LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :
Vu les articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile ;
Attendu que le droit à un procès équitable, consacré par le premier de ces textes, commande que la personne qui assiste l'huissier de justice lors de l'établissement d'un procès-verbal de constat soit indépendante de la partie requérante ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que suspectant des actes de concurrence déloyale de la part de la société Pagot-optic, la société Alex a saisi le président d'un tribunal de grande instance d'une requête à fin de désignation d'un huissier de justice sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; que la requête de la société Alex a été accueillie par une ordonnance du 14 avril 2017, qui a autorisé un huissier de justice à se rendre dans un établissement de la société Pagot-optic et a désigné, pour l'assister, un informaticien salarié de la société Cristallin, pour obtenir la copie de documents ; que la société Pagot-optic a été déboutée de sa demande de rétractation par une ordonnance de référé du 18 octobre 2017 ;
Attendu que, pour rejeter la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête, l'arrêt retient que le fait que la société Cristallin, spécialisée en informatique, mentionnée dans la requête pour prêter assistance à l'huissier de justice qui serait désigné, était commune aux deux sociétés ne correspond pas à un manque de loyauté dans l'administration de la preuve dès lors que cette société n'était requise que pour une assistance technique dans la saisie des données, sans aucun pouvoir de constat ou d'analyse, celui-ci étant laissé au seul officier ministériel assermenté ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Cristallin ne présentait pas un lien de dépendance avec la société requérante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne la société Alex aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Alex et la condamne à payer à la société Pagot-optic la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Pagot-Optic.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de rétractation de l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Poitiers du 14 avril 2017 présentée par la société Pagot-Optic et d'avoir débouté la société Pagot-Optic de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QU' en application des dispositions combinées des articles 145 et 493 des articles 145 et 493 du code de procédure civile, l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pouvait dépendre la solution d'un litige permet de solliciter toute mesure d'instruction légalement admissible sur requête lorsque le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse par dérogation au principe du contradictoire. Le juge, saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur ces fondements et tenu d'apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s'assurer seulement de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. C'est donc à l'aune de ces seules exigences que doit être apprécié le bien-fondé de la demande de rétractation sans qu'il soit utile pour les parties en cause d'instaurer prématurément un débat sur le fond de leur litige dont l'appréciation ne pourra, le cas échéant, qu'être soumise au juge qui en sera saisi.
Sur le motif légitime de la requête.
La société Alex fait partie d'un groupe commercial qui a pour objet l'exploitation de magasins d'optique et qui a employé jusqu'au mois de mai 2017 M. L... en qualité de chef adjoint de la succursale de son établissement de Cergy-Pontoise étant précisé que celui-ci était parallèlement président de la société Pagot-Optic qui exploite également des commerces d'optique sur plusieurs sites, dont l'un à Poitiers sous l'enseigne Actu Eyes. La présentation dans la requête des relations existantes entre ces diverses sociétés et leurs dirigeants, même si elle ne contenait pas un énoncé détaillé et complet de ces relations d'affaires, ne peut être considérée comme étant mensongère notamment en ce qu'elle ne fait pas mention de la procédure de licenciement de M. L... dès lors que l'entretien préalable ainsi que la lettre de licenciement lui sont postérieures et qu'en tout état de cause la connaissance par le juge de l'éventualité d'un licenciement n'apparaît pas de nature à influer sur la suite à donner à la requête qui ne concernait pas ce fait. En effet, le motif invoqué pour justifier de la mesure sollicitée était d'établir avant tout procès la preuve de possibles détournements de montures de lunettes provenant du stock du magasin exploité par la société Alex à Cergy au profit d'autres magasins de la société Pagot-Optic et la requête contenait sur ce point des éléments de nature à légitimer la demande d'investigations notamment le mail de M. G... qui faisait état de l'absence de comptabilisation de la vente d'une paire de lunettes au client M. Q... alors que la monture provenait du stock appartenant à la société Alex, de l'attestation de Mme W... , salariée de la société Blue Eyes Optical, centrale d'achat de la société Alex, relatant des anomalies constatées dans les fichiers clients ainsi que du constat d'huissier en date du 29 mars 2017 duquel il résultait que certaines fiches clients mentionnaient des ventes de montures au prix de 0 euro avec un code vendeur qui était celui utilisé par M. L.... Il importe peu que ces éléments fassent aujourd'hui l'objet de discussions, relevant d'un débat au fond, qui ne peuvent remettre en cause les éléments matériels versés à l'appui de la requête présentée qui justifiaient de manière pertinente la mesure d'instruction sollicitée qui tendait à vérifier la réalité de l'hypothèse avancée d'un détournement des montures de la société Alex au profit des diverses sociétés du groupe Pagot-Optic, incluant celle de Poitiers, par l'intermédiaire de M. L... qui en était le dirigeant. Contrairement à ce qui est affirmé par la société Pagot-Optic, les investigations ordonnées ne s'analysent pas en une mesure générale assimilable à une perquisition civile dès lors que l'étendue de la mesure qui devait s'effectuer au magasin de Poitiers était délimitée et concernait la saisie informatique de pièces précises, telles que les factures d'achat et bon de livraisons de montures dont la marque était spécifiée dans l'ordonnance ainsi que les factures de vente pour permettre justement d'établir leur concordance ou non aux fins de vérification des soupçons qui motivaient la requête. En cela, la mesure d'instruction ordonnée était proportionnée au but poursuivi et n'encourt aucune critique de ce chef. Le fait que la société informatique, mentionnée dans la requête pour prêter assistance à l'huissier qui serait désigné, était commune aux deux sociétés et que ce fait n'ait pas été précisé au juge, n'est pas en soi un manque de loyauté dès lors que cette société n'était requise que pour une assistance technique dans la saisie des données sans aucun pouvoir de constat ou d'analyse qui était laissé au seul officier ministériel assermenté. Enfin, la société Pagot-Optic ne peut prétendre que les mesures ordonnées porteraient atteinte à la vie privée des salariés du magasin de Poitiers alors qu'elles concernent uniquement des matériels et des données professionnelles sans qu'aucun élément d'investigation ne porte sur des données à caractère personnel et confidentiel pouvant appartenir aux employés.
