LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) a notifié le 5 octobre 2012 à la société Passini (la société) une lettre d'observations visant plusieurs chefs de redressement ; qu'après le rejet de son recours par la commission de recours amiable, la société a saisi une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de confirmer le redressement relatif aux cotisations relatives aux sommes versées dans le cadre de l'intéressement, alors, selon le moyen :
1°/ que pour ouvrir droit aux exonérations de cotisations pour les sommes versées aux salariés à titre d'intéressement, les accords d'intéressement doivent avoir été déposés par la partie la plus diligente au plus tard dans les quinze jours suivant leur conclusion, à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été conclus, sans que soit exigée la formalité de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'il appartient à l'assuré de justifier par tous moyens, y compris par présomption, de ces formalités de dépôt ; qu'en reprochant à la société Pasini de ne pas avoir apporté la preuve de la date certaine du dépôt de l'accord d'intéressement conclu le 2 décembre 2008 quand elle avait constaté qu'elle produisait aux débats la lettre simple d'envoi à la Direccte datée du 17 décembre 2008, ce dont elle aurait dû déduire l'existence d'une présomption d'envoi dans le délai légal de quinze jours qu'il incombait à l'organisme social de combattre en apportant la preuve contraire, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
2°/ que pour ouvrir droit à exonérations sociales, l'intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire et résulter d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ; que seule la formule de calcul stipulée à l'accord d'intéressement permet de déterminer son caractère aléatoire ou non ; qu'après avoir constaté que l'intéressement était égal à 4 % du résultat d'exploitation, amputé des charges exceptionnelles et des charges financières, la cour d'appel qui a écarté son caractère aléatoire au seul motif que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales avait observé que le montant du résultat d'exploitation, même une fois amputé des charges exceptionnelles et des charges financières, était demeuré très largement excédentaire sur la période contrôlée, ce qui ne permettait pas d'affirmer que pour l'avenir, le résultat n'aurait pu être nul, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant qui ne permet ni de retenir ni d'écarter le caractère aléatoire de la formule de calcul de l'intéressement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3314-2 du code du travail ;
3°/ que seule l'exigence du caractère collectif et aléatoire de l'intéressement conditionne le bénéfice de l'exonération de cotisations de sécurité sociales ; qu'en jugeant le redressement fondé au motif que la société Pasini n'aurait pas conclu avec les organisations syndicales représentatives du personnel dans l'entreprise, un accord d'intéressement comportant toutes les clauses prévues par les articles L. 3313-1 et L. 3313-2 du code du travail, lesquelles n'intéressent que les parties à l'accord et non pas les conditions d'exonérations de charges sociales pour les sommes versées aux salariés de l'entreprise au titre de l'intéressement, la cour d'appel qui a statué par un motif impropre à justifier sa décision, a violé les articles L. 3312-4 et L. 3314-2 du code du travail ;
Mais attendu que pour ouvrir droit aux exonérations de cotisations sur les sommes versées aux salariés à titre d'intéressement, les accords d'intéressement doivent, aux termes de l'article D. 3313-1 du code du travail, avoir été déposés par la partie la plus diligente au plus tard dans les quinze jours suivant leur conclusion, à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été conclus ;
Et attendu, qu'ayant retenu par motifs adoptés, qu'il appartenait à la société de produire le récépissé de dépôt des accords,la cour d'appel, qui a constaté, par motifs propres, que la société ne rapportait pas la preuve d'avoir déposé ces accords dans le délai réglementaire, en a exactement déduit que le redressement était justifié ;
D'où il suit que le moyen, dont les deuxième et troisième branches sont dirigées contre des motifs surabondants, n'est pas fondé ;
Mais sur le troisième moyen, pris en ses deux premières branches :
Vu l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale et l'arrêté du 11 avril 2007 définissant les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation pris en application de cet article ;
Attendu, selon le second de ces textes, que la mise en oeuvre, aux fins de régulation d'un point de législation, des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation suit un protocole composé de quatre phases: la constitution d'une base de sondage, le tirage d'un échantillon, la vérification exhaustive de l'échantillon et l'extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon ; que dans le cadre de la procédure contradictoire, l'employeur est associé à chacune de ces phases ;
Attendu que pour rejeter la demande d'annulation du contrôle et du redressement relatif aux réductions de cotisations sociales sur les bas salaires et à la déduction forfaitaire des cotisations patronales sur les heures supplémentaires, l'arrêt retient qu'il résulte de la lettre d'observations du 5 octobre 2012 que préalablement à la rédaction de celle-ci par les inspecteurs du recouvrement, la société a nécessairement été avisée à chaque étape des observations de l'URSSAF puisqu'il est indiqué en page 32 de celle-ci : « Compte tenu du nombre de bulletins de salaire, ce motif a fait l'objet d'un sondage dont l'extrapolation s'élève à 1 977 euros pour l'année 2009 et à 6 139 euros pour l'année 2010. Ces sommes tiennent compte des salariés présents tant sur l'établissement de La Farlède que sur ceux du Muy et de Hyères, conformément à la demande de l'employeur en date du 04/06/1012 » ; qu'une mention identique est réalisée en page 35 de ladite lettre en visant de nouveau la « demande de l'employeur en date du 04/06/2012 » ainsi qu'en page 38 ; qu'il s'évince nécessairement de ces mentions que la société a été avisée en cours de contrôle des résultats auxquels la méthode d'extrapolation retenue donnait lieu et a pu faire valoir ses observations au cours du contrôle ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait été associé à chacune des phases du contrôle par extrapolation et échantillonnage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y est lieu de statuer sur les troisième et quatrième branches du troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il valide les chefs de redressement relatifs à l'application de la réduction de cotisations patronales sur les bas salaires (réduction Fillion) et la réduction de cotisations salariales sur les heures supplémentaires (loi TEPA) OU les chefs de redressement résultant de la mise en oeuvre de la méthode par sondage et par extrapolation, l'arrêt rendu le 15 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur et la condamne à payer à la société Pasini la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Pasini.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le redressement de la société Pasini sur l'intéressement,
AUX MOTIFS QUE l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations familiales PACA a considéré que les sommes allouées par la SAS Pasini aux salariés ne pouvaient bénéficier des exonérations légales au titre de l'intéressement et constituaient des compléments de rémunérations à intégrer dans l'assiette des cotisations, au motif que la SAS Pasini ne justifiait pas avoir adressé dans les délais à la direction départementale du travail et de l'emploi et de la formation professionnelle, l'accord d'intéressement qu'elle a mis en place les 2 décembre 2008 et 8 décembre 2010 ; conformément aux dispositions des articles L. 3313-3 et L. 3313-1 du code du travail, pour ouvrir droit à l'exonération des cotisations, les accords doivent avoir été déposés au plus tard dans les 15 jours courant à compter de la date limite fixée pour leur conclusion, soit à compter du premier jour de la seconde moitié de la période de calcul suivant la date de prise d'effet à la DIRECCTE du lieu où ils ont été conclus ; la SAS Pasini fait grief à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales d'exiger de sa part l'envoi de ce document par lettre recommandée avec accusé de réception, ce qu'elle n'est pas en mesure de réaliser puisqu'elle l'a envoyé par lettre simple, dans des conditions d'exigence qui ne sont plus prévues par la loi. Toutefois, le tribunal a, à bon droit relevé que la production de deux lettres simples ne conférait aucune date certaine au dépôt, alors même que seul le dépôt de l'accord est de nature à ouvrir droit à cotisations et qu'en l'absence de preuve dûment rapportée par l'appelante selon laquelle elle a bien déposé cet accord dans le délai, elle ne pouvait ouvrir droit à exonération de ce chef, les premiers juges ayant observé que ce n'était pas la formalité de la lettre recommandée avec accusé de réception qui était exigée mais seulement pour la pétitionnaire de démontrer par tout moyen exempt de contestation, ce qu'elle ne faisait pas en l'espèce, que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sadate et d'Allocations Familiales avait bien réceptionné ledit accord à la date à laquelle elle entendait lui voir donner des effets ; La SAS Pasini conteste en seconde part que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales n'ait pas considéré que l'accord d'intéressement présentait un caractère aléatoire ; En application de l'article L.3314-2 du code du travail, pour ouvrir droit aux exonérations, l'intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire et résulter d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise. La SAS Pasini expose à l'appui de sa contestation du redressement que lui a notifié l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales, que l'intéressement litigieux tel que déterminé par les accords de 2008 et 2010 est égal à 4 % du résultat d'exploitation et est donc parfaitement aléatoire, puisque le résultat d'exploitation peut être déficitaire en raison des aléas économiques