LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 novembre 2017) que, le 30 mai 2013, la société France locataire, titulaire d'un bail commercial portant sur des locaux à usage d'hôtel, a demandé au bailleur, la société La Grande Maison, le renouvellement du bail moyennant un loyer à la baisse ; que, le 25 juin 2013, la société locataire a adressé à la société bailleresse un mémoire préalable ; que, le 18 septembre 2013, elle l'a assignée en fixation du loyer du bail renouvelé au 1er juillet 2013 ; que, devant la cour d'appel, la société bailleresse a soulevé la nullité du mémoire et de l'acte introductif d'instance ;
Attendu que la société La Grande Maison fait grief à l'arrêt de déclarer valable le mémoire préalable et irrecevable la demande en nullité du jugement du 4 mai 2016 en raison de la nullité affectant l'acte introductif d'instance ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la demande, tendant à voir déclarer nulle l'assignation au motif que le mémoire préalable ne mentionnait les noms des représentants légaux des parties, qui relevait du régime des exceptions de nullité et non pas de celui des fins de non-recevoir, n'avait pas été présentée devant le premier juge, la cour d'appel en a exactement déduit que cette demande était irrecevable comme nouvelle en appel ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société La Grande Maison aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Grande Maison et la condamne à payer à la société France location la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société La Grande Maison.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré valable le mémoire préalable du 25 juin 2013, d'avoir confirmé le jugement du 4 mai 2016, et d'avoir ainsi écarté comme irrecevable la demande en nullité de ce jugement à raison de la nullité affectant l'acte introductif d'instance ;
AUX MOTIFS QUE la société LA GRANDE MAISON soutient que le mémoire préalable du 25 juin 2013 doit être déclarée nul ainsi que par la suite l'assignation du 18 septembre 2013, en raison de l'absence du nom des représentants légaux des sociétés ; mais qu'en vertu de l'article 564 et suivants du code de procédure civile, il convient de noter que cette demande d'irrecevabilité n'a jamais été formulée au préalable ; que s'agissant d'une demande nouvelle, celle-ci sera déclarée irrecevable ;
ALORS QUE les fins de non-recevoir peuvent être soulevées en tout état de cause ; que la nullité de l'acte introductif d'instance constitue une cause d'irrecevabilité des demandes ; qu'à ce titre, l'irrégularité affectant le mémoire préalable à l'introduction de l'action visant à contester le montant du loyer du bail commercial renouvelé entraîne l'irrecevabilité de cette action ; qu'en opposant en l'espèce que cette demande d'irrecevabilité était irrecevable comme nouvelle en cause d'appel, cependant que l'article 564 du code de procédure civile n'est pas applicable aux fins de non-recevoir, la cour d'appel a violé l'article 123 du code de procédure civile, ensemble les articles R. 145-24 et R. 145-27 du code de commerce.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir retenu le caractère monovalent des locaux ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' il ne peut être valablement soutenu que le principe de la monovalence des locaux aurait été définitivement tranché par le jugement en date du 1er octobre 2014 ; qu'en effet, cette décision était un jugement avant dire droit et ne reprenait pas dans son dispositif la qualification de monovalence des locaux ; que la présente Cour se doit en conséquence de trancher cette difficulté ; que la société LA GRANDE MAISON soutient que les locaux litigieux ne seraient pas monovalents, car ils serviraient outre à l'activité hôtelière, à des activités de syndic et de gestion immobilière ; qu'il n'est pas rapporté au dossier que ces éventuelles activités annexes aient une quelconque importance ; que d'ailleurs, l'expert judiciaire n'a relevé aucune activité annexe ou accessoire lors de ses visites et lors de ses opérations d'expertise ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU' il sera fait observer que si les éléments de la procédure (pièces n° 6, 7 et 17 bailleresse) font apparaître que l'accueil de l'hôtel ainsi que les locaux afférant à l'ancienne cuisine pourraient être affectés pour partie à la gestion de la résidence immobilière « Les Jardins du Cap », Madame R..., expert judiciaire, n'a pour sa part relevé aucune activité annexe lors de la visite des lieux, comme indiqué dans son rapport page 18 ;
1° ALORS QUE l'évaluation du loyer du bail commercial renouvelé doit tenir compte du caractère monovalent ou non des locaux donnés à bail ; qu'en l'espèce, la société LA GRANDE MAISON démontrait que la société France location exerçait dans ses locaux, outre l'activité d'hôtellerie et de restauration, celle de syndic de copropriété et de gestion immobilière ; qu'elle produisait à cet effet l'extrait Kbis de la société France location relatif à cet établissement, un constat d'huissier, ainsi qu'un courrier du service de la répression des fraudes, établissant tous que les locaux abritaient également une activité de vente immobilière et d'accueil des habitants non hôteliers de la résidence ; qu'en opposant que l'expert judiciaire n'avait pour sa part relevé aucune activité en ce sens lors de sa visite, sans procéder à aucune analyse même sommaire des éléments qui leur étaient soumis, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article R. 145-10 du code de commerce ;
2° ALORS QUE l'évaluation du loyer du bail commercial renouvelé doit tenir compte du caractère monovalent ou non des locaux donnés à bail ; qu'en l'espèce, la société LA GRANDE MAISON démontrait que la société France location exerçait dans ses locaux, outre l'activité d'hôtellerie et de restauration, celle de syndic de copropriété et de gestion immobilière ; qu'elle produisait à cet effet l'extrait Kbis de la société France location relatif à cet établissement, un constat d'huissier, ainsi qu'un courrier du service de la répression des fraudes, établissant tous que les locaux abritaient également une activité de vente immobilière et d'accueil des habitants non hôteliers de la résidence ; qu'en opposant également qu'il n'était pas démontré l'importance de ces autres activités, sans procéder à aucune recherche quant à l'existence de ces activités parallèles, les juges du fond ont encore privé leur décision de base légale au regard de l'article R. 145-10 du code de commerce.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 4 mai 2016 en toutes ses dispositions, et d'avoir ce faisant fixé le montant du loyer du bail renouvelé à la somme de 156.090 euros par an ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'hôtel dont s'agit est composé de 60 chambres sur trois niveaux ave restaurant au rez-de-chaussée et 50
emplacements de parkings ; que ledit hôtel est implanté sur la commune de de Roquebrune Cap Martin et ne se trouve nullement en bord de mer ; que pour y parvenir, il convient d'emprunter une petite rue étroite ; que l'hôtel est caché par l'établissement Pierre &amp; Vacances ; que l'expert indique que si l'établissement litigieux convient à l'hébergement, il n'est pas idéal pour l'activité de restauration ; que conformément aux usages, l'expert a procédé à la fixation de la valeur locative en appliquant la méthode dite hôtelière convenant parfaitement à la situation de l'espèce, en tenant compte des éléments suivants : -établissement de la recette théorique de l'hôtel correspondant aux prix affichés x 365 jours, - calcul de la recette annuelle théorique corrigée par la prise en compte des rabais moyens consentis aux groupes, - calcul du chiffre d'affaires HT déduction de la TVA, - détermination de la valeur locative brute par application d'un pourcentage sur les recettes variables selon la catégorie ; que c'est sur la base de ces principes que l'expert a opéré ses calculs en tenant compte des tarifs appliqués sur les mois de juillet, août, septembre, octobre, novembre et décembre 2012, ainsi que sur la période couvrant janvier à juin 2013, le renouvellement étant intervenu le 1er juillet 2013 ; qu'eu égard aux calculs de l'expert, il apparaît que le loyer payé par la société France location était parfaitement surévalué et que la demande de la locataire de fixation à la baisse du loyer était parfaitement justifiée ; qu'il convient de retenir les calculs très précis et justifiés de l'expert et de fixer le montant du loyer au 1er juillet 2013 à la somme annuelle de 156.090 euros ; que le jugement sera confirmé sur ce point, ainsi d'ailleurs que concernant les autres dispositions ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU' il résulte du rapport d'expertise de Madame R... que l'hôtel du Grand Cap est itué [...] (06), à moins de 1 km de la gare SNCF de Camoles, avec un accès difficile et compliqué car non visible du bord de mer et situé en retrait de la circulation derrière des immeubles résidentiels ; que l'hôtel est composé de 69 chambres sur trois niveaux (15 chambres au rez-de-chaussée, 27 chambres au premier étage et 27 chambres au second étage) avec restaurant-bar au rez-de-chaussée ainsi que 50 emplacement de places de parking en sous-sol ; que toutes les chambres sont communicantes et pourraient être qualifiées de suite mais, dans la pratique, sont toutes louées pour accueillir deux personnes à l'exception d'une suite « Azur ». Lors des opérations d'expertise, seules 66 chambres étaient données en location, trois chambres ayant été condamnées pour servir de bureau, stockage et bagagerie ; que pour déterminer la valeur locative des locaux au 1er juillet 2013, l'expert a utilisé la méthode hôtelière qui, selon les usages la profession, consiste à déterminer la recette théorique annuelle de l'hôtel en fonction du prix des chambres et d'un coefficient de remplissage et à lui appliquer un taux adapté pour tenir compte des charges d'exploitation de l'hôtel, de la qualité de l'immeuble et de sa situation ; que pour aboutir à cette valeur locative, l'expert a retenu pour déterminer la recette théorique annuelle :
– un nombre de 66 chambres et d'une suite azur
– les tarifs pratiqués par l'hôtel pour l'année 2012/2013 et qui sont affichés et fixés, non par saison, mais par périodes
– un taux d'occupation moyen de 59,5% selon les statistiques du comité régional du tourisme (CRT) Riviera-Côte d'Azur au titre des hôtels classés deux étoiles de la zone de menton regroupant la commune de Roquebrune-Cap-Martin.
