AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 5 décembre 2005), que la société Café de la Bourse, titulaire d'un bail commercial sur un local appartenant à Mme X..., a fait assigner celle-ci devant le tribunal de grande instance afin d'être autorisée, par déspécialisation plénière du bail, à étendre son activité de limonadier à celle de restauration rapide, glacier, friterie ; qu'après un arrêt infirmatif du 8 janvier 1999 ayant refusé cette extension à la restauration rapide, Mme X... a saisi le juge de l'exécution afin que soit ordonnée la remise en état des lieux en ce sens ; qu'un arrêt du 22 septembre 2003 a accueilli cette demande sous peine d'astreinte ; que Mme X... a ensuite saisi le président du tribunal de grande instance d'une requête tendant à obtenir l'autorisation de faire procéder par huissier de justice à certaines constatations ; que, par ordonnance du 9 janvier 2004, cette requête était accueillie sur le fondement des dispositions des articles 145 et 493 et suivants du nouveau code de procédure civile ; que la société Café de la Bourse a fait assigner Mme X... en la forme des référés en rétractation de cette décision ;
   Attendu que la société Café de la Bourse fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé partiellement l'ordonnance du 8 juin 2004 rejetant la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 9 janvier 2004, 2004, selon le moyen :
   1 / qu' une mesure d'instruction à fin de constat, demandée non contradictoirement, ne peut être ordonnée si les juges du fond sont déjà saisis du procès en vue duquel la mesure est sollicitée ; qu'en décidant de confirmer l'ordonnance de référé entreprise concernant la deuxième mesure sollicitée portant la constatation d'une prétendue "infraction à la déspécialisation partielle autorisée par le jugement définitif du 3 juin 2002", tout en constatant, d'une part, qu'une telle mesure concernait " une prétendue inexécution de ce jugement qui n'est sanctionnable, si elle était avérée, que par une résiliation du bail ", et, d'autre part, l'existence " (d'une) instance en résiliation du bail toujours pendante entre les parties devant la cour sur l'appel du jugement du 5 avril 2004 ", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et partant, violé ensemble les articles 145, 493 et 958 du nouveau code de procédure civile ;
   2 / qu'une mesure d'instruction à fin de constat, demandée non contradictoirement, ne peut être ordonnée si les juges du fond sont déjà saisis du procès en vue duquel la mesure est sollicitée, étant entendu qu'il est suffisant à cet égard que les faits dénoncés soient liés à la solution du litige engagé devant les juges du fond, sans qu'il ne soit requis que les faits précis, visés dans la requête aux fins de constat, soient ou non d'ores et déjà dénoncés dans le cadre de la procédure portée devant les juges du fond ; qu'en décidant de confirmer l'ordonnance de référé entreprise concernant la troisième mesure sollicitée portant sur la constatation de prétendues " infractions aux clauses du bail tirées de l'utilisation de tuyaux d'alimentation en eau desservant des appartements non loués ", au motif pris que " si une instance en résiliation du bail est toujours pendante entre les parties devant la cour sur l'appel du jugement du 5 avril 2004, il reste que les infractions visées dans la requête concernent des .faits nouveaux (..) non visés dans la procédure de résiliation dont s'agit ", la cour d'appel a violé ensemble les articles 145, 493 et 958 du nouveau code de procédure civile ;
   3 / que par conclusions régulièrement signifiées le 2 mai 2005 la société Café de la Bourse a fait valoir, concernant la mesure sollicitée aux fins de constat d'une prétendue utilisation de l'alimentation en eau au premier étage de l'immeuble contrairement aux clauses du bail, que non seulement la société Café de la Bourse ne contestait pas une telle utilisation mais qu'elle la revendiquait en vertu du bail ainsi que son gérant l'avait rappelé à Mme X... dans son courrier du 8 décembre 2003 ; qu'en décidant de confirmer l'ordonnance de référé entreprise sur ce point sans répondre à un tel moyen de réformation contestant le motif légitime de la mesure sollicitée, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du nouveau code de procédure civile.
   Mais attendu que l'arrêt retient que la mesure sollicitée par Mme X..., la désignation d'un huissier de justice aux fins de constat, portait sur plusieurs points: le premier avait trait à des travaux de remise en état dont il était prétendu qu'ils ne seraient pas conformes aux prescriptions de l'arrêt du 22 septembre 2003, le deuxième concernait une infraction prétendue à la déspécialisation partielle autorisée par le jugement définitif du 3 juin 2002, le troisième était relatif à de prétendues infractions aux clauses du bail tirées de l'utilisation de tuyaux d'alimentation en eau desservant des appartements non loués ; que s'agissant du premier, il n'y avait, à la date du dépôt de la requête, aucune procédure pendante devant la cour d'appel, laquelle ayant statué sur toutes les demandes, avait vidé sa saisine par son arrêt du 22 septembre 2003, l'instance en liquidation d'astreinte étant une instance distincte dont la cour n'était pas encore saisie ; que le second concernait non pas une difficulté d'exécution du jugement du 3 juin 2002, mais une prétendue inexécution de ce jugement qui n'était sanctionnable, si elle était avérée, que par une résiliation du bail qui n'entrait pas dans les pouvoirs du juge de l'exécution ; qu'en ce qui concernait le troisième, si une instance en résiliation du bail était toujours pendante entre les parties devant la cour sur l'appel du jugement du 5 avril 2004, il restait que les infractions visées dans la requête concernaient des faits nouveaux, non visés dans la procédure de résiliation dont s'agit ;
   Que de ces constatations et énonciations procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation a déduit à bon droit la recevabilité de la requête de Mme Y... de l'absence d'instance au fond pendante à la date de la saisine du juge ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société Café de le Bourse aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette la demande de la société Café de la Bourse ; la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 000 euros ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille six.