LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Douai 13 septembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 22 novembre 2017, pourvoi n° 16-23.089), suivant contrat du 5 décembre 1975, la commune de Fontenay-le-Fleury (la commune) a délégué à MM. H... et F..., aux droits desquels se trouve la société [...] (le concessionnaire), l'exploitation de ses marchés communaux pour une durée de trente ans, qui a commencé à courir à compter du 1er janvier 1982. Par un avenant n° 1 du 29 octobre 1976, les parties sont convenues que la construction du nouveau marché couvert serait financée à l'aide d'emprunts souscrits par la commune, dont le concessionnaire s'engageait à rembourser les annuités sous forme d'une redevance spéciale annuelle, jusqu'à complet amortissement. Pour tenir compte des engagements financiers nouveaux pris par le concessionnaire, il a été prévu que le contrat se renouvellerait à son expiration, par tacite reconduction, pour une durée de dix années, la commune se réservant toutefois « le droit de résiliation à la date d'expiration normale du traité du 5 décembre 1975, auquel cas elle devrait rembourser aux concessionnaires préalablement à la date d'expiration la moitié des redevances spéciales versées au titre de l'article 2 de l'avenant, le montant de la somme ainsi due étant majoré, à compter de la quinzième année d'exploitation, d'un intérêt annuel de dix pour cent calculé selon la méthode des intérêts composés ». Par délibération du 29 septembre 2010, la commune a décidé que le contrat prendrait fin le 31 décembre 2011. Le concessionnaire l'ayant assignée en paiement de l'indemnité de non-renouvellement due en application des stipulations précitées, un arrêt du 3 avril 2014 a irrévocablement jugé que la commune était tenue d'indemniser le concessionnaire et, avant dire droit sur l'évaluation du préjudice et du montant de l'indemnité, a ordonné une expertise dont le rapport a été déposé le 20 mai 2015.
Examen du moyen
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches, ci-après annexé
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur la troisième branche du moyen
Enoncé du moyen
3. Le concessionnaire fait grief à l'arrêt de condamner la commune à lui payer une somme de 172 289,59 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 avril 2012 et de rejeter ses autres demandes, alors que « dans ses dernières conclusions, déposées et signifiées le 11 mai 2018, le concessionnaire sollicitait la capitalisation des intérêts moratoires, en application de l'article 1154 du code civil ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
4. Il ne résulte pas des motifs de la décision que la cour d'appel ait examiné la demande de capitalisation des intérêts sollicitée par le concessionnaire. Cette omission de statuer peut être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile.
5. Le moyen n'est donc pas recevable.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société [...] aux dépens ;
Rejette les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société [...]
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la commune de Fontenay-le-Fleury à payer à la société [...] la somme limitée de 172.289,59 € avec intérêts au taux légal à compter du 3 avril 2012 et d'avoir débouté les parties de leurs autres demandes ;
AUX MOTIFS QU' « il est constant qu'en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant ; que, si l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations contractuelles, l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités fait toutefois obstacle à ce que ces stipulations prévoient une indemnité de résiliation qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation ; que si, dans le cadre d'un litige indemnitaire, l'une des parties ou le juge soulève, avant la clôture de l'instruction, un moyen tiré de l'illicéité de la clause du contrat relative aux modalités d'indemnisation du cocontractant en cas de résiliation anticipée, il appartient à ce dernier de demander au juge la condamnation de la personne publique à l'indemniser du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de la résiliation du contrat sur le fondement des règles générales applicables, dans le silence du contrat, à l'indemnisation du cocontractant en cas de résiliation du contrat pour un motif d'intérêt général ; que par son premier arrêt, du 3 avril 2014, définitif, la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a jugé, contrairement à ce que la commune soutenait, que l'intervention, postérieurement à la signature du traité de concession, des dispositions de la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin, relatives aux modalités de passation des délégations de service public et à leur durée, ne faisait pas obstacle à la mise en oeuvre régulière de l'article 3 de l'avenant numéro 1 du 29 octobre 1976 et que la commune est tenue d'indemniser la société ; que cela suppose toutefois que la société démontre qu'elle subit effectivement un préjudice et qu'elle justifie de l'estimation qu'elle en propose, sans se limiter à l'estimation "grossière" qu'elle suggère, certes suffisante pour apprécier l'éventuelle disproportion manifeste entre l'indemnité contractuelle et le préjudice mais ne permettant pas, si une telle disproportion était avérée, ce que soutient la commune, de déterminer son indemnisation selon les règles générales applicables ; que contrairement à ce qu'affirme la société (page 15 de ses conclusions), la cour de cassation n'a nullement dit que l'éventuelle disproportion de l'indemnité contractuelle devait être appréciée par rapport aux dépenses exposées par le concessionnaire dans le cadre de la concession et non par comparaison avec la valeur résiduelle des investissements de la société ; qu'en effet, la Cour de cassation relève : - que pour constater le caractère manifestement disproportionné de l'indemnité contractuelle par rapport au préjudice invoqué et limiter à un euro le montant de la condamnation de la commune, l'arrêt énonce que le concessionnaire déclare expressément que son préjudice est constitué par la valeur résiduelle des investissements réalisés au titre du contrat, - qu'en statuant ainsi, alors que, si le concessionnaire faisait valoir que l'indemnité contractuellement prévue correspondait à la valeur non amortie des investissements, il soutenait que cette indemnité n'était pas manifestement disproportionnée par rapport au montant de son préjudice résultant tant des dépenses qu'il avait exposées que du gain dont il avait été privé, la cour a méconnu l'objet du litige ; qu'autrement dit, la Cour de cassation considère seulement que la cour d'appel n'a pas répondu à la question qui lui était posée mais ne prescrit pas de méthode et se prononce encore moins sur le caractère manifestement disproportionné ou non de l'indemnité contractuelle ; que la société soutient que son préjudice "ne saurait être inférieur" à 567.562,15 euros, somme correspondant "au report déficitaire de la concession à la date de la résiliation, d'un montant de 303 516 euros, et au manque à gagner, du fait de la résiliation du contrat, estimé par l'expert à 264 046,15 euros" ; qu'or, le préjudice effectif susceptible d'avoir été subi par la société réside dans les pertes subies ("damnum emergens") et le gain manqué (lucrum cessans) ; que l'appréciation des pertes subies suppose la prise en compte des dépenses effectuées mais aussi des recettes parallèlement récoltées et il est d'usage, en matière de concession, de retenir la valeur non amortie des investissements, valeur à laquelle correspondait l'indemnité contractuelle selon la société et à laquelle elle imitait initialement des prétentions ; que l'expert, qui a maintenu sa conclusion sur ce point après prise en compte des observations de la société, conclut que dans toutes les hypothèses, le "payback", c'est-à-dire le temps nécessaire pour que les flux d'exploitation dégagés par un investissement compensent le coût initial de cet investissement, a été atteint, en données "retraitées de l'inflation", au plus tard en 2009 et que la valeur résiduelle de financement ou valeur non amortie des investissements était nulle en 2011 à la date de la résiliation ; que le préjudice de la société ne peut donc consister que dans un éventuel manque à gagner ; que l'allégation d'un manque à gagner, dont se prévaut la société, calculé, pour la période 2011-2021, en fonction des flux positifs des années précédentes, exclut la persistance d'un déficit à la date de la résiliation ; qu'en revanche, contrairement à ce qu'écrit la commune, la société n'évalue pas son manque à gagner à 110 000 euros sur la base d'un bénéfice moyen annuel de 11 000 euros mais évoque (page 13 de ses conclusions) un bénéfice annuel a minima de 11 000 euros ; qu'ainsi que cela a été dit ci-dessus, elle propose, à la faveur de sa