LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV.3
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 16 janvier 2020
Cassation partielle
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 10 F-D
Pourvoi n° Q 18-24.948
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 16 JANVIER 2020
la société Electricité de France (EDF), société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-24.948 contre l'arrêt rendu le 10 septembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (4e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Lagarde et Meregnani, dont le siège est [...] ,
2°/ à la société DWG, dont le siège est [...] ,
3°/ à la SMABTP, dont le siège est [...] ,
4°/ à la société DEGW France, dont le siège est [...] ,
5°/ à la société Groupe Averia, dont le siège est [...] ,
6°/ à la société Axa France IARD, dont le siège est [...] ,
7°/ à la société Allianz IARD, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Bech, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Electricité de France, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz IARD, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de la société Groupe Averia, de la SCP Boulloche, avocat de la société Axa France IARD, de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de la société DWG, de la SMABTP, de la société DEGW France, de la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société Lagarde et Meregnani, après débats en l'audience publique du 3 décembre 2019 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Bech, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 10 septembre 2018), que la société Electricité de France (la société EDF) a entrepris dans un groupe d'immeubles des travaux d'aménagement qu'elle a confiés à un groupement momentané d'entreprises comprenant, entre autres, les sociétés Lagarde et Meregnani, désignée comme mandataire du groupement, et DWG, chargée de l'installation des cloisons amovibles et assurée auprès de la SMATBP ; qu'une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage a été donnée à la société DEGW France (la société DEGW) ; que les plateaux de verre des cloisons ont été vendus à la société DWG par la société Averia distribution, aux droits de laquelle vient la société Groupe Averia, assurée auprès de la société Axa France IARD (la société Axa), puis de la société Allianz IARD (la société Allianz) ; que la réception des travaux est intervenue sans réserve le 1er décembre 2010 ; qu'ayant constaté le bris spontané des vitrages de plusieurs cloisons, la société EDF a, après expertise, assigné les sociétés Lagarde et Meregnani, DEGW, DWG, Averia distribution, SMATBP, Axa et Allianz en indemnisation de ses préjudices ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article 1792 du code civil ;
Attendu que, pour rejeter les demandes de la société EDF fondées sur la garantie décennale des constructeurs, l'arrêt retient que les opérations de pose des cloisons étaient des travaux d'aménagement intérieur simples et réversibles qui ne caractérisaient pas la réalisation d'un ouvrage de construction immobilière ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les travaux ayant fait l'objet du marché conclu avec le groupement d'entreprises constituaient dans leur ensemble un ouvrage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Sur le deuxième moyen :
Vu l'article 1641 du code civil ;
Attendu que, pour rejeter les demandes de la société EDF formées contre les sociétés Groupe Averia, Axa et Allianz sur le fondement de la garantie des vices cachés, l'arrêt retient, d'une part, que le verre utilisé dans le bâtiment est élaboré suivant un procédé dit du « float », qu'au cours de ce mode de fabrication apparaissent des inclusions de sulfure de nickel qui se répartissent de façon aléatoire dans la masse du verre et que le traitement de trempe de celui-ci provoque une expansion du volume des inclusions entraînant des contraintes internes susceptibles de provoquer la casse spontanée du vitrage et, d'autre part, que la présence des inclusions de sulfure de nickel est inhérente au processus de fabrication, que le risque qui en résulte d'un phénomène aléatoire et imprévisible de cassure spontanée du verre, connu de la profession, ne peut constituer un défaut du verre et que, au regard du petit nombre de cassures, n'atteignant pas 1 % de la surface totale des vitrages, le verre fourni à la société EDF ne révèle pas une proportion anormalement élevée d'inclusions de sulfure de nickel par rapport à celle qui est communément admise ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les verres vendus étaient affectés d'une défectuosité intrinsèque tenant à l'incorporation de sulfure de nickel qui, entraînant leur casse spontanée, les rendait impropres à l'usage auquel ils étaient destinés, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des motifs inopérants tirés de la connaissance du risque de cassure spontanée du verre et de la proportion d'inclusions de sulfure de nickel inférieure à celle qui est communément admise, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ;
