LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que Jean-Marie X...est décédé en laissant deux enfants pour lui succéder, Emmanuel et Marcel ; que ce dernier étant décédé, M. Emmanuel X...a assigné les trois enfants de celui-ci, Marielle, Chantal et Xavier, pour obtenir le partage de l'immeuble resté en indivision, situé ...à Sainte Foy-lès-Lyon ; qu'en cours d'instance, Mme Marielle X..., épouse Y...a demandé le partage d'un immeuble situé ... à Sainte-Foy-lès-Lyon, dépendant de la communauté et de la succession de ses parents, Marcel X...et Brigitte Z...; que l'arrêt attaqué (Lyon, 22 octobre 2009), rendu sur renvoi après cassation (Civ, 1re 6 février 2007, n° 05-14. 369), a ordonné la licitation des deux immeubles ; 
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, ci-après annexé : 
Attendu que M. Xavier X...fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'il serait procédé à la vente sur licitation de l'immeuble sis chemin des Fonts à Sainte-Foy-Lès-Lyon ; 
Attendu, d'abord, qu'ayant constaté que la demande d'attribution éliminatoire présentée par M. Xavier X...et Mme Chantal X..., était dirigée contre Mme Marielle X..., épouse Y...et non contre M. Emmanuel X..., qui demandait le partage et non le maintien de l'indivision, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, justifié sa décision ; qu'en sa première branche, le moyen qui critique un motif surabondant de l'arrêt est par là-même inopérant ; 
Attendu, ensuite, que, sous couvert de griefs non fondés de manque de base légale et de défaut de motifs, les deux dernières branches du moyen ne tendent qu'à remettre en cause le pouvoir des juges du fond qui, par motifs propres et adoptés, ont souverainement estimé que le bien litigieux n'était pas commodément partageable en nature ; 
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ; 
Et sur le second moyen pris en ses deux branches, ci-après annexé : 
Attendu que ce moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. Xavier X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juin deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils pour M. Xavier X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il serait procédé à la vente sur licitation de l'immeuble sis ...à Sainte-Foy-Lès-Lyon, cadastrée 5° AB n° 72, sur la mise à prix de 360. 000 euros, outre charges avec faculté de baisse d'un quart ou de la moitié à défaut de surenchérisseur ; 
AUX MOTIFS QUE, sur les demandes concernant la propriété ..., cet immeuble provenant de la succession de Monsieur Jean-Marie Etienne X...se trouve à ce jour en indivision entre Monsieur Emmanuel X...pour 3/ 6ème et les trois enfants de Monsieur Marcel X..., son frère, pour 1/ 6ème chacun ; que Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X...demandent qu'il soit procédé par attribution éliminatoire de Madame Marielle X..., épouse Y..., à charge de percevoir 1/ 6ème de la valeur de l'immeuble de ses frère et soeur à proportion de sa part indivise, puis, pour allotir Monsieur Emmanuel X...et Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X..., qu'il soit procédé, avec division de la parcelle en deux lots, à un partage sans soulte de la propriété sous condition de se voir attribuer les lots 1 et 3 selon les plans Salvetay/ Gay, à défaut d'accord de Monsieur Emmanuel X..., le partage en deux lots étant déterminé par expertise ; que l'attribution éliminatoire, objet de l'article 815, alinéa 3, du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006, applicable en l'espèce, implique nécessairement un maintien partiel de l'indivision ; que l'attribution éliminatoire à Madame Marielle X..., épouse Y..., devant conduire au maintien de l'indivision entre les autres co-indivisaires n'a pas été demandée par Monsieur Emmanuel X..., demandeur à la licitation et propriétaire indivis de la moitié du bien ; qu'au surplus, il résulte des pièces produites que, compte tenu des caractéristiques particulières du bien, la propriété n'est pas commodément partageable en nature ce qui supposerait le lotissement du terrain et la démolition de l'unique bâtiment existant sans justification actuelle d'une appréciation favorable de la valeur économique du bien dépendant d'un hypothétique droit à construire purgé de tous recours et ce, d'autant plus qu'il ne peut appartenir à la cour de procéder à la répartition des lots demandés par Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X...qui ne peut avoir lieu que par tirage au sort ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné la vente judiciaire de l'immeuble, préalablement aux opérations de partage, sauf à prévoir une mise à prix de 360. 000 euros, la cour disposant pour se déterminer de la dernière expertise réalisée en février 2006, tenant compte de la hausse du marché de l'immobilier ; que la demande de Monsieur Xavier X...tendant à être autorisé à entreprendre les démarches pour revaloriser la propriété par les droits à construire et en assurer la commercialisation est dès lors mal fondée ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE pour que l'attribution éliminatoire puisse être mise en oeuvre, il faut et il suffit qu'il y ait, après demande en partage global d'une succession par un indivisaire, demande en attribution éliminatoire de la part d'au moins deux indivisaires ; qu'en retenant, pour débouter Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X...tous deux co-indivisaires, de leur demande d'attribution éliminatoire d'un lot à leur profit et ordonner la vente sur licitation de l'immeuble sis ...à Sainte-Foy-Lès-Lyon, que l'attribution éliminatoire n'avait pas été sollicitée par Monsieur Emmanuel X..., autre propriétaire indivis de l'immeuble, la cour d'appel, qui a ajouté à l'article 815, alinéa 3, alors applicable du code civil une condition qu'il ne prévoit pas, en a violé les dispositions ; 
ALORS, D'AUTRE PART QU'en se limitant à affirmer que, compte tenu des caractéristiques particulières du bien, la propriété n'était pas commodément partageable en nature, sans rechercher comme elle y était invitée si un partage en nature pouvait être ordonné, eu égard au caractère divisible de la propriété sise ..., étant par ailleurs constant que Monsieur Emmanuel X...et Madame Y...avaient euxmêmes exigé la création de lots et apportaient la preuve, par l'avis du cabinet France Immobilier du 10 février 2006, que la valeur de la propriété « serait largement rehaussée en cas de division  en deux lots », et que toutes les estimations et analyses de professionnels versées au débat préconisaient la réalisation de deux lots pour revaloriser cette parcelle (conclusions d'appel n° 2 de Madame Chantal X...et de Monsieur Xavier X...p. 28 et 29), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 815 alors applicable du code civil ; 
ALORS, DE TROISIEME PART QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent ni recourir à une motivation de pure forme ni viser les éléments du dossier sans les identifier ; qu'en se bornant à énoncer, pour ordonner la licitation de la propriété sise ..., qu'il résultait des pièces produites que, compte tenu des caractéristiques particulières du bien, la propriété n'était pas commodément partageable en nature, sans procéder à la moindre analyse de ces pièces non identifiées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'il serait procédé à la vente sur licitation de l'immeuble sis ..., à Sainte-Foy-Lès-Lyon, cadastré AE n° 160, sur la mise à prix de 220. 000 euros, outre charges avec faculté de baisse du quart ou de la moitié à défaut de surenchérisseur ; 
AUX MOTIFS QUE, sur les demandes concernant la propriété sise ..., il résulte de l'article 815, alinéa 3, ancien du code civil que la demande d'attribution préférentielle doit être examinée préalablement à la demande de maintien dans l'indivision et indépendamment de celle-ci ; que selon l'article 832 ancien du code civil, l'attribution préférentielle de la propriété ou du droit au bail d'un local d'habitation ou à usage professionnel dans un partage de communauté ou de succession est, à défaut d'accord amiable, prononcée en fonction des intérêts en présence ; qu'en l'espèce, l'attribution préférentielle facultative sollicitée conjointement par Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X...de l'immeuble sis ..., à Sainte-Foy-Les-Lyon n'est pas justifiée dès lors qu'elle aboutirait à l'attribution définitive du bien à deux indivisaires avec maintien en indivision, alors qu'il est prétendu que seule Madame Chantal X...remplit les conditions d'habitation et qu'une telle attribution ne peut être envisagée comme moyen d'alléger ou supprimer les soultes entre copartageants ; qu'au surplus, aucun des demandeurs à cette attribution préférentielle n'a avancé un argument permettant de considérer sa demande comme préférable ni n'a justifié de sa solvabilité pour financer la soulte alors que leur situation financière et de liquidités est inconnue et obérée par une indemnité d'occupation sur plusieurs années ; que Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X...seront déboutés de leur demande d'attribution préférentielle ; que l'offre d'attribution éliminatoire, sollicitée à titre subsidiaire par Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X..., sans recourir à l'expertise prévue par les dispositions légales susvisées, n'est pas conforme aux intérêts en présence en ce qu'elle ne prend pas en considération la valeur des divers éléments d'actif indivis et porte sur une valorisation ancienne du bien immobilier alors que la vente aux enchères publiques permettra d'obtenir le juste prix en fonction du marché actuel de l'offre et de la demande ; qu'il n'est pas contesté que l'immeuble ne peut être commodément partagé en nature entre les héritiers, ce qui résulte de l'expertise Lenoir ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné la vente par licitation devant le tribunal de l'immeuble sis ...; que la demande de Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X...tendant à voir dire que l'arrêt vaudra vente et partage de ces deux immeubles mais que les actes notariés subséquents requis par la loi et le versement de telle soulte seront concomitants aux actes de clôture conjointe des successions de Jean-Marie X...et des époux X.../ Berny de sorte que chacun des co-indivisaires soit simultanément pleinement alloti, devient sans objet ; 
ALORS, D'UNE PART, QUE tout héritier copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle de la propriété du local qui lui sert effectivement d'habitation, s'il y avait sa résidence à l'époque du décès et à l'époque de sa demande d'attribution ; qu'à défaut d'accord, la demande d'attribution préférentielle est portée devant les juges qui se prononcent en fonction des intérêts en présence ; que la demande d'attribution préférentielle de la propriété sise ..., à Sainte-Foy-Lès-Lyon formée par Madame Chantal X...et Monsieur Xavier X..., maison parentale où résidait légalement Madame Chantal X..., permettait d'assurer la pérennité de la propriété familiale ; qu'en ordonnant la licitation de cette propriété, sans même examiner si Madame Chantal X...avait un intérêt susceptible de fonder l'attribution préférentielle de cette propriété à son profit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 832, alinéa 6, du code civil, alors applicable ; 
ALORS, D'AUTRE PART, les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que Monsieur Xavier X..., à l'appui de sa demande d'attribution éliminatoire, faisait valoir qu'il avait recouru aux expertises unanimement reconnues au cours de la première et seconde instance et ayant servi de base pour la détermination de la mise à prix (conclusions d'appel n° 2 p. 34) ; qu'en affirmant que Monsieur Xavier X...n'avait pas recouru à l'expertise, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile.