissier mandaté le 15 mars 2009 n'a pas pénétré à l'intérieur de l'établissement, le rapprochement entre ses constatations et celles de son confrère du mois de décembre 2010 permet d'affirmer sans contestation possible qu'une activité de bar discothèque était déjà exploitée dans les lieux au jour de la délivrance le 6 octobre 2010 du commandement visant la clause résolutoire, alors que le nombre de véhicules encore présents sur le parking à deux heures du matin (120), la surveillance extérieure de l'établissement par deux vigiles accompagnés de chiens, le filtrage de la clientèle et la présence d'un D.J mentionnée dans les documents publicitaires sont autant d'éléments qui permettent d'affirmer que l'activité n'était pas à cette époque limitée à l'organisation de soirées à thèmes.
Qu'à cet effet, la cour observe que s'il résulte des pièces du dossier (notamment constat d'huissier du 25 juin 2011 et flyers) que la société AFARY a pu organiser des soirées particulières (Saint-Sylvestre ou anniversaires) dans le cadre d'une activité de «restaurant dansant», cette circonstance n'exclut nullement l'exercice habituel en fin de semaine d'une activité de bar discothèque.
Qu'il n'est en outre pas établi qu'en faisant signifier au preneur le 20 janvier 2012 un congé avec offre de renouvellement du bail, la société LE VENTOUX aurait renoncé au bénéfice de son commandement visant la clause résolutoire.
Que la renonciation, qui ne se présume pas, exige en effet la preuve de fait précis et non équivoques impliquant nécessairement l'intention du bailleur de renoncer au bénéfice de la clause résolutoire. Or tel n'est pas le cas en l'espèce du congé susvisé délivré expressément «sous toutes réserves» afin «d'éviter la reconduction du bail».
Que dès le 21 février 2012, au contraire, la SCI LE VENTOUX a fait constater par huissier que la société AFARY avait procédé sans autorisation à des travaux modificatifs, tandis que par acte du 1er juin 2012 elle a fait délivrer un nouveau commandement visant la clause résolutoire aux fins de remise en état des locaux, ce qui atteste suffisamment de sa volonté de poursuivre la résiliation de plein droit du bail pour manquements réitérés du preneur à ses obligations, étant observé que par courrier du 1er octobre 2012, après avoir rappelé qu'il n'existait plus de bail, elle a à nouveau enjoint à la société AFARY de cesser immédiatement toute activité de discothèque.
Qu'enfin il ne résulte pas davantage des pièces du dossier que la clause résolutoire aurait été mise en oeuvre de mauvaise foi en réponse à la mise en demeure de la société AFARY du 30 septembre 2010 exigeant du bailleur la réalisation de travaux lui incombant.
Que dès le 15 mars 2009, soit plus d'une année avant l'envoi de cette mise en demeure, la SCI LE VENTOUX avait en effet mandaté un huissier pour faire constater que la destination du bail n'était pas respectée, manifestant ainsi clairement son intention de se prévaloir de cette infraction antérieurement à la naissance du litige relatif aux travaux, étant observé au surplus que rien ne permet d'affirmer que la bailleresse aurait toléré l'exercice par le précédent exploitant d'une activité de bar discothèque.
Que comme le premier juge, la cour estime par conséquent qu'à défaut pour la société AFARY d'être revenue à une exploitation strictement conforme à la clause de destination dans le délai d'un mois de la délivrance du commandement en date du 6 octobre 2010 (les constatations du début du mois de décembre 2010 apportent la preuve formelle de la poursuite d'une activité prohibée de discothèque), la clause résolutoire de plein droit, qui vise l'inexécution par le preneur de l'un quelconque de ses engagements, a produit son effet à la date du 7 novembre 2010.
Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a constaté la résiliation du bail à cette date » ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la demande de résiliation de plein droit du bail pour destination des lieux non autorisée.
Qu'il résulte des dispositions de l'article 1134 du Code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, en pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.
Que selon l'article L 145-41 du Code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
Qu'il résulte des termes du bail commercial liant les deux parties que la destination des lieux prévue contractuellement est la suivante "les locaux qui font l'objet du présent bail devront être consacrés par le preneur à l'exploitation de son activité de restauration, salle de réunion, traiteur, organisation de soirées, à l'exclusion de tout autre même temporairement".
Que par ailleurs, ce bail commercial prévoit expressément une clause résolutoire, puisqu'en cas de non-exécution par le preneur de l'un quelconque de ses engagements ou en cas de non-paiement à son échéance de l'un quelconque des termes du loyer convenu, ou des charges et impôts récupérables par le bailleur, il est mentionné que le bail sera alors résilié de plein droit un mois après une mise en demeure délivrée par acte extra-judiciaire au preneur de régulariser sa situation contenant déclaration par le bailleur d'user du bénéfice de la présence clause. Sous peine de nullité, ce commandement doit mentionner le délai d'un mois imparti au destinataire pour régulariser la situation.
