LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 12 septembre 2017), que Francine Z... et M. X... se sont mariés sans contrat le 19 mai 1979 ; qu'ils ont acquis, par acte du 17 février 1983, un terrain sur lequel ils ont édifié une maison d'habitation ; qu'un jugement a prononcé leur divorce le 17 août 1984 ; que Francine Z... est décédée le [...] laissant pour lui succéder Mme Y..., sa mère, et M. Z..., son frère ; que des difficultés se sont élevées lors de la liquidation de l'indivision ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que ce moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'attribution préférentielle de l'immeuble indivis, d'en ordonner la licitation à la barre du tribunal, de dire que la date de jouissance divise sera fixée par le notaire liquidateur après réalisation de la licitation à la date la plus proche du partage et de le condamner au paiement d'une indemnité d'occupation, alors, selon le moyen, que, tenu de trancher le litige, le juge ne peut déléguer ses pouvoirs au notaire chargé de la liquidation d'intérêts patrimoniaux ; que la cour d'appel a dit que la date de jouissance divise serait fixée par le notaire liquidateur après réalisation de la licitation à la date la plus proche du partage ; qu'en se dessaisissant et en déléguant ses pouvoirs au notaire liquidateur, quand il lui incombait de fixer elle-même la date de jouissance pour trancher la contestation dont elle était saisie, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 4 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir souverainement estimé qu'aucune circonstance ne justifiait une fixation de la date de jouissance divise à une date antérieure à celle du partage, la cour d'appel n'a pas délégué ses pouvoirs au notaire liquidateur en retenant que cette date serait déterminée par ce dernier à la date la plus proche du partage, qu'il devait établir après licitation du bien immobilier, dès lors que les parties conservaient la faculté de saisir le juge de toute difficulté sur ce point ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à Mme Y... et à M. Z... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande d'attribution préférentielle de l'immeuble indivis, d'avoir en conséquence ordonné la licitation à la barre du tribunal de grande instance de Toulouse de l'immeuble cadastré commune de Villemur sur Tarn (31340) section [...]  lieudit [...] sur une mise à prix de 200 000 euros, dit que la date de jouissance divise serait fixée par le notaire liquidateur après réalisation de la licitation à la date la plus proche du partage, dit qu'outre l'indemnité d'occupation déjà arrêtée par le précédent arrêt, M. X... se trouvait redevable envers l'indivision à compter de juillet 2013 et jusqu'à la libération effective des lieux et, au plus tard, jusqu'à la réalisation de la licitation et le transfert de propriété en résultant, d'une indemnité d'occupation de 960 euros par mois à actualiser année par année, et d'avoir débouté M. X... de sa demande respective de dommages-intérêts,
Aux motifs propres que :
1°/ Sur la demande d'attribution préférentielle
Selon les dispositions de l'article 1476 du code civil, pour les communautés dissoutes par divorce, séparation de corps ou séparation de biens, l'attribution préférentielle n'est jamais de droit.
Gérard X... occupe effectivement l'immeuble indivis tant depuis la dissolution de la communauté que depuis le décès de Francine Z.... Ses copartageants, héritiers de Francine Z..., s'opposent à cette attribution préférentielle, soutenant l'incapacité de Gérard X... de leur payer la soulte leur revenant, et sollicitant pour parvenir à un partage la licitation préalable de l'immeuble indivis.
Pour justifier de sa capacité à régler la soulte, Gérard X... produit des bulletins de paie de la société SUDOTRANS datés de mai, juin et juillet 2016 et janvier, février et mars 2017 en tant que chauffeur poids lourds, faisant ressortir une moyenne de revenu net de l'ordre de 2.100 à 2.200 €.
Il produit par ailleurs une simulation de prêt réalisée début septembre 2016 auprès de BNP Paribas faisant ressortir une hypothèse de prêt de 65.000 € sur 12 ans moyennant des échéances mensuelles, assurance comprise, de 551,26 €. Celle-ci est curieusement basée sur un revenu annuel de 18.000 € (soit une moyenne de 1.500 €) et fait ressortir sur cette base un taux d'endettement après montage de plus de 44 %.
