LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° D 18-50.008 et W 18-12.327 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 18 décembre 2017), qu'aux termes de son acte de naissance américain, Z... W... E...  est né le [...] à Las Vegas (Nevada, États-Unis d'Amérique) ayant pour « mère/parent » M. E... et pour « père/parent » M. W... , tous deux de nationalité française et mariés le 22 novembre 2014 devant l'officier de l'état civil de Fouesnant ; que, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nantes s'étant opposé à leur demande de transcription de l'acte de naissance sur les registres de l'état civil consulaire, au motif qu'il n'était pas conforme à l'article 47 du code civil, MM. E... et W...  l'ont assigné à cette fin ;
Sur les deux moyens du pourvoi n° D 18-50.008, réunis :
Attendu que le procureur général près la cour d'appel de Rennes fait grief à l'arrêt d'ordonner la transcription partielle, sur les registres de l'état civil français, de l'acte de naissance de Z... W... E... , né le [...] à Las Vegas, ayant pour père M. W... , alors, selon le moyen :
1°/ que l'article 47 du code civil accorde foi à tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait dans un pays étranger, sauf si notamment, les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ; que la réalité citée par l'article 47 du code civil correspond nécessairement à la conformité des énonciations de l'acte d'état civil par rapport aux faits qu'il relate ou au respect d'un processus juridique reconnu ; que M. W...  est retenu comme père alors qu'il n'est pas mentionné le nom de la femme qui a accouché dans l'acte de naissance et que la mention de M. E... comme second parent ne peut correspondre à la réalité, deux hommes ne pouvant enfanter seuls ; qu'il en ressort que l'acte de naissance de Z... W... E... , né le [...] à Las Vegas (Comté de Clark, État du Nevada, États-Unis d'Amérique) ne peut être déclaré conforme aux exigences de l'article 47 du code civil ; qu'en accordant une transcription partielle de l'acte de naissance, la cour d'appel a violé l'article 47 du code civil ;
2°/ que l'article 16-7 du code civil, d'ordre public aux termes de l'article 16-9 du code civil, dispose que « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » ; qu'en admettant de donner un effet juridique en France à une gestation pour autrui réalisée à l'étranger, la cour d'appel a contrevenu au principe qu'elle prétend respecter, alors que les conditions fixées par l'article 47 du code civil ne sont pas remplies ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 16-7 et 16-9 du code civil ;
Mais attendu que, l'arrêt n'ayant ordonné la transcription de l'acte de naissance de l'enfant Z... qu'en ce qu'il est né de M. W... , sans désignation de M. E... en qualité de père ou de parent, le moyen est inopérant en sa première branche ;
Et attendu que la cour d'appel, qui était saisie d'une action aux fins de transcription d'un acte de l'état civil étranger et non d'une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, a constaté que l'acte de naissance n'était ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y étaient déclarés correspondaient à la réalité, s'agissant de la désignation de M. W...  en qualité de père ; qu'elle en a déduit, à bon droit, que la convention de gestation pour autrui conclue ne faisait pas obstacle à la transcription dudit acte ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° W 18-12.327 :
Attendu que MM. W...  et E... font grief à l'arrêt de rejeter la demande de M. E... tendant à la transcription de l'acte de naissance dressé par l'officier de l'état civil de l'État du Nevada, de Z... W... E...  s'agissant de sa désignation comme parent de l'enfant alors, selon le moyen :
1°/ que tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ; que les actes de naissance et de reconnaissance de l'état civil français énoncent les dates et lieux de naissance des parents ; qu'en infirmant le jugement déféré en ce qu'il avait ordonné la transcription de l'acte de naissance de Z... s'agissant de la désignation de M. E... comme « parent », après avoir constaté que selon l'acte de naissance Z... a pour « parents » M. E... et M. W... , la cour d'appel a violé les articles 47 et 34, a), du code civil ;
2°/ que si la mère d'un enfant n'est pas connue, la filiation est régie par la loi personnelle de l'enfant ; qu'en considérant que la réalité au sens de l'article 47 du code civil serait la réalité juridique consacrée par la loi française, quand il était constant et acquis au débat que Z... n'avait pas de mère connue et qu'il était de nationalité américaine, la cour d'appel a violé l'article 311-14 du code civil ;
