LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 6 juin 2018), que, par acte du 30 août 2005, la SCI Les Roches a renouvelé le bail commercial consenti à la société Cèdre aux conditions et clauses du bail antérieur, en ce compris sa clause d'indexation annuelle ; que, du fait d'une extension de la surface louée, le loyer a été augmenté de 5 % à compter du 1er août 2010 ; que, le 1er octobre 2010, la clause d'indexation annuelle a été appliquée à cette augmentation de loyer ; que, le 8 mars 2016, la société locataire a assigné la société bailleresse aux fins de voir réputée non écrite la clause d'indexation du bail renouvelé et restituer des sommes trop versées ;
Attendu que, pour rejeter ces demandes, l'arrêt retient, d'une part, que le bailleur n'a pas appliqué la clause d'indexation, en procédant chaque année, au 1er octobre, à la révision du montant du loyer et en prenant, pour indice de base, non pas l'indice fixe prévu au bail, mais l'indice du premier trimestre de l'année précédente, et, pour indice de comparaison, le premier trimestre de l'année au cours de laquelle la révision a été calculée, et, d'autre part, qu'il en a fait une mauvaise application en révisant le loyer au 1er octobre 2010 en prenant en compte le loyer de base fixé deux mois auparavant, le 1er août 2010, et non celui du 1er octobre 2009, de sorte que la clause n'engendre en elle-même aucune distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions annuelles ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté qu'en l'état de révisions prévues annuellement, les parties étaient convenues de comparer l'indice de révision à l'indice de base fixe du premier trimestre 1997, antérieur de plus d'un an à la période de révision, ce dont il résultait une distorsion, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne la SCI Les Roches aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI Les Roches et la condamne à payer à la société Cèdre la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Cèdre
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Cèdre, preneuse à bail de locaux à usage commercial appartenant à la société Les Roches, de ses demandes tendant à voir déclarer non écrite la clause de révision du bail et à obtenir la restitution des loyers trop perçus, ainsi que de ses autres demandes ;
AUX MOTIFS QUE sur la clause d'indexation, l'article L. 112-1 alinéa du code monétaire et financier disposait qu'était réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cet article prohibait les clauses prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision afin que le prix du contrat puisse garder sa valeur d'origine quelles que soient les fluctuations de la monnaie ; qu'il cherchait à éviter les manipulations visant, au travers de périodes indiciaires supérieures à la période de révision, à augmenter artificiellement le prix du contrat ; que la période s'écoulant entre deux révisions devait être égale à la période de variation de l'indice retenue ; qu'ainsi, lorsque l'indexation était annuelle, l'indice devait varier sur la période d'une année, les deux périodes devant être à l'unisson ; que la clause de révision du loyer insérée au bail du 1er octobre 1997, qui avait été reprise sans modification lors de l'avenant du 30 août 2005 portant renouvellement du loyer, était ainsi rédigée : « Le loyer sera automatiquement révisé à l'expiration d'une première période annuelle suivant la date du renouvellement, soit le 1er octobre 1998, puis ultérieurement à l'expiration de chaque période annuelle suivant la dernière date de révision ; / Le loyer sera révisé en plus ou en moins proportionnellement aux variations qu'aura enregistrées l'indice du coût de la construction publié trimestriellement par l'INSEE. / La valeur de l'indice de référence sera celle du premier trimestre 1997 qui s'établit à 1047. / La valeur de l'indice de révision sera celle de l'avant-dernier trimestre civil précédant la date d'effet de la révision » ; que la clause d'indexation selon laquelle les parties se référaient à un indice de base fixe – ici celui du premier trimestre 1997 – n'était pas prohibée dès lors qu'elle ne conduisait pas, lors des indexations successives, à une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions, étant rappelé en l'espèce que le loyer était stipulé révisable chaque année au 1er octobre et que l'indice de base était celui du premier trimestre et l'indice de comparaison, celui de l'avant-dernier trimestre précédant la révision ; qu'il appartenait à la partie intimée, demandeur à l'action, de démontrer que la période de variation indiciaire prévue par la clause d'échelle mobile était supérieure à la période de révision annuelle du loyer et qu'elle introduisait, par elle-même, une distorsion, indépendamment de la pratique suivie par les parties ; que pour ce faire, il y avait lieu de comparer deux périodes, la période séparant l'indice de base de l'indice de comparaison et la période s'écoulant entre deux révisions, la première ne devant pas être supérieure à la seconde ; qu'en l'espèce, il résultait des documents produits aux débats que le bailleur avait procédé chaque année, à la date anniversaire du bail, soit au 1er octobre, à la révision du montant du loyer en prenant pour indice de base, l'indice premier trimestre de l'année précédente et pour indice de comparaison, le premier trimestre de l'année au cours de laquelle la révision était calculée ; qu'il n'avait donc pas appliqué un indice de base fixe puisqu'il avait pris comme indice de base, l'indice de comparaison de l'année précédente, c'est-à-dire un loyer déjà augmenté auquel on appliquait le taux de variation de l'indice ; que la société Cèdre n'établissait pas que la clause, qui posait une règle de périodicité annuelle avait pour effet, pour chaque révision, de faire référence à un indice ayant plus d'une année d'ancienneté ; qu'en effet, la distorsion n'était pas démontrée par le seul fait, contrairement à ce qui était soutenu, que « le loyer de base pris en compte [était] celui applicable au 1er septembre 2005 mais que l'indice de référence [était] celui du premier trimestre 1997 » alors que les parties n'avaient pas appliqué un indice de base fixe, que l'indice de comparaison n'était pas supérieur à un an et que la période de révision était toujours annuelle, avec une date anniversaire fixée au 1er octobre ; que par contre, le bailleur ne pouvait réviser le loyer au 1er octobre 