LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 2
LM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 23 janvier 2020
Cassation partielle
M. PIREYRE, président
Arrêt n° 117 F-D
Pourvoi n° N 18-18.391
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 23 JANVIER 2020
L'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Alsace, dont le siège est [...] , ayant un établissement [...] , a formé le pourvoi n° N 18-18.391 contre l'arrêt rendu le 12 avril 2018 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section SB), dans le litige l'opposant à la société Liqui Moly France, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Palle, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF d'Alsace, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Liqui Moly France, et l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, après débats en l'audience publique du 11 décembre 2019 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Palle, conseiller référendaire rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2004 à 2006, l'URSSAF du Bas-Rhin, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Alsace (l'URSSAF) a adressé à la société Liqui Moly France (la société), le 4 octobre 2007, une lettre d'observations suivie de la notification, le 4 décembre 2007, d'une mise en demeure portant notamment sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'avantage en nature résultant de la mise à la disposition permanente de certains salariés de véhicules ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que pour accueillir ce recours et annuler le chef de redressement n° 2 en litige, l'arrêt relève que les parties sont en désaccord sur la pertinence de la méthode retenue par la société au titre de la dépense réellement engagée, chacune se prévalant des observations faites par l'URSSAF lors du contrôle précédent ; que les inspecteurs de l'URSSAF ont écrit, dans la lettre d'observations du 2 novembre 2004 : « Afin de pouvoir justifier l'évaluation d'un avantage en nature selon la méthode du réel, nous vous invitons à tenir un décompte des kilomètres effectués avec le véhicule de société, par tout moyen à votre convenance : carnet de bord, agendas, notes de frais... » ; qu'à la suite de ce contrôle, la société a demandé à chacun de ses salariés de noter, sur chaque facture d'essence, le nombre de kilomètres réalisés et, selon le programme de chacun, elle a calculé le kilométrage professionnel puis déterminé le nombre de kilomètres privés correspondant à la différence entre le kilométrage total et le kilométrage professionnel ; elle a ensuite effectué, pour chaque salarié, un décompte annuel des avantages en nature ; qu'il retient que cette procédure est conforme aux préconisations faites par l'URSSAF, lesquelles étaient indicatives, étant constaté que celle-ci n'a pas contesté les récapitulatifs consécutivement effectués ;
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions oralement soutenues, l'URSSAF faisait valoir que la société ne rapportait pas la preuve du kilométrage effectué à titre privé pour chacun des salariés, ce dont il résultait qu'elle contestait les récapitulatifs établis par l'employeur, la cour d'appel, qui a modifié les termes du litige, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il annule le chef de redressement relatif au point n° 2 avantage en nature véhicule avec un redressement de cotisations d'un total de 7 000 euros (sept mille euros), de la lettre d'observations du 4 octobre 2017, y compris les éventuelles majorations correspondantes, l'arrêt rendu le 12 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Condamne la société Liqui Moly France aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Liqui Moly France et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à l'URSSAF d'Alsace ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF d'Alsace
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté l'URSSAF de ses demandes, d'AVOIR annulé le chef de redressement relatif au point n° 2 « avantage en nature véhicule » avec un redressement de cotisations d'un total de 7.000 euros, « de la lettre d'observations du 4 octobre 2007, et y compris les éventuelles majorations correspondantes », d'AVOIR confirmé le jugement déféré et d'AVOIR condamné l'URSSAF à payer la somme de 1.500 euros à la société Liqui Moly France par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article 3 de l'arrêté du 10.12.2002, l'évaluation de l'avantage en nature résultant de l'utilisation privée du véhicule par le salarié se fait, sur option de