LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 1134 du code civil ensemble l'article L. 145-41 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 mas 2014), que M. X..., propriétaire de divers locaux commerciaux donnés à bail à la société Foglia-Abp, a assigné sa locataire en acquisition du bénéfice de la clause résolutoire visée au commandement délivré le 28 juin 2012 et paiement de diverses sommes au titre de la régularisation des charges et de l'indemnité contractuelle de retard ;
Attendu que, pour rejeter les demandes du bailleur, l'arrêt retient que le commandement a été délivré de mauvaise foi, sans les justificatifs produits seulement en appel , que la créance de régularisation de charges est établie pour partie seulement et que la pénalité contractuelle contestée, que le juge du fond peut réduire, n'apparaît pas exigible avec l'évidence requise en référé ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la mauvaise foi du bailleur qui s'apprécie au jour de la délivrance du commandement, après avoir constaté que la société locataire était redevable d'une certaine somme au titre de la régularisation des charges à concurrence de laquelle le commandement restait valable, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la clause résolutoire des deux baux à usage commercial signés entre M. X... et la société Foglia ABP le 1er septembre 1995, n'est pas acquise, l'arrêt rendu le 18 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Foglia-Abp aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Foglia-Abp ; la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la clause résolutoire des deux baux à usage commercial signés entre M. X... et la société Foglia Abp le 1er septembre 1995 et situés à Vincennes (94300), 175 et 177 rue Diderot n'était pas acquise ;
AUX MOTIFS QUE le locataire qui n'a pas payé ou contesté les causes du commandement de payer dans les deux mois de sa délivrance, ne peut remettre en cause l'acquisition de la clause résolutoire prévue au contrat de bail d'habitation (sic), conformément à l'article L. 145-41 du code de commerce, sauf à démontrer la mauvaise foi du bailleur lors de la délivrance du commandement de payer ; que l'existence de cette mauvaise foi doit s'apprécier lors de la délivrance de l'acte ou à une période contemporaine à celle-ci ; que M. X... a fait délivrer un commandement de payer visant les clauses résolutoires des deux baux litigieux en rappelant les dispositions des articles L. 145-41 et L. 145-17 du code de commerce, pour avoir paiement de la somme de 6.532,06 euros à titre de régularisation de charges 2007, 2009 et 2010, outre une pénalité contractuelle de 10% par mois de retard (pièce 7 intimé) ; que ce commandement de payer était accompagné d'un décompte manuscrit des sommes dues sans justificatifs, les relevés de charges de copropriété du syndic qui n'ont été produits qu'en appel (pièces 11 à 13 de l'appelant), ni aucune autre pièce n'étant de nature à établir que ces justificatifs étaient connus du preneur lors de sa délivrance ; que M. X... produit un décompte de créance actualisé au 28 mars 2013 à la somme de 8.383,07 euros (pièce 21) et divers justificatifs de frais ; qu'au vu des éléments du dossier, sa créance de régularisation de charges n'apparaît établie avec l'évidence requise en référé qu'à hauteur de la somme totale de 2.498,07 euros selon décompte ci-dessous : 2009 : 1.498,18 ¿, 2010 : 661,68 ¿, 2007 : 297 ¿ ; 2011 : 41,21 ¿ ; que la pénalité contractuelle de 10 % par mois de retard réclamée par le bailleur s'analyse en une clause pénale que le juge du fond peut réduire si elle est manifestement excessive au regard de la situation financière du locataire ; que, contestée, elle n'apparaît donc pas exigible avec l'évidence requise en référé ; qu'aucun justificatif probant n'est produit pour la taxe d'enlèvement des ordures ménagères dont le paiement provisionnel est demandé ; qu'il s'ensuit que le commandement de payer qui a été délivré pour obtenir paiement d'une somme de 6.532,06 euros alors que seule celle de 2.747,87 euros est manifestement exigible n'a pas été délivré de bonne foi ; qu'il n'y a pas lieu, eu égard à cette circonstance, de constater l'acquisition de plein droit de la clause résolutoire des baux litigieux ;
1) ALORS QU'un commandement fait pour une somme supérieure au montant réel de la dette demeure valable à concurrence de ce montant ; que le défaut de règlement du montant réel de la dette dans le mois suivant la délivrance du commandement entraîne l'acquisition de la clause résolutoire ; qu'en l'espèce, par exploit du 28 juin 2012, M. X... a fait signifier à la société Foglia Abp un commandement visant la clause résolutoire, de payer la somme de 6532,06 euros correspondant aux charges dues pour les années 2007 (297 euros), 2009 (1.498,18 euros), et 2010 (661,68 euros), outre intérêts contractuels de retard (3.898,90 euros) ; que la cour d'appel a expressément retenu que la créance de régularisation de charges était établie avec l'évidence requise en référé à hauteur des sommes de 297 euros pour 2007, 1.498,18 euros pour 2009 et 661,68 euros pour 2010, lesquelles n'avaient pas été réglées dans le mois du commandement ; qu'en décidant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu à acquisition de la clause résolutoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 145-41 du code de commerce ;
2) ALORS QUE ne saurait être considéré comme étant de mauvaise foi, le bailleur qui se borne à réclamer l'application d'une clause pénale prévue dans le contrat de bail, peu important que cette pénalité de retard puisse être ultérieurement réduite par les juges du fond ; qu'aux termes des baux en date du 1er septembre 1995, il était expressément stipulé (cf. p. 7) que « les charges sont exigibles en contrepartie des services rendus liés à l'usage des différents éléments de la chose louée, et seront payables par provision en même temps et au même terme que le loyer. Cette provision sera fixée chaque année en fonction des charges de l'année précédente ou en fonction d'un budget prévisionnel. Elles feront l'objet d'une régularisation annuelle établie par le bailleur et communiquée au preneur. Durant un mois à compter de l'envoi de ce décompte, les pièces justificatives seront tenues à la disposition du preneur (¿). Toute somme due à titre de loyer, charges et accessoires en vertu du présent bail, non payée à son échéance exacte sera de plein droit et à compter de ladite échéance productive au profit du bailleur d'un intérêt fixé conventionnellement à dix pour cent par mois de retard jusqu'à complet paiement » ; que par exploit du 28 juin 2012, M. X... a fait signifier à la société Foglia Abp une commandement visant la clause résolutoire, de payer les charges dues pour les années 2007 (297 euros), 2009 (1.498,18 euros), et 2010 (661,68 euros), outre intérêts contractuels de retard (3.898,90 euros), soit la somme de 6532,06 euros, laquelle n'a pas été réglée dans le délai d'un mois ; qu'en considérant qu'il n'y avait donc pas lieu à acquisition de la clause résolutoire dès lors que la pénalité contractuelle de 10% par mois de retard réclamée par le bailleur s'analysait en une clause pénale susceptible d'être réduite par le juge du fond, de sorte que seule la somme de 2.747,87 euros était manifestement exigible, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser la mauvaise foi du bailleur, a violé les articles 1134 du code civil et L. 145-41 du code de commerce ;
3) ALORS, en toute hypothèse, QUE la mauvaise foi s'apprécie au jour où le commandement a été délivré ; qu'aux termes des baux en date du 1er septembre 1995, il était expressément stipulé (cf. p. 7) que « les charges sont exigibles en contrepartie des services rendus liés à l'usage des différents éléments de la chose louée, et seront payables par provision en même temps et au même terme que le loyer. Cette provision sera fixée chaque année en fonction des charges de l'année précédente ou en fonction d'un budget prévisionnel. Elles feront l'objet d'une régularisation annuelle établie par le bailleur et communiquée au preneur. Durant un mois à compter de l'envoi de ce décompte, les pièces justificatives seront tenues à la disposition du preneur (¿). Toute somme due à titre de loyer, charges et accessoires en vertu du présent bail, non payée à son échéance exacte sera de plein droit et à compter de ladite échéance productive au profit du bailleur d'un intérêt fixé conventionnellement à dix pour cent par mois de retard jusqu'à complet paiement » ; que par exploit du 28 juin 2012, M. X... a fait signifier à la société Foglia Abp un commandement visant la clause résolutoire, de payer les charges dues pour les années 2007 (297 euros), 2009 (1.498,18 euros), et 2010 (661,68 euros), outre intérêts contractuels de retard (3.898,90 euros), soit la somme de 6532,06 euros, laquelle n'a pas été réglée dans le délai d'un mois ; qu'en considérant que le commandement avait été délivré de mauvaise foi et qu'il n'y avait donc pas lieu à acquisition de la clause résolutoire, au motif que la pénalité contractuelle de 10% par mois de retard réclamée par le bailleur s'analysait en une clause pénale susceptible d'être réduite par le juge du fond, quand les intérêts de retard sur ces sommes étaient bien dus au jour du commandement, par application littérale des stipulations contractuelles, peu important que cette pénalité de retard puisse être ultérieurement réduite par les juges du fond, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 145-41 du code de commerce.