LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° F 13-26.898 et T 14-25.073 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 décembre 2012) , que par donation-partage du 1er avril 1965, Maria X... a donné à Lucie Y... la nue-propriété des 575/1100e indivis d'un immeuble et à Henri Robert Y... la nue-propriété des 525/1100e indivis du même immeuble ainsi que celle « uniquement des éléments incorporels d'un fonds de commerce exploité à cette adresse, comprenant la clientèle, l'achalandage, le nom commercial à l'exclusion de tout matériel et de tout stock de marchandises », étant stipulé que la donatrice s'obligeait à consentir à l'attributaire de ce lot un « bail gérance » ; que Maria X... est décédée le 26 décembre 1974 ; que Lucie Y... est décédée le 24 avril 1975, laissant pour lui succéder M. Jean-Paul Z..., Mme Annick Z... et Mme Bernadette Z... (les consorts Z...) ; que Henri Robert Y..., décédé le 7 septembre 2000, aux droits duquel viennent Mme A..., son épouse, et leurs deux enfants, M. Charles Y... et Mme Marie-Louise Y... (les consorts Y...) avait donné le fonds de commerce en location-gérance à la société d'exploitation des anciens établissements Charles Y... ; que par acte du 30 avril 2001, enregistré le 7 décembre 2004, les héritiers de Charles Y... ont réitéré ce contrat pour une durée de sept années, à compter du 1er janvier 2001, étant précisé que le fonds de commerce donné en location-gérance comprenait la clientèle et l'achalandage, le droit à l'usage des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce, le matériel et le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds ; que le 22 février 2005, la société d'exploitation des anciens établissements Charles Y... a cédé l'intégralité de ses droits et obligations résultant du contrat de location-gérance du 30 avril 2001 à la société Fun Mod et que les consorts Y... lui ont vendu le fonds de commerce comprenant « le droit à l'usage des locaux dans lesquels ledit fonds de commerce est exploité » ; que les consorts Z... ont assigné ces derniers ainsi que la société Fun Mod, en liquidation et partage de l'indivision ayant existé entre Lucie et Henri Robert Y... sur l'immeuble, en licitation de celui-ci et expulsion de la société Fun Mod ; 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé que si Maria B... s'était obligée à consentir à Henri-Robert B... un « bail gérance », la preuve de la conclusion effective d'un tel bail , fût-il verbal, n'était pas rapportée de sorte qu'Henri-Robert avait usé des locaux qualité d'indivisaire et non de locataire, qu'il était devenu, à la suite du décès de sa mère, propriétaire indivis de l'immeuble et propriétaire de la clientèle, de l'achalandage et du nom commercial, à l'exclusion du droit au bail et que ses héritiers n'avaient pu, dès lors, valablement donner en location-gérance à la société d'exploitation des anciens établissements Charles Y..., le fonds de commerce en ce compris le droit à l'usage des locaux, qu'ils ne détenaient pas plus que leur auteur, sans le consentement de leurs coïndivisaires, les consorts Z..., que par voie de conséquence, la société d'exploitation des anciens établissements Charles Y... n'avait pu valablement céder à la société Fun Mod le droit à l'usage de ces locaux au titre de ses droits et obligations résultant du contrat de location-gérance, ni les consorts Y... vendre valablement ce même droit à la société Fun Mod, sans ce même consentement, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions, a, à bon droit, déduit de ces seuls motifs, que la cession de l'usage des locaux où était exploité le commerce à la société Fun Mod était inopposable aux consorts Z... ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Fun Mod aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fun Mod à payer la somme globale de 3 000 euros aux consorts Z..., rejette la demande de la société Fun Mod ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit aux pourvois par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Fun Mod.
La Sarl Fun Mod fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la cession d'un droit d'usage des locaux dans lesquels était exploité le fonds de commerce, intervenue par acte du 22 février 2005 à son profit, était inopposable aux consorts Z....