3°/ qu'en infirmant le jugement en ce qu'il avait ordonné la transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance de Z... s'agissant de la désignation de M. E... comme parent, la cour d'appel a méconnu le principe général de droit international privé de continuité du statut personnel, procédant également de l'intérêt supérieur de l'enfant, garanti par l'article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l'enfant ;
4°/ que la circonstance qu'un enfant est né dans le cadre d'une convention de gestation pour autrui ne fait pas obstacle à la transcription de son acte de naissance sur les registres français de l'état civil ; qu'en considérant, pour infirmer le jugement en ce qu'il avait ordonné la transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance de Z... s'agissant de la désignation de M. E... comme parent, que le refus de transcription de la filiation paternelle d'intention, lorsque l'enfant est né à l'étranger à l'issue d'une convention de gestation pour autrui, résulterait de la loi et poursuivrait un but légitime en ce qu'il tendrait à la protection de l'enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
5°/ qu'en infirmant le jugement déféré en ce qu'il avait ordonné la transcription sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance de Z... s'agissant de la désignation de M. E... comme parent, la cour d'appel fait subir à Z... un traitement discriminatoire par rapport aux autres enfants nés à l'étranger, en raison des circonstances de sa naissance qui ne lui sont pas imputables, violant ainsi les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Attendu que l'assemblée plénière de la Cour de cassation (arrêt du 5 octobre 2018, pourvoi n° 10-19.053, publié) a adressé à la Cour européenne des droits de l'homme une demande d'avis consultatif sur les questions suivantes :
1°/. - En refusant de transcrire sur les registres de l'état civil l'acte de naissance d'un enfant né à l'étranger à l'issue d'une gestation pour autrui en ce qu'il désigne comme étant sa « mère légale » la « mère d'intention », alors que la transcription de l'acte a été admise en tant qu'il désigne le « père d'intention », père biologique de l'enfant, un État-partie excède-t-il la marge d'appréciation dont il dispose au regard de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ? À cet égard, y a-t-il lieu de distinguer selon que l'enfant est conçu ou non avec les gamètes de la « mère d'intention » ?
2°/. - Dans l'hypothèse d'une réponse positive à l'une des deux questions précédentes, la possibilité pour la mère d'intention d'adopter l'enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d'établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l'article 8 de la Convention ?
Attendu que cet arrêt relève que, si la question de la transcription de la paternité biologique est aujourd'hui résolue, il n'en est pas de même de celle de la « maternité d'intention », pour laquelle la Cour de cassation s'interroge sur l'étendue de la marge d'appréciation dont disposent les États signataires de la Convention ; qu'à cet égard, la question se pose de savoir si, en refusant de transcrire l'acte de naissance sur les registres de l'état civil français s'agissant de la « mère d'intention », alors que la transcription a été admise pour le père biologique de l'enfant, un État-partie méconnaît l'article 8 de la Convention à l'égard tant de la « mère d'intention » que des enfants nés d'une gestation pour autrui à l'étranger ;
Attendu que, si la question posée par le présent pourvoi n'est pas identique dès lors qu'est sollicitée la transcription, sur les registres de l'état civil, d'un acte de naissance qui désigne un homme comme « parent d'intention », elle présente cependant un lien suffisamment étroit avec la question de la « maternité d'intention » pour justifier qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de l'avis de la Cour européenne des droits de l'homme et de l'arrêt de l'assemblée plénière à intervenir sur le pourvoi n° S 10-19.053 ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi n° D 18-50.008 ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens afférents à ce pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
SURSOIT À STATUER sur le pourvoi n° W 18-12.327 jusqu'à l'arrêt de l'assemblée plénière de la Cour de cassation à intervenir sur le pourvoi n° S 10-19.053 ;
Renvoie la cause et les parties à l'audience de formation de section du 17 décembre 2019 ;
Réserve les dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi n° D 18-50.008 par le procureur général près la cour d'appel de Rennes
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné la transcription partielle sur les registres de l'état civil français de l'acte de naissance dressé par l'officier de l'état civil de l'État du Nevada, de Z... W... E... , né le [...] à Las Vegas (Comté de Clark, État du Nevada, États-Unis d'Amérique) ayant pour père J..., M..., T... W... , né le [...] à Quimper (29).