Sur la justification de la dérogation au principe du contradictoire.
La requête de la société Alex précisait que les circonstances de l'affaire exigeaient cette dérogation dès lors qu'existait un risque évident de déperdition des preuves inhérent à la nature même des pièces, extraits informatiques, qui pouvaient être aisément supprimés ou dissimulés alors qu'elles étaient nécessaires pour établir l'existence des agissements frauduleux et de la concurrence déloyale suspectés et de mesurer l'étendue de son préjudice. L'ordonnance rendue le 14 avril 2007, qui visait la requête et en adoptait les motifs, était donc motivée de la même manière. Au regard des premiers éléments découverts par la société Alex dont elle suspectait légitimement la nature frauduleuse, il apparaissait effectivement nécessaire d'agir rapidement et sans éveiller davantage les soupçons de la société Pagot-Optic, ce qui était incompatible avec un débat contradictoire qui aurait été nuisible à l'efficacité de la mesure sollicitée compte tenu de la facilité avec laquelle les preuves, contenues sur des disques durs informatiques, pouvaient être supprimées, falsifiées ou encore dissimulées. Il s'évince de ce qui précède que les conditions légales étant satisfaites c'est à bon droit et par une décision qui mérite entière confirmation que le premier juge a rejeté la demande en rétractation et les prétentions subséquentes de la société Pagot-Optic.
1° ALORS QUE les mesures d'instruction prévues par l'article 145 du code de procédure civile ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; que seules des circonstances particulières au cas d'espèce sont de nature à justifier une dérogation au principe de la contradiction ; qu'en décidant que cette condition légale était remplie, quand la requête dont les motifs ont été adoptés par l'ordonnance se bornait à énoncer qu'il existerait un risque évident de déperdition des preuves inhérent à la nature même des pièces, extraits informatiques, qui pouvaient être aisément supprimés ou dissimulés alors qu'elles étaient nécessaires pour établir l'existence des agissements frauduleux et de la concurrence déloyale suspectés et de mesurer l'étendue de son préjudice, sans aucune considération relative aux circonstances particulières qui dans le cas d'espèce auraient été de nature à autoriser une dérogation au principe de la contradiction, la Cour d'appel a violé les articles 493 et 145 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu'en énonçant que la mesure ordonnée porte sur des pièces précises telles que des factures d'achat, bons de livraison et factures de vente de montures dont la marque était spécifiée et partant qu'elle ne s'analyse pas en une mesure générale d'investigation, quand l'ordonnance du 14 avril 2017 avait autorisé l'huissier à obtenir la copie, de tous documents « en ce compris » les factures d'achat et bons de livraisons, afférents à l'état des stocks de montures de lunettes de vues ou solaires, de tous documents « en ce compris » les factures de vente, afférents aux sorties de stock de montures de lunettes de vues ou solaires, et de tous documents « en ce compris » les factures de vente afférents aux ventes en étoile c'est-à-dire de produits ne ressortant pas du stock mais néanmoins vendues dans le magasin le tout concernant 16 marques de montures, voire même à copier l'intégralité des disques durs des ordinateurs de la société Pagot-Optic, la Cour d'appel a dénaturé l'ordonnance précitée en violation du principe susvisé ;
3° ALORS QUE les mesures d'instruction visées à l'article 145 du code de procédure civile doivent être légalement admissibles ; qu'ainsi la mission de l'huissier doit être proportionnée à l'objectif poursuivi et ne doit pas s'apparenter à un mission générale d'investigation ; qu'en ne recherchant pas si tel était le cas, s'agissant d'une autorisation donnée à l'huissier, d'obtenir non pas des pièces précises mais la copie de tous documents afférents à l'état des stocks de montures de lunettes de vues ou solaires, de tous documents afférents aux sorties de stock de montures de lunettes de vues ou solaires, de tous documents afférents aux ventes en étoile c'est-à-dire de produits ne ressortant pas du stock mais néanmoins vendues dans le magasin, concernant 16 marques de montures, de faire effectuer des captures ou téléchargements d'écrans d'ordinateur de ces mêmes documents, d'effectuer des copies intégrales des fichiers en rapport avec la mission confiée sur tout support de son choix, et de copier l'intégralité des disques durs des ordinateurs de la société Pagot-Optic, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;
4° ALORS QUE le droit à un procès équitable commande que la personne qui assiste l'huissier instrumentaire lors de l'établissement d'un procès-verbal de constat soit impartiale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que la société informatique mentionnée dans la requête pour prêter assistance à l'huissier et qui a participé à l'exécution de la mesure d'instruction était l'informaticien commun de la société Pagot-Optic et de la société Alex, ce qui n'avait pas été précisé dans la requête, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard de l'article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du code de procédure civile et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve qu'elle a violés.