Et sur le troisième moyen :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour rejeter la demande de la société EDF formée contre la société Lagarde et Meregnani sur le fondement de la responsabilité contractuelle, l'arrêt retient que la clause de l'annexe 4 des conditions particulières d'achat, selon laquelle les entreprises ayant constitué un groupement momentané d'entreprises solidaires déclarent que chacune d'elles est responsable de l'exécution de son propre lot, s'il en est défini un, mais aussi de l'exécution du marché, ne permet pas de rendre la société Lagarde et Meregnani responsable, solidairement avec une autre entreprise du groupement, du manquement à une obligation d'information et de conseil dont celle-ci serait reconnue responsable à l'égard du maître de l'ouvrage ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les dispositions combinées de l'annexe 4 des conditions particulières d'achat et de l'article 10.1 des conditions générales d'achat ne permettaient pas d'engager la responsabilité contractuelle de la société Lagarde et Meregnani en raison d'un manquement d'une autre entreprise du groupement à son obligation d'information et de conseil, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu qu'en raison de l'indivisibilité existant entre les dispositions de l'arrêt attaquées par les trois premiers moyens et les autres, à l'exception de celle qui déclare que les sociétés DWG et DEGW ont manqué à leur obligation d'information et de conseil, il y a lieu à cassation de l'arrêt en toutes ses dispositions à l'exception de cette dernière ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen :
Dit n'y avoir lieu de mettre les sociétés Lagarde et Meregnani, Allianz IARD, Axa France IARD et Groupe Averia hors de cause ;
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit que les sociétés DEGW France et DWG ont manqué à leur obligation d'information et de conseil à l'égard de la société Electricité de France, l'arrêt rendu le 10 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Condamne les sociétés Lagarde et Meregnani, Groupe Averia, Axa France IARD, DWG, DEGW France, SMABTP et Allianz IARD aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Electricité de France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté EDF de ses demandes fondées sur la garantie légale des constructeurs et réputés tels ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE pour relever de la garantie décennale des constructeurs instituée à l'article 1792 du code civil, le désordre doit affecter un ouvrage de construction immobilière et l'importance du coût financier des travaux, ou encore l'ampleur des surfaces et des volumes concernés, ne suffisent pas à justifier de la réalisation d'un ouvrage de construction immobilière ; qu'en l'espèce, le désordre par brisure spontanée affecte, exclusivement, les éléments verriers des cloisons amovibles mises en oeuvre lors des travaux d'aménagement intérieur entrepris par la société EDF, préalablement à son installation dans les locaux pris à bail ; que ces cloisons amovibles sont, selon le CCTP, constituées d'un "panneau vitré double vitrage" (...) "verre clair stadip toute hauteur de 8mm minimum d'épaisseur" (...) "les éléments verriers sont posés bord à bord lors des jonctions horizontales mais aussi verticales" ; que l'expert judiciaire a constaté, dans sa description de la cloison type posée par la société DWG (pages 44 et 45 du rapport) que, conformément au CCTP, la cloison est vitrée sur toute sa hauteur, constituée de deux vitrages de 10 et 12 mm d'épaisseur maintenus au sol et au plafond dans des rails en profilés d'aluminium ; que le façonnage des bords des vitrages est de type JPP (joint plat poli) ; que les vitrages sont montés bord à bord et collés entre eux par une colle UV déposée dans le chanfrein de façonnage des verres ; que l'expert judiciaire relève que compte tenu de leur composition, ces cloisons ont aussi une fonction d'isolation ; qu'il indique enfin que ces cloisons sont démontables et amovibles au sens du DTU 35.1 d'octobre 2001 et il a été effectivement constaté au cours des opérations d'expertise que certaines avaient été déplacées pour les besoins de l'organisation des services ; qu'il s'infère de ces constatations que les travaux de pose de cloisons démontables et amovibles maintenues au sol et au plafond dans des rails en profilés d'aluminium ne touchent en rien à la structure du bâtiment, ni ne modifient le clos ou le couvert du bâtiment, ni n'utilisent des procédés de construction impliquant le recours aux techniques des travaux de bâtiment (gros-oeuvre, maçonnerie) ; qu'il s'agit de travaux d'aménagement intérieur des locaux simples et réversibles qui ne définissent pas la réalisation d'un ouvrage de construction immobilière ; que l'isolation acoustique et l'étanchéité auxquelles satisfont les vitrages ne sont pas en l'espèce de nature à les faire relever de la notion d'ouvrage au sens des dispositions de l'article 1792 du code civil ; que selon les conclusions non contestées de l'expert judiciaire (page 42 du rapport), le verre trempé utilisé pour les vitrages des cloisons amovibles est un verre