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'acte du 1er avril 1965 que Maria Y... a donné à Henri Robert Y..., outre la nue-propriété des 525/1000ème indivis de l'immeuble situé 96 avenue Victor Hugo à Aubervilliers, la nue-propriété des éléments incorporels d'un fonds de commerce industriel d'achat et de vente de machines outils exploités dans l'immeuble, à savoir la clientèle, l'achalandage et le nom commercial, à l'exclusion du matériel et du stock de marchandises et donc des éléments corporels du fonds ; que, si Maria Y... s'est obligée à consentir à Henri Y... un « bail gérance », ce dont il se déduit de plus fort que le droit au bail n'était pas inclus dans la donation-partage, force est de constater que la preuve de la conclusion effective d'un tel « bail-gérance », fût-il verbal, n'est rapporté par aucun élément de sorte que, si Henri Robert Y... a usé des locaux commerciaux, c'est en qualité d'indivisaire et non de locataire ; qu'à la suite du décès de Maria Y..., Henri Robert Y... est devenu propriétaire indivis de l'ensemble immobilier et propriétaire des éléments incorporels du fonds de commerce d'achat et de vente de machines outils, en ce compris la clientèle, l'achalandage et le nom commercial, à l'exclusion du droit au bail et des éléments corporels ; que dès lors, en s'en tenant au seul acte du 30 avril 2001 en l'absence de production de l'acte du 1er janvier 1992, les consorts Y..., héritiers de Robert Y..., n'ont pu valablement donner en location-gérance à la société d'exploitation des anciens établissements Charles Y..., sans le consentement des consorts Z..., leurs coïndivisaires, le fonds de commerce en ce qu'il comprenait « le droit à l'usage des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce », ainsi que « le matériel et le mobilier commercial servant à l'exploitation du fonds », éléments qu'ils ne détenaient pas plus que leur auteur ; que par voie de conséquence, la société d'exploitation des anciens établissements Charles Y... n'a pu valablement céder à la société Fun Mod le droit à usage des locaux, ainsi que le matériel et le mobilier commercial, au titre de ses droits et obligations résultant du contrat de location-gérance du 30 avril 2001 ; que les consorts Y... n'ont pu valablement vendre à la société Fun Mod, sans le consentement des consorts Z... leurs coïndivisaires, le fonds de commerce en ce qu'il comprenait « le droit à l'usage des locaux dans lesquels ledit fonds de commerce est exploité, ainsi que « l'agencement, les installations et le matériel servant à l'exploitation dudit fonds de commerce, y compris le mobilier commercial » ;
ALORS QUE pour établir que les consorts Y..., qui lui avaient cédé le fonds de commerce litigieux, étaient titulaires d'un bail commercial verbal, la société Fun Mod faisait valoir, tout d'abord que leur auteur, qui avait reçu par donation la nue-propriété des autres éléments incorporels du fonds, avait joui du bien pendant une quarantaine d'années conformément à l'acte de donation qui stipulait que la donatrice « s'oblige dès maintenant à consentir à l'attributaire du lot un bail gérance » ; ensuite qu'en contrepartie de cette jouissance privative des locaux, le donataire avait assumé seul le paiement de toutes les charges d'entretien de l'immeuble, les consorts Z..., bien que nus-propriétaires d'une quote part de celui-ci ayant reconnu n'avoir payé aucune charge, enfin que l'acte de cession des droits indivis immobiliers, au profit de la société Fun Mod, stipulait expressément qu'en l'absence d'instrumemtum produit à l'acte de cession, le bail devait être régularisé formellement ; qu'en jugeant que la cession d'un droit d'usage des locaux était inopposable aux consorts Z..., coïndivisaires de l'immeuble loué, sans répondre à ce moyen de nature à établir que la donation des autres éléments incorporels du fonds avait été suivie de la conclusion d'un bail verbal sur l'immeuble indivis au profit du seul donataire - dont l'existence et l'exécution n'avait jamais été remise en cause pendant plus de quarante ans-, ce dont il résultait que celui-ci pouvait valablement en disposer seul sans avoir à recueillir l'accord des coïndivisaires de l'immeuble, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.