LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 31 mars 2016), que la société Bolloré, ayant entrepris des travaux d'extension d'une usine sous la maîtrise d'oeuvre de la société Elcimai ingénierie (Elcimai), a confié le lot charpente métallique à la société Fal, devenue Timmers Cranes and Steelworks (Timmers) ; qu'estimant avoir fourni une plus grande quantité d'acier, celle-ci a, après expertise, assigné la société Bolloré, la société Elcimai et son assureur, la société MMA, en paiement du solde du marché et de pénalités de retard ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Timmers fait grief à l'arrêt de dire que le marché conclu avec la société Bolloré est un marché à forfait et de réduire à la somme de 142 906,54 euros le solde restant dû après compensation des créances réciproques des sociétés Bolloré et Timmers, alors, selon le moyen, que ne constitue pas un marché à forfait, nonobstant la stipulation d'un prix « ferme, forfaitaire et non révisable » le contrat qui précise, dans un appendice faisant partie intégrante de la convention des parties, que le forfait a été établi sur la base d'une quantité d'acier déterminée et fixe les prix unitaires des quantités d'acier supplémentaires induites par les résultats d'une nouvelle étude technique ; qu'ayant elle-même relevé qu'avait été annexée au marché finalisé le 1er septembre 2000 fixant à 5 800 000 francs HT le prix « ferme, forfaitaire et non révisable » un appendice faisant expressément partie intégrante du marché, qui précisait que le prix forfaitaire était déterminé sur la base d'une quantité d'acier de 565 000 kg et fixait les « prix unitaires pour poids supplémentaires suite aux modifications, travaux supplémentaires, résultats de la nouvelle étude demandée le 25 juillet 2000 », puis justement observé que l'application de prix unitaires aux quantités réellement exécutées était incompatible avec la fixation globale et définitive du prix, la cour ne pouvait néanmoins maintenir la qualification de marché à forfait, sauf à refuser de tirer les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1793 du code civil et 12 du code de procédure civile, violés ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le cahier des conditions et charges particulières d'appel d'offres prévoyait que « l'entrepreneur devra calculer les quantités et s'engager sur des prix globaux et forfaitaires » et que « les modifications, qui peuvent éventuellement entraîner une modification du montant forfaitaire initial, doivent être concrétisées par un avenant rédigé par le maître d'oeuvre et chiffrées à l'aide des documents contractuels servant de base au forfait et des prix unitaires donnés », la cour d'appel a pu en déduire que les feuillets annexés au contrat, fixant les prix unitaires des quantités d'acier supplémentaires, ne retiraient pas au marché son caractère forfaitaire ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Timmers fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de paiement des pénalités de retard à compter du 18 juin 2001 ou à défaut du 2 octobre 2001 ;
Mais attendu qu'ayant retenu souverainement qu'en s'abstenant de tenir compte du prix forfaitaire dans l'établissement de ses situations, en facturant indûment des travaux supplémentaires et en s'exposant à des pénalités de retard et à des retenues pour malfaçons et non-façons, la société Timmers avait rendu impossible la détermination du montant du solde dû par la société Bolloré, la cour d'appel en a exactement déduit que la créance ne pouvait produire des intérêts qu'après avoir été fixée par le juge ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Timmers Cranes and Steelworks aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Timmers Cranes and Steelworks, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Bolloré, la somme de 3 000 euros à la société Elcimai ingenierie et la somme de 3 000 euros à la société Mutuelles du Mans assurances ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société Timmers Cranes and Steelworks
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le marché conclu entre la société Bolloré et la société Timmers Cranes and Steelworks est un marché à forfait d'un montant de 889.409,30 euros HT et d'avoir en conséquence réduit à la somme de 142.906,54 euros le solde restant dû après compensation des créances réciproques par la société Bolloré à la société Timmers Cranes and Steelworks (TCS) ;