de sécurité dont les propriétés de résistance aux chocs sont supérieures à celles du simple verre recuit et le comportement à la fragmentation plus sûr ; que ces vitrages sont conformes au DTU 35.1 d'octobre 2001 relatif aux cloisons démontables et amovibles ainsi qu'à la réglementation applicable aux lieux de travail ; que l'expert judiciaire précise qu'un verre de sécurité est, selon le DTU 39) soit feuilleté, soit trempé, soit armé et qu'en l'espèce, pour des vitrages toute hauteur collés bord à bord, l'emploi du verre trempé est préconisé par la fiche technique n°42 d'octobre 2008 du SNFA (organisation professionnelle des concepteurs, fabricants et installateurs spécialisés dans les menuiseries extérieures réalisées en profilé aluminium) et celui du verre feuilleté écarté car trop lourd pour des cloisons amovibles et démontables et incompatible avec le DTU 35.1 ; qu'il conclut clairement, sur l'emploi qui a été fait, en l'espèce, du verre trempé, que, "pour avoir des vitrages moins lourds qui soient des vitrages de sécurité on ne pouvait donc avoir recours qu'à des vitrages trempés" (page 42 du rapport) ;que toutefois, enseigne l'expert judiciaire (page 39 du rapport), le verre trempé est sujet à des contraintes internes liées à l'expansion volumique des inclusions de sulfure de nickel (NiS) susceptibles de l'affecter au cours du processus de fabrication (dit du "float") ; que la présence d'inclusions de sulfure de nickel est inhérente au processus de fabrication, quel que soit le fabricant (page 50 du rapport) ; que ces inclusions NiS, qui se répartissent de façon aléatoire dans la masse de verre et ne sont pas détectables, peuvent provoquer, de manière imprévisible, la "casse spontanée" du vitrage (page 39 du rapport) ; que le phénomène de "casse spontanée" du verre trempé ne remet pas en cause sa qualité de verre de sécurité et la conformité, soulignée par l'expert judiciaire, des cloisons amovibles en verre trempé aux règles de l'art et aux normes réglementaires ; que ces conclusions de l'expert judiciaire concordent avec les informations communiquées par M. S... dans son rapport du 4 février 2013 établi à la demande de la société Lagarde et Meregnani ; que celui-ci indique que "les vitrages trempés des cloisons des bureaux, exempts de films décoratifs collés, sont des vitrages de sécurité au sens de la norme NF DTU 39 et ils sont conformes à ce que ce document requiert pour l'emploi qui en a été fait. En cas de rupture, la fragmentation fine que provoque instantanément cette rupture est considérée comme ne provoquant éventuellement que des blessures superficielles sans dommage grave pour les personnes" ; qu'en l'espèce, 13 ruptures de vitrage par inclusions de sulfure de nickel ont été identifiées de manière certaine par l'expert judiciaire (pages 44 et 57 du rapport) dans 3 bâtiments de l'ensemble immobilier loué par la société EDF sur la période de quatre ans et quatre mois écoulée depuis la réception des travaux le 1er décembre 2010, ce qui représente environ 35/40 m2 de vitrage sur les 5.000 m2 mis en oeuvre (soit en pourcentage moins de 1%) ; que la société EDF se prévaut, vainement, de 7 cas de rupture de vitrage apparus après le dépôt du rapport d'expertise ; qu'elle produit des constats d'huissier de justice qui font état de "bris de glace (...) sur toute la hauteur de la cloison" mais ne fournissent aucune information de nature à montrer que ces bris proviendraient de cassures spontanées imputables à des inclusions de sulfure de nickel ; que ces constats, et les photographies annexées, ne révèlent pas la présence, au centre de la toile formée par les bris de verre maintenus en place par le film adhésif dont la société EDF a recouvert les cloisons, des deux morceaux accolés en forme d' « ailes de papillon » caractérisant le point de départ de la cassure et justifiant, après la survenance de la cassure, de la présence d'une inclusion de sulfure de nickel dans le verre ; qu'au regard de la conformité des cloisons litigieuses aux règles de l'art et à la réglementation relative, en particulier, à la sécurité des lieux de travail, du nombre très réduit d'incidents par rupture spontanée des vitrages, 13 incidents observés dans 3 bâtiments de trois à cinq étages chacun, sur une période de plus de quatre ans à compter de la réception des travaux, le risque d'atteinte à l'intégrité des personnes n'est pas caractérisé ni établie une perturbation des conditions de travail ; qu'en conséquence, le grief d'impropriété à la destination professionnelle des locaux n'est pas fondé ; qu'il découle des développements qui précèdent que le désordre affectant les cloisons vitrées amovibles n'est pas un désordre susceptible d'engager la responsabilité de plein droit mise à la charge des constructeurs par les dispositions de l'article 1792 du code civil ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la garantie légale décennale des constructeurs et réputés tels n'est engagée qu'en présence de dommages affectant un ouvrage de construction ; que l'importance financière des travaux engagés ne suffit pas à caractériser l'édification d'un ouvrage de