Aux motifs que :
Les premiers juges pour faire droit à la demande de transcription complète de l'acte de naissance de Z... W... E...  né le [...] dans l'État du Nevada, ayant pour mère/parent nom légal actuel Y..., D..., J... E..., né le [...] en France et pour père/parent nom légal actuel J..., M..., T... W... , né le [...] en France, après avoir relevé que la régularité formelle de l'acte n'est pas contestée par le ministère public, l'acte étant régulièrement traduit et apostillé conformément à la Convention de la Haye, ont dit que :
– comme le reconnaît le ministère public, la réalité de l'article 47 du code civil n'est pas nécessairement une réalité factuelle ou biologique, mais correspond à une réalité juridique,
– selon le certificat de coutume produit, la loi de l'État du Nevada permet de déclarer un enfant de couple de personnes de même sexe et avoir le nom des deux parents sur son acte de naissance,
– l'acte est conforme à la loi américaine qui lui est applicable,
– les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité juridique,
– il n'est nullement soutenu que l'enfant disposerait d'un autre lien de filiation que celui qui résulte de son acte de naissance dressé aux États-Unis,
– l'acte est donc conforme à la réalité juridique,
– la loi du 17 mai 2013 permet à un couple homosexuel d'adopter, l'acte de naissance de l'enfant adopté portant comme parents le nom de deux personnes de même sexe et l'article 34 a) du code civil précise que les actes de l'état civil énonceront les dates et lieux de naissance des parents dans les actes de naissance et de reconnaissance et ne fait pas référence au père et à la mère,
– le fait que l'enfant ait pour parents deux personnes du même sexe n'est donc pas contraire à l'ordre public international français puisque l'ordre public interne français reconnaît cette possibilité expressément dans le cadre de l'adoption,
– il y a lieu à application des dispositions des articles 311-14 et non de l'article 311-15 du code civil, du fait que l'enfant a deux nationalités,
– un refus de transcription de l'acte de naissance ne peut être opposé à un droit régulièrement acquis à l'étranger car ce refus aurait pour conséquence de porter atteinte aux droits garantis par les conventions internationales ratifiées par la France, en particulier, le droit au respect de la vie privée et familiale de l'enfant, le droit à une identité familiale qui inclut la filiation ;
L'article 47 du code civil énonce que tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ;
Le juge, saisi d'une demande de transcription de l'acte de naissance sur les registres de l'état civil français, est tenu d'examiner la question à la lumière de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, garantissant à l'enfant, dont l'intérêt supérieur est une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant en vertu de l'article 3 §1 de la Convention internationale des droits de l'enfant, le droit au respect de sa vie privée et familiale ;
En considération de l'intérêt supérieur des enfants déjà nés, le recours à la gestation pour autrui ne fait plus obstacle à la transcription d'un acte de naissance étranger sur les registres de l'état civil français, lorsque les conditions de l'article 47 du code civil sont remplies, ni à l'établissement de la filiation paternelle ;
La marge d'appréciation dont disposent les États au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, est atténuée en matière de parenté d'intention ;
Concernant la désignation de M. W...  comme père dans l'acte de naissance, la cour étant saisie d'une action aux fins de transcription d'acte de l'état civil étranger et non d'une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, il y a lieu de constater que l'acte de naissance n'est ni irrégulier, ni falsifié, que l'acte de naissance est régulier en la forme, traduit et apostillé par les autorités compétentes, que le ministère public ne rapporte la preuve d'aucun élément de nature à remettre en cause la force probante de l'acte d'état civil par application de l'article 47 du code civil, ce texte instituant une présomption d'exactitude des mentions de l'état civil établi à l'étranger et d'opposabilité directe de l'acte étranger, sauf en cas de fraude, ce qui n'est pas établi et en l'absence de données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même qui établissent que M. W...  n'est pas le père ;
Il en résulte que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité, s'agissant de la désignation de M. W...  en qualité de père de Z..., si bien que la convention de gestation pour autrui ne fait pas obstacle à la transcription partielle dudit acte de naissance s'agissant de la filiation paternelle de l'enfant ;
Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de transcription de l'acte de naissance au titre de la filiation paternelle de Z... sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte ;
Concernant la désignation de "la mère/parent/nom légal actuel" en la personne de M. E... dans l'acte de naissance, la réalité au sens de l'article 47 du code civil, est la réalité juridique consacrée par la loi française ;
En effet, si le droit opère transformation du réel au sens de l'article 47 du code civil par des mécanismes de substitution, le droit positif ne permet de déroger à la réalité matérielle ou biologique que dans les cas expressément prévus et organisés par le législateur, correspondant à une situation juridique nouvelle, comme en matière d'adoption ou de procréation médicalement assistée ;
Si le droit français reconnaît à un couple homosexuel le droit de devenir parent depuis la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage et l'adoption pour les couples de personnes de même sexe, c'est uniquement par la voie de l'adoption de l'enfant du conjoint (article 345-1 1° du code civil ou l'adoption réalisée conjointement par le couple homosexuel), ceci constituant le cadre juridique à partir duquel il convient de vérifier si l'acte de naissance étranger est conforme à la réalité juridique de l'article 47 du code civil ;
En l'espèce, l'acte de naissance dressé dans le Nevada institue comme parent légal M. E... sans qu'une adoption ait consacré le lien de filiation à l'égard du conjoint du père biologique de l'enfant (M. W... ) et ne correspond pas à la réalité, en l'absence de statut juridique conféré à la paternité d'intention et alors que la présomption de paternité est expressément exclue en l'espèce par la loi du 17 mai 2013 ;
Contrairement à ce que relèvent les premiers juges, le mécanisme de substitution opéré par la voie légale de l'adoption n'est donc pas transposable en l'espèce et il n'y a pas lieu de raisonner par analogie ;
S'agissant du droit au respect de la vie privée et familiale de l'enfant, garanti par l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le refus de transcription de la filiation paternelle d'intention, lorsque l'enfant est né à l'étranger à l'issue d'une convention de gestation pour autrui, résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu'il tend à la protection de l'enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil ;
Le refus de transcription ne crée pas de discrimination injustifiée en raison de la naissance et ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de l'enfant, au regard du but légitime poursuivi ;
En effet, l'accueil de l'enfant au sein du foyer constitué par le père et son époux n'est pas remis en cause par les autorités françaises et l'adoption permet, si les conditions légales en sont réunies et si elle est conforme à l'intérêt de l'enfant, de créer un lien de filiation entre Z... et l'époux de son père ;
Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a ordonné la transcription sur les registres de l'état civil français, de l'acte de naissance de Z... W... E... , s'agissant de la désignation de Y... E... comme parent ;
La transcription partielle dudit acte de naissance s'agissant de la filiation paternelle de l'enfant, sera donc ordonnée.
Alors que :
Premier moyen de cassation, sur la conformité à l'article 47 du code civil :
L'article 47 du code civil accorde foi à tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait dans un pays étranger, sauf si notamment, les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.
La réalité citée par l'article 47 du code civil correspond nécessairement à la conformité des énonciations de l'acte d'état civil par rapport aux faits qu'il relate ou au respect d'un processus juridique reconnu.
M. Z... W...  est retenu comme père alors qu'il n'est pas mentionné le nom de la femme qui a accouché dans l'acte de naissance et que la mention de M. Y... E... comme second parent ne peut correspondre à la réalité, deux hommes ne pouvant enfanter seuls.
Il en ressort que l'acte de naissance de Z... W... E... , né le [...] à Las Vegas (Comté de Clark, État du Nevada, États-Unis d'Amérique) ne peut être déclaré conforme aux exigences de l'article 47 du code civil.
En accordant une transcription partielle de l'acte de naissance, la cour d'appel a violé l'article 47 du code civil.
Second moyen de cassation, sur le respect du principe d'ordre public de prohibition de la gestation pour autrui en France affirmé aux articles 16-7 et 16-9 du code civil :
L'article 16-7 du code civil, d'ordre public aux termes de l'article 16-9 du code civil, dispose que « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle ».
Or, en admettant de donner un effet juridique en France d'une gestation pour autrui réalisée à l'étranger, la cour d'appel a contrevenu au principe qu'elle prétend respecter, alors que les conditions fixées par l'article 47 du code civil ne sont pas remplies.
En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 16-7 et 16-9 du code civil.