auxquels est soumise l'entreprise, et qu'il est dès lors faux de soutenir que l'assiette des primes d'intéressement telle qu'elle les a négociées ne pourrait pas être égale à zéro ; elle verse à cet effet une attestation de son comptable ; toutefois, à l'examen des bilans de l'entreprise pour la période de temps contrôlée, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a observé que le montant du résultat d'exploitation, même une fois amputé des charges exceptionnelles et des charges financières, demeurait très largement excédentaire, ce qui lui permet légitimement de considérer, nonobstant les prétentions contraires de la SAS Pasini, que la condition tenant au caractère incertain de l'intéressement n'est pas respectée puisque le montant des charges n'est pas en mesure d'annuler le montant du résultat d'exploitation ;
l'organisme de contrôle fait enfin grief à la SAS Pasini, sans contradiction de la part de celle-là, de ce que l'accord d'intéressement ne satisfait pas aux conditions posées par les articles L.3313-1 et 10313.2, 3°, 6° et 7° de ces dispositions ; le redressement sur ce point ne saurait dès lors être annulé et la SAS Pasini sera déboutée de sa demande de ce chef ;
1°) ALORS QUE pour ouvrir droit aux exonérations de cotisations pour les sommes versées aux salariés à titre d'intéressement, les accords d'intéressement doivent avoir été déposés par la partie la plus diligente au plus tard dans les quinze jours suivant leur conclusion, à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle du lieu où ils ont été conclus, sans que soit exigée la formalité de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'il appartient à l'assuré de justifier par tous moyens, y compris par présomption, de ces formalités de dépôt ; qu'en reprochant à la société Pasini de ne pas avoir apporté la preuve de la date certaine du dépôt de l'accord d'intéressement conclu le 2 décembre 2008 quand elle avait constaté qu'elle produisait aux débats la lettre simple d'envoi à la Direccte datée du 17 décembre 2008, ce dont elle aurait dû déduire l'existence d'une présomption d'envoi dans le délai légal de quinze jours qu'il incombait à l'organisme social de combattre en apportant la preuve contraire, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
2°) ALORS QUE pour ouvrir droit à exonérations sociales, l'intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire et résulter d'une formule de calcul liée aux résultats ou aux performances de l'entreprise ; que seule la formule de calcul stipulée à l'accord d'intéressement permet de déterminer son caractère aléatoire ou non ; qu'après avoir constaté que l'intéressement était égal à 4 % du résultat d'exploitation, amputé des charges exceptionnelles et des charges financières, la cour d'appel qui a écarté son caractère aléatoire au seul motif que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales avait observé que le montant du résultat d'exploitation, même une fois amputé des charges exceptionnelles et des charges financières, était demeuré très largement excédentaire sur la période contrôlée, ce qui ne permettait pas d'affirmer que pour l'avenir, le résultat n'aurait pu être nul, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant qui ne permet ni de retenir ni d'écarter le caractère aléatoire de la formule de calcul de l'intéressement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3314-2 du code du travail ;
3°) ALORS QUE seule l'exigence du caractère collectif et aléatoire de l'intéressement conditionne le bénéfice de l'exonération de cotisations de sécurité sociales ; qu'en jugeant le redressement fondé au motif que la société Pasini n'aurait pas conclu avec les organisations syndicales représentatives du personnel dans l'entreprise, un accord d'intéressement comportant toutes les clauses prévues par les articles L. 3313-1 et L. 3313-2 du code du travail, lesquelles n'intéressent que les parties à l'accord et non pas les conditions d'exonérations de charges sociales pour les sommes versées aux salariés de l'entreprise au titre de l'intéressement, la cour d'appel qui a statué par un motif impropre à justifier sa décision, a violé les articles L. 3312-4 et L. 3314-2 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le redressement de la société Pasini sur les frais professionnels de restauration, d'indemnités kilométriques et de grands déplacements,