2010 par rapport au montant du loyer augmenté le 1er août 2010 et devait prendre pour base de comparaison, le loyer applicable un an auparavant, soit celui du 1er octobre 2009 (26 037,40 euros pour le trimestre) ; qu'en appliquant au 1er octobre 2010, la clause d'indexation annuelle au montant du nouveau loyer majoré de 5 % c'est-à-dire sur la somme de 27 339,27 euros, il avait de fait indexé sur la sur la variation des quatre trimestres passés, un loyer qui pourtant n'avait été fixé que deux mois auparavant en sorte que la réclamation formée par le preneur dans son courrier du 12 décembre 2014 était justifiée et devait donner lieu à répétition ; que cette erreur procédait, non pas de la rédaction de la clause qui ne portait pas atteinte à la corrélation devant exister entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre chaque révision, mais de la mauvaise application qu'en avait faite le bailleur, en sorte que la sanction prévue par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier n'était pas encourue en l'absence de distorsion ; qu'en conséquence il y avait lieu de réformer la décision du premier juge en toutes ses dispositions et de débouter la société Cèdre de son action tendant à voir réputée non écrite la clause d'indexation maintenue dans l'avenant du 30 août 2005 ; que sur les autres demandes, il était fait observer par le bailleur que suite à la réclamation du locataire, il avait déjà supprimé l'indexation annuelle des 5 % soit au total la somme de 1973,04 euros sur la période 2011 à 2016 et qu'il n'était pas établi qu'il devrait une somme supérieure compte tenu de la prescription de cinq ans, en sorte qu'il y avait lieu de rejeter les demandes tendant à refaire les comptes des sommes dues entre les parties sauf à les inviter à procéder à une réécriture de la clause litigieuse pour résoudre les contradictions constatées et en faciliter l'application pour l'avenir (arrêt, pp. 4 à 6) ;
ALORS, EN PREMIER LIEU, QUE s'il n'interdit pas la prise en compte d'un indice de base fixe, l'article L. 112-1 du code monétaire et financier prohibe toute organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions ; que l'arrêt avait expressément constaté que la clause d'indexation figurant au bail concerné stipulait, à l'expiration d'une première période annuelle suivant le 1er octobre 1998, une révision annuelle du loyer, proportionnellement aux variations de l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE, la valeur de l'indice de référence étant celle du premier trimestre 1997 et la valeur de l'indice de révision étant celle de l'avantdernier trimestre civil précédant la date d'effet de la révision ; qu'il résultait de ces constatations que cette clause organisait une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions, dans la mesure où, en l'état de révisions prévues annuellement, les parties étaient convenues de comparer l'indice de révision à un indice fixe antérieur de plus d'un an à la période de révision, d'où il suivait l'illicéité de la clause ; qu'en refusant néanmoins de déclarer cette clause non écrite, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
ALORS, EN DEUXIEME LIEU, QUE toute clause contractuelle de révision illicite doit être déclarée non écrite et il importe peu que les parties, par le passé, aient ou non appliqué les modalités de révision ou les indices prévus par la clause, dès lors que l'objet du contrat est d'organiser l'avenir ; qu'en retenant, pour refuser de déclarer non écrite la clause d'indexation concernée, que les parties au bail auraient chaque année procédé à une révision annuelle du loyer en prenant pour indice de base, non pas celui stipulé au contrat, mais l'indice du premier trimestre de l'année précédant la révision, de sorte qu'elles n'auraient jamais fait référence à un indice ayant plus d'une année d'ancienneté, donc en se fondant sur la considération que les parties n'avaient pas effectivement appliqué les modalités de révision ou indices prévus par la clause litigieuse, la cour d'appel, qui a statué par un motif impropre à rendre licite la clause concernée, a violé de plus fort l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
ALORS, EN TROISIEME LIEU, QUE l'illicéité d'une clause d'indexation stipulée à un bail, pour contrariété à l'interdiction légale de toute organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions, doit emporter annulation de la clause concernée et perte par le bailleur du droit à toute indexation contractuelle du loyer et restitution par lui, à tout le moins dans les limites de la prescription quinquennale, de toute somme perçue au titre d'une indexation du loyer, peu important que cette indexation ait été pratiquée en application d'indices différents de ceux prévus par la clause illicite ; qu'en se fondant au contraire sur la circonstance que les parties auraient indexé le loyer par application d'indices distincts de ceux prévus par la clause litigieuse, pour en déduire qu'il y avait lieu de rejeter les demandes tendant, pour le passé, à refaire les comptes entre les parties, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
ALORS, EN QUATRIEME LIEU, QU'il y a déni de justice lorsque les juges refusent de répondre aux requêtes ou négligent de juger les affaires en état et en tour d'être jugées ; que l'illicéité d'une clause d'indexation stipulée à un bail, pour contrariété à l'interdiction légale de toute organisation contractuelle d'une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions, impose au juge d'annuler la clause concernée et de rendre ainsi impossible l'application dans l'avenir d'une telle stipulation contraire à la loi ; qu'en l'état de constatations faisant apparaître que la clause litigieuse organisait une distorsion entre la période de variation de l'indice et la durée s'écoulant entre deux révisions, dans la mesure où, en l'état de révisions prévues annuellement, les parties étaient convenues de comparer l'indice de révision à un indice fixe antérieur de plus d'un an à la période de révision, la cour d'appel, qui a néanmoins refusé d'annuler la clause et dit qu'il y avait seulement lieu d'inviter les parties à procéder à une réécriture de celle-ci, pour résoudre les contradictions constatées et en faciliter l'application pour l'avenir, a méconnu son office et entaché sa décision d'un déni de justice, en violation de l'article 4 du code civil et de l'article L. 141-3 du code de l'organisation judiciaire.