LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Viktor X...est né le 1er octobre 2010 à Mariupol (Ukraine), de l'union de Mme X...et M. Y...; qu'une première décision du tribunal d'Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol, du 6 avril 2015, a déclaré la paternité de M. Y...sur cet enfant, lui a octroyé un droit de visite et d'hébergement et enjoint à Mme X...de ne pas faire obstacle à la participation du père à l'éducation de son fils et à la libre communication entre le père et le fils ; que Mme X...a quitté l'Ukraine pour s'installer en France, où elle est arrivée le 28 juin 2015 ; qu'une deuxième décision du tribunal ukrainien, rendue le 1er avril 2016, a fixé la résidence habituelle de l'enfant chez son père et enjoint à Mme X...de le lui remettre ; que le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Caen a saisi le juge aux affaires familiales, le 8 août 2016, sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, afin de voir ordonner le retour immédiat de l'enfant en Ukraine ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. Y...fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de retour de l'enfant, alors, selon le moyen, que le ministère public est tenu d'assister à l'audience lorsqu'il est partie principale ; qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt ni d'aucun autre moyen de preuve que le ministère public, partie principale au présent litige, ait été présent à l'audience du 21 mars 2017 prise en chambre du conseil ; que la cour d'appel qui n'a dès lors pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 431 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'il résulte des mentions de l'arrêt que le procureur général était représenté à l'audience par M. Faury, substitut général ; que le moyen manque en fait ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que M. Y...fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen que les conclusions écrites du ministère public doivent être communiquées en temps utile afin que les parties soient mises à même d'en débattre contradictoirement, même lorsqu'elles sont présentées oralement à l'audience ; qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt ni d'aucun autre moyen de preuve que les conclusions écrites du ministère public datées du 23 février 2017 ont été communiquées à M. Y...et à Mme X...afin qu'ils puissent y répondre utilement ; que la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 15 et 16 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que le ministère public a conclu, comme M. Y..., à la confirmation de la décision frappée d'appel ; que celui-ci est donc sans intérêt à se prévaloir de la violation du principe de la contradiction ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que M. Y...fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen que le magistrat ayant la qualité de délégué à la protection de l'enfance doit impérativement siéger dans la formation de la cour d'appel statuant sur les recours formés contre les décisions rendues en première instance sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; qu'il ne ressort pas des énonciations de l'arrêt que Mme B..., Mme Z...ou Mme A..., magistrats qui ont siégé dans la formation de la cour d'appel ayant statué sur le recours formé par Mme X...contre la décision rendue en première instance sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, aurait eu la qualité de délégué à la protection de l'enfance ; que la cour d'appel, qui n'a dès lors pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer de la régularité de la composition de la juridiction, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 312-6 du code de l'organisation judiciaire ; 
Mais attendu qu'aux termes de l'article 430 du code de procédure civile, les contestations afférentes à la régularité de la composition d'une juridiction doivent être présentées, à peine d'irrecevabilité, dès l'ouverture des débats, aucune nullité ne pouvant être ultérieurement prononcée de ce chef ; qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions qu'une telle contestation ait été soulevée devant la cour d'appel ; que le moyen est irrecevable ; 
Mais sur le quatrième moyen, pris en sa troisième branche : 
Vu les articles 3 et 5 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ; 
Attendu que, selon l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a eu lieu en violation d'un droit de garde, exercé de façon effective ou qui aurait pu l'être, attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ; que ce droit de garde peut résulter d'une décision judiciaire ou administrative, d'une attribution de plein droit ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat ; que, selon l'article 5, a, de la Convention, le droit de garde, au sens de ce texte, comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ; 