Qu'en l'espèce, la SCI LE VENTOUX reproche à la société AFARY d'avoir adjoint sans son autorisation et sans respect de la procédure de déspécialisation une activité de discothèque et boîte de nuit à l'enseigne "LE RYAD".
Qu'elle produit pour ce faire des constats d'huissier de justice en date des 15 mars 2009, et 3,4 et 6 décembre 2010, Que le premier constat d'huissier du 15 mars 2009 relève qu'à deux heures du matin, l'établissement à l'enseigne "LE RYAD" est parfaitement éclairé, qu'environ 120 véhicules sont stationnés sur le parking devant l'établissement et sur les bordures alentours, qu'est indiqué "restaurant dansant" sur la bâche de l'établissement, qu'il y a de nombreuses allées et venues autour de l'établissement, que des clients continuent à y pénétrer, que deux vigiles avec chiens sont présents devant l'entrée de l'établissement, et que sur le document publicitaire concernant 'LE RYAD", est mentionnée une ouverture jusqu'à deux heures du matin le vendredi soir et trois heures du matin le samedi ainsi que la mention "restaurant dansant avec DJ ».
Quant au deuxième constat d'huissier en date des 3, 4 et 6 décembre 2010, il relève :
- pour le vendredi 3 décembre 2010, qu'alors que vers 20 heures 50, il y avait seulement 13 véhicules légers et un vigile, vers 23 heures 20, il y avait 38 véhicules et deux vigiles, et qu'entre 23 heures 22 et 23 heures 50, divers autres véhicules sont entrés sur le parking privatif, dont les personnes se sont ensuite présentées aux deux vigiles pour pénétrer dans l'établissement.
- pour le samedi 4 décembre 2010, vers 23 heures 55, qu'il y a plus de 100 véhicules garés et 4 vigiles devant l'établissement, que la musique diffusée à l'intérieur est nettement audible à partir du hall, que dans ce hall se trouvent un guichet et une hôtesse présente avec un sabot de carte bancaire, que trois personne y effectuent un paiement que dans une première salle se trouve un vestiaire avec une hôtesse, un bar avec des employés qui servent la clientèle, et dans une seconde salle se trouvent une piste de danse et une scène, où environ 200 personnes sont en train de danser, et ce, sans que la musique cesse jusqu'au départ de l'huissier à 2 heures 45. L'huissier constate une régie, une table de mixage, des platines, des amplis, deux DJ, six personnes faisant partie de la sécurité, dont trois surveillent plus particulièrement les abords de la piste de danse. Il est noté également qu'au niveau des tables, les cliente présents consomment des boissons et qu'il n'y a plus aucune table dressée (assiettes, ouverts), et l'huissier indique que les clients qu'il a vus rentrer dans le hall ont payé un droit d'entrée de 15 euros par personne pour venir danser, avec une consommation gratuite, et qu'un système de marquage avec tampon est prévu pour les clients qui souhaitent sortir de l'établissement.
En outre, des copies d'écran du site internat de l'établissement "LE RYAD"
figurant sur ce constat d'huissier révèlent que les horaires d'ouverture sont, pour le vendredi soir, de 20 heures à 3 heures, et pour le samedi soir, de 20 heures à 4 heures, et que la capacité d'accueil du restaurant est de 600 personnes.
Que ce constat d'huissier réalisé sur deux soirs de suite démontre donc bien une organisation qui se rapproche davantage de celle d'une discothèque que d'un restaurant proposant des soirées à thèmes, d'autant que la société AFARY n'a nullement justifié les constatations opérées ces deux jours-là par l'existence d'une commande particulière ou d'une soirée spéciale. En effet, le dispositif mis en place, et notamment l'existence de six vigiles, d'un droit d'entrée à 15 euros hors restauration, des moyens mis en place pour faire danser en continu 200 personnes, l'absence de spectacle ou de thème particulier, l'absence d'éléments relatifs à une activité de restauration, laissent à penser que l'établissement « LE RYAD » exerce bel et bien en réalité une activité de discothèque, et ce, en dépit de ses plaquettes de publicité et des pages de son site internet produit qui ne parlent que de "repas dansants" et d'organisation de mariages, baptêmes, anniversaires et comités d'entreprise pour un public pouvant aller jusqu'à 600 personnes.
