LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
MY1
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 4 juin 2020
Rejet
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 525 F-D
Pourvoi n° M 18-20.874
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 4 JUIN 2020
La société JRD Consulting, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 18-20.874 contre l'arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d'appel de Papeete (chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. B... P... , domicilié [...] , exerçant sous l'enseigne La Pharmacie de Tahaa,
2°/ à la société Tearoha, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société Superette Haamene, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Dumas, conseiller référendaire, les observations de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de la société JRD Consulting, de la SCP Colin-Stoclet, avocat de M. P...  et des sociétés Tearoha et Superette Haamene, et l'avis de M. Girard, avocat général, après débats en l'audience publique du 11 mars 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Dumas, conseiller référendaire rapporteur, Mme Martinel, conseiller doyen, et Mme Thomas, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Papeete, 15 mars 2018), par ordonnance du 23 novembre 2015, un juge des référés a condamné la société JRD Consulting à remettre les documents comptables et la transmission des sauvegardes informatiques au profit de M. P... , exerçant sous l'enseigne Pharmacie de Tahaa, la société Tearoha, et la société Superette Haamene, sous astreinte de 10 000 FCFP par jour de retard et par entité à compter de la signification de la décision.
2. Par arrêt du 4 août 2016, une cour d'appel a confirmé cette décision sauf pour les sauvegardes informatiques pour lesquelles elle a débouté les demanderesses de leur prétention.
3. M. P... , exerçant sous l'enseigne Pharmacie de Tahaa, la société Tearoha, et la société Superette Haamene ont saisi un juge des référés en liquidation de l'astreinte, demande à laquelle il a été fait droit.
Examen du moyen
Sur le moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner à la cassation.
Sur la requête en rectification d'erreur matérielle
Vu l'article 462 du code de procédure civile :
5. L'ordonnance du juge des référés du tribunal civil de première instance de Papeete, tel que confirmée par l'arrêt attaqué, a condamné la société JRD Consulting à payer « à M. P... , exerçant sous l'enseigne Pharmacie de Tahaa, à la société Tearoha et à la société Tearoha » une certaine somme au titre de la liquidation de l'astreinte alors qu'elle faisait droit, dans ses motifs, à la demande de liquidation des trois demandeurs, M. P... , exerçant sous l'enseigne Pharmacie de Tahaa, la société Tearoha et la société Superette Haamene.
6. Son dispositif est donc affecté d'une erreur matérielle qu'il convient de réparer.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
RECTIFIE l'ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal civil de première instance de Papeete le 10 juillet 2017 (RG n° 17/00109), confirmée par l'arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d'appel de Papeete ;
DIT que le deuxième paragraphe du dispositif de cette décision est ainsi rectifié : les termes : « et à la société Tearoha » sont remplacés par les termes : « et à la société Superette Haamene » ;
Ordonne qu'à la diligence du Procureur général près la Cour de Cassation,
le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres du tribunal civil de première instance de Papeete en marge ou à la suite de l'ordonnance n° 233 de l'affaire n° RG 17/00109 ;
Condamne la société JRD Consulting aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société JRD Consulting et la condamne à payer à M. P... , exerçant sous l'enseigne Pharmacie de Tahaa, la société Tearoha, et la société Superette Haamene la somme globale de 3 000 euros.
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille vingt, et signé par lui et Mme Martinel, conseiller doyen, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société JRD Consulting.