AUX MOTIFS QUE la société Timmers Cranes and Steelworks soutient que son marché n'est pas un marché à forfait et qu'elle est en droit de réclamer le coût de l'acier réellement utilisé pour la charpente métallique ainsi que celui des travaux supplémentaires ; qu'en application de l'article 1793 du Code civil, l'entrepreneur qui s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment d'après des plans clairement définis par le propriétaire du sol ne peut demander aucune augmentation de prix ni sous le prétexte d'une augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ces plans si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ; que l'exigence d'un marché à forfait par la société Bolloré et son maître d'oeuvre est rappelée ans le cahier des conditions et charges particulières d'appel d'offres (CCPAO) ; que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) met en garde l'entreprise sur le fait que l'offre est forfaitaire et qu'il lui appartient de signaler toute erreur ou omission constatée et de suggérer toute amélioration ou variante ; que le 29 juin 2000, après avoir pris connaissance de l'ensemble des documents de l'appel d'offres au nombre desquels le CCCPAO et le CCTP, la société belge FAL (Timmers Cranes and Steelworks) a accepté le marché pour la livraison, la fabrication et le montage de la charpente métallique pour un prix total HT de 5.800.000 Fr sur la base d'une quantité de 565.000 kg d'acier ; qu'elle a aussi précisé les prix au kilo de ses prestations de fabrication, transport et montage « en cas de modification » ; que le 15 juin 2000, la société FAL (Timmers Cranes and Steelworks) a confié au bureau d'études belge SBE l'établissement d'une note de calcul comme prévu au CCTP ; qu'aux termes d'une réunion tenue le 5 juillet 2000, la société Bolloré a constaté que la commande passée par la société FAL au bureau d'études SBE ne concernait que les plans de traçage et non les plans d'ensemble, cependant que le dossier devait impérativement comporter une descente de charges à jour, le plan d'implantation des ancrages rattachés à l'existant, tous les plans d'ensemble compris les combles et élévations ainsi que les détails d'exécution ; que le 18 juillet 2000, la société Bolloré, en raison de la fermeture pour congés de la société FAL, s'est adressée directement à la société SBE pour lui réclamer avant le 25 juillet suivant l'étude d'exécution complète contractuellement prévue comprenant une nouvelle descente de charges et une nouvelle note de calculs avec contrôle de tous les profils ; qu'elle s'est engagée à en payer le prix ; que le 1er septembre 2000, le maître d'ouvrage et la société FAL, qui a commencé à travailler sur le chantier au mois de juin précédent, ont finalisé le marché en précisant : « le présent marché est arrêté à la somme de 5.800.000 Fr. HT. Ce prix est ferme, forfaitaire et non révisable » ; qu'à ce contrat sont annexés trois feuillets dont seuls les deux premiers sont produits en originaux comportant sur les deux premiers un paragraphe 1 intitulé « Remarques et conditions faisant intégralement partie du contrat numéro 3737 (Lot 03A : Charpente) » et sur le troisième n paragraphe 2 intitulé « Frais connus à ce jour, suite aux modifications intervenues par le résultat de la nouvelle étude » ; qu'au paragraphe 1, il est rappelé le prix de 5.800.000 Fr HT sur la base d'une quantité d'acier de 565.000 kg auquel s'ajoutent les frais de l'étude commandée par la société Bolloré à la société SBE ; qu'y figurent aussi d'une part sous l'intitulé « Prix unitaires pour poids supplémentaire suite aux modifications, travaux supplémentaires, résultats provenant de la nouvelle étude demandée le 25 juillet 2000 » les mêmes prix au kilo que ceux figurant déjà au devis du 29 juin 2000 « en cas de modification » ainsi que les prix horaires de régie, et d'autre part, des « Modifications par rapport au projet initial, dont est tenu compte le poids de la charpente, dont fait l'objet le contrat » ; que sur le troisième feuillet, que la société Bolloré conteste avoir signé puisque sa signature diffère de celle figurant aux autres feuillets, figure la liste des coûts résultant de prestations déjà effectuées à hauteur de 83.553 Fr ; que la société Timmers Cranes and Steelworks soutient que ces trois feuillets enlèvent au marché son caractère forfaitaire ; que cependant, la fixation globale et définitive du prix dans le contrat exclut l'application de prix unitaires aux quantités réellement exécutées et l'entrepreneur tenu d'une obligation de conseil ne peut se prévaloir d'une erreur commise dans la détermination des travaux à réaliser ; qu'il doit prévoir, dans le montant de son forfait tous les travaux nécessaires à l'exécution de l'ouvrage selon les règles de l'art ; que le 29 juin 2009, la société Timmers Cranes and Steelworks a offert de réaliser les travaux de livraison, de fabrication et de montage de la charpente métallique clairement définis au dossier d'appel d'offres moyennant un prix forfaitaire de 5.800.000 Fr HT (884.204 €) en se fondant exclusivement sur la pré-étude réalisée par la société E2C transmise le 14 avril 2000 avec le dossier d'appel d'offres cependant qu'elle se savait tenue de faire réaliser une étude d'exécution complète par un bureau d'études spécialisé qui, seule, lui permettrait de valider ou non le poids de 560.000 kg d'acier prévu dans son offre ; que l'étude SBE à laquelle il est fait référence au contrat conclu le 1er septembre 2000 ne constitue pas un bouleversement de l'économie du contrat résultant du maître de l'ouvrage pouvant seul justifier la sortie du marché à forfait ; qu'elle constitue seulement un élément permettant à la société Timmers Cranes and Steelworks de déterminer l'ampleur des travaux qu'elle s'est engagée à réaliser pour un prix global définitif excluant