l'employeur, ou sur la base des dépenses réelles, ou sur la base d'un forfait selon l'ancienneté du véhicule ; que les parties sont en désaccord sur la pertinence de la méthode retenue par la SA Liqui Moly France au titre de la dépense réellement engagée, chacune se prévalant des observations faites par l'Urssaf lors d'un contrôle précédent ; que lors du contrôle précédent, les inspecteurs de l'Urssaf ont écrit dans la lettre d'observations du 2.11.2004 ce qui suit: «. Afin de pouvoir justifier l'évaluation d'un avantage en nature selon la méthode du réel, nous vous invitons à tenir un décompte des kilomètres effectués avec le véhicule de la. société, par tout moyen à votre convenance ; carnet de bord, agendas, notes de frais ... » ; que suite à ce contrôle, la SA Liqui Moly France a demandé à chacun de ses salariés de noter, sur chaque facture d'essence, le nombre de kilomètres réalisés et, selon le programme de chacun, elle a calculé le kilométrage professionnel puis déterminé le nombre de kilomètres privés correspondant à la différence entre kilométrage total et kilométrage professionnel ; qu'elle a ensuite effectué, pour chaque salarié, un décompte annuel d'avantage en nature ; que cette procédure est conforme aux préconisations faites par l'Urssaf, lesquelles étaient indicatives, étant constaté que celle-ci n'a pas contesté les récapitulatifs consécutivement effectués ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a annulé ce chef de redressement ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en ce qui concerne l'utilisation privée de véhicules de la société, la SA LIQUI MOLY FRANCE relève que l'URSSAF réintègre dans l'assiette des cotisations la différence entre les kilomètres réels déclarés et le forfait prévu par la réglementation et oppose que le simple relevé des compteurs kilométriques et la mention du nombre de kilomètres sur les factures de carburant, sans aucune autre précision, serait insuffisant pour prouver le kilométrage effectué par les salariés à titre privé ; que la SA LIQUI MOLY FRANCE relève que l'inspecteur du recouvrement l'avait invitée à tenir un décompte des kilomètres parcourus par un véhicule de la société par tout moyen, carnet de bord, agenda, note de frais, qu'elle avait ainsi, suite à un précédent contrôle, établi, pour chaque salarié et par année, un document qui précise le montant des frais d'entretien et d'assurance, le nombre de kilomètres parcourus et le nombre de kilomètres effectués à titre privé, que cette méthode était maintenant critiquée par un inspecteur qui oppose que ce document est insuffisant pour la détermination des kilométrages privés ; que de plus, la SA LIQUI MOLY FRANCE note que, dans sa lettre d'observations, il est simplement fait référence aux montants retenus pour un redressement, sans la moindre indication sur le mode de détermination de la base de calcul, que le redressement sur ce point reste insuffisamment justifié ; que l'URSSAF relève que, si la SA LIQUI MOLY FRANCE a produit des notes sur les factures de carburant, elle n'a pas justifié des transports professionnels et ce malgré la demande de l'inspecteur ; que toutefois, il apparaît que la SA LIQUI MOLY FRANCE aurait établi les documents pouvant permettre le contrôle des usages privés des véhicules de l'entreprise selon les indications qui auraient été données lors d'un précédent contrôle, qu'il y aurait eu lieu pour l'URSSAF d'indiquer plus clairement les règles du jeu et de poser ce qui lui paraissait nécessaire ; qu'en l'état, l'URSSAF n'apporte pas la preuve que des frais d'un usage privé auraient été abusivement écartés de l'assiette des cotisations ;
1) ALORS QUE l'évaluation de l'avantage en nature résultant de l'utilisation privée du véhicule sur la base des dépenses réelles du salarié implique la tenue par l'employeur d'un décompte exact et objectif des kilomètres effectués à titre privé par le salarié ; qu'en l'espèce, lors d'un précédent contrôle ayant donné lieu à une lettre d'observations du 2 novembre 2004, l'URSSAF avait précisé à l'employeur qu'à compter du 1er janvier 2003, l'évaluation de l'avantage en nature véhicule était effectuée sur la base des dépenses réellement engagées et que « la part des dépenses inhérentes à l'usage privé était déterminée en appliquant à l'ensemble des dépenses engagées la part du kilométrage privé par rapport au kilométrage total du véhicule » ; qu'à cet effet, « afin de pouvoir justifier l'évaluation d'un avantage en nature selon la méthode du réel », l'URSSAF avait invité l'employeur « à tenir un décompte des kilomètres effectués par le véhicule de la société, par tout moyen à votre convenance : carnet de bord, agendas, notes de frais
