LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 janvier 2017), que, le 12 juillet 1988, la SCI Les Crêtes a donné à bail commercial divers locaux à la Société française pour le développement de la micro informatique (SFMI) ; que, le 9 juillet 1994, la SFMI a sous-loué à la Société méditerranéenne de placements immobiliers (SMPI) une partie des locaux, étendus par avenant du 20 décembre 1994 ; que, selon un protocole conclu entre la SCI les Crêtes, la SFMI, la SMPI et la société Compagnie Vauban, les parties sont convenues de la résiliation de la sous-location et d'un engagement de la SCI Les Crêtes de donner les locaux à bail commercial, à effet du 1er janvier 1988, à la société Compagnie Vauban, devenue société Oppidum, qui est entrée dans les lieux ; que le bail prévu au protocole n'a pas été signé ; que, le 11 décembre 2006, la société SMPI a signifié une demande de renouvellement du bail à la SCI Les Crêtes et à la société SFMI ; que le bail du 12 juillet 1988 a été résilié le 30 avril 2009 entre la SCI les Crêtes et la société SFMI devenue Micromania France ; que, le 31 mai 2010, la société SMPI a assigné la SCI Les Crêtes en annulation du commandement de payer un arriéré locatif qui lui avait été délivré le 23 avril 2010 ; que la SCI les Crêtes a dénoncé cette assignation à la société Oppidum et demandé la condamnation solidaire de ces deux sociétés à lui payer un solde de loyer et charges ; que la société SMPI a demandé la condamnation de la société Oppidum à la garantir ;
Attendu que, pour accueillir ces demandes et condamner la société Oppidum, l'arrêt se borne à reproduire les conclusions de la SCI Les Crêtes et celles de la société SMPI ;
Qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 31 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne la SCI Les Crêtes et la société SMPI aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la SCI Les Crêtes et de la société SMPI ; les condamne à verser la somme globale de 3 000 euros à la société Oppidum ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour la société Oppidum.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 30 novembre 2015 en ce qu'il a condamné la société Oppidum, in solidum avec la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI, à payer à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros TTC en principal, représentant le solde des loyers et charges des années 2009 et 2010, ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011, outre les intérêts au taux contractuel, soit 2% par mois de retard à compter du 27 mai 2011, date de l'assignation délivrée par la SCI Les Crêtes, et, y ajoutant, d'avoir condamné la société Oppidum à relever et garantir la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI de toutes les condamnations prononcées à son encontre,
Aux motifs que la SCI Les Crêtes est propriétaire d'un ensemble immobilier situé sur la commune de Valbonne Sophia Antipolis (06) qu'elle a loué en 1988 dans le cadre d'un bail commercial à la société Française pour le Développement de la Micro Informatique (SFMI) ; que par acte sous seing privé en date du 9 juillet 1994, la SFMI, locataire principal a sous-loué à la SMPI une partie des locaux pour un durée de neuf ans à compter du 1er janvier 1995, qu'un protocole d'accord du 30 juin 1997 a été signé entre la société SFMI la SCI Les Crêtes, la société SMPI et la société Compagnie Vauban devenue la société Oppidum, aux termes duquel : d'un commun accord les parties, objet des présentes, acceptent de résilier purement et simplement le bail et autre avenant conclus entre SFMI et SMPI à partir du 31 janvier 1997, d'un commun accord, la SCI Les Crêtes s'engage à donner à bail commercial à la Compagnie Vauban qui s'engage à l'accepter pour une durée de neuf ans à compter du 1er janvier 1998 aux mêmes charges et conditions telles que définies dans le bail et avenant du 9 juillet 1994 et 20 décembre 1994 ; que la société SMPI soutient qu'elle ne serait plus titulaire du bail sur les locaux appartenant à la SCI Les Crêtes et ce, par application du protocole d'accord précité ; que s'il est vrai qu'un contrat de bail commercial peut être verbal, encore faut-il que toutes les parties en soient d'accord ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; que cette absence de régularisation a entraîné la caducité des engagements contenus dans le protocole ; que cela est d'ailleurs confirmé dans les faits, puisque par acte extrajudiciaire en date du 11 décembre 2006, soit près de 10 ans après la conclusion du protocole, la société SMPI faisait notifier une demande de renouvellement du bail de sous-location du 9 juillet 1994, à la fois à la société SFMI Micromania , locataire principal et à la SCI Les Crêtes, propriétaire, pour une durée de 9 ans à compter du 1er janvier 2007 ; que c'est dire qu'elle se considérait toujours comme sous-locataire et ne faisait pas appel aux dispositions du protocole ; qu'il est également établi que la société SMPI et la société Oppidum, demanderesses unies d'intérêts, ainsi qu'elles se présentaient elles-mêmes, ont fait délivrer une assignation devant le tribunal de grande instance de Grasse le 10 avril 2009 à la société SFMI Micromania  et à la SCI Les Crêtes, dans une instance relative à des travaux d'étanchéité sur la toiture du bâtiment ; qu'il est indiqué dans cet acte introductif d'instance que le contrat de bail n'a jamais été signé avec la société Oppidum, qu'il se poursuit au nom de la société SMPI, faute de signature d'un nouveau bail écrit et ne saurait être dénié ; qu'il est incontestablement démontré au regard des éléments qui précèdent que la société SMPI est demeurée sous-locataire des locaux donnés à bail et que la société Oppidum s'est installée dans les locaux en accord avec la société SMPI ; que le commandement de payer délivré le 23 avril 2010 par la SCI Les Crêtes à la société SMPI est parfaitement valable ; qu'il résulte de l'extrait Kbis de la société Oppidum en date du 26 avril 2011 que cette société avait son principal établissement dans les locaux litigieux ; que cela est également inscrit sur son papier à en-tête; que la société Oppidum a payé les loyers et charges des locaux donnés à bail jusqu'au 1er trimestre 2010 inclus, les factures étant établies au nom de la SMPI, sous-locataire, avec en référence, la mention « société Oppidum » ; que la convention de restitution du bâtiment conclue le 30 septembre 2009 entre la société Les Crêtes et la société SFMI indique que d'un commun accord entre les parties, la société SFMI s'engage à reverser à la SCI Les Crêtes au titre de la sous-location avec la société Oppidum, les mois de loyer de mai et juin 2009 déjà perçus; qu'il convient de noter que par lettre en date du 20 octobre 2008, la société SFMI a notifié son départ à effet du 30 avril 2009 à la société SMPI-VAUBAN, c'est dire la confusion entretenue par les deux sociétés pendant des années vis-à-vis du locataire principal et du propriétaire ; que Monsieur Bertrand C... , administrateur de la société Oppidum, a envoyé deux courriers en date des 28 et 30 avril 2010 ; que ces courriers démontrent sans la moindre discussion que le bail de sous-location s'est poursuivi après la résiliation du bail principal par la société SFMI et que la société Oppidum a continué à occuper les locaux en accord avec la société SMPI sous-locataire ; que c'est à juste titre que le premier juge a retenu la responsabilité in solidum de la société SMPI et de la société Oppidum quant au paiement des loyers et charges dus, les a condamnés in solidum à verser à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros en principal correspondant au solde des loyers et charges des années 2009 et 2010 ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011 ; que la société SMPI et la société Oppidum soutiennent que l'intérêt calculé au taux de 2% par mois de retard sur le montant des sommes sues, prévu à l'article 11 du contrat de sous-location, serait une clause pénale susceptible d'être minorée ; que cet article énonce qu'en cas de retard dans le paiement des loyers ou des charges, le preneur devra au bailleur une indemnité calculée au taux de 2% par mois de retard sur le montant des sommes dues, tout mois commencé étant dû en entier, sans faire obstacle à l'application des clauses prévues au chapitre I-21 qui prévoit une clause pénale de 20 % sur les sommes dues ; que la SCI Les Crêtes n'a pas demandé l'application de la clause pénale de 20 % considérant que l'indemnité de 2 % par mois de retard prévue à l'article 11, qui s'assimile à un intérêt contractuel de retard, est de nature à couvrir son préjudice ; que l'application de cet intérêt de retard vu notamment l'ancienneté des sommes dues, est parfaitement justifiée ; que le jugement sera confirmé également sur ce point ; qu'il a été démontré que la société Oppidum a effectivement occupé les locaux à compter du 1er janvier 1998, qu'elle en a réglé les loyers jusqu'aux incidents de fin 2009; qu'elle a d'ailleurs assuré elle-même les locaux ; que la société SMPI verse aux débats un contrat de domiciliation qui lui a été consenti moyennant le versement d'une redevance annuelle de 80 euros au profit de la société Oppidum dont elle s'est acquittée ; que la société Oppidum étant la seule occupante des lieux, il convient de condamner la société Oppidum à relever et garantir la société SMPI de toutes les condamnations prononcées à son encontre ; et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges qu'aucun bail écrit n'a été conclu entre la SCI Les Crêtes et la société Oppidum anciennement Compagnie Vauban ; qu'en conséquence, l'absence de régularisation du bail, conformément au protocole du 30 juin 1997, a entraîné la caducité des engagements contractuels dans ledit protocole ; que toutefois, il résulte de l'extrait du registre du commerce et des sociétés au 16 mai 2008 que cette société a transféré son siège au [...] à compter du 1er octobre 1996 ; que cela est corroboré par le fait que la société Oppidum a réglé les loyers et charges des locaux notamment le 1er trimestre 2010 en utilisant à ce moment-là, du papier à en-tête où elle se domiciliait à Valbonne ; qu'il résulte également de la convention de restitution du bâtiment en date du 30 avril 2009 entre la SCI Les Crêtes et la société SFMI Micromania que « suivant acte sous seing privé en date à Valbonne (06) du 30 juin 1997, ledit contrat de bail a été renouvelé pour une durée de neuf années entières et consécutives à compter du 1er juillet 1997 et ce jusqu'au 30 juin 2006, le bail se poursuivant depuis tacitement (
). Suivant protocole d'accord en date du 30 juin 1997, les parties ont résilié purement et simplement le bail et autre avenant conclu entre les sociétés SFMI et SMPI à compter du 31 décembre 1997 et la SCI Les Crêtes s'est engagée à donner à bail les locaux ayant fait l'objet du bail en date du 9 juillet 1994 à la société Compagnie Vauban venue aux droits de la société SMPI pour une durée de neuf années à compter du 1er janvier 1998 (
) » ; qu'il résulte de cette convention de restitution du bâtiment conclue entre la SCI Les Crêtes et la société SFMI que la société Compagnie Vauban (Oppidum) est venue aux droits de la SMPI et en page 7 du protocole, il est spécifié que la société SFMI Micromania  « s'engage à reverser à la société SCI Les Crêtes au titre de la sous-location avec la société Oppidum, les loyers des mois de mai et juin 2009, déjà perçus soit 31.951,37 euros ; que par ailleurs, il sera relevé que la société SMPI et Oppidum ensemble, ont assigné sur le fond devant le tribunal de grande instance de Grasse, la société SFMI et la SCI Les Crêtes en raison de problèmes d'étanchéité sur la toiture du bâtiment pris à bail ; qu'aux termes de cette assignation signifiée les 6 et 10 avril 2009, les parties demanderesses ont écrit que « le contrat de bail commercial n'a jamais été signé dans les faits, mais il existe et se poursuit au nom de la société SMPI, faute de signature du nouveau bail écrit, et ne saurait être dénié compte tenu des divers évènements et procédures intervenus entre les parties ultérieurement » ; qu'ainsi la société Oppidum ne peut valablement soutenir qu'elle n'occupait pas les locaux appartenant à la SCI Les Crêtes et qu'elle n'était pas sous-locataire de la société SFMI Micromania  en vertu d'un protocole d'accord du 30 juin 1997 ; que le bail commercial n'étant pas subordonné à la signature d'un écrit ; qu'enfin, il est manifeste en vue de l'acte extrajudiciaire du 11 décembre 2006 par lequel la société SMPI a fait notifier une demande de renouvellement du bail de sous-location du 4 juillet 1994 à la fois à la SFMI Micromania  (locataire principal) et à la SCI Les Crêtes (propriétaire) pour une durée de neuf ans à compter du 1er janvier 2007, elle est restée sous-locataire de la SCI Les Crêtes ; que cela résulte également de la signification de la convention de restitution du bâtiment fait à la « SMPI à l'enseigne Oppidum » par acte d'huissier en date du 15 juin 2009 à la requête de la SCI Les Crêtes mais aussi de son extrait Kbis qui indique que l'adresse de l'établissement principal se situe [...] et que le « domiciliataire » est Oppidum ; qu'en conséquence, il convient de débouter la société SMPI de sa demande en nullité du commandement de payer délivré le 23 avril 2010 par la SCI Les Crêtes ; que la société SMPI et la société Oppidum seront condamnées in solidum à payer à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros TTC en principal, représentant le solde des loyers et charges des années 2009 et 2010 ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011 outre les intérêts au taux contractuel soit 2% par mois de retard à compter du 27 mai 2011 date de l'assignation délivrée par la SCI Les Crêtes,
Alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que la cour d'appel, qui a reproduit mot pour mot, à l'exception de quelques adaptations de style, sur l'action principale, les conclusions récapitulatives d'appel de la SCI Les Crêtes en date du 16 août 2016 et, sur l'action en garantie, les conclusions d'appel de la société SMPI en date du 29 novembre 2016, a statué par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction et a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droit de l'homme et des libertés fondamentales et 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en date du 30 novembre 2015 en ce qu'il a condamné la société Oppidum, in solidum avec la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI, à payer à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros TTC en principal, représentant le solde des loyers et charges des années 2009 et 2010, ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011, outre les intérêts au taux contractuel, soit 2% par mois de retard à compter du 27 mai 2011, date de l'assignation délivrée par la SCI Les Crêtes, et, y ajoutant, d'avoir condamné la société Oppidum à relever et garantir la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI de toutes les condamnations prononcées à son encontre,
Aux mêmes motifs que ceux précédemment énoncés
Alors d'une part que le juge ne peut dénaturer le jugement qui lui est déféré ; que dans les motifs de sa décision rendue le 30 novembre 2015, le tribunal de grande instance a relevé qu'« il résulte de l'extrait du registre du commerce et des sociétés au 16 mai 2008 que cette société a transféré son siège au [...] à compter du 1er octobre 1996 et que cela est corroboré par le fait que la société Oppidum a réglé les loyers et charges des locaux notamment le 1er trimestre 2010 en utilisant à ce moment-là du papier à en-tête où elle se domiciliait à Valbonne » puis a énoncé que « la société Oppidum ne peut valablement soutenir qu'elle n'occupait pas les locaux appartenant à la SCI Les Crêtes et qu'elle n'était pas sous-locataire de la société SFMI Micromania  en vertu du protocole d'accord du 30 juin 1997, le bail commercial n'étant pas subordonné à la signature d'un écrit » ; que dans son dispositif, le tribunal de grande instance a condamné la société Oppidum, in solidum avec la SMPI, « à payer à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros TTC en principal, représentant le solde des loyers et charges des années 2009 et 2010 ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011, outre les intérêts contractuels, soit 2% par mois de retard à compter du 27 mai 2011, date de l'assignation délivrée par la SCI Les Crêtes » ; que la condamnation ainsi prononcée était donc fondée sur l'existence d'un lien contractuel né d'une sous-location et non sur les principes de la responsabilité civile ; qu'en énonçant que le premier juge avait retenu à juste titre la responsabilité in solidum de la société SMPI et de la société Oppidum quant au paiement des loyers et charges, la cour d'appel a dénaturé le jugement susvisé et violé l'article 4 du code de procédure civile,
