AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Met sur leur demande hors de cause M. X... et la société Axa France, venant aux droits d'Axa assurances ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Beprim industrie, aux droits de laquelle est venue la société SMCI, assurée par la société Uni Europe Axa Grands risques construction, aux droits de laquelle est venue la société Axa Corporate solutions assurances (l'assureur), a réalisé la promotion-construction d'un ensemble immobilier en copropriété ; que la réception de l'ouvrage a eu lieu le 31 janvier 1989, avec réserves ; qu'à la suite de l'apparition de désordres consistant pour l'essentiel en des infiltrations d'eau d'origines diverses et en un défaut de conception de la voirie, le syndicat des copropriétaires Deves expansion (le syndicat des copropriétaires) a obtenu en référé la désignation d'un expert ; que par ordonnances successives, les opérations d'expertise ont été déclarées communes et opposables à l'ensemble des intervenants à la construction et à leurs assureurs ; que l'expert a déposé son rapport le 20 juin 1999 et que par acte d'huissier de justice du 8 septembre 1999 le syndicat des copropriétaires a assigné la société Beprim et son assureur qui a appelé en la cause les autres intervenants ;
   Sur le moyen unique du pourvoi provoqué :
   Attendu que le syndicat des copropriétaires fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré prescrite sa demande en tant que dirigée contre l'assureur, assureur dommages-ouvrage, alors, selon le moyen :
   1 / que la prescription biennale ne court qu'à compter du jour où l'assuré a connaissance des désordres, non à compter de la déclaration de sinistre ; qu'en opposant la prescription biennale au syndicat des copropriétaires dès lors que ce dernier était resté plus de 2 ans sans agir à l'encontre de l'assureur après avoir déclaré le sinistre, quand elle constatait que le syndicat des copropriétaires n'avait eu connaissance des désordres qu'au moment de l'assignation en référé en 1996, soit plusieurs années après la déclaration de sinistre et le refus de l'assureur qui avait été opposé en 1991, la cour d'appel a violé l'article L. 114-1 du Code des assurances ;
   2 / qu'un assureur dommages-ouvrage n'est plus recevable à opposer la prescription biennale de l'article L. 114-1 du Code des assurances postérieurement au refus de garantie formulé dans le délai de 60 jours prévu à l'article L. 242-1 du même Code ; qu'en opposant la prescription biennale au syndicat des copropriétaires dès lors qu'au moins deux délais de 2 ans s'étaient écoulés depuis le refus de garantie que lui avait notifié l'assureur en 1991, la cour d'appel a violé les articles L. 114-1 et L. 242-1 du Code des assurances ;
   Mais attendu que l'arrêt retient que l'assureur dommages ouvrage peut opposer la prescription biennale au syndicat des copropriétaires qui, après lui avoir déclaré !e sinistre, est resté plus de 2 ans sans agir à son encontre ; qu'un nouveau délai de prescription biennale a couru, après les déclarations de sinistre, à l'expiration du jour où l'assureur a pris position ; que le syndicat conclut s'être vu notifier un refus de prise en charge pour le défaut de conception de la voirie, ainsi que pour l'écaillage de la peinture en 1991, ce que confirme le tableau établi par l'expert ; qu'un délai de 2 ans s'est écoulé avant qu'il assigne l'assureur en référé ; qu'il connaissait alors parfaitement tous les désordres puisqu'il avait officieusement missionné un architecte avant de solliciter une expertise judiciaire ; que de nouveau, un délai de 2 ans s'est écoulé à partir de l'ordonnance du 5 décembre 1996 déclarant l'expertise judiciaire commune à l'assureur ;
   Que de ces constatations et énonciations la cour d'appel a exactement déduit que l'action du syndicat qui, connaissait les désordres lors de son assignation en référé et qui a assigné au fond l'assureur, le 8 décembre 1999, plus de 2 ans après l'ordonnance rendue le 5 décembre 1996, était prescrite ;
   D'où il suit que le moyen, irrecevable comme nouveau mélangé de fait et de droit en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
   Mais sur le moyen unique du pourvoi principal :
   Vu les articles 4 du nouveau Code de procédure civile et 1134 du Code civil ;
   Attendu, selon le premier de ces textes, que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, lesquelles sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ;
   Attendu que pour déclarer prescrite l'action de la société SMCI contre son assureur, l'arrêt relève que la demande en garantie contre ce dernier est formé en qualité d'assureur en garantie décennale, en application d'une police de type "constructeur non réalisateur" ; qu'il n'a pas été statué par le premier juge sur cette demande dont il était saisi ; que le moyen de prescription tiré de l'article L. 114-1 du Code des assurances, soulevé d'une manière générale par l'assureur s'applique aussi bien à son assurée, informée du sinistre par l'assignation en référé expertise du syndicat des copropriétaires en date du 25 janvier 1996 ;
   que la société SMCI ne justifie pas d'acte interruptif de la prescription biennale, ne serait-ce que pendant la durée des opérations d'expertise ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions, l'assureur opposait la prescription fondée sur l'article L. 114-1 du Code des assurances, à la seule demande formée par le syndicat des copropriétaires, la cour d'appel a dénaturé les écritures des parties et violé les articles susvisés ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré prescrite la demande en garantie dirigée par la société SMCI contre la société Axa Corporate solutions, l'arrêt rendu le 22 juin 2004, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
   Condamne la société Axa Corporate solutions assurances aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Axa Corporate solutions assurances à payer à la SMCI la somme de 2 000 euros ; rejette toutes les autres demandes présentées de ce chef ;
   Dit que sur les diligences du Procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille cinq.