LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2006 à 2008, l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) a notifié, le 22 octobre 2009, à la société BTP-Prévoyance, institution de prévoyance du bâtiment et des travaux publics (l'institution de prévoyance), une lettre d'observations concernant sept établissements suivie, le 31 décembre 2009, d'une mise en demeure pour chacun d'entre eux ; que contestant, notamment, les points n° 3 et 4 du redressement afférents à l'absence de précompte, sur les prestations versées par elle, de la taxe prévue par l'article L. 137-1 du code de la sécurité sociale, de la contribution sociale généralisée (CSG) et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS) applicables aux contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance, l'institution de prévoyance a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen, pris en ses première et troisième branches, qui est recevable :
Vu l'article L. 137-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-1199 du 18 décembre 2003, alors applicable ;
Attendu, selon ce texte, qu'il est institué à la charge des employeurs une taxe sur les contributions des employeurs et des organismes de représentation collective du personnel versées, à compter du 1er janvier 1996, au bénéfice des salariés pour le financement de prestations complémentaires de prévoyance ; que toutefois, ne sont pas assujettis à la taxe les employeurs occupant neuf salariés au plus tels que définis pour les règles de recouvrement des cotisations de sécurité sociale ;
Attendu que pour rejeter le recours de l'institution de prévoyance, l'arrêt retient, après avoir rappelé les termes de l'article L. 137-1 du code de la sécurité sociale, que pour la détermination de l'assiette de la taxe spéciale de prévoyance, de la CSG et de la CRDS, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations de prévoyance s'entendent du montant des sommes versées par l'employeur à l'organisme de prévoyance ; que l'institution de prévoyance n'apporte pas la preuve que l'URSSAF devait traiter différemment les allocations versées en cas d'arrêts de travail inférieurs et/ou supérieurs à 90 jours, ni que l'organisme de recouvrement aurait opéré le redressement sur toutes les contributions patronales sans distinguer entre les salariés d'entreprises ayant conclu un contrat garantie arrêt de travail et les autres, ou encore dans les cas d'employeurs « occupant neuf salariés au plus » ; que ces taxes, CSG et CRDS sur ces contributions patronales de prévoyance, étaient dues ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs généraux, impropres à caractériser l'application de la règle d'assiette aux prestations litigieuses, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la dernière branche du second moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a confirmé le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Nice du 19 février 2013 en ce que ce dernier constate la validité des mises en demeure sur les points 3 et 4 du redressement, l'arrêt rendu le 8 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Institution de prévoyance du bâtiment et des travaux publics.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, par confirmation du jugement, constaté la validité des mises en demeure sur les points n° 3 et 4 de la lettre d'observations du 22 octobre 2009.
AUX MOTIFS PROPRES QUE BTP Prévoyance faisait valoir qu'elle ne pouvait pas connaître la cause du redressement sur les points 3 et 4 car l'Urssaf avait modifié le motif initial en invoquant une compensation qui, en fait, n'existait pas puisqu'il n'y avait pas de flux financiers entre les services et estime qu'il y a une contradiction dans les positions successives de l'Urssaf ; puis elle fait valoir que les explications qui lui ont été données ne lui permettaient pas de connaître la cause des sommes réclamées, le point 3 faisant l'objet du litige concerne les « taxes prévoyance — contributions au Fonds de Solidarité Vieillesse », le point 4 faisant l'objet du litige concerne les « CSG-CRDS sur contributions patronales à des régimes de prévoyance complémentaire » ; que dans la lettre d'observations du 22 octobre 2009 et concernant ces points 3 et 4, l'Urssaf avait constaté que BTP Prévoyance avait omis, dans ses paramétrages, « la taxe de prévoyance applicable aux contributions patronales de prévoyance que vous calculez sur ces compléments de salaires » ainsi que « les CSG-CRDS » sur ces mêmes