LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 144-1 du code de commerce ;
Attendu que nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du code de commerce relatives à la location-gérance ;
Attendu selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 septembre 2009), que la société Tognarou venant aux droits de M. X..., propriétaire de locaux à usage commercial donnés à bail à Mlle Y..., se trouvant aux droits de M. Y... son père décédé, a donné congé à cette dernière pour le 15 avril 2005, terme du bail, avec offre de renouvellement ; qu'ayant constaté que la preneuse n'était pas immatriculée au registre du commerce, la société Tognarou a dénié à la locataire tout droit au renouvellement ; que Mlle Y... a soutenu qu'elle était dispensée d'immatriculation, le fonds exploité dans les lieux ayant été confié en location gérance à la société Spirit of Cannes ;
Attendu que pour rejeter les demandes de la société Tognarou, tendant à la requalification de la location gérance en sous-bail et à l'expulsion de Mlle Y..., l'arrêt retient que le contrat de location gérance prévoit non seulement le transfert du droit au bail mais l'achalandage et les éventuels meubles garnissant le fonds, qu'il importe peu, s'agissant d'un bail commercial "tous commerces", qu'il n'y ait pas de clientèle spécifique attachée au fonds précédemment exploité ou de marchandise compte tenu de sa nature différente et que la location gérance n'exclut pas la possibilité d'une nouvelle enseigne ou d'un nom commercial nouveau en relation avec la nouvelle affectation du local commercial ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'absence de clientèle, il n'y a pas de fonds de commerce, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne Mme Y... à payer à la société Tognarou la somme de 2 500 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Tognarou
Il est fait grief à l'arrêt d'attaqué d'AVOIR infirmé le jugement et, statuant à nouveau, d'AVOIR débouté la SCI TOGNAROU de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QU'à titre principal l'appelante soutient qu'il s'agissait "d'avantage" d'une sous-location qu'une location-gérance, sans explicitement avancer qu'elle serait contraire à une prescription du bail ; que quelle que soit l'appellation la juridiction saisie peut requalifier la location d'un meuble incorporel - le fonds de commerce - en sous-bail d'immeuble ; qu'il appartient à celui qui se prévaut d'une telle requalification d'en apporter la preuve ; qu'à cet égard il convient de rappeler qu'au jour du décès de son père (Pierre Y...) Mlle Y... n'avait pas 12 ans et ne peut être commerçante et a fortiori exploiter le fonds de commerce qui lui revient par succession ; que sa mère tutrice légale Mme Colette Z... devait donc veiller à l'exploitation du fonds, ce qu'elle a fait par contrat de location-gérance ; que ce contrat prévoit non seulement le transfert du droit au bail mais l'achalandage et les éventuels meubles garnissant le fonds ; qu'il importe peu s'agissant d'un bail tous commerces qu'il n'y ait pas eu de clientèle spécifique attachée au fonds précédemment exploité ou de marchandise compte tenu de sa nature différente ; que la location-gérance n'excluait pas la possibilité d'une enseigne nouvelle ou d'un nom commercial nouveau en relation avec la nouvelle affectation du local commercial ; que ce premier moyen n'est en conséquence pas opérant ;
1°) ALORS QUE la location-gérance d'un fonds de commerce est le contrat par lequel le propriétaire du fonds en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l'exploite à ses risques et périls ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le fonds de commerce exploité par la société SPIRIT OF CANNES dans les locaux donnés à bail à M. Y..., au droit duquel était venue sa fille, Mme Y..., était de nature différente du fonds précédemment exploité dans les lieux par M. Y..., qu'il était exploité sous une nouvelle enseigne et un nouveau nom commercial et que les locaux avaient reçu une nouvelle affectation, de sorte que le fonds de commerce exploité dans les locaux loués à Mme Y... n'était pas le même que celui dont cette dernière était propriétaire ; qu'en refusant de requalifier le prétendu contrat de location-gérance conclu entre Mme Y... et la société SPIRIT OF CANNES en contrat de sous-location des locaux, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 144-1 du Code de commerce ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, la clientèle est un élément essentiel du fonds de commerce ; qu'en considérant, pour retenir la qualification de location-gérance d'un fonds de commerce, qu'il importait peu qu'il n'y ait pas eu de clientèle attachée au fonds de commerce précédemment exploité dans les lieux par M. Y..., au motif inopérant que le bail était « tous commerce » et que les termes du contrat conclu visaient le transfert de l'achalandage et des meubles garnissant le fonds, la Cour d'appel a violé l'article L. 144-1 du Code de commerce.