AUX MOTIFS QUE lors du contrôle, l'inspecteur en charge de celui-ci a observé que les salariés de la SAS Pasini percevaient pour le repas de midi une indemnité de repas d'un montant de 12,08 euros de janvier 2009 à mai 2010 inclus, puis de 12,44 euros d'avril 2010 à avril 2011 inclus et de 12,59 euros à partir de mai 2011, alors qu'ils étaient régis par les dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 20 décembre 2002 et non par l'article 1 dont la SAS Pasini leur faisait application, lequel visait à indemniser le repas pris au restaurant du fait d'un déplacement professionnel ; pour fonder sa demande d'annulation de ce redressement, la SAS Pasini reprend devant la Cour l'exposé des moyens du chef desquels elle a été déboutée par le Tribunal, en se fondant sur une circulaire de l'Acoss du 23 octobre 2013 et la position adoptée sur la même question par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales au profit de la SAS Getex ; force est d'observer qu'il n'existe aucune force impérative ou légale émanant d'une circulaire, laquelle est au demeurant postérieure à l'intervention du contrôle et du redressement dont s'agit ; d'autre part, la pratique adoptée par l'organisme de contrôle, à l'égard d'une autre société, fût-elle établie, ne saurait être génératrice de droits pour la SAS Pasini ; pour fonder sa lettre d'observations, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a relevé, soit par l'étude des données de la géolocalisation des camions de l'entreprise, soit par l'examen des disques et des bons de travail, que les salariés ne se détournaient pas de leur itinéraire même lors des pauses obligatoires sises pendant les horaires de repas, et qu'en outre les lieux de pause étant variables et aléatoires en fonction des missions et des heures de prise de service il était impossible qu'un restaurant se trouve systématiquement sur les lieux de pause empruntés par les salariés lorsqu'ils sont contraints de s'arrêter lors de la coupure intermédiaire ; il aurait au demeurant suffi à la SAS Pasini de justifier aux débats par la fourniture des notes de frais de ses salariés qu'ils s'étaient bien rendus déjeuner dans un restaurant et que l'indemnité de l'article 1er qui leur était allouée s'avérait justifiée ; le Tribunal a en outre observé d'autre anomalies du chef de salariés qui émargeaient au bénéfice de cette indemnité sans que leur service et leur situation de déplacement corrélative ne se soient remplacés au moment du repas ; le jugement sera également confirmé sur ce point ;
1°) ALORS QUE lorsque le travailleur salarié ou assimilé qui est en déplacement professionnel est empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail et contraint de prendre ses repas au restaurant, l'indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet ; qu'en refusant d'annuler le redressement dont la société Pasini avait été l'objet quand elle avait pourtant constaté que les chauffeurs routiers prenaient leur pause sur l'itinéraire de transport, sans se détourner de leur trajet, ce dont il résultait nécessairement qu'ils ne pouvaient prendre leur repas que dans un restaurant routier, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale, 1 et 3 de la circulaire DSS n° 2003-07 du 7 janvier 2003 ;
AUX MOTIFS QUE la SAS Pasini reprend d'une part devant la Cour las moyens développés par elle devant le Tribunal en contestation du redressement qui lui a été notifié de ce chef par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA, et entend se fonder d'autre part sur la note d'information de l'ACOSS selon laquelle « l'indemnité forfaitaire est présumée répondre à son objet lorsqu'elle remplit certains critères et s'agissant d'une présomption simple, il appartient aux contrôleurs et non à l'entreprise d'en apporter la preuve contraire », pour en déduire qu'elle n'a pas à fournir de justificatifs du montant des dépenses réellement engagées per le salarié. Le Tribunal a à bon droit relevé aux termes d'une analyse qui n'appelle aucune critique, que si la SAS Pasini produisait des fiches précisant le salarié concerné, l'objet du déplacement, le justificatif du péage, les kilomètres parcourus et le barème utilisé, elle n'était pas en mesure de produire un certain nombre de cartes grises du chef notamment des salariés qui avaient quitté l'entreprise, la Cour observant à cet égard, qu'il appartenait à la SAS Pasini de se prémunir de cette difficulté en sollicitant ab initio la copie de ce document administratif d'autant plus nécessaire, que le remboursement dont s'agit est conditionné par la puissance fiscale du véhicule, laquelle est authentifiée par ce document et ne saurait résulter des seules déclarations du salarié concerné. C'est à bon droit que le tribunal a refusé d'annuler ce redressement ;
2°) ALORS QUE lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée être utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale ; que pour bénéficier de l'exonération sociale, l'employeur doit uniquement justifier de la nécessité de l'utilisation, par les salariés, d'un véhicule personnel à des fins professionnelles ; qu'en déboutant la société Pasini de sa demande afférente à l'annulation du redressement au titre des frais de déplacement de ses salariés après avoir constaté qu'elle justifiait de l'objet des déplacements, produisait les justificatifs de péage, les kilomètres parcourus et le barème utilisé, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait une présomption d'utilisation des indemnités kilométriques conformes à leur objet, a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale, 1 et 4 de l'arrêté ministériel n° 55-2002 du 20 décembre 2002 ;
3°) ALORS QUE la puissance fiscale du véhicule n'a d'incidence que sur le barème fiscal applicable, non sur le principe d'une utilisation conforme des indemnités kilométriques à leur objet ; qu'en déboutant la société Pasini de sa demande, au seul motif qu'elle ne présentait pas la copie de la carte grise de certains véhicules utilisés, ce qui était de nature à remettre en cause le barème fiscal applicable mais non le principe d'une utilisation conforme des indemnités kilométriques à leur objet, la cour d'appel qui a statué par un motif impropre à justifier sa décision, a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale, 1 et 4 de l'arrêté ministériel n° 55-2002 du 20 décembre 2002.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le redressement de la société Pasini sur la déduction forfaitaire patronale et la réduction salariale afférentes aux heures supplémentaires accomplis par les salariés conformément aux dispositifs des lois Fillon et TEPA,
AUX MOTIFS QUE sur la méthode utilisée : la société Pasini fait grief aux contrôleurs de ne pas avoir respecté la procédure de sondage et d'extrapolation instituée par l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale en ce qu'ils ne l'ont pas informée et n'ont pas sollicité de sa part ses remarques à chaque étape de la procédure ; l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale et l'arrêté du 11 avril 2007 imposent une procédure rigoureuse pour la méthode de sondage et d'extrapolation et notamment l'adhésion de l'employeur à chacune des quatre étapes suivantes : constitution de la base de sondage, tirage de l'échantillon, vérification exhaustive de l'échantillon et extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon ; toutefois, il résulte de la lettre d'observations en date du 5 octobre 2012 que préalablement à la rédaction de celle-ci par les inspecteurs du recouvrement, la SAS Pasini a nécessairement été avisée à chaque étape des observations de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales puisqu'il est indiqué en page 32 de celle-ci : « Compte tenu du nombre de bulletins de salaire, ce motif a fait l'objet d'un sondage dont l'extrapolation s'élève à 1.977 euros pour l'année 2009 et à 6.139 euros pour l'année 1010. Ces sommes tiennent compte des salariés présents tant sur l'établissement de La Farlède que sur ceux du Muy et de Hyères, contrairement à la demande de l'employeur en date du 04/06/1012 » ; une mention identique est réalisée en page 35 de ladite lettre en visant de nouveau la « demande de l'employeur en dam du 04/06/2012 » ainsi qu'en page 38 ; il s'évince nécessairement de ces mentions que la SAS Pasini a été avisée en cours de contrôle des résultats auxquels la méthode d'extrapolation retenue donnait lieu et a pu faire valoir ses observations au cours du contrôle ; c'est à tort que la SAS Pasini poursuit l'annulation de ce contrôle pour inobservation de l'article R. 243-59-2 du Code de la sécurité sociale ; sur le caractère fondé des redressements : lors du contrôle, l'inspecteur a constaté qu'en 2009 et 2010, les chauffeurs de l'entreprise étaient titulaires de contrat de travail prévoyant un nombre d'heures fixes mensuelles selon les cas de 174 heures, 184 heures et 195 heures, et si l'employeur tient bien le compte du nombre d'heures réellement effectuées par ces salariés, il enregistre également le différentiel entre les heures réellement effectuées et le forfait, lequel différentiel est payé en heures supplémentaires sans avoir été réalisé ; l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA a dès lors considéré que seules les heures supplémentaires réalisées devaient être retirées de la rémunération mensuelle brute pour le calcul de la réduction Fillon et ouvrir droit à la déduction patronale et à la réduction salariale ; à l'appui de sa contestation du mode de calcul appliqué par les inspecteurs du recouvrement pour la réduction Fillon et les exonérations TEPA, la SAS Pasini expose que les heures supplémentaires résultant d'une convention de forfait ouvrent intégralement droit à exonération fiscales et sociales, y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien de son salaire, et que les heures supplémentaires résultant d'une convention de forfait peuvent être déduites de la rémunération prise en compte dans le cadre du calcul du coefficient permettant de calculer la réduction Fillon ; elle s'appuie à cet effet sur la lettre circulaire n° 2011-008 du 26 janvier 2011 ; toutefois, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales rappelle sans être autrement contredite, que concernant les conventions de forfait, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une « convention forfait » et qu'en outre les modalités de mise en place d'une convention de forfait exigent qu'il existe un accord collectif encadrant la mise en place de ce type de forfait ; il résulte des observations de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales que les documents présentés par la SAS Pasini, en l'espèce les contrats de travail de ses salariés consultés lors du contrôle, mentionnent un nombre d'heures mensuel global, sans comporter un volume précisément quantifié d'heures supplémentaires, alors même qu'aucun accord collectif n'a pu être présenté permettant la mise en place de convention de forfait au sein de la société ; en l'absence d'un tel accord collectif encadrant la mise en place d'une convention de forfait dont tente de se prévaloir de manière erronée la SAS Pasini, c'est à bon droit que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales, suivie en cela par le jugement déféré, considère qu'elle ne peut retenir et faire application des dispositions afférentes aux conventions de forfait et que seules les heures supplémentaires effectivement réalisées par les salariés devaient être prises en compte pour le calcul de la réduction Fillon ainsi que les déductions forfaitaires prévues par la loi TEPA ; le jugement déféré sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions ;