contributions ; qu'en réponse, l'institution contrôlée avait fait valoir trois critiques dont, essentiellement, qu'il ne pouvait pas y avoir de taxe de prévoyance ni de CSG-CRDS puisqu'elle n'avait ni calculé ni appelé de contributions patronales de prévoyance sur les compléments de salaires en cas d'arrêts de travail de plus de 90 jours ; que l'Urssaf a commencé sa réponse en résumant les critiques qui étaient faites par l'institution contrôlée (« vous n'avez ni calculé ni appelé de contributions patronales de prévoyance sur ces compléments de salaires au cours de la période contrôlée , ») ; puis l'Urssaf, après avoir commenté ces critiques, a décidé de maintenir le redressement pour le motif principal et essentiel, qu'il y avait bien eu ouverture de droits pour les intéressés, ce qui signifiait qu'il y avait nécessairement eu une compensation entre les deux services de Pro-BTP, celui qui déclarait et celui qui encaissait ; que contrairement à ce que soutient l'intimée dans ses conclusions, il n'y a donc pas de contradiction dans les explications de l'Urssaf ; que par ailleurs, dans sa lettre du 1er décembre 2009, l'institution contrôlée faisait valoir qu'elle ne pouvait pas connaître la cause du redressement sur les points 3 et 4 avait modifié le motif initial en invoquant une compensation qui, en fait n'existait pas puisqu'il n'y avait pas de flux financiers entre les services ; que la Cour constate que cette présentation de la position de l'Urssaf est erronée ; qu'en effet, l'Urssaf rappelait qu'en vertu du GAT, l'institution contrôlée devait s'acquitter des cotisations patronales à la place des employeurs et qu'à partir du moment où il avait été constaté que les salariés concernés des entreprises ayant adhéré au GAT avaient des droits ouverts, c'est que les contributions patronales de prévoyance avaient été calculées et appelées par BTP-Prévoyance. Or, sur ces contributions, elle avait omis de s'acquitter des taxes « prévoyance » et des CSG-CRDS ; que cette motivation était la même que dans la lettre d'observations et que la cause du redressement était donc inchangée ; que la nature et les montants étaient clairement expliqués par l'Urssaf tant dans sa lettre d'observations que dans la réponse du 2 décembre 2009.
AUX MOTIFS ADOPTES QUE, l'institution de prévoyance BTP-Prévoyance invoque au soutien de sa demande de nullité que les mises en demeure adressées ne lui ont pas permis de déterminer la cause exacte des rappels de cotisations envisagés par l'U.R.S.S.A.F, les explications apportées en réplique à sa réclamation formée le 1er décembre 2009 étant différentes de celles initialement données dans la lettre d'observation ; qu'elle considère que les inspecteurs de l'U.R.S.S.A.F ne peuvent, dans leur réponse à la réclamation formée dans le délai de 30 jours après la lettre d'observation, invoquer d'autres éléments pour justifier le redressement sans accorder au réclamant le bénéfice d'un nouveau délai de 30 jours pour répliquer ; que pourtant selon la jurisprudence (Cassation 2° chambre civile du 03 juin 2010 N°09-14934) « le courrier par lequel l'inspecteur du recouvrement, répondant aux observations de l'employeur, justifiait le bien-fondé du redressement, ne constitue pas une nouvelle lettre d'observation de nature à rouvrir le délai de trente jours de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale » ; qu'en outre (Cassation 2° chambre civile du 11 octobre 2012 N°11-25108) la clôture du contrôle et la transmission du rapport à l'organisme de recouvrement pour l'établissement et l'envoi de la mise en demeure, le jour même de l'envoi de la lettre en réponse, ne constitue pas un manquement au respect du caractère contradictoire du contrôle ; qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit qu'un autre délai de 30 jours puisse à nouveau courir à l'issue de l'échange contradictoire prévue dans le cadre de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, les alinéa 5 et 7 de cet article ne prévoyant qu'un seul délai de trente jours ; que le Tribunal constate enfin que les précisions apportées, ainsi que les développements juridiques complémentaires contenus dans la lettre de réponse en date du 2 décembre 2009, ne sont pas en contradiction avec l'argumentation initialement avancée dans la lettre d'observations et ne constituent pas un nouveau contrôle puisqu'aucun nouveau chef de redressement n'a été ainsi ajouté ; que les mises en demeure sont donc régulières (jugement p. 4 et 5).
