LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 1165 et 1166 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 mars 2017), que M. et Mme X... sont copropriétaires d'un appartement avec terrasses situé au dernier étage d'un immeuble dans lequel la société RPM est copropriétaire d'un local à usage de restaurant situé au rez-de-chaussée et donné à bail, le 5 avril 2007, à la société Oïsushi ; que, se plaignant de nuisances olfactives et d'une activité de vente à domicile et invoquant la carence de la société bailleresse, M. et Mme X... l'ont assignée, ainsi que la société locataire, en résiliation du bail commercial ;
Attendu que, pour accueillir la demande, l'arrêt retient que les nuisances olfactives interdites par le règlement de copropriété, en provenance du restaurant de la société Oïsushi, sont établies et caractérisées et que la société locataire, qui a eu connaissance du règlement de copropriété et dont le bail interdit « d'entreposer dans les parties communes, dans le parking, sur les trottoirs de la copropriété, des véhicules deux roues », ne justifie pas que l'activité de vente à emporter a disparu ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le créancier ne dispose de l'action de son débiteur que si la carence de celui-ci est de nature à compromettre ses droits, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme X... et les condamne à verser la somme de 3 000 euros à la société RPM ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société RPM.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné la résiliation du bail commercial conclu entre les sociétés RPM et OISUSHI et d'AVOIR dit que la société OISUSHI devait quitter les lieux dans un délai de trois à compter de la signification de l'arrêt et, en cas de non-respect de cette obligation, d'AVOIR ordonné l'expulsion de la société OISUSHI et de tous occupants de son chef des lieux loués ;
AUX MOTIFS QU'« en application de l'article 9 de la loi du 10 juillet 1965, chaque copropriétaire use et jouit librement des parties privatives et des parties communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires, ni à la destination de l'immeuble. Il n'est pas contesté que l'ensemble immobilier est à usage principal d'habitation et à titre accessoire, à usage commercial pour les lots 1, 2 et 100. Il n'existe aucune exclusion pour les locaux à usage de restauration et trois commerces sont exploités au rez-dechaussée, l'un par une crêperie, l'un par un restaurant indien et le troisième, objet du litige par un restaurant japonais. Selon les pages 58 et 59 du règlement de copropriété : sont prohibés dans les locaux commerciaux, l'exploitation d'établissement de nature à incommoder par les odeurs les personnes habitant l'immeuble, la restauration rapide ou la vente à emporter. Dès août 2009 et jusqu'en février 2010, le syndic a demandé au bailleur de faire cesser les nuisances olfactives en préconisant la cuisson par un système électrique à la place du feu de bois. Le constat d'huissier demandé par le syndicat des copropriétaires en juin et octobre 2010 établit que les deux restaurants de l'immeuble pratiquent la vente à emporter dont la société Oïsushi. L'huissier a constaté sur les terrasses des appelants qu'il existe des odeurs de viande grillée, calcinée et de graisse en provenance pendant l'heure du repas de la société Oïsushi et l'intervention dans ce restaurant confirme que cette société utilise le feu de bois pour cuire ses brochettes. Il existe des odeurs de graisse et frites d'un restaurant voisin. Le rapport contradictoire du 7 juin 2012, de la société Groupama, assureur du syndicat des copropriétaires prouve que le restaurant Oïsushi est à l'origine des odeurs intermittentes de grillade nonobstant la pose de déflecteurs et le calfeutrement à la base et d'un système de destruction d'odeurs jugé inadapté par l'expert d'assurance, le coût d'un système efficace étant de 15 000 € HT selon lui. La société RPM avait été convoquée par l'expert mais n'a pas souhaité participer à cette réunion. Les attestations (demandées pendant le délibéré) versées par les appelants de septembre et octobre 2012 établissent que la société Oïsushi pratique la vente à emporter, que de ce fait les véhicules se garent devant le parking et occasionnent une gêne, que le restaurant utilise le charbon de bois pour faire sa cuisine et que pendant les repas, il y a des odeurs désagréables sur le balcon de ceux qui sont au-dessus quand ils ouvrent leurs fenêtres et dans la cour du parking. L'huissier dans son constat du 5 septembre 2012 a constaté la vente à emporter et senti les odeurs de viande grillée sur les deux terrasses des appelants notamment une odeur forte, mélange de viande grillée, calcinée et de graisse brûlée. Ces odeurs pénètrent dans le logement quand les fenêtres sont ouvertes. La société RPM verse la facture d'installation de juin 2009 d'un destructeur d'odeurs et un message indiquant qu'en juillet 2011, la société Oïsushi n'entretenait pas son destructeur d'odeurs et un constat d'huissier du 10 juillet 2015 à 12H30 établissant qu'il n'existe pas d'odeurs. La société Oïsushi verse des factures d'une société d'entretien de février, avril 2014 et début 2015, portant sur :'une formule Vapolair' à pulvériser et selon un message de février 2015 de la société intervenante, il s'agit d'un produit spécialement formulé pour le traitement des odeurs dans les réseaux d'extractions des cuisines professionnelles qui a été adapté en avril 2014 au système de traitement. La cour observe que dès 2009, il a été demandé à la société Oïsushi par le syndic de cuire ses brochettes à l'électricité, que cette demande a été reprise par le bailleur en janvier 2010, que si un produit pour désodoriser a été mis en place, l'expert d'assurance a indiqué que cela était insuffisant, que selon ce dernier pour poursuivre ce mode de cuisson, des travaux pour la somme de 15 000 € sont nécessaires, que d'ailleurs les attestations sont postérieures à cette installation, qu'en juillet 2011, le conduit de cheminée n'était même pas entretenu, que la société Oïsushi ne produit aucun autre devis de travaux établissant qu'à un quelconque moment, elle a essayé de solliciter un professionnel afin d'apporter un remède sérieux à ce problème. Les nuisances olfactives interdites par le règlement de copropriété en provenance du restaurant de la société Oïsushi sont bien établies et caractérisées. Le bailleur prouve que sa locataire a bien eu connaissance de cette interdiction de causer des nuisances olfactives et la seule preuve que la société Oïsushi entretient son conduit d'évacuation et qu'un huissier n'a pas constaté de nuisances le 10 juillet 2015 n'est pas suffisant à infirmer ces faits. S'agissant de la vente à emporter, la société Oïsushi a eu connaissance du règlement de copropriété sur ce point. Le bail lui interdit : « d'entreposer dans les parties communes, dans le parking, sur les trottoirs de la copropriété, des véhicules deux roues ». Cette vente est caractérisée par les pièces du dossier notamment toutes les attestations, la société Oïsushi ne la conteste pas même si elle tente de la limiter aux seuls copropriétaires de la résidence, elle ne justifie pas que cette activité a disparu. En conséquence, ces nuisances en contradiction avec le règlement de copropriété justifient la résiliation du bail entre les sociétés Oïsushi et RPM » ;
1) ALORS QUE l'action oblique suppose une carence du débiteur autorisant le créancier à agir à sa place ; qu'en faisant droit à l'action oblique de M. et Mme X... pour ordonner la résiliation du bail commercial conclu entre la société OISUSHI et la SCI RPM tout en retenant qu'aucune faute de la SCI RPM n'était caractérisée quant aux nuisances occasionnées et en relevant que celle-ci avait prouvé que sa locataire était informée de l'interdiction stipulée par le règlement de copropriété de causer des nuisances olfactives et d'exercer une activité de vente à emporter, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la carence de la SCI RPM, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1166, devenu 1341-1, du code civil ;
2) ALORS, en tout état de cause, QUE la SCI RPM faisait valoir qu'elle avait accompli de nombreuses diligences faisant obstacle à ce que sa carence soit reconnue et à ce que l'action oblique de M. et Mme X... soit accueillie (concl. p. 5 et suiv.) ; qu'elle a ainsi soutenu avoir fait signifier à la société OISUSHI un commandement visant la clause résolutoire, puis avoir sollicité, dans le cadre de l'instance en référé introduite par le syndicat de copropriété, la résiliation du contrat de bail et l'expulsion de la société OISUSHI (conclusions d'appel, p. 5 à 7) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces diligences, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1166, devenu 1341-1, du code civil ;
3) ALORS QUE l'action oblique implique une inaction à agir imputable au débiteur de celui qui l'exerce ; que la SCI RPM contestait le droit des époux X..., simples copropriétaires, à agir sur le fondement de l'action oblique en l'absence d'intervention à la procédure du syndicat de copropriété (concl. p. 4) ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ALORS QUE les conditions de la résiliation judiciaire d'un bail s'apprécient à la date à laquelle le juge statue : que la SCI RPM faisait valoir que les nuisances olfactives provenant du restaurant exploité par la société OISUSHI avaient disparu et que cette société n'exerçait plus d'activité de vente à emporter (concl. p.8 à 10) ; qu'en ne se fondant, pour prononcer la résiliation du bail, que sur des éléments de preuve datant, pour le plus récent, de 2012 sans indiquer de quelle pièce, elle tirait la preuve de ce qu'à date de son arrêt, les nuisances olfactives et l'exercice de l'activité de vente à emporter auraient perduré, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1184 du code civil ;
5) ALORS QU'en retenant, en outre, que le constat d'huissier du 10 juillet 2015 produit par la SCI RPM n'infirmait pas la présence de nuisances olfactives résultant des éléments de preuve antérieurs et que la société OISUSHI n'établissait pas que l'activité de vente à emporter ait disparu, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve de l'existence de manquements contractuels justifiant la résiliation du bail, qui pesait sur les époux X..., et a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
6) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en se fondant sur les attestations « demandée pendant le délibéré » (arrêt, p. 7, § 2), sans s'assurer que ces pièces avaient été soumises au débat contradictoire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
7) ALORS QUE la SCI RPM concluait (p. 15) à la confirmation du jugement en ce qu'il avait débouté les époux X... de leur demande de résiliation du bail ; qu'en se bornant, pour prononcer cette résiliation, à constater des manquements bien caractérisés depuis de nombreuses années sans rechercher si, contrairement à ce qu'avaient retenu les premiers juges (jugement, p. 3), ces manquements étaient d'une gravité telle qu'ils justifiaient la résiliation du bail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1184 du code civil.