Il est reproché à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la SARL JRD CONSULTING, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur B... P...  exerçant sous l'enseigne Pharmacie de Tahaa, à la société Tearoha, et à la SARL Superette Haamane la somme de 1.180.000 FCFP à chacune, et ce au titre de la liquidation de l'astreinte provisoire ordonnée par ordonnance du Juge des Référés en date du 23 novembre 2015, signifiée le 14 décembre 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la liquidation de l'astreinte, l'article 719 du code de procédure civile dispose que « le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. Le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation. L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou en partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère » ; que la cour, en l'espèce, a confirmé l'ordonnance de référé du 23 novembre 2015 en ce qu'elle a condamné la SARL JRD Consulting « à remettre les documents comptables sous astreinte de 10 000 FCFP par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance de référé pour chacune des entités à savoir la Pharmacie de Tahaa, la société Tearoha et la Sarl Superette Haamene » ; qu'il s'en déduit que la SARL JRD Consulting s'est trouvée débitrice depuis le 15 décembre 2015, lendemain de la signification de l'ordonnance de référé à la personne de son gérant, d'une obligation de restitution des documents comptables des trois sociétés demanderesses ; que la SARL JRD Consulting verse aux débats une lettre de son conseil en date du 6 avril 2016, adressée au conseil des sociétés demanderesses, ainsi libellée « Je tiens à votre disposition en mon cabinet les volumineuses pièces suivantes : les documents transmis durant la mission de tenue de comptabilité ; la comptabilité (grands libres et journaux) en l'état, à savoir prenant en compte les éléments fournis jusqu'au 31 juillet 2015 ; les éditions des grands livres en format PDF ; J'attire votre attention sur le fait que la société JRD Consulting ne s'est jamais opposée à la communication des pièces qui ont été tenues à la disposition de vos clientes en ses locaux » ; que ce courrier porte l'accusé réception manuscrit de l'avocat des sociétés demanderesses : « bien reçu le 11 avril 2016 » ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge relevant que l'accusé de réception avait été porté sans réserve sur le courrier du 6 avril 2016, lequel se référait expressément à la remise de la comptabilité (grands livres et journaux) et des éditions des grands livres en format PDF, en a justement déduit que le débiteur de l'obligation avait satisfait, en l'absence d'éléments utiles contraires, à la preuve de son exécution, à la date du 13 avril 2016 ; qu'il a également justement retenu qu'il ne pouvait être fait droit à la demande de la société JRD Consulting de réduction de la liquidation de l'astreinte à un franc symbolique en l'absence de preuve d'une cause étrangère qui aurait empêché la société de procéder antérieurement à la restitution attendue ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande en liquidation de l'astreinte provisoire, par application de l'article 718 du Code de Procédure Civile de la Polynésie française, l'astreinte même définitive, est liquidée par le juge qui l'a ordonnée ; que l'article 719 du même code dispose : « le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. Le taux de l'astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation. L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère » ; qu'il est constant que la preuve de l'exécution des obligations de faire, de payer ou de donner incombe au débiteur de l'obligation ; qu'il est constant que la preuve de l'irrespect d'une obligation de ne pas faire incombe au créancier de cette obligation ; qu'en l'espèce, par ordonnance de référé du 23 novembre 2015, la SARL JRD CONSULTING a été condamnée à « remettre les documents comptables et la transmission des fichiers informatiques sous astreinte de 10.000 CFP par jour de retard à compter de la signification de l'ordonnance de référé pour chacune des entités à savoir la PHARMACIE DE TAHAA, la société TEAROHA et la SARL SUPERETTE HAAMENE » ; que par arrêt du 4 août 2016, la chambre civile de la cour d'appel de Papeete a infirmé partiellement cette ordonnance, supprimant l'obligation pour la SARL JRD CONSULTING de restituer les sauvegardes informatiques du logiciel de saisie ; que l'astreinte prend effet au jour où la décision l'ordonnant est devenue exécutoire ; que lorsque la décision fixant l'obligation principale et prononçant l'astreinte est exécutoire par provision, comme tel est le cas d'une ordonnance de référé, l'appel est sans effet sur le cours de l'astreinte ; que la SARL JRD CONSULTING s'est donc trouvée débitrice depuis le 15 décembre 2015, lendemain de la signification de l'ordonnance de référé à la personne de son gérant, d'une obligation de restitution des documents comptables des trois sociétés demanderesses ; que l'astreinte prend fin le jour où l'obligation principale est exécutée ; que toutefois l'astreinte provisoire ou définitive peut être supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère ; que la notion de cause étrangère recouvre la force majeure, le fait du tiers, la faute de la victime, la perte de la chose par cas fortuit, le fait du prince, qui doivent en principe être insurmontables et imprévisibles ; qu'en l'espèce, la SARL JRD CONSULTING verse aux débats une lettre de son Conseil en date du 6 avril 2016, adressée au Conseil des sociétés demanderesses, ainsi libellé : « Je tiens à votre disposition, en mon cabinet, les volumineuses pièces suivantes : les documents transmis durant la mission de tenue de comptabilités ; la comptabilité (grands livres et journaux) en l'état, à savoir prenant en compte les éléments fournis jusqu'au 31 juillet 2015 ; les éditions des grands livres en format PDF ; J'attire votre attention sur le fait que la société JRD CONSULTING ne s'est jamais opposée à la communication des pièces qui ont été tenues à la disposition de vos clients en ses locaux » ; que ce courrier porte l'accusé réception manuscrit de l'avocat des sociétés demanderesses : « bien reçu le 11 avril 2016 » ; que cet accusé réception a été donné sans aucune réserve ; qu'il apparaît ainsi que le débiteur de l'obligation a satisfait à la preuve de son exécution ; que les sociétés PHARMACIE DE TAHAA, la société TEAROHA et la SARL SUPERETTE HAAMENE soutiennent s'être rendu compte postérieurement, en ouvrant les cartons, de l'absence du grand livre, des journaux et des éditions des grands livres en formant PDF ;
qu'elles appuient leurs déclarations par le document intitulé « dépôts de pièces comptables – exercice 2015 » reprenant le détail de différentes factures, déclarations d'impôts ou liasses fiscales des trois sociétés, et portant l'accusé de réception manuscrit de leur Conseil (« reçu le 13 avril 2016 »), en faisant valoir que ce document atteste une absence de transmission antérieure ; que l'accusé de réception a été porté sans réserve sur le courrier du 6 avril 2016 qui se référait expressément à la remise de la comptabilité (grands livres et journaux) et des éditions des grands livres en format PDF ; que cette acceptation sans réserve et non équivoque ne peut être infirmée par la preuve de la remise ultérieure d'autres documents, qui ont pu être remis à titre complémentaire ; que par courrier du 21 avril 2017, la SARL JRD CONSULTING faisait d'ailleurs part aux sociétés PHARMACIE DE TAHAA, TEAROHA et SUPERETTE HAAMENE de son incompréhension face à ces nouvelles demandes, « toutes les pièces comptables en support papier ayant été remises le 13 avril 2016 et personnellement réceptionnées par le Conseil des demanderesses ; qu'il convient donc de constater que l'exécution de l'obligation a eu lieu le 13 avril 2016 ; que la SARL JRD CONSULTING sollicite la réduction de la liquidation de l'astreinte à 1 franc symbolique ; que la SARL JRD CONSULTING ne rapporte pas la preuve d'une cause étrangère qui l'aurait empêchée d'exécuter son obligation antérieurement ; qu'elle souhaiterait qu'il lui soit donné acte de ce que toutes les pièces étaient « tenues à la disposition » des sociétés demanderesses des 2015 ; mais que tant les termes de l'ordonnance du référé du 23 novembre 2015 que l'exposé des prétentions et des moyens contenus dans l'arrêt de la cour d'appel du 4 août 2016 démontrent que la SARL JRD Consulting a préféré élever des contestations multiples quant à la qualité à agir des parties ou aux conditions de la résiliation des contrats plutôt que de procéder à la restitution attendue ; qu'en toute hypothèse la preuve d'une cause étrangère n'est pas rapportée ; qu'il n'y a pas lieu à minoration du montant de l'astreinte ;que vu l'article 29 du Code de procédure civile de la Polynésie Française ; que l'astreinte sera donc liquidée, pour la période du 15 décembre 2015, lendemain de la signification de l'ordonnance de référé, jusqu'au 12 avril 2016, veille de l'exécution complète de l'obligation, à hauteur de 10.000 F CFP par jour de retard, pour chacune des trois entités, soit pour la somme de (118 jours x 10.000 FCPF) 1.180.000 FCPF pour chacune des sociétés demanderesses (soit au total 3.540.000 F FCP) ;
ALORS QUE le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ; qu'en se bornant à énoncer qu'il n'existait pas de cause étrangère de nature à justifier une réduction de l'astreinte, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (v. la requête d'appel de la société JRD Consulting, spé. p. 8 et s., et ses conclusions d'appel, spé. p. 4, al. 2 et s.), si la société JRD Consulting n'avait pas tenu les documents comptables sollicités à disposition de la Pharmacie de Tahaa, de la société Tearoha et de la SARL Superette Haamane, mais s'était heurtée à l'inaction persistante de ces trois sociétés, ce qui constituait à tout le moins un commencement d'exécution ou une exécution partielle, révélant sa volonté de se conformer à l'injonction prononcée à son encontre, et devait être pris en compte pour liquider, en le réduisant, le montant de l'astreinte provisoire prononcée par l'ordonnance du 23 novembre 2015, confirmée par l'arrêt du 4 août 2016, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 719 du code de procédure civile de la Polynésie Française.