Il ne peut qu'être observé que la valeur vénale de l'immeuble indivis a été fixée à la date de l'arrêt du 24 février 2015 à 251.000 €, valeur fixée par l'expert judiciaire, terrain et construction comprise, en avril 2011, qui n'a fait l'objet d'aucune contestation des parties. La part de la succession de Francine Z... sur cet immeuble, Francine Z... étant copropriétaire indivise pour moitié ainsi qu'il a été jugé par l'arrêt susvisé, succession dans laquelle Gérard X... ne dispose d'aucun droit en raison du divorce prononcé à effet, dans les rapports entre époux relativement à leurs biens, au 26 mars 1984, est donc de moitié.
Au regard des dispositions de l'arrêt susvisé quant aux créances et dettes de l'indivision arrêtées provisoirement à fin juin 2013, les comptes de liquidation s'établiraient ainsi qu'il suit :
Compte d'administration de l'indivision
G. X...
Crédit
Indemnité pour remboursement d'emprunt du 5 avril 1984 jusqu'au 6 octobre 1999
73.604,60 €
Indemnité pour plus value apportée à l'immeuble indivis
25.000 €
Indemnité pour remboursement d'emprunts assumés postérieurement au décès de Francine Z...
8.933,74 €
Indemnité pour frais de construction d'un abri
7.622,45 €
Indemnité pour taxes foncières jusqu'en juillet 2013
19.500 €
Indemnité pour cotisations d'assurances jusqu'en juillet 2013
5.200 €
Rapport de dette admis
3.430,07 €
Total crédit
143.290,86 €
Débit
Indemnité d'occupation due de juillet 2004 à juin 2013 inclus (arrêt provisoire)
87.820 €
Total débit
87.820 €
Solde créditeur
55.470,86 €
Actif indivis
Immeuble indivis
251.000 €
Total actif
251.000 €
Passif indivis
Dette de l'indivision à l'égard de G. X...
55.470,86 €
Total passif
55.470,86 €
Actif net
195.529,14 €
Droits respectifs de Francine Z... (succession) et
de Gérard X... sur cet actif net ? chacun
97.764,57 €
Droits de G. X... dans la liquidation de l'indivision
Ses droits dans l'actif net
97.764,57 €
Sa créance sur l'indivision
55.470,86
Total des droits
153.235,43 €
Si attribution de l'immeuble indivis
251.000 €
- ses droits
153.235,43 €
Soulte à payer correspondant aux droits de la défunte
dans l'actif net indivis
97.764,57 €
Remboursement à opérer à la succession de Francine Z... pour prélèvements postérieurs au décès
1.895,37 €
Total dû à la succession de Francine Z... en cas d'attribution préférentielle (comptes arrêtés provisoirement à fin juin 2013)
99.659,94 €
Il ressort de ces éléments qu'a minima, comptes d'indivision arrêtés provisoirement à fin juin 2013, en cas d'attribution préférentielle de l'immeuble indivis, Gérard X... serait redevable envers la succession de Francine Z... d'une somme de 99.659,94 €, très largement supérieure au montant du prêt simulé en septembre 2016 pour 65.000 €, dont le taux d'endettement après montage ressortait déjà à plus de 44 %. Gérard X... ne justifie pas d'autres facultés de financement et notamment pas d'une aide familiale.
Dans ces conditions, au regard tant des ressources de Gérard X..., que de son âge, 69 ans révolus au jour du prononcé du présent arrêt pour être né le [...] , ce qui implique qu'il a nécessairement dû faire valoir ses droits à la retraite sans justifier de la liquidation de ceux-ci ni du niveau de ressources en résultant, il ne peut être sérieusement allégué qu'il sera en mesure de régler la soulte due à la succession de Francine Z... dans l'hypothèse d'une attribution préférentielle à son profit.