1°) ALORS QUE selon l'arrêté du 11 avril 2007 définissant les méthodes de vérification des organismes sociaux, la mise en oeuvre, aux fins de régulation d'un point de législation, des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation suit un protocole composé de quatre phases : la constitution d'une base de sondage, le tirage d'un échantillon, la vérification exhaustive de l'échantillon et l'extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon ; que dans le cadre de la procédure de contrôle contradictoire, l'employeur est associé à chacune de ces phases ; que méconnait ces dispositions l'organisme de recouvrement qui n'a informé l'employeur que des résultats auxquels la méthode d'exploitation de l'échantillonnage retenu a donné lieu (4e phase), sans l'avoir préalablement informé ni de la liste exhaustive des individus constituant la base de sondage (1re phase) ni de la liste des unités d'échantillonnage retenue (2e phase) ni du résultat des vérifications opérées pour chaque individu composant l'échantillon (3e phase) ; qu'en jugeant que l'information de la société Pasini « en cours de contrôle des résultats auxquels la méthode d'extrapolation retenue donnait lieu » suffisait à satisfaire aux exigences légales afférentes à la méthode de contrôle par sondage et extrapolation, quand il résultait de ses constatations que la société Pasini n'avait été informée que d'une des quatre phases de contrôle, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale, ensemble, l'arrêté du 11 avril 2007 définissant les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation pris en application de l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale ;
2°) ALORS, À TOUT LE MOINS, QU'en énonçant que la société Pasini avait pu, dans le respect du principe du contradictoire, faire valoir ses observations au cours du contrôle dont elle était l'objet au seul motif qu'elle avait été avisée des « résultats auxquels la méthode d'extrapolation retenue donnait lieu », sans avoir recherché si la société avait été dûment avisée de chacune des quatre phases de contrôle par échantillonnage et extrapolation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale, ensemble, l'arrêté du 11 avril 2007 définissant les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation pris en application de l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale ;
3°) ALORS QUE la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait, prévoyant un certain nombre d'heures supplémentaires accomplies sur la semaine ou sur le mois, aux seules conditions qu'elle soit expressément acceptée par le salarié, d'une part, et qu'elle soit conclue par écrit d'autre part ; que pour confirmer le redressement de la société Pasini au titre des exonérations sociales pour les heures supplémentaires accomplies par ses salariés, la cour d'appel qui a reproché à la société de ne pas justifier d'un accord ou d'une convention collective autorisant la conclusion de telles conventions, a ajouté une condition à la loi et a violé les articles L. 3121-38, L. 3121-40, ensemble, les articles L. 241-13 du code de la sécurité sociale et 85 quater du code général des impôts ;
4°) ALORS QU'en l'absence de détermination du nombre d'heures supplémentaires inclus dans une rémunération forfaitaire, une convention de forfait peut néanmoins être caractérisée, dès lors que le contrat de travail détaille les horaires de travail, que le salarié a eu connaissance de ces horaires et que la rémunération qu'il a perçue était au moins égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir augmentée des heures supplémentaires ; qu'en jugeant que la société Pasini n'était pas recevable au dispositif légal d'exonération de charges sociales et patronales afférentes au paiement d'heures supplémentaires, au motif que les conventions de forfait mensuel en heures ne comportaient pas le « volume précisément quantifié d'heures supplémentaires » sans avoir recherché si le volume d'heures mensuelles qui étaient stipulées à chacune des conventions conclues au-delà de la durée légale de travail, à hauteur de 174 heures, de 184 heures ou de 195 heures, n'aurait pas permis aux salariés concernés de connaitre à l'avance le nombre d'heures de travail rémunérées à titre d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-38 du code du travail, ensemble, des articles L. 241-13 du code de la sécurité sociale et 85 quater du code général des impôts.