construction ; que les travaux en cause concernent une surface de bâtiments de 10.000 m2, ce qui explique un budget prévisionnel important de 4 millions d'euros (conditions particulières d'achat du marché en contractant général signé la 27 avril 2010 avec la société Lagarde et Meregnani, mandataire du groupement momentané d'entreprises) ; que la société EDF, en sa qualité de locataire des locaux en cause, n'a pu engager de travaux d'aménagement pouvant "affecter l'extérieur de l'Ensemble immobilier, ou la structure, l'intégrité ou la sécurité des Locaux Loués (incluant toute démolition, construction, modification ou percement) et/ou les installations ou équipements techniques (...)" (article 2.7.1 du contrat de bail du 4 novembre 2009) ; que le lot n°6 "cloisons amovibles" attribué à la société DWG., comprend la fourniture et la mise en oeuvre de panneaux pleins de cloison (monobloc ou bi-bloc) constitués de panneaux sandwich emboîtement ou des parois indépendantes s'emboitant de part et d'autre d'une ossature (article 6.1 du cahier des clauses techniques et particulières) ; que sont également prévues la fourniture et la mise en oeuvre de panneaux de cloisons vitrées constitués d'un cadre métallique et de deux verres clairs (article 6.2 du C.C.T.P.), la fourniture et la pose d'un film translucide (article 6.3), d'un film coloré (article 6.4), d'un film opaque (article 6.5), puis la fourniture et la pose de panneaux de bloc-portes pleine toute hauteur, constitués principalement d'une huisserie métallique et d'un vantail réversible pu d'un double vitrage ; que le calepinage des panneaux doit alors suivre la trame de faux-plafond et la jonction des panneaux se faire dans le prolongement de l'ossature du faux-plafond (articles 6.6 et 6.7) ; que sont enfin prévus des profilés divers (article 6) et des tiges d'accroches de tableaux (article 6.9) ; que de tels travaux, importants au regard des surfaces concernées, prévoient certes des fixations aux sols et plafonds existants des locaux et ont certes une certaine vocation d'isolation et d'étanchéité, mais sont réversibles (amovibles, démontables, repositionnables, déplaçables), n'emploient que des procédés simples de pose qui ne touchent pas la structure du bâtiment, n'utilisent pas des procédés de construction faisant appel aux techniques du bâtiment ; que l'expert judiciaire a rappelé que ces cloisons étaient "démontables et amovibles au sens du D.T.U. 35.1 d'octobre 2001" ; que les travaux de cloisons amovibles affectés des dommages objets du litige ne constituent en conséquence pas des travaux de construction susceptibles d'engager la garantie décennale des intervenants sur le chantier ;
1/ ALORS QUE sont de nature décennale les désordres affectant des poses de cloisons fixes ayant une fonction d'étanchéité et d'isolation ; que la cour d'appel a constaté que les travaux effectués sur une surface de 10.000 m² pour un budget de près de 4 millions d'euros, consistaient notamment en la pose de cloisons séparatives ayant une vocation d'isolation et d'étanchéité, fixées par un système de rails métalliques eux-mêmes fixés au sol et au plafond ; qu'il se déduisait de ces constatations que les travaux entraient dans le champ de la garantie décennale ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1792 du code civil ;
2/ ALORS QUE des travaux de rénovations lourds sont assimilés à des travaux de construction ; que la société EDF faisait valoir que les travaux en cause avaient duré 6 mois, portaient sur 27 niveaux de bureaux et consistant en la dépose des cloisons et du faux plancher existant, la mise en place d'un revêtement de sol, et de cloisons amovibles, les peintures sur les sols, murs et plafonds, la mise en place des menuiseries et de faux plafonds, la réfection de l'électricité et de la plomberie, la dépose et le remaniement de l'installation de climatisation existante et que l'addition des lots, constituant l'ensemble de l'opération projetée, constituait un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil ; qu'en se bornant à relever, pour écarter l'application de l'article 1792 du code civil, que l'importance du coût financier des travaux ou l'ampleur des surfaces et des volumes concernés ne suffisait pas à justifier de la réalisation d'un ouvrage de construction immobilière, sans apprécier les travaux dans leur nature et leur globalité, ni rechercher si l'ensemble des travaux d'aménagement confiés au GME solidaire était susceptible de constituer un ouvrage, et non uniquement le seul lot « cloisons », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil ;
3/ ALORS QUE, subsidiairement, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître de l'ouvrage, des dommages qui affectant l'ouvrage dans l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination ; en compromettant la sécurité de ses occupants ou des tiers ; que la cour d'appel a constaté que les désordres constituaient dans le bris spontané des cloisons en verre et que le rapport S... concluait qu'« en cas de rupture, la fragmentation fine que provoque instantanément cette rupture est considérée comme ne provoquant que des blessures superficielles sans dommage grave pour les personnes » (arrêt, p. 19, § 1) ; qu'en retenant, pour dire que les désordres ne portaient pas atteinte à la sécurité des personnes, que le nombre d'incidents était réduit, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1792 du code civil ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté EDF de ses demandes sur le fondement du vice caché formées à l'encontre de la société Groupe Averia, venant aux droits de Averia Distribution et de ses assureurs, les sociétés Axa et Allianz ;
