AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°/ M. Norbert, Claude Z...,

  2°/ Mme Rosa C..., épouse de M. Norbert Z...,

 demeurant ensemble à Montrottier (Rhône), Villechenève, lieu du Melay,

 en cassation d'un arrêt rendu le 14 juin 1990 par la cour d'appel de Lyon (1re chambre), au profit :

  1°/ de M. Jean, André Y...,

  2°/ de Mme Paulette A..., épouse de M. Jean Y...,

 demeurant ensemble à Villechenève, lieu du Melay, Montrottier (Rhône) et ... (4e) (Rhône),

 défendeurs à la cassation ;

  Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, en l'audience publique du 22 juillet 1992, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Aydalot, conseiller rapporteur, MM. Paulot, Cathala, Valdès, Douvreleur, Deville, Darbon, Mme Giannotti, Mlle Fossereau, M. Chemin, conseillers, M. Chapron, conseiller référendaire, M. Marcelli, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de M. le conseiller Aydalot, les observations de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat des époux Z..., de Me Le Prado, avocat des époux Y..., les conclusions de M. Marcelli, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur les deux premiers moyens, réunis :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 14 juin 1990), que les époux Z... ayant effectué des travaux à la limite de leur propriété contiguë à celle des époux Y..., ces derniers ont demandé la remise des lieux dans leur état antérieur ;

  Attendu que les époux Z..., qui avaient reconventionnellement demandé devant le tribunal le bornage des deux propriétés, font grief à l'arrêt, statuant sur l'action en bornage, de les débouter de leur demande en revendication de deux parcelles en retenant que même si une telle demande était recevable, elle se heurterait à la prescription trentenaire, alors, selon le moyen, 1°) que la juridiction d'appel, qui constate, à la demande de l'une des parties, qu'une prétention émise devant elle est nouvelle, ne peut statuer au fond sur cette prétention dont elle affirme n'être pas saisie mais doit nécessairement la déclarer irrecevable ; qu'en déboutant les époux Z... de leur revendication portant sur deux parcelles après en avoir examiné le bien-fondé au fond, tout en ayant au préalable relevé qu'il s'agissait d'une demande nouvelle, la cour d'appel a violé l'article 564 du nouveau Code de procédure civile ; 2°) que la cour d'appel a constaté que le tribunal d'instance n'était pas compétent pour connaître d'une action pétitoire, telle la revendication par les époux Z... de deux parcelles, ce dont il résultait que, se prononçant sur l'appel d'un jugement du tribunal d'instance saisi d'une action en bornage, elle ne pouvait pas statuer au fond sur le bien-fondé d'une telle demande ; que, pour l'avoir néanmoins fait en déboutant les

époux Z... de leur action en revendication, la cour d'appel n'a 

 pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article R. 321-22 du Code de l'organisation judiciaire ; 3°) que le juge

 doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en défense à l'action en revendication des époux Z..., les propriétaires voisins avaient demandé qu'il fût constaté qu'ils bénéficiaient de la prescription abrégée ; qu'en déclarant d'office que, si elle était recevable, l'action en revendication des époux Z... se heurterait à la prescription trentenaire, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur ce point, mélangé de fait et de droit, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu qu'abstraction faite d'un motif surabondant relatif à la prescription acquisitive, la cour d'appel, sans violer le principe de la contradiction, a légalement justifié sa décision de ce chef en relevant que l'action en revendication des deux parcelles, formée par les époux Z..., constituait une demande nouvelle au sens de l'article 564 du nouveau Code de procédure civile et n'était pas recevable ;

  Sur le troisième moyen :

  Attendu que les époux Z... font grief à l'arrêt d'ordonner le bornage selon la ligne préconisée par l'expert, alors, selon le moyen, d'une part, que la présomption de mitoyenneté est écartée s'il est établi que l'un des bâtiments a été construit avant l'autre ; qu'en relevant, pour déclarer que la portion A.B du mur était bien mitoyenne, que les poutres étaient encastrées des deux côtés de ce mur séparatif, signe de mitoyenneté, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la présomption de mitoyenneté ne devait pas être écartée en raison de ce que le bâtiment des époux Z... avait été construit avant celui des propriétaires voisins, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 653 du Code civil ; d'autre part, que la présomption de mitoyenneté suppose l'existence d'héritages contigus appartenant à deux propriétaires distincts ; qu'en décidant que la portion DEF du mur était mitoyenne sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si la mitoyenneté n'était pas précisément écartée du fait qu'en cette partie le mur séparait le fonds des époux Z... d'un chemin de service qui n'était pas propriété exclusive des voisins mais commun à plusieurs riverains, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 653 du Code civil ;

  Mais attendu que la cour d'appel, qui a effectué les recherches prétendument omises en faisant prévaloir, pour la portion AB du mur, les marques matérielles de mitoyenneté sur la date de construction des bâtiments et en retenant qu'avant les travaux réalisés par M. Z... en octobre 1984, la portion DEF de ce mur présentait tous les signes apparents de la mitoyenneté, a souverainement fixé la ligne divisoire des propriétés ;

  D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ;

  Sur le quatrième moyen :

  Attendu que les époux Z... reprochent à l'arrêt de les débouter de leur demande de remise en état d'un chemin de service

commun aux deux propriétaires et indûment transformé en jardin d'agrément, alors, selon le moyen, que le rejet de cette demande n'est fondé sur aucun motif en méconnaissance de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

  Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que la propriété vendue aux époux Y... le 17 octobre 1965 par les époux Etienne X... était bornée au Sud par la propriété de M. B... et que M. Etienne X... avait attesté que le chemin de service litigieux longeant le mur B... avait toujours fait partie de la propriété de son épouse et qu'il servait à l'usage exclusif de l'exploitation Blanc devenue ensuite exploitation X..., la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

  Condamne les époux Z..., envers les époux Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt huit octobre mil neuf cent quatre vingt douze.