Que par ailleurs, la SCI LE VENTOUX produit un constat d'huissier entre les 21 février et 10 mars 2012 duquel il résulte que l'établissement « LE RYAD» était fermé midi et soir le mardi 21 février, le mercredi 22 février, le lundi 27 février, le mardi 28 février, le mercredi 29 février, le lundi 5 mars, le mardi 6 mars, le mercredi 7 mars 2012.
Qu'il peut donc en être déduit que l'activité principale de l'établissement "LE RYAD" n'est pas celle d'un restaurant ou d'un traiteur, en dépit des arguments avancés par la société AFARY, à savoir l'état de santé de l'épouse de son dirigeant et la concurrence des autres restaurants à proximité.
Que certes, la société AFARY produit un constat d'huissier du 25 juin 2011 qui relève que ce soir-là, entre 22 heures 30 et 23 heures 50, ont été constatés 34 véhicules garés, un menu affiché avec une carte, que le service est en cours et que plusieurs groupes sont en train de diner autour d'une danseuse qui danse sur de la musique orientale dans la dernière pièce, qu'aucune contrepartie financière n'est demandée pour se servir du vestiaire, et qu'à 23 heures 50, plusieurs clients rejoignent sur la piste de danse plusieurs danseurs orientaux.
Que cependant, de constat d'huissier démontre seulement qu'en l'occurrence, le samedi 25 juin 2011, la société AFARY a bien respecté la destination de son bail, à savoir l'organisation de soirées, mais ceci est insuffisant à en déduire qu'elle n'exerce pas ou plus son activité de discothèque, Qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il doit être considéré que la société AFARY a adjoint sans autorisation de son bailleur et sans le respect de la procédure de déspécialisation adéquate une activité de discothèque et boîte de nuit à l'enseigne « LE RYAD », ce qui est contraire à la destination des lieux contractuellement prévue dans le contrat de bail.
Que si la société APARY fait valoir le fait que la SCI Le VENTOUX aurait clairement manifesté son souhait de poursuivre ses relations contractuelles après le commandement du 6 octobre 2010 en lui délivrant un congé avec offre de renouvellement en janvier 2012, il apparait néanmoins que ceci ne peut être interprété comme un acte manifestant sans équivoque sa volonté de renoncer à se prévaloir des effets de la clause résolutoire dont l'issue était toujours incertaine. En effet, non seulement la SCI LE VENTOUX n'a pas renouvelé tacitement le bail commercial, comme elle aurait pu le faire, mais surtout, il résulte de la lecture de ce congé avec offre de renouvellement qu'elle a sollicité l'augmentation du loyer commercial à un montant de 120 000 euros HT par an, alors que son montant était jusqu'alors de 36 000 euros HT par an, soit une hausse de près d'un tiers, ce qui démontre sa volonté de ne pas accepter de poursuivre la relation contractuelle dans les mêmes conditions que celles ayant eu lieu jusqu'alors.
Que dès lors, ce congé avec offre de renouvellement doit être considéré comme sans incidence sur l'effet de la clause résolutoire du 6 octobre 2010, de sorte que la clause résolutoire du 6 octobre 2010 est acquise depuis le 7 novembre 2010.
Qu'il convient de condamner la société AFARY à payer une indemnité d'occupation équivalente au montant des loyers et charges contractuels, sans majoration, à compter du 1er décembre 2010 et jusqu'à libération effective des locaux, la demanderesse ne justifiant pas de sa demande de majoration de 50 %.
Que l'expulsion sera assortie d'une astreinte de 500 euros par jour de retard, à défaut d'exécution volontaire passé le délai de 4 mois après la signification du jugement à intervenir.
Qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner le deuxième commandement du 1er juin 2012, ni la demande relative à la résiliation judiciaire, les demandes à ce titre étant de ce fait devenues sans objet» ;
1°/ ALORS QUE la clause résolutoire ne peut recevoir application que pour l'inexécution d'une obligation inscrite au contrat ; que la société Afary faisait expressément valoir, dans ses écritures d'appel, que l'appellation de discothèque correspondait à une définition administrative bien précise et que « le restaurant LE RYAD rest(ait) un établissement soumis à la catégorie « Restaurant licence IV » (
).