AUX MOTIFS QU'EDF avance, à juste titre au regard des dispositions de l'article 563 du code de procédure civile, que sa prétention élevée du chef de la garantie des vices cachés n'est pas nouvelle dès lors qu'elle tend aux mêmes fins (d'indemnisation de ses préjudices) que celles soumises aux premiers juges même si les fondements juridiques sont différents ; qu'elle rappelle, encore à juste raison, que le maître de l'ouvrage comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur et qu'elle dispose à cet effet, contre le fabricant ou le fournisseur, d'une action directe fondée sur la garantie des vices cachés ;qu'enfin, l'action n'est pas prescrite dès lors que la découverte du vice par la société EDF n'est pas établie de manière certaine avant le 14 mars 2015, date à laquelle l'expert judiciaire a clôturé et déposé son rapport et livré ses conclusions définitives selon lesquelles « l'origine du désordre est parfaitement identifiée : casse spontanée du vitrage par inclusion de sulfure de nickel » ; que le rapport de M. S... du 4 février 2013 énonce pour sa part que « les vitrages qui se sont rompus dans le bâtiment EDF semblent l'avoir été (...) à cause de la présence d'une inclusion de sulfure de nickel de diamètre critique située dans la zone de tension du verre » ; outre qu'il ne se prononce pas de façon certaine sur l'origine du désordre, aucun élément ne permet d'établir la date à laquelle ce rapport, demandé par la société Lagarde et Meregnani, a été porté à la connaissance de la société EDF; qu'il s'ensuit que la prescription de l'article 1648 du code civil est vainement opposée à la société EDF dès lors que celle-ci a formé son action en garantie des vices cachés par des conclusions signifiées le 13 juillet 2016, moins de deux ans à compter de sa découverte du vice ; que sur le fond, il importe de relever que, selon les « informations concernant la fabrication du verre trempé » rapportées par l'expert judiciaire (page 39 du rapport) , qui ne sont contredites par aucune des parties, le verre plat (silico-sodo-calcique) utilisé dans le bâtiment est élaboré suivant un procédé dit du « float » : le verre liquide issu de la fusion des matières premières est déversé sur de l'étain fondu à 10000 ; le verre, moins dense que l'étain « flotte » sur celui-ci : les faces sont polies par la surface de l'étain d'une part et par le feu d'autre part ; c'est au cours de ce processus qu'apparaissent, sans qu'elles puissent être détectables, des inclusions de sulfure de nickel (NiS) qui se répartissent de façon aléatoire dans la masse du verre ; le verre trempé est obtenu au terme d'une opération ultérieure de trempe thermique qui consiste à porter le verre à haute température en le passant dans un four jusqu'à atteindre une température proche de son point de ramollissement, puis à le refroidir rapidement en surface, ce qui crée des contraintes de tension dans la profondeur du verre (où se situent les inclusions NiS) ; qu'au cours de l'opération de trempe, la transformation des inclusions NiS s'accompagne d'une expansion volumique générant des contraintes internes pouvant provoquer la casse « spontanée » du vitrage ; que la survenance de ce phénomène de casse n'est pas systématique, mais au contraire, incertaine, car toutes les inclusions ne génèrent pas une rupture du verre ; qu'elle n'est pas prévisible et, ne présente, précise M. S... dans son rapport du 4 février 2013, aucun signe avant-coureur ; que l'expert judiciaire souligne au terme de son rapport (page 58) avoir « maintes fois rappelé que la présence de sulfure de nickel dans le verre plat floaté est inhérente au processus de fabrication, quel que soit le fabricant » ; qu'il ajoute que « tous les spécialistes en connaissent l'existence » ; que M. S... écrit, pareillement, dans son rapport du 4 février 2013, que « ces inclusions sont inhérentes aux conditions actuelles de fabrication du verre float » ; qu'il précise que « l'on peut admettre, en moyenne, une inclusion de taille critique dans la zone du verre en tension pour 450 m2 pour une épaisseur de verre de 12 mm ou 550 m2 pour une épaisseur de verre de 10 mm » et indique se référer à une étude publiée dans la revue de langue anglaise « Glass &amp;Glazing products » de mars 2002 ; que l'expert judiciaire rappelle expressément, sans les contester, les informations précitées de M. S..., et conclut qu'en l'espèce, avec 13 ruptures de vitrage par inclusion de sulfure de nickel sur les quatre ans et quatre mois suivant la réception des travaux, ce qui représente 35/40 m2 de vitrage sur les 5.000 m2 mis en oeuvre (moins de 1%), « on est encore loin des statistiques couramment admises » (page 44 du rapport) ; que force est de conclure des développements qui précèdent que la présence dans l'épaisseur de verre trempé d'inclusions de sulfure de nickel est inhérente au processus de fabrication et que le risque qui en résulte d'un phénomène aléatoire et imprévisible de cassure spontanée du verre, connu de la profession, ne saurait constituer un défaut du verre ; et de relever, en outre, au regard de la proportion minime des cassures par inclusions de sulfure de nickel (moins de 1% de la surface totale des vitrages), que le verre fourni à la société EDF pour l'équipement de ses cloisons amovibles ne révèle pas une fréquence anormalement élevée d'inclusions par sulfure de nickel, par rapport à la fréquence communément admise d'une inclusion pour 450 m2 pour une épaisseur de verre de 12 mm ou 550 m2 pour une épaisseur de verre de 10 mm ; que la demande de la société EDF est en conséquence mal fondée sur le vice caché et ne saurait prospérer ;
ALORS QUE la cassure spontanée d'une paroi en verre, constitue une défectuosité intrinsèque de celle-ci ; que la cour d'appel a constaté que les éléments en verre trempé des cloisons se brisaient spontanément à raison d'inclusions de sulfure de nickel ; qu'en énonçant, pour écarter l'existence de tout vice caché, que le risque de cassure spontanée du verre était connu de la profession et que la proportion minime des cassures par inclusions de sulfure de nickel (moins de 1% de la surface totale des vitrages) était inférieure au ratio communément admis, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et a violé l'article 1641 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté EDF de ses demandes fondées sur la responsabilité contractuelle de la société Lagarde et Meregnani ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la responsabilité de la société Lagarde et Meregnani est recherchée par la société EDF, sur le terrain de la responsabilité contractuelle, en sa qualité de mandataire du groupement momentané d'entreprises ; que la société EDF invoque la clause de l'annexe 4 des conditions particulières d'achat aux termes de laquelle les entreprises constituées en groupement momentané d'entreprises solidaires déclarent que « chacune des entreprises est responsable de l'exécution de son propre lot, s'il en est défini un, mais aussi de l'exécution de la totalité du marché » ; que cependant l'exécution conforme de la totalité du marché, dont, selon la clause précitée, la société Lagarde et Meregneni doit répondre, n'est pas ici en cause ; que cette clause ne permet pas de rendre responsable la société Lagarde et Meregnani, solidairement avec une autre entreprise du groupement, du manquement à une obligation d'information et de conseil dont cette dernière serait reconnue responsable à l'égard du maître de l'ouvrage ; qu'aucune faute, propre à la société Lagarde et Meregnani, n'étant établie, ni alléguée, la demande formée à son encontre par la société EDF n'est pas fondée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société EDF a signé avec la société Lagarde et Meregnani, le 27 avril 2010, un marché en contractant général pour les travaux d'aménagement de son site à Levallois-Perret ; que la société Lagarde et Meregnani s'est vue confier les lots installation de chantier, plâtrerie, faux planchers, revêtement de sols et murs, revêtements de sols souples, peinture et faux plafonds ; que la société Lagarde et Meregnani, dans le cadre de ce contrat général, est également intervenue en qualité de mandataire du groupement incluant les sociétés DWG, Duriez, Sodel, Boonen, S.C.O ; que l'article 4 des conditions générales d'achat accompagnant le marché pose ainsi les droits et obligations de la société Lagarde et Meregnani « dans le cadre d'un groupement » : - remise des offres, - précision sur la part des prestations de chaque membre du groupement, - transmission des demandes d'acceptation et d'agrément des sous-traitants, - transmission aux membres des pièces, instructions, notes, etc., - transmission des demandes de paiement des membres, - transmission de toutes autres communications, - demande de réception des ouvrages ; que l'article 36 des conditions générales d'achat stipule quant à lui qu'outre celles qui résulteront du contrat (marché de travaux), la société Lagarde et Meregnani a l'obligation de : - désigner un responsable qualifié pour prendre les décisions utiles et donner des instructions, assister aux réunions de coordination, - fournir les plans, pièces et documents techniques prévus au contrat, - signaler les communications importantes, - faire connaître l'état d'avancement des prestations, - fournir un certain nombre de pièces, - respecter la loi de 1975 sur la sous-traitance, - tenir le maître d'ouvrage informé de toutes difficultés ; qu'il apparaît ainsi que la société Lagarde et Meregnani en sa qualité de mandataire du groupement d'entreprises, assure principalement la communication et les transmissions diverses entre la société EDF, maître d'ouvrage, et les entreprises membres intervenant surie chantier ; que l'article 36 précité précise que « chacun des membres exécute par ses propres moyens et sous son entière responsabilité, la part des prestations lui incombant, et ce, à son profit et à ses risques et périls » ; que l'annexe n°4 des conditions particulières d'achat, signé préalablement, le 19 avril 2010, est une déclaration de groupement momentané d'entreprises ; qu'au terme de cette annexe, les entreprises signataires « donnent mandat à l'entreprise Lagarde et Meregnani pour passer tous les actes relatifs à l'exécution du marché et assurer toutes les relations avec l'Entreprise [la société EDF] » ; qu'il est ajouté que « chacune des entreprises soussignées est responsable de l'exécution de son propre lot, s'il en est défini un, mais aussi de l'exécution de la totalité du marché » ; que les travaux confiés à la société Lagarde et Meregnani ne sont pas en cause en l'espèce et la responsabilité technique de l'entreprise n'est engagée du fait d'aucun des lots de travaux qui lui ont été confiés ; que la responsabilité de la société Lagarde et Meregnani n'est pas plus mise en cause au titre de ses obligations de contractant général, du fait de manquements à ses missions de mandataire du groupement d'entreprises, pas même allégués ; qu'il n'est pas contesté qu'elle a assumé ses obligations de ce chef ; que la société EDF ne recherche la responsabilité de la société Lagarde et Meregnani qu'au regard de la clause de responsabilité de la totalité du marché posée à l'annexe n°4, précitée ; mais que pour engager cette responsabilité, qui n'est pas une simple responsabilité in solidum avec les autres entreprises, mais une réelle responsabilité solidaire (article 1202 du code civil) vis-à-vis du maître d'ouvrage, doit être établi un manquement de la part de la société Lagarde et Meregnani ayant concouru à la réalisation du dommage allégué ; que ce manquement n'est ni allégué ni a fortiori démontré par la société EDF en l'espèce ;
1/ ALORS QUE, l'annexe 4 des conditions particulières d'achat du groupement momentané d'entreprises stipulait que « Les entreprises soussignées, après avoir pris connaissance de toutes les pièces du marché : Déclarent avoir constitué un groupement momentané d'entreprises solidaires en vue de la réalisation des prestations désignées ci-dessus, - Donnent mandat à l'entreprise Lagarde et Meregnani pour passer tous les actes relatifs à l'exécution du marché et assurer toutes les relations avec l'Entreprise. Chacune des entreprises est responsable de l'exécution de son propre lot, s'il en est défini un, mais aussi de l'exécution de la totalité du marché » ; que l'article 10.1 des conditions générales stipulait : Lorsque les co-traitants sont solidaires, chacun d'eux est engagé vis-à-vis de l'entreprise pour la totalité du marché, conformément aux articles 1200 et suivants du Code civil. L'un d'entre eux est désigné dans le marché comme mandataire des autres. Ce mandataire représente l'ensemble des co-traitants vis à vis de l'entreprise jusqu'à l'expiration du délai de garantie prévue au marché. Cette représentation ne modifie pas les obligations solidaires des co-traitants représentés vis-à-vis de l'Entreprise. La solidarité des co-traitants s'étend à toutes les garanties et responsabilités découlant du marché. Elle est indépendante de la solidarité qui découlerait de plein droit dudit marché. Les co-traitants bénéficient de la solidarité active, telle qu'est prévue aux articles 1197 et suivants du code civil » ; qu'il résultait de ces clauses que le mandataire commun solidaire était responsable en cette seule qualité de l'exécution du marché, soit de sa réalisation matérielle et de sa conformité, et devait ainsi répondre des désordres affectant l'ouvrage, que ces désordres relèvent de la responsabilité de droit commun ou des garanties spécifiques des articles 1792 et suivants ; qu'en retenant, pour dire que la responsabilité de la société Lagarde et Meregnani n'était pas engagée, que les cloisons avaient été livrées par Averia et installées par DWG, de sorte que les travaux confiés à la société Lagarde et Meregnani n'étaient pas en cause et que sa responsabilité n'était engagée du fait d'aucun des lots de travaux qui lui avaient été confiés et que la clause de responsabilité solidaire (annexe 4) ne concernait que l'exécution conforme de la totalité du marché, non en cause ici, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, devenu 1103 du même code ;
2/ ALORS QUE tout jugement doit comporter des motifs propres à le justifier ; qu'en énonçant que la clause de l'annexe 4 des conditions particulières concernait la seule « exécution conforme de la totalité du marché », « qui n'est pas ici en cause », sans préciser ce qu'elle entendait par « exécution conforme de la totalité du marché » ni la raison pour laquelle les désordres et manquements invoqués n'entraient pas dans le champ d'application de la clause, la cour d'appel n'a donné aucun motif à sa décision et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés DEGW et DGW à payer à la société EDF la somme de 250.000 euros ;