Attendu que, pour rejeter la demande de retour de l'enfant en Ukraine, l'arrêt retient que le droit de garde de M. Y...ne lui a été attribué que par une décision du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol du 1er avril 2016, postérieure au déplacement, qui a fixé la résidence de ce dernier à son domicile, sans égard pour la première décision rendue par le même tribunal le 6 avril 2015, ayant déclaré la paternité de ce dernier, et lui ayant accordé un droit de visite et d'hébergement, avec obligation pour la mère de ne pas faire obstacle à la participation du père à l'éducation de son fils ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'un parent peut disposer d'un droit de garde au sens de la Convention, même si la résidence de l'enfant n'a pas été fixée à son domicile, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du quatrième moyen : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; 
Condamne Mme X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. Y.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué 
D'AVOIR dit que le déplacement de l'enfant Viktor Y..., né le 1er octobre 2010 à Mariupol (Ukraine), n'est pas illicite et, en conséquence, débouté M. Vladyslav Y...de sa demande tendant à ce que soit ordonné le retour de cet enfant auprès de lui ; 
AUX MOTIFS QUE « à l'audience du 21 mars 2017 prise en chambre du conseil, sans opposition du ou des avocats, Mme Z..., Conseiller et Mme A..., Conseiller, ont entendu les plaidoiries et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré » ; 
ALORS QUE le ministère public est tenu d'assister à l'audience lorsqu'il est partie principale ; qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt ni d'aucun autre moyen de preuve que le ministère public, partie principale au présent litige, ait été présent à l'audience du 21 mars 2017 prise en chambre du conseil ; que la cour d'appel qui n'a dès lors pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 431 du code de procédure civile. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué 
D'AVOIR dit que le déplacement de l'enfant Viktor Y..., né le 1er octobre 2010 à Mariupol (Ukraine), n'est pas illicite et, en conséquence, débouté M. Vladyslav Y...de sa demande tendant à ce que soit ordonné le retour de cet enfant auprès de lui ; 
AUX MOTIFS QUE « par conclusions du 23 février 2017, le ministère public sollicite la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions et la condamnation de Mme X...aux dépens et frais visés à l'article 26 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 » ; 
ALORS QUE les conclusions écrites du ministère public doivent être communiquées en temps utile afin que les parties soient mises à même d'en débattre contradictoirement, même lorsqu'elles sont présentées oralement à l'audience ; qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt ni d'aucun autre moyen de preuve que les conclusions écrites du ministère public datées du 23 février 2017 ont été communiquées à M. Y...et à Mme X...afin qu'ils puissent y répondre utilement ; que la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 15 et 16 du code de procédure civile. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué 
D'AVOIR dit que le déplacement de l'enfant Viktor Y..., né le 1er octobre 2010 à Mariupol (Ukraine), n'est pas illicite et, en conséquence, débouté M. Vladyslav Y...de sa demande tendant à ce que soit ordonné le retour de cet enfant auprès de lui ; 
AUX MOTIFS QUE « à l'audience du 21 mars 2017 prise en chambre du conseil, sans opposition du ou des avocats, Mme Z..., Conseiller et Mme A..., Conseiller, ont entendu les plaidoiries et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré […] Composition de la cour lors du délibéré : Mme B..., Président de chambre, Mme Z..., Conseiller, rédacteur, Mme A..., Conseiller » ; 
ALORS QUE le magistrat ayant la qualité de délégué à la protection de l'enfance doit impérativement siéger dans la formation de la cour d'appel statuant sur les recours formés contre les décisions rendues en première instance sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; qu'il ne ressort pas des énonciations de l'arrêt que Mme B..., Mme Z...ou Mme A..., magistrats qui ont siégé dans la formation de la cour d'appel ayant statué sur le recours formé par Mme X...contre la décision rendue en première instance sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, aurait eu la qualité de délégué à la protection de l'enfance ; que la cour d'appel, qui n'a dès lors pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer de la régularité de la composition de la juridiction, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 312-6 du code de l'organisation judiciaire. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué 
D'AVOIR dit que le déplacement de l'enfant Viktor Y..., né le 1er octobre 2010 à Mariupol (Ukraine), n'est pas illicite et, en conséquence, débouté M. Vladyslav Y...de sa demande tendant à ce que soit ordonné le retour de cet enfant auprès de lui ; 
AUX MOTIFS QUE « l'article 3 de la convention sur les aspects civils de l'enlèvement international des enfants ou " convention de La Haye " du 26 octobre 1980 dispose que : " Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite :
- a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et 
b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient intervenus. 
Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat " ; 
que l'article 5 de la même convention précise : " Au sens de la présente convention : 
a) le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ; 
b) le " droit de visite " comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle " ; 
qu'il résulte de la combinaison de ces textes que le caractère illicite du déplacement d'un enfant ne peut être retenu que si deux conditions cumulatives sont réunies : la violation d'un droit de garde attribué à un parent (et non pas d'un droit de visite) et l'exercice effectif de ce droit de garde par ce parent avant le déplacement ; qu'or, en l'espèce, il est établi que Mme X...est sortie de Pologne le 24 juin 2015 et est arrivée en France le 28 juin 2015, qu'à cette époque, M. Y...ne disposait pas du droit de garde sur l'enfant puisque celui-ci lui a été attribué par la décision du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 16f avril 2016 ; qu'il ressort en outre des déclarations de M. Y...devant ce tribunal que l'arrêt de la vie commune avec Mme X...et de toute communication avec l'enfant datent d'octobre 2013, ce dont il se déduit qu'il n'exerçait depuis cette époque aucun droit de garde qui au surplus ne lui avait pas encore été attribué ; qu'il n'est donc satisfait à aucune des conditions devant conduire à retenir l'illicéité du déplacement de l'enfant ; que le représentant du ministère public et M. Y...font cependant valoir que Mme X...serait directement responsable du défaut de droit parental de ce dernier de sorte que la question se pose de savoir si M. Y...a pu être empêché par les agissements de Mme X...d'obtenir le droit de garde avant le déplacement de l'enfant ; mais que l'analyse des pièces produites au débat démontre que cette allégation n'est nullement certaine ; que les parties s'opposent en effet radicalement tant sur la conception de l'enfant (Mme X...affirme que l'enfant n'est pas né de sa relation avec M. Y...), les circonstances de leur vie commune (M. Y...indique qu'elle a débuté en août 2010 soit 2 mois avant la naissance de l'enfant), de leur séparation (Mme X...évoque des violences de son concubin, produit un extrait de son carnet de santé faisant état de contusions du visage et d'un traumatisme crânien constatés le 23 janvier 2012, d'un traumatisme crânien constaté le 24 octobre 2012, d'un traumatisme des yeux constaté le 26 octobre 2012, d'un dépôt de plainte pour dommages corporels à l'encontre de M. Y...fait le 21 octobre 2012 suivi de l'information d'un classement sans suite comportant la mention selon laquelle M. Y...a été convoqué pour un rappel à la loi) et sur les raisons de l'absence de mention de M. Y...à l'état-civil de l'enfant jusqu'à la décision du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 6 avril 2015 ; qu'or, rien ne permet de déterminer sur tous ces éléments quelle version est la plus conforme à la réalité ; qu'il importe de constater que les procédures devant le tribunal ukrainien ont été conduites en l'absence de comparution de Mme X...et de réponse de celle-ci aux différents intervenants (huissiers, organismes chargés d'une enquête sociale, témoins, M. Y...lui-même, convocation pour l'expertise biologique) qui se sont tous présentés ou ont été adressés au ...alors que le jugement du 6 avril 2015 note pourtant qu'il est établi que Mme X...n'y résidait plus mais se trouvait à Kiev au moins depuis le 25 février 2015 (soit à 635 km de Mariupol) ; qu'enfin, il convient d'observer que les deux décisions susvisées du tribunal de Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol ont été rendues par défaut, auquel cas la partie non-comparante dispose d'un délai de 10 jours pour former opposition. Ce tribunal a examiné l'opposition formée par Mme X...le 7 novembre 2016 dans son jugement du 18 novembre 2016. Cela démontre que Mme X...n'a pu en avoir connaissance que fin octobre ou début novembre 2016 et qu'elle n'a donc pas décidé de quitter l'Ukraine en méconnaissance volontaire des décisions voire même de la prévision de décisions visant à octroyer à M. Y...des droits qu'elle ignorait ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que Mme X...ne peut être tenue pour responsable du défaut d'obtention du droit de garde par M. Y...avant le déplacement de l'enfant ; qu'en raison du caractère non illicite du déplacement du jeune Viktor, la remise de l'enfant à M. Y...ne peut être ordonnée ». 