Cette situation révèle un risque majeur d'insolvabilité du candidat à l'attribution préférentielle quant au paiement effectif de la soulte dont il sera redevable envers les copartageants, risque que la Cour ne peut imposer de faire courir à ces derniers leurs droits de copartageants devant aussi être respectés, Georgette Y... veuve Z..., héritière pour un quart en pleine propriété dans la succession de sa fille étant au surplus âgée de près de 87 ans pour être née le [...] , tandis que Jean-Marc Z..., frère germain de la défunte et héritier pour ? de sa succession est quant à lui âgé de 66 ans pour être né le [...] .
Dans ces conditions et au regard des intérêts en présence, infirmant le jugement entrepris, il convient de débouter Gérard X... de sa demande d'attribution préférentielle.
Aucune des parties n'alléguant que l'immeuble indivis soit commodément partageable en nature entre les trois copartageants, préalablement aux opérations de compte, de liquidation et de partage, et afin d'y parvenir, il convient d'ordonner sa licitation à la barre du tribunal de grande instance de Toulouse sur la mise à prix de 200.000 €, avec faculté de baisse du quart puis de moitié en cas de carence d'enchères.
La réalisation du bien immobilier indivis constituant l'essentiel de l'actif à partager restant à intervenir, en application des dispositions de l'article 829 du code civil, infirmant le jugement entrepris, la date de jouissance divise sera fixée par le notaire liquidateur à la date la plus proche du partage restant à intervenir, aucune circonstance ne justifiant, pour favoriser l'égalité dans le partage, que la date de jouissance divise soit fixée à une date antérieure.
La licitation restant à intervenir pour parvenir au partage et déterminer la valeur effective de l'immeuble à intégrer à l'actif à partager, le jugement entrepris doit aussi être infirmé en ce qu'il a dit qu'il valait titre de partage et enjoint à Gérard X... de payer une soulte de 128.032,38 euros avec intérêt au taux légal à compter du jugement.
2°/ Sur l'indemnité d'occupation due par Gérard X...
L'arrêt du 24 février 2015 a déjà statué sur le principe de l'indemnité d'occupation due par Gérard X... à l'indivision et en a arrêté le montant pour la période du 23 juillet 2004 à juin 2013 inclus à hauteur de 87.820 €, l'indemnité mensuelle d'occupation ressortant en juin 2013, compte tenu d'une valeur locative de 1.200 € par mois et après abattement de 20 % pour tenir compte de la nature spécifique de l'occupation, à 960 € par mois.
La date de jouissance divise ne pouvant être fixée avant la réalisation effective de l'immeuble indivis et l'établissement de l'acte de partage par le notaire liquidateur, Gérard X... qui occupe toujours à titre privatif l'immeuble indivis reste redevable envers l'indivision d'une indemnité d'occupation et ce tant que durera son occupation privative, soit, au plus tard, à défaut de libération des lieux antérieure, jusqu'à la réalisation effective de l'immeuble indivis par licitation et le transfert de propriété en résultant.
En conséquence, Gérard X... doit être déclaré redevable, en sus de la somme déjà fixée à ce titre à fin juin 2013, jusqu'à sa libération effective des lieux, et à défaut de libération, au plus tard jusqu'à la réalisation effective de la licitation ordonnée et du transfert de propriété en résultant, d'une indemnité d'occupation mensuelle de 960 € par mois à compter de juillet 2013 avec actualisation, ainsi que le sollicitent les intimés, au mois de décembre de chaque année, et pour la première fois le 1er décembre 2013, en fonction de la variation de l'indice IRL publié par l'INSEE, l'indice de référence étant celui de décembre 2012.
4°/ Sur la demande de dommages et intérêts de Gérard X...
Il a été partiellement fait droit aux prétentions des intimés. Aucun abus de procédure ne peut dès lors leur être reproché. Par ailleurs, les allégations dites « blessantes » par Gérard X... ne sont pas caractérisées.