l'application de prix unitaires aux quantités réellement exécutées ; qu'elle doit donc assumer son manque de prévision des travaux à réaliser pour l'exécution du marché qu'elle a accepté pour un prix forfaitaire ; que la société Timmers Cranes and Steelworks, pour justifier sa facturation fondée sur le poids réel d'acier utilisé pour la réalisation de la charpente métallique, ne peut invoquer qu'il s'agit de travaux non prévus dans le forfait alors qu'elle ne produit aux débats au titre du surpoids de métal ni devis visés par la société Bolloré, ni avenant, ni ordre de service prouvant que le maître d'ouvrage a accepté ce surpoids comme des travaux supplémentaires nécessaires à la réalisation de l'ouvrage ; qu'au surplus, jusqu'en mars 2001, la société FAL (Timmers Cranes and Steelworks) n'a pas contesté le caractère forfaitaire du marché comme en témoigne l'état d'avancement numéro 3 du 1er mars 2001 qui rappelle le montant de celui-ci : 5.830.000 Fr (888.778 €) pour 565.000 kg d'acier ;
ALORS QUE ne constitue pas un marché à forfait, nonobstant la stipulation d'un prix « ferme, forfaitaire et non révisable » le contrat qui précise, dans un appendice faisant partie intégrante de la convention des parties, que le forfait a été établi sur la base d'une quantité d'acier déterminée et fixe les prix unitaires des quantités d'acier supplémentaires induites par les résultats d'une nouvelle étude technique ; qu'ayant elle-même relevé qu'avait été annexée au marché finalisé le 1er septembre 2000 fixant à 5.800.000 francs HT le prix « ferme, forfaitaire et non révisable » un appendice faisant expressément partie intégrante du marché, qui précisait que le prix forfaitaire était déterminé sur la base d'une quantité d'acier de 565.000 kg et fixait les « prix unitaires pour poids supplémentaires suite aux modifications, travaux supplémentaires, résultats de la nouvelle étude demandée le 25 juillet 2000 », puis justement observé que l'application de prix unitaires aux quantités réellement exécutées était incompatible avec la fixation globale et définitive du prix (cf. l'arrêt p.14, dernier § et p.15, § 3), la cour ne pouvait néanmoins maintenir la qualification de marché à forfait, sauf à refuser de tirer les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1793 du Code civil et 12 du code de procédure civile, violés.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Timmers Cranes and Steelworks (TCS) de sa demande tendant à ce que le solde mis à la charge de la société Bolloré fût assorti des pénalités de retard prévues à l'article L. 441-6 du code de commerce, ce à compter du 18 juin 2001, à défaut du 2 octobre 2001;
AUX MOTIFS QUE la société Timmers Cranes and Steelworks sollicite que sa créance au titre du solde du marché soit assortie d'intérêts de retard à compter du 18 juin 2001 ou du 2 octobre 2001 conformément aux conditions générales de vente figurant au verso de ses factures ou, à défaut, en application de l'article L. 441-6 dernier alinéa du code de commerce ; que cependant, en s'abstenant à tort de tenir compte du prix forfaitaire contractuel dans l'établissement de ses factures, en facturant indûment des travaux supplémentaires et en s'exposant à des pénalités de retard et à des retenues pour malfaçons ou non-façons, la société Timmers Cranes and Steelworks a rendu impossible l'apurement des comptes entre les parties et la détermination du montant du solde de son marché avant le présent arrêt statuant sur la nature de celui-ci, sur l'imputation du coût des travaux supplémentaires et sur les pénalités de retard ; qu'en outre, la durée de l'expertise, la complexité du dossier et la nécessité de trancher différents problèmes juridiques avant de fixer sa créance ne permet pas à la société Timmers Cranes and Steelworks de prétendre à des intérêts de retard à compter de la mise en demeure ou de la réception de ces travaux ; qu'au surplus, ainsi que l'a justement relevé l'expert judiciaire, la société Elcimai a pertinemment conseillé au maître d'ouvrage de refuser de payer certaines factures ne correspondant pas aux engagements contractuels de la société Timmers Cranes and Steelworks ; qu'en conséquence, la cour déboutera la société Timmers Cranes and Steelworks de sa demande aux fins de condamnation à des intérêts de retard à compter du 18 juin 2001 ou du 2 octobre 2001 ;
ALORS QUE les pénalités de retard applicables en matière commerciale pour non-paiement de factures sont dues de plein droit à compter du jour suivant la date d'exigibilité des sommes en cause ; que le point de départ desdites pénalités ne saurait ainsi être reporté au jour de la décision de justice qui liquide la créance, motifs pris des difficultés qui ont pu retarder cette liquidation et la reddition des comptes entre les parties ; qu'en rejetant la demande de la société TCS relative aux pénalités contractuelles motif pris d'une prétendue impossibilité d'apurer les comptes entre les parties avant le prononcé de sa propre décision (cf. l'arrêt p.19, paragraphe 3), la cour viole, par refus d'application, l'article L. 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la cause.