S'il s'agissait d'une discothèque, il ne pourrait ouvrir qu'à midi et pourrait fermer à 7 heures du matin (article 2 et article 9 de l'arrêté du 20 mars 2012) » ; qu'elle exposait en outre, pièces à l'appui, que « pour l'organisation de soirées, l'établissement LE RYAD (avait) une autorisation d'ouverture particulière prolongée (
), due au fait qu'il s'agit d'un restaurant dansant accompagné d'animations. Ces dérogations d'ouverture sont particulièrement précises car l'établissement LE RYAD n'a jamais été considéré comme remplissant les critères des discothèques mais comme un établissement pouvant bénéficier d'une autorisation d'ouverture tardive exceptionnelle compte tenu de ces soirées dansantes » (conclusions, p. 21, in fine et p. 22) ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la destination du bail litigieux prévoyait expressément l'activité de « restauration » et « d'organisation de soirées » (arrêt, p. 5 § 4) ; que, pourtant, pour retenir une utilisation non conforme des locaux à la destination contractuelle, la cour d'appel s'est bornée à constater l'existence d'une billetterie, d'un afflux de clientèle à partir de minuit, d'un important dispositif de sécurité et d'une piste de danse (arrêt, p. 5-7) ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi ces différents critères auraient permis de justifier l'existence d'une activité de « discothèque » distincte de celle « d'organisation de soirées » expressément prévue au bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, la renonciation à un droit résulte d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que renonce à se prévaloir des effets d'une clause résolutoire, le bailleur, qui, à la suite de la délivrance au preneur d'un commandement d'utiliser les locaux conformément à leur destination contractuelle, lui signifie un congé avec offre de renouvellement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la SCI Le Ventoux, bailleur, avait, le 20 janvier 2012 - à savoir postérieurement au commandement du 6 octobre 2010 visant la clause résolutoire –, signifié au preneur un congé avec offre de renouvellement du bail litigieux, caractérisant ainsi une volonté certaine et non équivoque du bailleur de renoncer à se prévaloir des effets de la clause résolutoire ; qu'en excluant toute renonciation de la SCI Le Ventoux au bénéfice de son commandement du 10 octobre 2010 aux motifs inopérants que le congé aurait été délivré « expressément « sous toutes réserves» afin « d'éviter la reconduction du bail » (arrêt, p. 7 § 3) et que l'offre de renouvellement avait été formulée pour un loyer majoré d'un montant de 120 000 euros HT par an (jugement, p. 7 § 1), la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3) ALORS QUE la renonciation est un acte abdicatif par lequel une personne abandonne une prérogative qui lui appartient, cette prérogative devenant ainsi éteinte, ladite personne ne pouvant plus, dès lors, s'en prévaloir ; que la renonciation, par un bailleur, à invoquer le bénéfice de la clause résolutoire stipulée au bail, éteint son droit de s'en prévaloir ultérieurement pour la même infraction au contrat de bail, nonobstant la possibilité d'agir pour faire cesser une autre infraction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la SCI Le Ventoux avait, postérieurement au commandement du 6 octobre 2010 visant la clause résolutoire, signifié au preneur un congé avec offre de renouvellement du bail litigieux ; que cela emportait nécessairement renonciation de sa part à se prévaloir de l'infraction résultant du prétendu changement de destination des lieux ; que le fait que le bailleur ait par la suite « fait constater par huissier que la société AFARY avait procédé sans autorisation à des travaux modificatifs, tandis que par acte du 1er juin 2012 elle a fait délivrer un nouveau commandement visant la clause résolutoire aux fins de remise en état des locaux » (arrêt, p. 7 § 4) était sans influence sur cette renonciation ; qu'en se fondant néanmoins sur ces motifs inopérants pour affirmer que le bailleur n'aurait pas renoncé à se prévaloir de la clause résolutoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Afary de sa demande en remboursement du coût de divers travaux réalisés par elle et incombant au propriétaire bailleur ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE« Sur la demande en remboursement du coût des travaux réalisés par le preneur :
La société AFARY prétend avoir financé des travaux de grosse réparation relevant de l'article 606 du code civil incombant au bailleur (réparation d'un trou en façade, clôture du tènement, reprise des murettes qui s'écoulaient, réparation des tampons des évacuations des eaux usées sur le parking et mise en place d'une bâche de sécurité en toiture).
Elle forme à ce titre une demande en paiement de la somme de 13 809,87 €.
Au vu des factures versées au dossier la cour constate que les travaux financés par la société AFARY sont postérieurs à l'acquisition le 7 novembre 2010 de la clause résolutoire.
Le bail étant résilié au moment des avances qui auraient été effectuées pour le compte du bailleur au titre des grosses réparations de l'article 606 du code civil, ces prétendues avances ont été réalisées aux risques et périls du preneur, qui doit par conséquent en conserver la charge définitive, ainsi qu'en a justement décidé le tribunal » ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE compte tenu de la résiliation de plein droit du bail commercial à compter de l'effet de la clause résolutoire, le 7 novembre 2010, il convient de débouter la société AFARY de sa demande de travaux ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera la cassation, par voie de conséquence, du chef du dispositif de l'arrêt ayant débouté la société Afary de sa demande en remboursement de la somme de 13 809,87 € correspondant au coût de travaux réalisés par elle et incombant au propriétaire bailleur, et ce, en application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile.