LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 18 novembre 2016), que Lucien X..., ancien salarié de la société Tréfimétaux, est décédé le [...]        des suites d'un cancer broncho-pulmonaire diagnostiqué le 3 novembre 2004 ; que le 5 novembre 2005, la caisse primaire d'assurance maladie du Calvados a reconnu le caractère professionnel de cette pathologie et octroyé à sa veuve, Mme X..., une rente d'ayant droit ; que Mme X... a saisi le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (le FIVA) et accepté le 1er décembre 2006 l'offre d'indemnisation qui lui était faite au titre des préjudices subis par son époux et de ses préjudices personnels ; que soutenant que le FIVA avait engagé sa responsabilité en s'abstenant d'exercer une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur, Mme X... l'a assigné en réparation de ses préjudices ;
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen, qu'une offre doit obligatoirement être présentée par le FIVA si une indemnisation complémentaire est susceptible d'être accordée à la victime dans le cadre d'une procédure pour faute inexcusable de l'employeur ; qu'il s'en déduit nécessairement qu'il appartient au FIVA, subrogé dans les droits de la victime, d'introduire une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur au lieu et place de la victime qui, indemnisée par le FIVA, est irrecevable à demander la fixation de la majoration de la rente ; qu'en jugeant en l'espèce qu'il appartenait à l'ayant droit de la victime d'agir en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur afin d'obtenir la majoration de sa rente, la cour d'appel a violé l'article L. 452-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 53 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 ;
Mais attendu qu'ayant exactement énoncé que le mécanisme de la subrogation légale institué par l'article 53, VI, de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 implique seulement que les droits attachés à la créance sont transférés au FIVA qui a indemnisé la victime, sans créer à la charge du subrogé l'obligation de les exercer et que le FIVA peut voir sa responsabilité engagée en cas d'inaction fautive préjudiciable aux droits du subrogeant, puis qu'ayant estimé, par des motifs que le moyen ne remet pas en cause, que l'engagement pris par le FIVA d'exercer une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur était sous condition et non pas ferme et définitif, qu'il n'était pas soutenu, et encore moins démontré que Mme X... avait donné suite aux courriers du FIVA sollicitant des éléments de preuve concernant les conditions matérielles de travail de son époux et les mesures de protections collectives et individuelles mises en place par l'employeur pour prévenir le risque sanitaire lié à son exposition aux poussières d'amiante et que les éléments du dossier de la caisse ne permettaient pas d'aller au-delà de la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie déclarée par Lucien X... en l'absence de pièces permettant de déterminer ses conditions de travail, la cour d'appel a pu en déduire que l'absence d'engagement par le FIVA d'une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur n'était pas fautive ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la seconde branche du moyen unique annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à voir condamner le FIVA au paiement des sommes de 64.584 euros au titre du manque à gagner arrêté au 12 octobre 2015, 72.741,18 euros au titre du manque à gagner futur, 10.000 euros au titre du préjudice moral et 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Il est constant que depuis l'acceptation par Mme X... de son offre d'indemnisation, soit le 1er décembre 2006, le FIVA n'a pas engagé d'action tendant à voir reconnaître la faute inexcusable de l'un des anciens employeurs de Lucien X..., dont la société Tréfimétaux. Il n'est pas contesté qu'à la date à laquelle Mme X... a intenté son action en responsabilité et réparation contre le Fiva, le droit de la victime pour agir en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur afin d'obtenir le paiement de l'indemnisation complémentaire prévu par les articles L.452-1 et L.452-2 du code de la sécurité sociale était prescrit, à raison de l'expiration du délai de deux ans édicté par l'article L.431-2 du même code. - Sur le moyen tiré de l'obligation légale d'agir du Fiva Selon l'article 53 VI de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 du financement de la sécurité sociale pour 2001, "le fonds est subrogé à due concurrence des sommes versées, dans les droits que possède le défenseur contre la personne responsable du dommage ainsi que contre les personnes ou organismes tenus à un titre quelconque d'en assurer la réparation totale ou partielle dans la limite du montant des prestations à la charge desdites personnes. Le fonds intervient devant les juridictions civiles, y compris celles du contentieux de la sécurité sociale, notamment dans les actions en faute inexcusable, et devant les juridictions de jugement en matière répressive, même pour la première fois en cause d'appel, en cas de constitution de partie civile du demandeur contre le ou les responsables des préjudices, et intervient à titre principal et peut user de toutes les voies de recours ouvertes par la loi. .....la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur à l'occasion de l'action à laquelle le fonds est partie ouvre droit à la majoration des indemnités versées à la victime ou à ses ayants-droit en application de la législation de la sécurité sociale. L'indemnisation à la charge du fonds est alors révisée en conséquence. Le mécanisme de la subrogation légale instituée par ce texte prévoit seulement que les droits et actions attachés à la créance sont transférés au fonds qui a indemnisé la victime, sans pour autant créer à charge du subrogé, l'obligation de les exercer. Par ailleurs, l'article 36 du décret n° 2001-963 du 23 octobre 2001 selon lequel dès l'acceptation de l'offre par le demandeur, le fonds exerce l'action subrogatoire prévue à l'article VI de l'article 53 précité permet seulement au Fiva d'agir dès l'acceptation de 1'offre par dérogation aux dispositions de droit commun de l'article l25l du code civil subordonnant la subrogation légale au paiement. Il résulte de ces textes que le Fiva peut choisir à ses risques et périls de ne pas exercer les droits et actions du subrogeant, qu'il peut voir sa responsabilité engagée à défaut d'inaction préjudiciable aux droits du subrogeant mais que ce dernier conserve le droit d'agir aux seules fins de la reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur afin d'obtenir du Fiva la majoration d'indemnisation prévue en ce cas. - Sur le moyen tiré de l'engagement d'agir du Fiva La démonstration d'une pathologie causée par une exposition à l'amiante dans le cadre professionnel est une condition nécessaire mais non suffisante pour faire reconnaître la faute inexcusable de l'employeur. Le droit à indemnisation de la victime d'une telle pathologie peut donc exister à l'égard du FIVA hors toute faute inexcusable de l'employeur. Il n'est dès lors pas justifié de faire peser sur ce dernier une obligation générale d'engager systématiquement une action judiciaire aux fins de reconnaissance judiciaire d'une telle faute. Enfin le courrier du FIVA en date du 28 novembre 2006 notifiant à Mme X... son offre d'indemnisation mentionne " je vous informe qu'en cas d'acceptation de la présente offre, le Fiva engagera une action en faute inexcusable de l'employeur, si les conditions en sont réunies. Afin de faciliter cette action, je vous remercie de me fournir, si vous le souhaitez, et si vous le pouvez, tous les éléments pertinents de preuve d'une telle faute (enquête ou expertise qui serait à votre disposition, attestations, témoignages, etc....). Ce courrier faisait suite à un précédant envoi du 8 décembre 2005, notifiant à Mme X... la recevabilité de sa demande, indiquant « je vous rappelle aussi que le FIVA peut se charger à votre place de rechercher l'existence d'une faute inexcusable de l'employeur, lequel a pu être défaillant dans la prise de mesure de protection de son personnel vis-à-vis de l'amiante ou de ses dérivés. Une telle procédure vous permettrait éventuellement d'obtenir un complément d'indemnisation. Dans ce sens, je vous prie de bien vouloir nous fournir tous documents utiles : lettre décrivant les différents entreprises et postes de travail occupés, attestations de collègues ou de représentants syndicaux permettant d'établir les conditions matérielles de travail (état d'empoussièrement, port de masque, moyens de ventilation,
), certificat de travail, etc. ».Il s'en déduit que l'engagement pris par le Fiva était sous condition et non pas ferme et définitif, et que Mme X... était informée de ce qu'elle pouvait elle-même agir aux seuls fins de reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur, quand bien même le Fiva était subrogé à ses droits. Or, Mme X... ne démontre pas en quoi l'abstention du Fonds le privait d'exercer cette action. De plus, il appartient à la victime d'établir que l'action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur avait des chances sérieuses de prospérer. La preuve de la faute inexcusable doit être rapportée in concreto sur la base d'éléments de preuve versés aux débats. Il n'est pas soutenu et encore moins démontré que Mme X... a donné suite aux courriers du FIVA des 8 décembre 2005 et 28 novembre 2006 précités sollicitant des éléments de preuve concernant spécialement les conditions matérielles de travail de son époux et les mesures de protection collectives et individuelles mises en place par son employeur pour prévenir le risque sanitaire lié à son exposition aux poussières d'amiante. Les pièces du dossier administratif de la caisse ayant pris en charge la pathologie de M. X... au titre de la législation professionnelle transmises au FIVA, spécialement le rapport d'enquête du 6 juin 2005 et les dépositions de Mme X... et de Serge A... en date des 31 mai et 2 juin précédent, ne font pas état dans le détail de ses conditions matérielles de travail et son taisantes s'agissant des mesures de protection collectives et individuelles mises en place par l'employeur. Ces éléments ne permettaient pas d'aller au-delà de la reconnaissance du caractère professionnel de la maladie déclarée par M. X..., en l'absence de pièces permettant de déterminer ses conditions de travail. Mme X... ne développe aucune argumentation même succincte devant la cour tendant à démontrer que l'ensemble des éléments constitutifs de la faute inexcusable de l'employeur de son époux étaient concrètement réunis le concernant, se limitant à soutenir qu'une telle faute aurait été nécessairement reconnue puisque le FIVA a été partie à 153 dossiers d'anciens salariés de la société Tréfimétaux atteints d'une maladie liée à l'exposition aux poussières d'amiante, et que la faute inexcusable de l'employeur a été systématiquement reconnue par le tribunal des affaires de sécurité sociale ou la cour d'appel. Or, si elle produit une liste du collectif victimes amiante Tréfimétaux concernant 153 salariés de cette entreprise, cette liste est présentée comme celle des reconnaissances de maladies professionnelles amiante et des fautes inexcusables. Rien n'indique qu'il s'agit de 153 situations de salariés pour lesquelles la faute inexcusable a été systématiquement retenue. A cet égard, seules trois décisions judiciaires sont produites au débat concernant les situations de M. B..., M. C... et M. D.... Par ailleurs, les éléments de preuve utiles ne sont toujours pas produits devant la cour en sorte que Mme X..., qui pèse la charge de la preuve d'une perte de chance, n'établit pas que la situation de son époux était, au regard des conditions légales permettant de reconnaître a faute inexcusable de l'employeur, identique à celle des autres salariés de la société Tréfimétaux pour lesquels une telle faute a été judiciairement reconnue. En conséquence, Mme X... ne rapporte pas la preuve de la perte de chance précitée et sera en conséquence déboutée de toutes ses demandes » ;
1. ALORS QU'une offre doit obligatoirement être présentée par le FIVA si une indemnisation complémentaire est susceptible d'être accordée à la victime dans le cadre d'une procédure pour faute inexcusable de l'employeur ; qu'il s'en déduit nécessairement qu'il appartient au FIVA, subrogé dans les droits de la victime, d'introduire une action en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur au lieu et place de la victime qui, indemnisée par le FIVA, est irrecevable à demander la fixation de la majoration de la rente ; qu'en jugeant en l'espèce qu'il appartenait à l'ayant droit de la victime d'agir en reconnaissance de la faute inexcusable de l'employeur afin d'obtenir la majoration de sa rente, la cour d'appel a violé l'article L. 452-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 53 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 ;
2. ALORS, en toute hypothèse, QUE le FIVA, subrogé dans les droits que possède la victime contre la personne responsable de son dommage, engage sa responsabilité à défaut d'inaction préjudiciable aux droits du subrogeant ; qu'en l'espèce, il est constant que par lettre du 28 novembre 2006 notifiée à Mme Thérèse X..., le FIVA a indiqué qu'il engagera une action en reconnaissance de la faute inexcusable de la société Tréfimétaux si les conditions en sont réunies ; qu'il est encore constant et constaté que la société Tréfimétaux a été condamnée à plusieurs reprises pour faute inexcusable en raison du manquement à son obligation de sécurité de résultat au sein notamment du service laminage, auquel était affecté M. Lucien X..., à la suite des actions judiciaires engagées par le FIVA ; qu'en jugeant que Mme Thérèse X... n'aurait pas démontré que son époux se trouvait dans une situation identique à celle des autres salariés de la société Tréfimétaux, la cour d'appel a violé les articles 53-V et 53-VI de loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 et les articles L. 452-1 à L.452-3 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.