Alors d'autre part que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'il s'évince des constatations de l'arrêt « qu'il est incontestablement démontré au regard des éléments qui précèdent que la société SMPI est demeurée sous-locataire des locaux donnés à bail et que la société Oppidum s'est installée dans les locaux en accord avec la société SPMI » ; que la société SPMI ayant ainsi conservé sa qualité de sous-locataire, la cour d'appel ne pouvait énoncer dans le même temps que la SCI Les Crêtes était fondée à réclamer à la société Oppidum le paiement des loyers et charges, assortis des intérêts contractuels ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile,
Alors en outre que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en condamnant la société Oppidum, in solidum avec la société SMPI, à payer à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros TTC en principal, représentant le solde des loyers et charges des années 2009 et 2010, ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011, outre les intérêts au taux contractuel soit 2% par mois de retard à compter du 27 mai 2011, date de l'assignation délivrée par la SCI Les Crêtes, sans s'expliquer sur le fondement juridique d'une telle condamnation qui supposait que la convention de sous-location conclue le 9 juillet 1994 entre la société SFMI Micromania  et la société SMPI soit rendue opposable à la société Oppidum, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile,
Alors par ailleurs que dans ses conclusions d'appel (conclusions signifiées le 30 novembre 2016, p. 9, § 3), la société Oppidum faisait valoir que l'occupation des lieux et le paiement des loyers ne valent pas novation du contrat de bail existant ou conclusion d'une nouvelle convention, qui plus est lorsque le bailleur persiste à adresser les factures de loyers au nom du titulaire du contrat de bail ; qu'il était ajouté à ce titre que la SCI Les Crêtes avait continué d'adresser les factures de loyers et charges à la seule société SPMI et avait fait signifier à la seule SPMI les « commandements de payer les loyers et charges » en date du 3 mars 2010 et du 23 avril 2010 ; qu'il en était déduit que le seul fait pour la société Oppidum d'occuper une partie des locaux et d'acquitter les factures établies au nom de la société SPMI, n'avait généré aucun lien contractuel entre la société Oppidum et la SCI Les Crêtes et ne pouvait rendre la société Oppidum garante du règlement des sommes restant dues par la société SMPI en vertu de la convention de sous-location conclue par celle-ci le 4 juillet 1994 avec la société SFMI Micromania  ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
Alors enfin que le contrat ne crée d'obligations qu'entre les parties ; qu'en énonçant au soutien de sa décision que la convention de restitution du bâtiment conclue le 30 septembre [sic] 2009 entre la société Les Crêtes et la société SFMI indique que d'un commun accord entre les parties, la société SFMI s'engage à reverser à la SCI Les Crêtes « au titre de la sous-location avec la société Oppidum », les mois de loyers de mai et juin 2009 déjà perçus, quand cette convention ne pouvait faire naître ni obligation ni droit à la charge de la société Oppidum, la cour d'appel a violé l'article 1199 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en date du 30 novembre 2015 en ce qu'il a condamné la société Oppidum, in solidum avec la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI, à payer à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros TTC en principal, représentant le solde des loyers et charges des années 2009 et 2010, ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011, outre les intérêts au taux contractuel, soit 2% par mois de retard à compter du 27 mai 2011, date de l'assignation délivrée par la SCI Les Crêtes, et, y ajoutant, d'avoir condamné la société Oppidum à relever et garantir la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI de toutes les condamnations prononcées à son encontre,
Aux mêmes motifs que ceux précédemment énoncés
Alors que dans ses conclusions d'appel (concl. d'appel de la société Oppidum, p. 10 et 11), la société Oppidum faisait valoir que la SCI Les Crêtes et la société SFMI Micromania  avaient convenu le 30 avril 2009 de la résiliation à cette date du contrat de bail principal et de la restitution en l'état du bâtiment situé [...] de sorte que par l'effet de cette résiliation conventionnelle, il avait été également mis un terme à la convention de sous-location et qu'en conséquence aucun loyer ne pouvait être dû à la SCI Les Crêtes postérieurement au 30 avril 2009 ; qu'il était ajouté que la SCI Les Crêtes reconnaissait dans ses écritures que la société Oppidum avait payé les « loyers et charges des locaux donnés à bail jusqu'au 1er trimestre inclus » [sic] ; que la société Oppidum faisait encore valoir qu'il résultait du procès-verbal de constat établi le 22 avril 2010 à la requête de la SCI Les Crêtes qu'à cette date les locaux étaient vides de toute occupation et qu'aucune activité n'était décelable ; qu'il en était déduit que la société Oppidum ne pouvait en aucune manière être redevable à compter du 30 avril 2009 du paiement des loyers et charges et qu'à supposer qu'une indemnité d'occupation soit mise à sa charge, l'occupation des locaux avait cessé au plus tard le 31 mars 2010 de sorte qu'aucune indemnité ne pouvait lui être réclamée à ce titre pour une période postérieure ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en date du 30 novembre 2015 en ce qu'il a condamné la société Oppidum, in solidum avec la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI, à payer à la SCI Les Crêtes la somme de 247.438,90 euros TTC en principal, représentant le solde des loyers et charges des années 2009 et 2010, ainsi que les loyers et charges des premier et deuxième trimestre 2011, outre les intérêts au taux contractuel, soit 2% par mois de retard à compter du 27 mai 2011, date de l'assignation délivrée par la SCI Les Crêtes, et, y ajoutant, d'avoir condamné la société Oppidum à relever et garantir la société Méditerranéenne de Placements Immobiliers SMPI de toutes les condamnations prononcées à son encontre,
Aux motifs que la société SMPI et la société Oppidum soutiennent que l'intérêt calculé au taux de 2% par mois de retard sur le montant des sommes dues, prévu à l'article 11 du contrat de sous-location, serait une clause pénale susceptible d'être minorée ; que cet article énonce qu'en cas de retard dans le paiement des loyers ou des charges, le preneur devra au bailleur une indemnité calculée au taux de 2% par mois de retard sur le montant des sommes dues, tout mois commencé étant dû en entier, sans faire obstacle à l'application des clauses prévues au chapitre I-21 qui prévoit une clause pénale de 20 % sur les sommes dues; que la SCI Les Crêtes n'a pas demandé l'application de la clause pénale de 20 % considérant que l'indemnité de 2 % par mois de retard prévue à l'article 11, qui s'assimile à un intérêt contractuel de retard, est de nature à couvrir son préjudice ; que l'application de cet intérêt de retard vu notamment l'ancienneté des sommes dues, est parfaitement justifiée ; que le jugement sera confirmé également sur ce point,
Alors que dans ses conclusions d'appel signifiées le 30 novembre 2016 (p. 12 et 13), la société Oppidum faisait valoir qu'aux termes de la clause n°11 du contrat de sous-location conclu le 22 juillet 1994 entre la société SFMI, la société SMPI auquel est intervenue la SCI Les Crêtes, « en cas de retard dans le paiement du loyer et des charges, le preneur devra au bailleur une indemnité calculée au taux de 2% par mois de retard sur le montant des sommes dues, tout mois commencé étant dû en entier, sans faire obstacle à l'application des clauses prévues au Chapitre I.21 » ; qu'il était soutenu que cette clause présentait indiscutablement les caractères d'une clause pénale et qu'un taux d'intérêt conventionnel correspondant en pratique à un taux annuel de 24% (2% x mois), était très largement supérieur au taux d'usure ; qu'il en était déduit que cette clause pénale était manifestement disproportionnée, le montant des intérêts réclamés sur la somme en principal de 247.438,90 euros correspondant à 283.589,35 euros, soit plus de 114 % du montant des arriérés locatifs et charges réclamés par la SCI Les Crêtes et qu'il y avait lieu par conséquent de substituer le taux d'intérêt légal ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.