En conséquence Gérard X... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts (arrêt, pp. 6 – 9),
1°/ Alors que si, pour les communautés dissoutes notamment par divorce, l'attribution préférentielle n'est pas de droit, l'époux divorcé peut néanmoins demander l'attribution préférentielle de la propriété du local qui lui sert effectivement d'habitation ; que le juge se prononce alors en fonction des intérêts en présence ; qu'en affirmant que M. Gérard X... ne justifierait pas d'une aide familiale et ne serait pas en mesure de régler la soulte due à la succession de Francine Z... dans l'hypothèse d'une attribution préférentielle à son profit, sans rechercher comme cela lui était demandé si la situation de concubinage de M. X..., en ce qu'elle le conduisait à un partage de ses charges, lui permettait de prétendre à des disponibilités mensuelles plus importantes que celles résultant de ses seuls gains propres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 831-2 et 1476 du code civil ;
2°/ Alors qu'en se prononçant ainsi, sans davantage rechercher, comme cela lui était demandé, s'il existait un intérêt à ce que M. Gérard X... se voie préférentiellement attribuer le bien litigieux dès lors que ce logement constituait le logement de la famille, étant occupé par M. X... et ses deux enfants, nés [...] , issus de son second mariage et résidant désormais chez lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 831-2 et 1476 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande d'attribution préférentielle de l'immeuble indivis, d'avoir en conséquence ordonné la licitation à la barre du tribunal de grande instance de Toulouse de l'immeuble cadastré commune de Villemur sur Tarn (31340) section [...]  lieudit [...] sur une mise à prix de 200 000 euros, dit que la date de jouissance divise serait fixée par le notaire liquidateur après réalisation de la licitation à la date la plus proche du partage, dit qu'outre l'indemnité d'occupation déjà arrêtée par le précédent arrêt, M. X... se trouvait redevable envers l'indivision à compter de juillet 2013 et jusqu'à la libération effective des lieux et, au plus tard, jusqu'à la réalisation de la licitation et le transfert de propriété en résultant, d'une indemnité d'occupation de 960 euros par mois à actualiser année par année, et d'avoir débouté M. X... de sa demande respective de dommages-intérêts,
Aux motifs propres que :
1°/ Sur la demande d'attribution préférentielle
Selon les dispositions de l'article 1476 du code civil, pour les communautés dissoutes par divorce, séparation de corps ou séparation de biens, l'attribution préférentielle n'est jamais de droit.
Gérard X... occupe effectivement l'immeuble indivis tant depuis la dissolution de la communauté que depuis le décès de Francine Z.... Ses copartageants, héritiers de Francine Z..., s'opposent à cette attribution préférentielle, soutenant l'incapacité de Gérard X... de leur payer la soulte leur revenant, et sollicitant pour parvenir à un partage la licitation préalable de l'immeuble indivis.
Pour justifier de sa capacité à régler la soulte, Gérard X... produit des bulletins de paie de la société SUDOTRANS datés de mai, juin et juillet 2016 et janvier, février et mars 2017 en tant que chauffeur poids lourds, faisant ressortir une moyenne de revenu net de l'ordre de 2.100 à 2.200 €.
Il produit par ailleurs une simulation de prêt réalisée début septembre 2016 auprès de BNP Paribas faisant ressortir une hypothèse de prêt de 65.000 € sur 12 ans moyennant des échéances mensuelles, assurance comprise, de 551,26 €. Celle-ci est curieusement basée sur un revenu annuel de 18.000 € (soit une moyenne de 1.500 €) et fait ressortir sur cette base un taux d'endettement après montage de plus de 44 %.
Il ne peut qu'être observé que la valeur vénale de l'immeuble indivis a été fixée à la date de l'arrêt du 24 février 2015 à 251.000 €, valeur fixée par l'expert judiciaire, terrain et construction comprise, en avril 2011, qui n'a fait l'objet d'aucune contestation des parties. La part de la succession de Francine Z... sur cet immeuble, Francine Z... étant copropriétaire indivise pour moitié ainsi qu'il a été jugé par l'arrêt susvisé, succession dans laquelle Gérard X... ne dispose d'aucun droit en raison du divorce prononcé à effet, dans les rapports entre époux relativement à leurs biens, au 26 mars 1984, est donc de moitié
Au regard des dispositions de l'arrêt susvisé quant aux créances et dettes de l'indivision arrêtées provisoirement à fin juin 2013, les comptes de liquidation s'établiraient ainsi qu'il suit :
Compte d'administration de l'indivision
G. X...
Crédit
Indemnité pour remboursement d'emprunt du 5 avril 1984 jusqu'au 6 octobre 1999
73.604,60 €
Indemnité pour plus value apportée à l'immeuble indivis
25.000 €
Indemnité pour remboursement d'emprunts assumés postérieurement au décès de Francine Z...
8.933,74 €
Indemnité pour frais de construction d'un abri
7.622,45 €
Indemnité pour taxes foncières jusqu'en juillet 2013
19.500 €
Indemnité pour cotisations d'assurances jusqu'en juillet 2013
5.200 €
Rapport de dette admis
3.430,07 €
Total crédit
143.290,86 €
Débit
Indemnité d'occupation due de juillet 2004 à juin 2013 inclus (arrêt provisoire)
87.820 €
Total débit
87.820 €
Solde créditeur
55.470,86 €
Actif indivis
Immeuble indivis
251.000 €
Total actif
251.000 €
Passif indivis
Dette de l'indivision à l'égard de G. X...
55.470,86 €
Total passif
55.470,86 €
Actif net
195.529,14 €
Droits respectifs de Francine Z... (succession) et
de Gérard X... sur cet actif net ? chacun
97.764,57 €
Droits de G. X... dans la liquidation de l'indivision
Ses droits dans l'actif net
97.764,57 €
Sa créance sur l'indivision
55.470,86
Total des droits
153.235,43 €
Si attribution de l'immeuble indivis
251.000 €
- ses droits
153.235,43 €
Soulte à payer correspondant aux droits de la défunte
dans l'actif net indivis
97.764,57 €
Remboursement à opérer à la succession de Francine Z... pour prélèvements postérieurs au décès
1.895,37 €
Total dû à la succession de Francine Z... en cas d'attribution préférentielle (comptes arrêtés provisoirement à fin juin 2013)
99.659,94 €
Il ressort de ces éléments qu'a minima, comptes d'indivision arrêtés provisoirement à fin juin 2013, en cas d'attribution préférentielle de l'immeuble indivis, Gérard X... serait redevable envers la succession de Francine Z... d'une somme de 99.659,94 €, très largement supérieure au montant du prêt simulé en septembre 2016 pour 65.000 €, dont le taux d'endettement après montage ressortait déjà à plus de 44 %. Gérard X... ne justifie pas d'autres facultés de financement et notamment pas d'une aide familiale.
Dans ces conditions, au regard tant des ressources de Gérard X..., que de son âge, 69 ans révolus au jour du prononcé du présent arrêt pour être né le [...] , ce qui implique qu'il a nécessairement dû faire valoir ses droits à la retraite sans justifier de la liquidation de ceux-ci ni du niveau de ressources en résultant, il ne peut être sérieusement allégué qu'il sera en mesure de régler la soulte due à la succession de Francine Z... dans l'hypothèse d'une attribution préférentielle à son profit.
Cette situation révèle un risque majeur d'insolvabilité du candidat à l'attribution préférentielle quant au paiement effectif de la soulte dont il sera redevable envers les copartageants, risque que la Cour ne peut imposer de faire courir à ces derniers leurs droits de copartageants devant aussi être respectés, Georgette Y... veuve Z..., héritière pour un quart en pleine propriété dans la succession de sa fille étant au surplus âgée de près de 87 ans pour être née le [...] , tandis que Jean-Marc Z..., frère germain de la défunte et héritier pour ? de sa succession est quant à lui âgé de 66 ans pour être né le [...] .
Dans ces conditions et au regard des intérêts en présence, infirmant le jugement entrepris, il convient de débouter Gérard X... de sa demande d'attribution préférentielle.
Aucune des parties n'alléguant que l'immeuble indivis soit commodément partageable en nature entre les trois copartageants, préalablement aux opérations de compte, de liquidation et de partage, et afin d'y parvenir, il convient d'ordonner sa licitation à la barre du tribunal de grande instance de Toulouse sur la mise à prix de 200.000 €, avec faculté de baisse du quart puis de moitié en cas de carence d'enchères.
La réalisation du bien immobilier indivis constituant l'essentiel de l'actif à partager restant à intervenir, en application des dispositions de l'article 829 du code civil, infirmant le jugement entrepris, la date de jouissance divise sera fixée par le notaire liquidateur à la date la plus proche du partage restant à intervenir, aucune circonstance ne justifiant, pour favoriser l'égalité dans le partage, que la date de jouissance divise soit fixée à une date antérieure.
La licitation restant à intervenir pour parvenir au partage et déterminer la valeur effective de l'immeuble à intégrer à l'actif à partager, le jugement entrepris doit aussi être infirmé en ce qu'il a dit qu'il valait titre de partage et enjoint à Gérard X... de payer une soulte de 128.032,38 euros avec intérêt au taux légal à compter du jugement.
2°/ Sur l'indemnité d'occupation due par Gérard X...
L'arrêt du 24 février 2015 a déjà statué sur le principe de l'indemnité d'occupation due par Gérard X... à l'indivision et en a arrêté le montant pour la période du 23 juillet 2004 à juin 2013 inclus à hauteur de 87.820 €, l'indemnité mensuelle d'occupation ressortant en juin 2013, compte tenu d'une valeur locative de 1.200 € par mois et après abattement de 20 % pour tenir compte de la nature spécifique de l'occupation, à 960 € par mois.
La date de jouissance divise ne pouvant être fixée avant la réalisation effective de l'immeuble indivis et l'établissement de l'acte de partage par le notaire liquidateur, Gérard X... qui occupe toujours à titre privatif l'immeuble indivis reste redevable envers l'indivision d'une indemnité d'occupation et ce tant que durera son occupation privative, soit, au plus tard, à défaut de libération des lieux antérieure, jusqu'à la réalisation effective de l'immeuble indivis par licitation et le transfert de propriété en résultant.
En conséquence, Gérard X... doit être déclaré redevable, en sus de la somme déjà fixée à ce titre à fin juin 2013, jusqu'à sa libération effective des lieux, et à défaut de libération, au plus tard jusqu'à la réalisation effective de la licitation ordonnée et du transfert de propriété en résultant, d'une indemnité d'occupation mensuelle de 960 € par mois à compter de juillet 2013 avec actualisation, ainsi que le sollicitent les intimés, au mois de décembre de chaque année, et pour la première fois le 1er décembre 2013, en fonction de la variation de l'indice IRL publié par l'INSEE, l'indice de référence étant celui de décembre 2012.
4°/ Sur la demande de dommages et intérêts de Gérard X...
Il a été partiellement fait droit aux prétentions des intimés. Aucun abus de procédure ne peut dès lors leur être reproché. Par ailleurs, les allégations dites « blessantes » par Gérard X... ne sont pas caractérisées.
En conséquence Gérard X... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts (arrêt, pp. 6 – 9),
Alors que tenu de trancher le litige, le juge ne peut déléguer ses pouvoirs au notaire chargé de la liquidation d'intérêts patrimoniaux ; que la cour d'appel a dit que la date de jouissance divise serait fixée par le notaire liquidateur après réalisation de la licitation à la date la plus proche du partage ; qu'en se dessaisissant et en déléguant ses pouvoirs au notaire liquidateur, quand il lui incombait de fixer elle-même la date de jouissance pour trancher la contestation dont elle était saisie, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 4 du code civil.