1°) ALORS QUE tenus par les termes du litige, les juges doivent tenir pour constant un fait non contesté par la partie adverse ; qu'en retenant qu'en juin 2015, M. Y...ne disposait pas du droit de garde sur son enfant quand Mme X...a admis, en cause d'appel, que le jugement du tribunal Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol du 6 avril 2015 avait octroyé un droit de garde sur son enfant à M. Y..., la cour d'appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu'en soulevant d'office le moyen selon lequel M. Y...ne disposait pas du droit de garde sur son enfant à la date du déplacement de ce dernier, la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QUE le droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 s'entend, non pas du droit de garde physique attaché au lieu de résidence de l'enfant, mais du droit d'exercer l'autorité parentale sur l'enfant, voire du seul droit de décider du lieu de résidence de l'enfant ; que la cour d'appel, qui a relevé que la mère avait quitté la Pologne avec l'enfant le 24 juin 2015, a constaté que par jugement du 6 avril 2015, le tribunal de Ordhonikidzevsyi avait déclaré la paternité de M. Y...sur l'enfant et que par un second jugement du 1er avril 2016, ce même tribunal s'était borné à fixer la résidence habituelle de l'enfant chez son père ; qu'en retenant toutefois que le droit de garde de M. Y...sur son enfant lui a été attribué par le jugement du tribunal Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 1er avril 2016, la cour d'appel, qui a ainsi subordonné le droit de garde du parent au sens de la Convention à la fixation de la résidence de l'enfant chez ce dernier, a violé les articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; 
4°) ALORS QUE, en tout état de cause, le droit de garde au sens de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 s'entend du droit d'exercer l'autorité parentale sur l'enfant, voire du seul droit de décider du lieu de résidence de l'enfant qui peut résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord en vigueur selon le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si M. Y...ne disposait pas, de plein droit, depuis le jugement du tribunal Ordzhonikidzevskyi de la ville de Mariupol en date du 6 avril 2015 ayant déclaré sa paternité sur l'enfant Viktor Y..., du droit d'exercer l'autorité parentale sur l'enfant ou du droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, en application de la loi ukrainienne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; 
5°) ALORS QUE le déplacement d'un enfant est considéré comme illicite à la condition qu'il ait lieu en violation d'un droit de garde attribué à une personne, seule ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ; qu'il est indifférent que ce droit de garde ait été, ou non, porté à la connaissance de la personne qui a déplacé l'enfant hors de son Etat de résidence habituelle ; qu'en retenant que le déplacement de l'enfant Viktor Y...ne présente pas un caractère illicite aux motifs que Mme X...n'a pas décidé de quitter l'Ukraine en méconnaissance volontaire des décisions voire de la prévision des décisions visant à octroyer à M. Y...des droits qu'elle ignorait, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'illicéité du déplacement de l'enfant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; 
6°) ALORS QUE le déplacement d'un enfant est considéré comme illicite à la condition que le droit de garde attribué à une personne ait été exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ; que le droit de garde ne peut être exercé de façon effective tant qu'il n'a pas été attribué au parent concerné ; qu'en retenant que M. Y...n'exerçait aucun droit de garde sur son fils depuis octobre 2013 quand elle constatait par ailleurs qu'avant le déplacement de l'enfant en juin 2015, ce droit de garde ne lui avait pas encore été attribué, la cour d'appel a violé l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; 
7°) ALORS QUE les juges sont tenus par les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les conclusions des parties ; qu'en cause d'appel, M. Y..., à l'instar du représentant du ministère public soutenait qu'au moment du déplacement de l'enfant Viktor Y..., M. Y...disposait d'un droit de garde sur celui-ci mais ne pouvait l'exercer de façon effective du fait de Mme X...; qu'en énonçant que le ministère public et M. Y...faisaient valoir que Mme X...serait directement responsable non pas du défaut d'exercice mais du défaut du droit parental lui-même de M. Y...et en examinant dès lors seulement si M. Y...avait pu être empêché par les agissements de Mme X...d'obtenir le droit de garde avant le déplacement de l'enfant, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
8°) ALORS, en tout état de cause, QUE le déplacement d'un enfant est considéré comme illicite à la condition que le droit de garde attribué à une personne ait été exercé de façon effective, seul ou conjointement, au moment du déplacement ; que, dans ses conclusions d'appel, M. Y...soutenait que s'il n'avait pu exercer de façon effective son droit de garde sur son enfant au moment du déplacement, ce n'était que du fait de Mme X...; qu'en se bornant à énoncer que M. Y...n'exerçait plus aucun droit de garde depuis octobre 2013, sans rechercher s'il n'en avait pas été empêché par Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980.