AUX MOTIFS QUE le préjudice subi par la société EDF des suites du manquement des sociétés DEGW et DWG à leur obligation contractuelle d'information et de conseil s'analyse en une perte de chance pour avoir été privée de la possibilité d'opter pour le traitement thermique complémentaire TSH ; que la réparation doit être estimée à la hauteur de la chance perdue ce qui impose de rechercher si, mieux informée et conseillée, la société EDF aurait choisi des verres trempés ayant subi le test TSH ; qu'il importe à cet égard de relever que, selon les écritures de la société EDF, qui ne sont pas démenties, le choix d'un verre trempé traité TSH aurait présenté un surcoût de 20% à 30% par rapport à celui d'un verre trempé non traité qui a établi le coût du marché des cloisons amovibles à 1.250.795,24 euros ; que l'expert judiciaire a par ailleurs indiqué que la réalisation du traitement, de plus fort pour un volume de commande de 5.000 m2, allonge considérablement les délais de livraison, et observé, pertinemment, que l'allongement des délais aurait été de nature à gêner la société EDF qui « loue les locaux et a tout intérêt à les utiliser très rapidement » ; que force est de souligner enfin que, pour procéder à son choix, la société EDF aurait pris en considération le fait que le traitement TSH minimise dans des proportions importantes le risque de cassure spontanée mais aussi, nécessairement, le fait qu'il ne le supprime pas ; qu'au regard de ces éléments, la demande de la société EDF tendant à se voir financer le remplacement intégral des vitrages pour un coût de 650.000 euros HT ne saurait être accueillie ; qu'il demeure que la société EDF a exposé une somme globale de 361.947,50 euros HT pour procéder au filmage de l'ensemble des vitrages en partie externe (côté circulation) et en partie interne (côté bureau) des trois bâtiments concernés, dans le souci, légitime, de ne pas exposer son personnel au risque de brisure des verres fût-il minime et sans danger avéré pour l'intégrité corporelle ; que l'expert judiciaire précise à cet égard (page 57 du rapport) qu' « il a été décidé, dès le début des opérations d'expertise et d'un commun accord, d'autoriser EDF de faire procéder à la pose d'un film sur les faces des vitrages », ajoutant que cette solution provisoire a permis une utilisation normale des locaux ; qu'il y a lieu de relever encore que la société EDF a eu à être confrontée, de façon inattendue, puisqu'elle n'en avait pas été avertie, aux difficultés de tous ordres induites par la survenance de 13 ruptures de vitrages et par le risque de voir de nouvelles ruptures se produire encore (réfection des vitrages cassés, gestion des réactions du personnel) ; qu'enfin, des frais de constats d'huissier de justice et d'assistance aux opérations d'expertise ont été exposés, justifiés à concurrence d'un montant de 4.000 euros ; qu'en l'état de l'ensemble des éléments d'appréciation soumis à la cour le préjudice de perte de chance subi par la société EDF des suites des manquements contractuels des sociétés DEGW et DWG à leur obligation d'information et de conseil sera justement réparé par l'allocation d'une indemnité de 250.000 euros au paiement de laquelle seront condamnées in solidum la société DEGW et la société DWG ;
1/ ALORS QUE la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue, ce qui suppose l'appréciation de ce qui se serait passé en l'absence de dommage ; que l'évaluation de la perte de chance de contracter différemment impose ainsi de mesurer le degré de probabilité de l'effet dissuasif sur le client de l'information et du conseil qui lui ont fait défaut ; qu'en prenant en considération, pour fixer la perte de chance à la somme de 250.000 €, le coût des mesures conservatoires de sécurité, les frais d'huissier et d'assistance à expertise, d'ores et déjà exposés et constituant un préjudice certain, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a violé l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code, ensemble le principe de réparation intégrale du dommage ;
2/ ALORS QUE le principe de réparation intégrale conduit à replacer la victime dans la situation qui aurait dû être la sienne si le dommage n'était pas survenu ; que la cour d'appel a constaté qu'en suite des désordres, EDF avait été contrainte de prendre des mesures conservatoires de filmage pour une somme de 361.947,50 € HT, des constats d'huissier et des frais d'assistance à expertise justifiés à concurrence de 4.000 € ; qu'il résultait de ces constatations que ces préjudices étaient certains et appelaient l'allocation de la somme de 365.947,50 € HT (361.947,50 + 4.000) ; qu'en allouant à EDF la seule somme de 250.000 € au titre de la perte de chance de contracter différemment, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code, ensemble le principe de la réparation intégrale ;
3/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, EDF invoquait et justifiait avoir été contrainte d'exposer une somme de 10.800 € HT au titre des frais de maîtrise d'oeuvre afférents aux travaux réparatoires ; qu'en ne consacrant aucun motif à ce chef du préjudice invoqué par EDF, la cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.