LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 551-2 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que, si la notification de la décision de placement en rétention peut intervenir dès la fin d'un contrôle d'identité, sans que l'étranger soit placé en retenue, c'est à la condition qu'aucune opération préalable de vérification de son droit de circulation ou de séjour ne soit nécessaire ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que, le 18 mai 2018 à 8 heures 20, M. A..., de nationalité marocaine, en situation irrégulière en France, a été interpellé à l'occasion d'un contrôle d'identité dans une gare parisienne et invité à suivre les fonctionnaires de police au commissariat où lui ont été notifiées deux décisions du préfet portant obligation de quitter le territoire français et placement en rétention ; que le juge des libertés et de la détention a été saisi par M. A... d'une contestation de la décision de placement en rétention et par le préfet d'une demande de prolongation de la mesure ;
Attendu que, pour accueillir cette demande, l'ordonnance retient que dès l'interpellation de l'étranger, après contact téléphonique avec la préfecture de police, les policiers ont informé l'intéressé qu'une mesure administrative serait éventuellement prise à son encontre après audition ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations qu'une mesure d'enquête avait été nécessaire avant la décision d'éloignement qui justifiait la rétention, le premier président a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir la demande aux fins d'avis consultatif de la Cour européenne des droits de l'homme ;
Vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle déclare recevables les requêtes, l'ordonnance rendue le 22 mai 2018, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. A....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée D'AVOIR ordonné la prolongation du maintien de M. A... dans les locaux de relevant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée maximale de vingt-huit jours,
AUX MOTIFS QUE « sur le 2e moyen tiré d'un cas qui ne relève pas de la mise à disposition et d'une absence de décision de placement en rétention administrative dès l'interpellation, que la procédure de mise à disposition vise précisément à permettre, en dehors de toute nécessité d'actes d'enquête ou de vérification, après recueil d'information sur la situation administrative, à formaliser et notifier les décisions administratives, il s'en déduit qu'il n'existe donc aucune obligation que la décision de placement en rétention administrative soit effective au moment du contrôle et de l'invitation à suivre au service » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « il ressort de la procédure que l'audition a eu lieu à 11 h 04 et que la notification du placement en rétention est intervenue à 12 h 05 par le truchement d'un interprète ; il ressort de ce qui précède que l'irrégularité de la situation de l'intéressé est intervenue dès le contrôle de l'identité ; que la préfecture disposait d'une fiche au fichier des personnes recherchées mentionnée dans le procès-verbal ; que dans ces conditions, aucune mesure d'enquête et de vérification n'apparaissait nécessaire ; qu'il a été invité à suivre les policiers pour son audition afin de prendre une décision d'éloignement ; que dans ces conditions, la mesure de mise à disposition était possible étant observé qu'à aucun moment, l'intéressé n'a été empêché de partir et que la durée de la mesure n'est pas déraisonnable ; il s'ensuit que la demande de nullité de la procédure du chef de l'irrégularité de la mise à disposition sera rejetée » ;
1°) ALORS QUE la procédure de retenue doit être appliquée dans le cas où une mesure d'enquête ou de vérification est nécessaire pour établir la régularité du séjour de l'intéressé ; qu'en conséquence, dès lors qu'aucune mesure d'éloignement n'est prise à la date de l'interpellation, l'étranger doit nécessairement être placé en retenue et non pas sous le régime dit de la « mise à disposition » ; qu'en effet, une décision d'éloignement suppose par hypothèse qu'un examen de la situation administrative de l'étranger soit effectué préalablement à cette décision, son audition ayant notamment pour objet de s'expliquer sur la légalité de son droit au séjour ; qu'il résulte des pièces du dossier et qu'il est constant que la décision d'éloignement n'était pas prise à la date de l'interpellation de l'étranger, qui a fait l'objet d'une procédure dite de « mise à disposition » ; qu'en considérant toutefois qu'aucune retenue n'était nécessaire, le délégué du premier président a violé les articles L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et L.611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, un étranger ne peut être mis à disposition des services de police que pour que la notification de la décision de placement en rétention administrative lui soit notifiée ; que tel ne peut pas être le cas lorsqu'aucune décision de placement en rétention administrative n'a été prise à la date de l'interpellation et de la demande faite à son encontre de suivre les agents dans les locaux de la police ; qu'il résulte des pièces du dossier et de la décision attaquée qu'au moment de l'interpellation et de cette demande, aucune décision d'éloignement et de placement en rétention administrative n'était prise ; qu'en considérant toutefois qu'il n'existe aucune obligation, pour que l'étranger fasse l'objet d'une procédure de « mise à disposition », que la décision de placement en rétention administrative soit effective au moment du contrôle et de l'invitation à suivre au service, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article L.611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
3°) ALORS QUE, en tout état de cause, la procédure de retenue doit être appliquée dans le cas où une mesure d'enquête ou de vérification est nécessaire pour établir la régularité du séjour de l'intéressé ; qu'il résulte de la décision attaquée que les services de police ont dû prendre contact avec le 8e bureau de la direction de la police générale de la préfecture, qui a consulté un fichier, et procéder, à sa demande, entre 11 h 04 et 12 h 05 à une audition de l'intéressé avec recours à un interprète ; qu'il résultait de ces énonciations que la situation de M. A... a nécessité des investigations ; qu'en considérant toutefois que le régime de la retenue ne s'imposait pas, le délégué du premier président a violé l'article L.611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée
D'AVOIR ordonné la prolongation du maintien de M. A... dans les locaux de relevant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée maximale de vingt-huit jours,
AUX MOTIFS QUE « sur le quatrième moyen tiré du caractère déloyal du procédé mis en place caractérisant une contrainte, le 5e moyen tiré d'une privation de liberté illégale et contraire à l'obligation de protection de l'individu contre l'arbitraire, le 6e moyen tiré d'un défaut d'information quant à la liberté de quitter les lieux et l'acte attentatoire à la liberté, que la procédure dite de « mise à disposition » est parfaitement régulière comme en a jugé la Cour de cassation et ne saurait caractériser une privation de liberté illégale et contraire à l'obligation de protection de l'individu contre l'arbitraire, que la contrainte n'est pas caractérisée puisqu'il a été demandé à l'intéressé « de nous suivre au service afin de procéder à son audition » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « qu'il a été invité à suivre les policiers pour son audition afin de prendre une décision d'éloignement ; que dans ces conditions, la mesure de mise à disposition était possible étant observé qu'à aucun moment, l'intéressé n'a été empêché de partir et que la durée de la mesure n'est pas déraisonnable » ;
1°) ALORS QUE le temps de mise à disposition pendant lequel l'étranger, faisant l'objet d'une mesure de mise à disposition, se rend dans les locaux de la police n'est pas contraint lorsque le procès-verbal, qui fait foi jusqu'à preuve contraire, indique qu'elle accepte de suivre les fonctionnaires de police pour un examen de situation administrative préalable à la notification de la mesure de rétention ; qu'en revanche, en l'absence de la mention de l'acceptation par l'étranger de suivre les agents, la mise à disposition doit être considérée comme une mesure de contrainte ; qu'il résulte de la décision attaquée et des pièces de la procédure que le procès-verbal indiquait seulement que les agents de police avaient demandé à l'étranger de les suivre, sans préciser qu'il l'aurait accepté ; qu'en excluant toutefois, dans ces circonstances, toute mesure de contrainte, le délégué du premier président a violé l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE, en tout état de cause, le temps de mise à disposition pendant lequel l'étranger, faisant l'objet d'une mesure de mise à disposition, se rend dans les locaux de la police n'est pas contraint lorsque le procès-verbal, qui fait foi jusqu'à preuve contraire, indique qu'elle accepte de suivre les fonctionnaires de police pour un examen de situation administrative préalable à la notification de la mesure de rétention ; qu'en revanche, en l'absence de preuve du consentement de la personne à suivre les agents de police, la mise à disposition doit être considérée comme une mesure de contrainte ; qu'en énonçant, pour exclure toute contrainte, et partant, toute privation de liberté illégale, que la contrainte n'était pas caractérisée puisqu'il a été demandé à l'intéressé de « nous suivre au service afin de procéder à son audition », et que « l'intéressé n'a pas été empêché de partir », sans rechercher si l'étranger avait accepté de suivre les services de police dans les locaux de la police, le délégué du premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3°) ALORS QUE, en toute hypothèse, nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans des cas définis et selon les voies légales ; qu'en considérant que le temps global de la mise à disposition de M. A... n'était pas contraint, sans relever qu'il aurait été informé qu'il pouvait quitter les locaux de la police au terme de son audition, le délégué du premier président a violé l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée
D'AVOIR ordonné la prolongation du maintien de M. A... dans les locaux de relevant pas de l'administration pénitentiaire pour une durée maximale de vingt-huit jours,
AUX MOTIFS QUE « sur le troisième moyen tiré de la durée excessive de la mise à disposition, que la mise à disposition de l'intéressé n'ayant duré que 3 h 45, ladite durée ne saurait être considérée comme excessive s'agissant du temps de formalisation des décisions administratives, étant rappelé que la retenue pour contrôle d'identité de l'article 78-3 du code de procédure pénale, certes non applicable au cas d'espèce, ne peut excéder 4 heures, d'où il se déduit par parallélisme qu'une durée inférieure à 4 heures de la mise à disposition n'apparait pas déraisonnable » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « «la durée de la mesure n'est pas déraisonnable » ;
ALORS QUE le délai entre l'interpellation et la notification d'une décision de placement en rétention administrative ne peut pas être d'une durée excessive ; qu'il résulte des pièces du dossier que près de quatre heures se sont écoulées entre l'interpellation et la notification de la décision de placement en rétention administrative ; qu'en considérant néanmoins que la mesure n'avait pas été d'une durée excessive, le délégué du premier président, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.551-2 du code d'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.