LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 30 novembre 2017), que M. S..., propriétaire d'un local commercial donné à bail à la société Saber, l'a assignée en référé en acquisition de la clause résolutoire ; qu'une ordonnance de référé du 6 décembre 2006 a rejeté la demande ; qu'un arrêt infirmatif du 23 octobre 2007 a constaté la résiliation du bail ; que, le 23 mars 2008, les lieux ont été libérés et la société Saber a été placée en liquidation judiciaire ; que, sur renvoi après cassation de l'arrêt du 23 octobre 2007, un arrêt du 5 février 2015, devenu irrévocable le 14 avril 2016, a confirmé l'ordonnance de référé ; que, le 12 mai 2015, M. S... a assigné au fond M. I..., en qualité de mandataire liquidateur de la société Saber, en acquisition de la clause résolutoire et en résiliation judiciaire du bail ;
Attendu que M. S... fait grief à l'arrêt de déclarer sa demande prescrite ;
Mais attendu qu'ayant retenu, à bon droit, qu'en application de l'article 2243 du code civil, l'effet interruptif de prescription de la demande en référé de M. S..., définitivement rejetée par arrêt du 5 février 2015, nonobstant le pourvoi en cassation formé par celui-ci, était non avenu et constaté que l'instance au fond avait été introduite le 12 mai 2015 par M. S..., soit plus de cinq ans après l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande au fond était prescrite ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. S... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. S... et le condamne à payer à la société Saber, prise en la personne de M. I... en qualité de liquidateur judiciaire, la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour M. S...
Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'AVOIR déclaré l'action de M. S... irrecevable car prescrite et de l'AVOIR débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour résistance abusive ;
AUX MOTIFS QUE « par exploit du 10 août 2006, M. S... a fait assigner devant le juge des référés la société Saber aux fins de voir constater la résiliation du bail commercial et l'expulsion du locataire, se fondant sur un acte de mise en demeure du 5 juillet 2006 ; que, par ordonnance du 6 décembre 2006, le juge des référés a débouté M. S... de ses demandes, estimant que ce dernier s'était contenté d'une simple mise en demeure alors que ses obligations contractuelles lui imposaient de délivrer un commandement d'avoir à exécuter ; que la cour d'appel a infirmé cette décision le 23 octobre 2007 et M. S... a fait exécuter l'arrêt ; que, cependant, la Cour de cassation a cassé la décision de la cour d'appel de Nîmes par arrêt du 9 décembre 2008, l'examen de l'affaire étant renvoyé à la cour d'appel de Nîmes autrement composée ; que, le 5 février 2015, la cour d'appel a confirmé l'ordonnance du juge des référés de Montpellier et refusé de faire application de la clause résolutoire ; que le pourvoi formé par M. S... a été rejeté le 14 avril 2016 ; (...) ; que la question de la prescription et de ses causes d'interruption sont dans le débat et il est indifférent de souligner, comme le fait M. S... dans sa note en délibéré « responsive », que l'article 2243 du code civil n'est pas d'ordre public ; que la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, comporte les dispositions transitoires suivantes en son article 26 : « I- les dispositions de la présente loi qui allongent la durée d'une prescription s'appliquent lorsque le délai de la prescription n'était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est alors tenu compte du délai déjà écoulé. II- les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. III- lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation » ; qu'en vertu de cette loi, les articles L. 110-4 et L. 321-17 du code de commerce ont été modifiés, le mot « dix » y étant remplacé par le mot « cinq » ; que l'article 484 du code de procédure civile définit l'ordonnance de référé comme étant « une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans le cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires » ; que l'intimé opposait une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'appelant qui se prévaut d'une cause d'interruption liée à la procédure de référé ; qu'il précise dans sa note en délibéré que la loi du 17 juin 2008 n'a pas d'effet rétroactif et ne peut faire revivre une prescription éteinte comme en l'espèce ; qu'il rappelle que la cour d'appel de Nîmes, en 2007, avait constaté la résiliation du bail et fait valoir que l'article 2243 ne sanctionne que pour l'avenir les instances engagées postérieurement au 17 juin 2008 ; que l'action en référé a été introduite par exploit du 6 août 2006 et la décision de la cour d'appel de Nîmes du 23 octobre 2007 a été cassée de sorte que l'instance a été reprise au stade antérieur à l'arrêt pour aboutir à un arrêt rejetant les demandes de M. S... par décision irrévocable du 5 février 2015, la cour se prononçant dans les limites de la compétence d'attribution du juge des référés ; que la prescription attachée à cette action en référé est régie par l'article 26 III de la loi du 17 juin 2008 mais la fin de non-recevoir concerne la présente instance au fond, non l'action en référé ; que toute partie à le droit d'agir au fond nonobstant l'existence d'une instance en cours devant le juge des référés dont la décision n'a pas l'autorité de la chose jugée ; que M. S... a usé de ce droit en assignant Me I... ès qualités par exploit du 12 mai 2015 ; qu'il fonde son action en constat de la résiliation du bail sur la violation d'une obligation du locataire (non-présentation d'une attestation d'assurance) nonobstant la délivrance d'un acte extrajudiciaire du 6 août 2006 ; que, cependant, l'article 2243 (ancien article 2247 du code civil), applicable à l'espèce, au regard de la date d'assignation au fond, dispose que l'interruption résultant d'une demande en justice est non avenue si la demande est définitivement rejetée ; que cette disposition n'est d'ailleurs pas nouvelle, l'ancien article 2247 du code civil édictant la même règle ; qu'il convient de ne pas confondre autorité de la chose jugée avec le rejet définitif des prétentions de M. S... dans le cadre de son action en référé ; qu'en l'occurrence, l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 5 février 2015, qui a confirmé l'ordonnance du juge des référés de Montpellier et refusé de faire application de la clause résolutoire, a définitivement rejeté les demandes de M. S... ; que le pourvoi en cassation intenté par ce dernier a été rejeté ; que, dès lors, l'interruption de prescription invoquée par M. S... est non avenue par suite du rejet définitif de ses demandes dans le cadre de son action en référé ; qu'aux termes de l'article 26 II de la loi du 17 juin 2008, « les dispositions de la présente loi, qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure » ; que, dans le cas d'espèce, l'ancien délai de prescription, d'une durée de 10 ans a été réduit de 5 ans, de sorte que l'article 26 II doit être appliqué et que le délai de 5 ans court à compter de l'entrée en vigueur de la loi ; qu'il s'ensuit que la prescription de l'action en constat de la résiliation du bail, qui ne bénéficie d'aucune cause d'interruption est prescrite pour avoir été engagée plus de 5 ans après l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 ; que le jugement déféré, qui a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription, a ensuite débouté M. S... de sa demande à voir prononcer la résiliation du bail au jour du jugement ; mais que cette prétention est également atteinte par la prescription, au visa de l'article 26 II de la loi du 17 juin 2008, la résiliation du bail étant intervenue le jour de l'expulsion du locataire en janvier 2008, alors que l'assignation au fond date de 2015 » ;
1) ALORS QU'il résulte des dispositions combinées des articles 2241 et 2242 du code civil, dans leur version applicable au litige, que la demande en justice en référé interrompt le délai de prescription jusqu'à l'extinction de l'instance et de l'article 2243 du même code que seul le rejet définitif de la demande en référé rend l'interruption non avenue ; qu'il est constant que l'instance au fond a été initiée le 12 mai 2015, alors que l'instance en référé, introduite le 10 août 2006, était toujours pendante en l'état du pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Nîmes le 5 février 2015, définitivement rejeté par la Cour de cassation le 14 avril 2016 ; qu'en retenant, pour déclarer les demandes irrecevables comme prescrites, que l'interruption de prescription invoquée à ce titre était non avenue en raison de la décision de la cour d'appel de Nîmes, tandis qu'il résultait de ses propres constatations qu'à la date de l'introduction de l'instance au fond, cette décision n'était pas définitive et donc que l'interruption de la prescription par l'instance en référé pendante continuait à produire ses effets et pouvait être utilement invoquée, la cour d'appel a violé les articles 2241 et 2242 du code civil, par refus d'application, et 2243 du même code, par fausse application ;
2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il résulte des dispositions combinées des articles 2241 et 2242 du code civil, dans leur version applicable au litige, que la demande en justice en référé interrompt le délai de prescription jusqu'à l'extinction de l'instance et de l'article 2243 du même code que seul le rejet définitif de la demande en référé rend l'interruption non avenue ; qu'il est constant que l'instance au fond a été initiée le 12 mai 2015, alors que l'instance en référé, introduite le 10 août 2006, était toujours pendante en l'état du pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Nîmes le 5 février 2015, définitivement rejeté par la Cour de cassation le 14 avril 2016 ; qu'en retenant, pour déclarer les demandes irrecevables comme prescrites, que l'interruption de prescription invoquée à ce titre était non avenue en raison de la décision de la Cour de cassation rendue postérieurement à l'introduction de l'instance au fond, tandis que l'irrecevabilité d'une action tirée de la prescription doit s'apprécier à la date de l'introduction de l'instance et non à celle à laquelle le juge statue, la cour d'appel a violé les articles 2241 à 2243 du code civil.