faisant ressortir ainsi une recette théorique annuelle de 1.781.760 €, à laquelle vient en déduction la TVA de 7 % et les taxes de séjour, d'où une recette théorique annuelle nette de 962.930,47 € ; que l'expert a ensuite appliqué à cette recette théorique annuelle nette :
– un pourcentage, habituellement appelé « taux adapté » de 15,5 %, aboutissant à une valeur locative annuelle de 149.254 €
– puis un ajout des recettes de petit-déjeuner (8,50 € par personne en 2012 et 9 € par personne en 2013) estimé, sur la base du même coefficient de remplissage et après application d'un abattement de 50 % pour tenir compte de ce que les clients ne prennent pas tous de petits déjeuners à l'hôtel et du taux adapté, à la somme de 18.636 €
– puis un ajout des recettes de parking (7€ par jour en 2012-2013) estimé, sur la base du même coefficient de remplissage, à la somme de 63.287 € et après application d'un abattement de 50 % pour tenir compte là encore de ce que les clients n'utilisent pas tous le parking à l'hôtel et du taux adapté, à la somme de 4.904 €
– puis à l'ajout de prestations diverses, tel le lit supplémentaire enfant de 3 à 12 ans et la présence d'animaux, soit la somme de 639 €
– puis enfin un abattement de 10 % pour rabais commerciaux, s'inscrivant dans la fourchette à Nice par les usages de la profession
La valeur locative ressort ainsi:
– à (149.254 € d'hébergement + 4.904 € de parking + 639 € de prestations diverses) 154.797 moins le taux de 10 % pour rabais commerciaux, soit 139.317 e au titre de l'hébergement sans la recette de petits déjeuners
– à (149.254 € d'hébergement + 18.636 € de petits déjeuners + 4.904 € de parking + 639 € de prestations diverses) 173.433 € moins le taux de 10 % pour rabais commerciaux, soit 156.090 € au titre de l'hébergement avec la recette des petits déjeuners ; qu'il convient d'examiner les diverses critiques formulées par les parties à l'encontre du rapport d'expertise ;
que sur la valeur locative des places de parking, la SARL LA GRANDE MAISON, bailleresse, estime que la valeur retenue par l'expert est largement insuffisante, les 50 places de parking étant selon elle systématiquement occupées en raison du déficit d'emplacement de stationnement dans le quartier ; que quant à la SARL France location, locataire, elle demande à voir baisser, avant abattements de 50 % et du taux adapté, sa valeur d'au moins 20.000 €, soutenant que l'exiguïté des lieux, compromettant l'accessibilité des clients au parking, l'oblige à leur offrir purement et simplement cette prestation ; que l'expert judiciaire a retenu un coefficient de remplissage de 50 % en tenant compte de ce que tous les clients de l'hôtel n'utilisent pas le parking pour diverses raisons (voyages organisés, place de stationnement libre dans les environs ou absence d'utilisation de véhicules par les clients) ; que la bailleresse ne produit aucune pièce qui démontrerait une occupation complète et constante du parking par la clientèle de l'hôtel considéré ; qu'au contraire, il convient de relever qu'il résulte de l'expertise privée réalisée le 29 décembre 2014 par Monsieur N... Q... L... à la demande de la bailleresse même (pièce n°17) que l'utilisation des parkings en sous-sol apparaît entravée par des modifications des accès par le maître d'ouvrage limitant l'usage desdits parking à des véhicules de petite taille ; que quant aux pièces invoquées par la locataire, l'expertise judiciaire de Monsieur M... réalisée le 15 mai 2007 dans le cadre d'une instance judiciaire liée à des malfaçons met en lumière les difficultés de manoeuvres pour accéder au Parking de l'établissement ; que l'attestation datée du 1er décembre 2014 du cabinet d'expertise GFE, comptable de la locataire, versée aux débats par cette dernière, qui mentionne un chiffre d'affaires au titre du parking, d'un montant de 8.271 € pour la période du 1 er décembre 2012 au 30 novembre 2013 et 11.459 € pour la période postérieure du 1 er décembre 2011 au 30 novembre 2012, tend à confirmer l'occupation limitée par la clientèle de l'hôtel du Grand Cap dudit parking ; qu'en conséquence, faute d'éléments des deux parties permettant de remettre en cause l'évaluation de l'expert judiciaire, la valeur locative du parking afférent à l'hôtel à hauteur de 4.904 € sera entérinée ;
que sur la valeur locative du restaurant, la SARL France location fait grief à l'expert judiciaire d'avoir retenu une somme de 30.631 € au titre de la valeur locative afférente au restaurant, au motif qu'elle n'exploite plus aucune activité de restauration ; qu'à l'occasion de la visite des lieux, l'expert judiciaire a constaté que les locaux destinés à la restauration servaient en pratique exclusivement au service des petits déjeuners, l'activité de restauration ayant été abandonnée. Ce point n'est pas contesté par les parties ; que néanmoins, l'activité de restauration est expressément prévue dans le bail commercial liant les parties. Si le changement de l'activité autorisée peut constituer une modification notable permettant le déplafonnement du loyer commercial et donc sa fixation à sa valeur locative, conformément à l'article L 145-34 du code de commerce, encore faut-il que ce changement ait été accepté ou toléré par le bailleur ; qu'en l'espèce, il n'est pas établi par la procédure que la SARL LA GRANDE MAISON, bailleresse, ait explicitement ou tacitement accepté l'abandon par sa locataire de l'activité de restauration ; qu'en conséquence, il convient d'inclure l'activité afférente à la restauration dans la valeur locative de l'établissement, l'abandon de ladite activité relevant des choix personnels de gestion de la locataire, l'éventuelle conclusion d'un nouveau bail à l'issue du présent litige pouvant au surplus être l'occasion d'actualiser ses clauses et conditions, conformément à l'article L 145-57 du code de commerce ;
que sur les éléments de comparaison retenue pour la valeur locative de restaurant, la bailleresse reproche à l'expert judiciaire un choix ubuesque des éléments de comparaison retenue pour fixer la valeur locative du restaurant de l'hôtel du Grand Cap ; que faute par la bailleresse de produire aux débats des éléments concrets chiffrés permettant de remettre en cause utilement l'analyse de l'expert judiciaire, l'évaluation de la valeur locative du restaurant à hauteur de 30.631 € sera retenue ;
que sur la piscine, la bailleresse fait grief à l'expert judiciaire de ne pas avoir pris en considération la piscine laissée à disposition de la clientèle de l'hôtel considéré ; que dans son expertise, page 25, Madame R... a relevé que la piscine, intégrée à la publicité de l'hôtel, n'est toutefois pas accessible directement à partir de l'établissement, puisqu'il faut en sortir et y accéder par l'immeuble voisin, l'amenant à conclure que cet ouvrage n'avait aucune incidence sur la valeur locative de l'établissement ; que force est de constater que les expertises produites par les parties (expertise privée de Monsieur N... Q... L... du 29 décembre 2014 pour la bailleresse et expertise judiciaire de Monsieur M... du 15 mai 2007 pour la locataire) confirment l'impossibilité d'accès direct à la piscine, le premier expert susnommé parlant même d'une « pérégrination en empruntant la voie publique » ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que Madame R... a exclu ladite piscine dans son évaluation de la valeur locative des lieux loués ;
que sur les facteurs locaux de .commercialité, la SARL LA GRANDE MAISON reproche à l'expert judiciaire de ne pas avoir tenu compte de l'évaluation favorable des facteurs locaux de commercialité ; que ce grief sera écarté, l'expert judiciaire ayant répondu à la mission qui lui était demandée, à savoir évaluer la valeur locative de l'hôtel considéré selon la méthode hôtelière qui justement ne tient pas compte des facteurs locaux de commercialité ; qu'à titre surabondant, la juridiction de céans note que l'expert judiciaire a relevé, page 28 de son rapport, que l'hôtel du Grand Cap était d'accès compliqué, puisque positionné, pour ne pas dire caché derrière des immeubles résidentiels, ces éléments contrebalançant l'argument de la bailleresse selon laquelle le commerce considéré bénéficie d'une amélioration très notable des facteurs locaux de commercialiser liés à l'existence d'un projet urbain « Eco-Quartier » de la commune de Roquebrune Cap Martin
que sur le chiffre d'affaires de la locataire, la bailleresse reproche à l'expert judiciaire d'avoir déterminé la valeur locative des lieux loués sans tenir compte des chiffres d'affaires réels de la locataire qui sont environ dix fois plus importants ; qu'elle verse aux débats un extrait K bis de la SARL France location (pièce n° 15) mentionnant, au 30 novembre 2012, un chiffre d'affaires de 13.563.692 € ; que ce grief est infondé, les éléments de la procédure établissant que la SARL France location ne gère pas le seul Hôtel du Grand Cap et bénéficie donc de revenus d'autres activités, la locataire versant en outre aux débats une attestation de son comptable établissant un chiffre d'affaires afférent à la seule exploitation de l'hôtel du Grand Cap de 643.993 € pour la période du 1er décembre 2011 au 30 novembre 2012 et de 672.142 € pour la période du 1er décembre 2012 au 30 novembre 2013, le chiffre d'affaires de la locataire, quel que soit son montant, n'étant en tout état de cause pas un élément à retenir pour déterminer la valeur locative selon la méthode hôtelière ; qu'en conséquence, eu égard aux éléments ci-dessus énoncés, la locataire ne sollicitant pas que la recette des petits déjeuners soit exclue de la valeur locative des lieux loués, le juge de céans s'estimant suffisamment informé par la seule expertise judiciaire de Madame R... sans qu'il faille tenir compte de l'expertise privée de Monsieur N... Q... L... proposant quant à lui une valeur locative à 2.110.000 €, son expertise étant en tout état de cause non contradictoire, la valeur locative de l'hôtel du Grand Cap au 1 er juillet 2013 sera calculée comme suit :
- valeur locative hébergement : 149.254 €
- recettes des petits déjeuners (non contestées) : 18.636 €
- recettes parking : 4.904 €
- prestations diverses (non contestées) : 639 €
- abattement 10 % pour remise commerciale : 17.343 €
Total : 156.090€
qu'en conséquence, la valeur locative sera fixée à la somme de 156.090 € par an, hors charges et hors taxes, à compter du 1er juillet 2013 ;
1° ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, l'expert judiciaire avait fixé la valeur locative avec recette des petits déjeuners à une valeur totale de 186.721 euros comprenant la valeur locative du restaurant ; qu'en observant que l'hôtel comprenait un restaurant, et en décidant qu'il convenait de retenir les calculs de l'expert, tout en excluant finalement la valeur locative du restaurant du montant du loyer du bail renouvelé, les juges ont entaché leur décision d'une contradiction de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE, subsidiairement, la valeur du loyer du bail commercial renouvelé doit correspondre à la valeur locative ; que cette valeur est déterminée au regard notamment des caractéristiques du local objet du bail, de la destination des lieux, et des activités qui y sont exercées ; qu'en s'abstenant de tenir compte en l'espèce de la valeur locative du restaurant compris dans les locaux hôteliers donnés à bail, les juges du fond ont de toute façon privé leur décision de base légale au regard des articles L. 145-33 et R. 145-3 du code de commerce ;
3° ALORS QUE la valeur du loyer du bail commercial renouvelé doit correspondre à la valeur locative ; que cette valeur est déterminée au regard notamment de l'état d'entretien, de vétusté ou de salubrité des locaux, et de la nature et de l'état des équipements et des moyens d'exploitation mis à la disposition du locataire ; qu'en l'espèce, la société LA GRANDE MAISON faisait valoir que les éléments de comparaison retenus par l'expert judiciaire ne tenaient pas compte de ce que les locaux avaient été livrés neufs et entièrement équipés et meublés à la société France location ; qu'en s'abstenant de toute recherche sur ce point, les juges du fond ont également privé leur décision de base légale au regard des articles L. 145-33 et R. 145-3 du code de commerce.