ALORS QUE D'UNE PART, la mise en demeure délivrée par l'organisme de recouvrement au cotisant constitue une invitation impérative d'avoir à régulariser cette situation dans le délai imparti et doit lui permettre d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation ; que ne satisfont pas à ces exigences les mises en demeure délivrées à BTP Prévoyance mentionnant pour motif de mise en recouvrement : « Contrôle, Chefs de redressement notifiés le 22 octobre 2009, art. R 243-59 du Code de la sécurité sociale » dès lors que la lettre d'observations du 22 octobre 2009 (Prod.2) reprochait à BTP Prévoyance d'avoir calculé les contributions patronales de prévoyance en omettant, dans ses paramétrages, la taxe de prévoyance applicable aux contributions patronales de prévoyance tandis que, dans leur courrier du 2 décembre 2009 (Prod.4) faisant suite à la réponse de BTP Prévoyance à la lettre d'observations, les inspecteurs du recouvrement avaient reproché à BTP Prévoyance de n'avoir pas appelé de contributions patronales de prévoyance et considéré que les droits ouverts aux intéressés démontraient que ces contributions avaient été compensées entre le service de BTP Prévoyance chargé de les déclarer et le service chargé de les encaisser malgré l'absence de flux financier entre les différents services ; qu'il résultait ainsi de la comparaison de ces deux documents que les mentions de la mise en demeure ne permettaient pas à BTP Prévoyance de connaître la cause du redressement, une chose étant de lui reprocher de ne pas avoir inclus, dans ses paramétrages, la taxe instituée par l'article L 131-7, une autre étant de ne pas avoir appelé de telles contributions auprès des employeurs concernés ; qu'ainsi la nouveauté de l'argumentation présentée par l'URSSAF dans son courrier du 2 décembre 1999 par rapport à la lettre d'observations justifiait, sans qu'il soit nécessaire d'établir une contradiction entre les deux positions, qu'un nouveau délai de trente jours court à compter de la réception de ce courrier du 12 décembre 2009 pour permettre à BTP Prévoyance de s'expliquer sur les raisons pour lesquelles elle n'avait ni calculé ni appelé des contributions patronales de prévoyance pour le règlement des indemnités complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale ; qu'en considérant les mises en demeure régulières au motif qu'il n'y a pas de contradiction dans les explications de l'URSSAF, la Cour a violé les articles L 244-2, R 243-59 et R 244-1 du Code de la sécurité sociale alors applicables
ALORS QUE D'AUTRE PART, et en tout état de cause, à supposer même que BTP Prévoyance ait pu connaître, à réception des mises en demeure, la cause du redressement, les motifs avancés par les inspecteurs du recouvrement dans leur courrier du 2 décembre 2009, selon lesquels d'une part BTP Prévoyance n'avait ni appelé ni calculé de contribution prévoyance et d'autre part que la seule ouverture des droits au profit des ouvriers intéressés démontrait que ces contributions avaient été compensées entre les deux services de BTP Prévoyance, l'un chargé de les déclarer et l'autre de les encaisser malgré l'absence de flux financier entre les différents services (Prod.4, p.3), ne figuraient pas dans la lettre d'observations ; qu'en validant les mises en demeure, la Cour a violé les articles L 244-2 et R 244-1 du Code de la sécurité sociale.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré fondées les demandes de l'URSSAF incluses dans les mises en demeure du 31 décembre 2009 en ce qui concerne les points n° 3 et 4 du redressement et d'avoir condamné BTP Prévoyance à payer à l'URSSAF au titre des points 3 (378 610 euros) et 4 (367 251 euros) de la lettre d'observations du 22 octobre 2009 et des mises en demeure des 31 décembre 2009, soit la somme totale de 745 861 euros en principal, outre les majorations de retard.
AUX MOTIFS QU' il résulte des pièces et conclusions des parties que l'institution BTP- Prévoyance gère les régimes de prévoyance conventionnels des entreprises du BTP et prévoit pour tous les collèges (ouvriers, ETAM, cadres), qu'en cas d'arrêt de travail ( inférieurs ou supérieur à 90 jours), elle versera des indemnités journalières complémentaires à celles de la sécurité sociale, sous certaines conditions ; que s'agissant des arrêts de travail supérieurs à 90 jours des ouvriers, c'est elle qui leur adressait directement ces indemnités, tandis que l'employeur les versait lui-même aux ETAM et cadres ; que toutefois, les ouvriers recevaient une somme sur laquelle l'institution de prévoyance du BTP n'avait précompté que la CSG-CRDS ; de son côté, l'employeur devait donc précompter les charges patronales et salariales ; qu'en revanche, lorsque les entreprises avaient souscrit un contrat GAT (assurance Garantie Arrêt de Travail) avec BTP-Prévoyance, c'est l'institution qui effectuait également le précompte des charges patronales et salariales sur ces indemnités journalières complémentaires pour des arrêts supérieurs à 90 jours ; que l'article L 137-1 du code de la sécurité sociale en vigueur avant 2010 prévoyait que : « Il est institué à la charge des employeurs une taxe sur les contributions des employeurs et des organismes de représentation collective du personnel versées, à compter du 1 er janvier 1996, au bénéfice des salariés pour le financement de prestations complémentaires de prévoyance. Toutefois. ne sont pas assujettis à la taxe les employeurs occupant neuf salariés au plus tels que définis pour les règles de recouvrement des cotisations de sécurité sociale. » ; que l'appelante a déclaré, dans sa lettre du 1 er décembre 2009 qu'elle n'avait ni calculé ni appelé la taxe de prévoyance entre 2006 et 2008 car aucun texte ne lui imposait de le faire sur les allocations complémentaires aux indemnités journalières dans les cas d'arrêts de travail supérieurs à 90 jours ; qu'or, il est établi qu'elle avait l'obligation, du moins pour les contrats GAT, de calculer les cotisations de sécurité sociale et les prélèvements divers (retraite, chômage) sur les indemnités journalières complémentaires, et uniquement sur la part incombant à l'employeur ; que pour la détermination de l'assiette de la CSG, de la CRDS et de la taxe spéciale sur la prévoyance, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations de prévoyance s'entendent du montant des sommes versées par l'employeur à l'organisme de prévoyance ; que si les contributions patronales au financement des couvertures de retraite supplémentaire et de prévoyance peuvent être déduites, sous certaines conditions et limites, de l'assiette des cotisations de sécurité sociale et des prélèvements alignés (article L 242-1, al. 6 à 8), elles sont soumises à la CSG (article L 132-6, II, 4°) et à la CRDS (ordonnance 96-50 du 24 janvier 1996, article l4, Le 2) ; que l'appelante n'apporte pas la preuve que l'Urssaf devait traiter différemment les allocations versées en cas d'arrêts de travail inférieurs et/ou supérieurs à 90 jours, ni que l'Urssaf aurait opéré le redressement sur toutes les contributions patronales sans distinguer entre les salariés d'entreprises ayant conclu des GAT et les autres, ou encore dans les cas d'employeurs « occupant neuf salariés au plus » ; que ces taxes, CSG et CRDS sur ces contributions patronales de prévoyance étaient dues. Sa contestation sur le fond est donc infondée ; que la Cour infirme le jugement en ce que les points 3 et 4 du redressement ont été annulés (arrêt p.5 et 6).
ALORS QUE D'UNE PART, aucun texte n'impose à une Institution de prévoyance d'exiger une contribution de l'employeur pour le versement des indemnités journalières supérieures à 90 jours qui relèvent d'une solidarité organisée dans le cadre d'un régime de prévoyance librement défini par les partenaires sociaux du BTP ; que ceux-ci ont décidé qu'aucune contribution de prévoyance ne serait demandée aux employeurs pour faire bénéficier leurs salariés du collège ouvriers d'allocations complémentaires aux indemnités journalières en cas d'arrêt de travail de plus de 90 jours, ces droits étant ouverts gratuitement et sans contrepartie de cotisations ; qu'en jugeant que BTP Prévoyance avait l'obligation, du moins pour les contrats GAT, de calculer les cotisations de sécurité sociale et les prélèvements divers sur les indemnités journalières complémentaires et uniquement sur la part incombant à l'employeur, la Cour a violé l'article L 137-1 du Code de la sécurité sociale alors applicable.
ALORS QUE D'AUTRE PART si, dans l'hypothèse de la souscription par l'employeur d'un contrat GAT, BTP Prévoyance se substitue à lui pour effectuer toutes les formalités auprès des organismes de sécurité sociale, quelle que soit la durée de l'arrêt de travail (plus ou moins de 90 jours), aucune cotisation de prévoyance n'est mise à la charge de l'employeur ; que la situation est rigoureusement identique, que l'employeur ait souscrit ou non un contrat GAT ; qu'en indiquant que « du moins pour les contrats GAT », BTP Prévoyance avait l'obligation de calculer les cotisations de sécurité sociale et les prélèvements divers sur les indemnités journalières complémentaires, la Cour a violé l'article L 137-1 du Code de la sécurité sociale alors applicable.
ALORS QU'ENFIN, l'application de l'article L 137-1 en vigueur avant 2010 qui institue une taxe sur les contributions des employeurs au bénéfice des salariés pour le financement des prestations complémentaires de prévoyance est subordonnée au fait que les employeurs aient versé une telle contribution ; que, s'agissant des arrêts de travail de plus de 90 jours, les partenaires sociaux du BTP ont librement fait le choix de ne pas appeler, calculer ni verser des contributions patronales de prévoyance sur les allocations complémentaires aux indemnités journalières versées aux ouvriers en cas d'arrêt de travail de plus de 90 jours ; qu'en l'absence de versement par l'employeur d'une contribution à l'organisme de prévoyance susceptible de servir de base à la détermination de la taxe et de l'assiette de la CSG et de la CRDS, aucune somme n'était due par BTP Prévoyance à l'URSSAF ; qu'en considérant que cette taxe et la CSG et CRDS sur les contributions patronales de prévoyance étaient dues, la Cour a violé l'article L 137-1 du Code de la sécurité sociale alors applicable.