demande subsidiaire, de retenir la somme de 264 046,15 euros à ce titre ; que l'expert expose sur ce point : - que la poursuite du contrat sur une période de dix ans aurait permis de dégager un flux positif non actualisé de : * 171 445,20 euros en retenant une hypothèse de résultat sur la période égale à la moyenne des résultats dégagés sur les cinq dernières années, 2007-2011, soit un flux "-annuel de 17 144,52 euros, * 264 046,15 euros en retenant une hypothèse de résultat sur la période égale à la moyenne des résultats dégagés sur les dix dernières années, soit un flux annuel de 26 404,62 euros ; - qu'en valeur actuelle à la date du 31 décembre 2011, ces mêmes flux attendus sur la période 2012-2021 représenteraient une valeur de : * 135 654,68 euros au taux d'actualisation de 5 % et 110 487,43 euros au taux de 10 % pour des flux annuels de 17 144,52 euros, * 208 924,50 euros au taux d'actualisation de 5 % et 170 163,92 euros au taux de 10 % pour des flux annuels de 26 404,62 euros ; qu'en l'absence d'indication de l'expert et de démonstration * la société permettant de déterminer l'hypothèse la plus probable, il est raisonnable de retenir la moyenne des deux hypothèses les plus favorables en valeur actualisée au 31 décembre 2011 (135 654,68 € et 208 924,50 €), soit 172 289,59 euros ; que si un débat s'est instauré sur le calcul de l'indemnité contractuellement prévue, il est admis que son montant est au minimum de 485 344,94 euros, chiffre retenu par l'expert ; qu'il en résulte que cette indemnité est manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi, que la clause la prévoyant est dès lors illicite et qu'elle ne saurait trouver application ; que la société est en revanche fondée à obtenir l'indemnisation de son préjudice tel qu'il a été évalué ci-dessus, soit à hauteur de 172 289,59 euros ; que dans la mesure où le jugement entrepris a alloué à la société une indemnité d'un montant supérieur et que, s'il est infirmé, la créance indemnitaire de la société est néanmoins confirmée dans la limite du montant aujourd'hui fixé, l'indemnité de 172 289,59 euros doit être assortie des intérêts au taux légal à compter de la date du jugement, conformément à l'article 1153-1 du code civil dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 » ;
1°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions, déposées et signifiées le 11 mai 2018 (p. 9 § 1, p. 12 § 6, 7 et 11, p. 13, in fine), la société [...] invoquait à de multiples reprises les dépenses qu'elle avait dû exposer durant les années d'exploitation de la concession, soulignant que cet élément de préjudice était distinct de celui correspondant à la valeur résiduelle des investissements du concessionnaire (p.9§3) et que des recettes brutes devaient être déduites non seulement « les charges liées aux investissements », mais aussi « les charges d'exploitation » (p. 10 § 4) ; qu'en se contentant d'affirmer que, comme il est d'usage en matière de concession, le préjudice doit être évalué au vu de la seule valeur non-amortie des investissements, sans répondre au moyen déterminant de la société [...] faisant valoir que les dépenses d'exploitation, qui constituaient un élément de préjudice distinct de celui correspondant à la valeur non-amortie des investissements, devaient être prises en considération pour évaluer les pertes réellement subies, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en affirmant de façon péremptoire que les pertes subies correspondaient, selon un usage en matière de concession, à la seule valeur non-amortie des investissements, sans même s'expliquer sur la source et la nature de cet usage et cependant que le préjudice correspondant aux « pertes subies » (damnum emergens) est composé, outre de la valeur non-amortie des investissements, de tous frais et dépenses exposés ou réalisés à l'occasion de l'exploitation de la concession, y compris lorsqu'il s'agit de pertes liées à l'impossibilité de louer ou vendre un matériel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des règles générales applicables aux contrats administratifs dont s'inspire l'article 1134, devenu l'article 1103 du code civil ;
3°) ALORS QU'ENFIN, dans ses dernières conclusions, déposées et signifiées le 11 mai 2018 (p. 17 et 18), la société [...] sollicitait la capitalisation des intérêts moratoires, en application de l'article 1154 du code civil ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.