» ; qu'ainsi, l'URSSAF avait expressément demandé à l'employeur, pour l'évaluation en nature des véhicule à usage privé, de tenir un décompte exact des kilomètres effectués à titre privé par ses salariés ; que suite au dit contrôle, l'employeur n'a cependant procédé qu'à un relevé des compteurs kilométriques des véhicules, sans tenir un décompte précis et concret des kilomètres effectués à titre privé par ses salariés, se contentant d'établir lui-même un simple calcul du kilométrage professionnel et privé, pour ensuite effectuer grossièrement un décompte annuel d'avantage en nature ; qu'en affirmant que cette procédure était conforme aux préconisations de l'URSSAF pour annuler le redressement établi sur une base forfaitaire des dépenses engagées, la cour d'appel a violé l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 et l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ;
2) ALORS QUE si la Cour d'appel a considéré que la lettre d'observations du 2 novembre 2004 de l'URSSAF préconisait la solution effectivement mise en oeuvre par l'employeur quand elle préconisait un relevé exact des kilomètres effectués à titre privé (ou professionnel) par le salarié ou la base d'un carnet de bord, ou d'un agenda permettant le décompte réel des kilomètres effectués, la Cour d'appel a dénaturé la lettre d'observations du 2 novembre 2004 en méconnaissance du principe selon lequel il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents soumis à leur examen.
3) ALORS QU'il appartient à l'employeur de transmettre à l'URSSAF les éléments permettant de déterminer les conditions exactes d'utilisation du véhicule ; qu'en l'espèce, l'URSSAF faisait valoir que l'employeur n'avait procédé qu'à un relevé des compteurs kilométriques de véhicules, et qu'aucun état des déplacements professionnels effectués ne lui avait été fourni ; qu'en reprenant les affirmations de l'employeur selon lesquelles le calcul du kilométrage professionnel avait été effectué « selon le programme de chacun » de ses salariés, sans constater que ce « programme » avait été transmis à l'URSSAF durant le contrôle, voire avait été versé aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
4) ALORS QUE les motifs hypothétiques équivalent à une absence de motifs ; qu'en affirmant par des motifs adoptés des premiers juges « que la SA Liqui Moly France aurait établi les documents pouvant permettre le contrôle des usages privés des véhicules de l'entreprise selon les indications qui auraient été données lors d'un précédent contrôle », la cour d'appel, qui a statué par des motifs hypothétiques, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, l'URSSAF faisait valoir que l'employeur ne rapportait pas la preuve lui incombant du kilométrage effectué à titre privé pour chacun de ses salariés, ce qui revenait à contester les récapitulatifs de kilométrage établis par l'employeur ; qu'en affirmant que ces récapitulatifs n'étaient pas contestés par l'URSSAF, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté l'URSSAF de ses demandes, d'AVOIR annulé le chef de redressement relatif au point n° 3 « primes diverses » avec un redressement de cotisations d'un total de 1.778 euros, « de la lettre d'observations du 4 octobre 2007, et y compris les éventuelles majorations correspondantes », d'AVOIR confirmé le jugement déféré et d'AVOIR condamné l'URSSAF à payer la somme de 1.500 euros à la société Liqui Moly France par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la SA Liqui Moly France a versé, selon la DAS 2 de l'année 2004, des primes intitulées « d'indication » à MM A..., J..., X..., S... , M..., alors salariés de la société Compagnie Européenne de distribution - C.E.D. ; que selon actes du 15.6.2055 produits, six actionnaires de la société C.E.D) ont cédé leurs parts sociales à la SA Liqui Moly France, soit au total 3.950 parts sur 5.000 ; qu'un contrat de travail a alors été conclu le 1.7.2005 entre la SA Liqui Moly France et chacun des cinq salariés précités, avec paiement d'une rémunération mensuelle brute fixe et d'un commissionnement sur le chiffre d'affaires réalisé ; que selon le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration du 18/7/2005, à cette date, la SA Liqui Moly France détenait 100 % du capital social de la SARL, C.E.D) et elle en a décidé la dissolution ; que la SA Liqui Moly France justifie des fiches de paie établies par la société Compagnie Européenne de distribution avec une ancienneté remontant à 1992 (J...), 1993 (A...), 1994 (S... ), 2001 (M...), 2005 (X...) ; que l'Urssaf ne produit aucune pièce quant aux liens qui existeraient entre les sociétés S.A Liqui Moly France et C.E.D, tels qu'elle les a développés dans ses conclusions ; qu'il résulte de ces éléments que les sociétés Liqui Moly France et C.E.D sont des sociétés juridiquement distinctes sans qu'il soit pas démontré une immixtion de la première dans la gestion de la seconde, que les cinq personnes citées étaient salariées de la société C.E.D sans qu'il soit démontré un lien de subordination entre elles et la SA Liqui Moly France en 2004, date du versement des primes d'indication, alors que les cessions de parts sociales des actionnaires majoritaires, la signature des contrats de travail et la dissolution de la société C.E.D ont eu lieu postérieurement en 2005 ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a retenu qu'il n'était pas établi que les primes ainsi versées - pour prix d'une clientèle, pourraient constituer le prix d'une rémunération et qu'elles n'étaient pas soumises à cotisations ; qu'en conséquence, il convient d'annuler les chefs de redressement relatifs au point n° 2 « avantage en nature véhicule » avec un redressement de cotisations d'un total de 7.000 € et au point n° 3 « primes diverses » avec un redressement de cotisations d'un total 1.778 €, de la lettre d'observations du 4.10.2.007, y compris les éventuelles majorations correspondantes, et de confirmer le dégrèvement des sommes consécutivement mises en recouvrement et payées ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en ce qui concerne les commissions versées à des personnes qui ne sont pas salariées de la SA LIQUI MOLY FRANCE, celle-ci relève que, précisément du fait qu'il ne s'agit pas de salariés, les commissions n'entrent pas dans le cadre de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale dès lors que les sommes versées à des salariés de la société CED ne sont pas une contrepartie du travail ou à l'occasion du travail signé avec elle-même ; qu'à l'argument retenu par la Commission de recours amiable, selon laquelle la société CED ne serait pas une entreprise tierce du fait que la totalité des parts de celle-ci sont détenues par la SA LIQUI MOLY FRANCE et que la gérance est assurée par "la secrétaire de la SA LIQUI MOLY FRANCE", celle-ci oppose que l'URSSAF n'établit pas qu'il y aurait un quelconque lien de subordination entre elle et les salariés de la société CED ; qu'elle ajoute que les commissions objet du redressement sont de l'année 2004 alors qu'elle n'a acquis les titres de la société CED que par contrat du 15 juin 2005, c'est-à-dire avant la date de commissions objets du redressement ; que l'URSSAF indique que les commissions versées en 2004 concernaient des personnes devenues salariées de l'entreprise en contrepartie de la cession de leurs fichiers de clientèle, reconnaît qu'en application des articles L.242-1 et L.31 1-2 du Code de la sécurité sociale, sont considérées comme des rémunérations pour le calcul des cotisations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail accompli dans un état de subordination juridique ; que l'URSSAF oppose qu'une prestation ponctuelle peut être retenue, que la SA LIQUI MOLY FRANCE détenait la totalité des parts de la société CED et qu'elle en avait décidé la dissolution par décision du 18 juillet 2005 ; que ces éléments ne suffisent pas pour retenir que les commissions ou prix d'une clientèle auraient constitué la rémunération dans le cadre d'un quelconque rapport de subordination et ces montants doivent être exclus de l'assiette des cotisations ; qu'au vu des éléments du dossier et des pièces produites, il y a lieu de faire droit au recours de la SA LIQUI MOLY FRANCE en s'en tenant au dispositif des conclusions.
ALORS QUE l'existence d'un lien de subordination peut résulter de la nature des sommes versées à un salarié par une société tierce en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de cette dernière ; qu'en l'espèce, l'URSSAF a constaté que la société Liqui Moly France avait versé des commissions à des salariés de la société CED dans le cadre d'un contrat « performances aux objectifs », qui induisait une relation salariale à tout le moins ponctuelle entre les intéressés ; qu'en refusant néanmoins de considérer que le versement des commissions était constitutif d'une rémunération soumise à cotisations, sans rechercher si la nature même desdites commissions n'induisait pas intrinsèquement l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale.