LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 20 décembre 2016), que
la région de Lorraine, ayant entrepris des travaux dans l'atelier d'un lycée professionnel, a confié le lot désamiantage à la société Newal, devenue Leg Newal (Newal), qui a sous-traité son marché à la société Sotrasi, aux droits de laquelle vient la société Gagneraud père et fils (Gagneraud) ; que la société Gagneraud a assigné en paiement du solde du marché la société Newal ; qu'invoquant le retard d'exécution du chantier, cette société a demandé l'indemnisation de divers préjudices ;
Attendu que la société Newal fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes ;
Mais attendu qu'ayant souverainement retenu que les frais supplémentaires d'analyse de laboratoire avaient pour cause unique la mauvaise évaluation par le bureau d'études de la quantité d'amiante à traiter, laquelle ne saurait être imputée au sous-traitant, et que les frais de prolongation de location des échafaudages, des bungalows et des armoires électriques invoqués trouvaient leur fondement exclusif dans le retard pour lequel la clause pénale avait été mise en oeuvre, la cour d'appel, qui en a exactement déduit que les demandes de la société Newal devaient être rejetées, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Leg Newal aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Leg Newal et la condamne à payer à la société Gagneraud père et fils la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Leg Newal.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté que les dommages-intérêts, objet de la réclamation de la société Leg Newal, et pour partie qui peut être imputée à la société Gagneraud Père et Fils trouvent leur fondement dans le retard sanctionné par la clause pénale, d'AVOIR donné acte à la société Gagneraud Père et Fils de ce que la clause pénale au titre du retard a d'ores et déjà été appliquée dans son principe et dans son montant de 23 591,48 euros, lequel a été déduit du solde du marché de la société Gagneraud Père et Fils dans le cadre du décompte entre les parties qui a un caractère définitif, d'AVOIR donné acte à la société Gagneraud Père et Fils de sa demande tendant à ce qu'il soit dit et jugé que l'application de la clause pénale au titre du retard n'autorise pas la société Leg Newal à demander en plus des préjudices consécutifs à ce retard sauf à admettre une double indemnisation du même préjudice, d'AVOIR constaté que la société Leg Newal ne rapporte pas la preuve du caractère dérisoire du montant de la clause pénale, ni de l'existence d'un préjudice personnel et/ou distinct de celui réparé par la mise en oeuvre de la clause pénale et d'AVOIR débouté la société Leg Newal de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice « matériel » ;
AUX MOTIFS QUE, sur la nature de l'indemnité due au titre du retard dans l'exécution de la prestation demande principale, aux termes de l'article 7-5 des conditions générales du contrat de sous-traitance du 20 septembre 1996, il est distingué deux types de retard, celui sur les délais d'exécution globaux et celui sur les délais d'exécution partiels ; qu'il est expressément prévu que les retards sur les délais d'exécution globaux sont sanctionnés par des pénalités dont les montants et limites sont précisés aux conditions particulières après l'envoi d'une lettre recommandée avec avis de réception ; que, s'agissant des retards sur les délais d'exécution partiels, ils peuvent donner lieu à des retenues à déduire des situations de travaux correspondantes qui peuvent être restituées si le sous-traitant rattrape son retard sans que cela crée pour autant un décalage ou des dépenses supplémentaires dans les travaux des autres corps ; que, si les retenues sont dues, leur montant est à valoir sur celui des pénalités ; qu'il résulte des conditions particulières du contrat de sous-traitance, sous la rubrique « Délais et retards d'exécution », que les travaux confiés au sous-traitant devaient être réalisés dans un délai de neuf semaines à compter du 23 septembre 1996, devant ainsi s'achever le 23 novembre 1996 et qu'« en cas de dépassement du délai visé ci-dessus, il est fait application dans les conditions fixées à l'article 7 des conditions générales, des pénalités suivantes : 1/500ème du montant de l'ensemble du marché considéré (par jour calendaire) » et qu'il y a été rajouté manuscritement « limité à 5 % du montant du marché » (pièce n° 2 de l'appelante) ; que d'une manière générique, le fait pour un contractant de s'engager à quelque chose en cas d'inexécution de son obligation, constitue une clause pénale, aux termes de l'article 1226 du code civil, devenu l'article 1231-1 ; qu'il se déduit de ces dispositions que les pénalités de retard contractuellement prévues par le contrat de sous-traitance, tant dans ses conditions générales que dans ses conditions particulières, constituent une clause pénale dès lors que le sous-traitant défaillant a été mis en demeure (Cass. Com. 14 juin 2016, n° de pourvoi : 14-28944) ; qu'il convient d'observer que, nonobstant l'absence de versement aux débats des mises en demeure effectuées par l'entrepreneur principal, la société Newal, à son sous-traitant, la société Sotrasi, il s'évince, d'une part, du rapport d'expertise déposé le 28 septembre 2005 par Michel Z... , commis par le président du tribunal administratif de Strasbourg, que la société Newal a mis en demeure la société Sotrasi le 27 novembre 1996, puis à cinq reprises entre le 13 décembre 1996 et le 15 mai 1997 (pièce n° 9 de l'appelante) ; que d'autre part, les parties s'accordent à convenir que la disposition visée sous l'article 7-5 des conditions générales et sous la rubrique « Délais et retards d'exécution » constitue une clause pénale ; qu'il y a lieu de considérer les pénalités de retard dans l'exécution du contrat de sous-traitance comme constitutives d'une clause pénale ; que, sur la limitation du montant de la clause pénale, la limitation des indemnités dues au titre de la clause pénale à 5 % du montant du marché, quand bien même elle figure de façon manuscrite sur le contrat de sous-traitance, a été convenue de manière conventionnelle entre les deux parties le 20 septembre 1996 ; que le moyen soutenu par la société Leg Newal en vertu duquel, lorsqu'elle a signé le contrat de sous-traitance, la société Sotrasi a rajouté la mention manuscrite précitée « de sa propre autorité » est inopérant dès lors que l'intimée ne prétend pas que cet ajout est intervenu postérieurement à la signature du contrat et ne rapporte pas la preuve d'un quelconque vice du consentement dans la constitution du contrat en question ; que dans ces conditions, il ne saurait être fait grief à la société Gagneraud Père et Fils de n'avoir réglé qu'une somme de 23 591,48 euros correspondant à 5 % du montant du marché au titre de la clause pénale ; que, sur la réparation due par le sous-traitant au regard de l'article 7-52 du contrat de sous-traitance, la société Leg Newal interprète l'article 7-52 de la convention de sous-traitance faisant la loi des parties comme signifiant que si un retard du sous-traitant, même s'il est rattrapé à l'achèvement, entraîne un préjudice constaté et prouvé par l'entrepreneur principal, le sous-traitant fautif en doit réparation ; qu'il doit être rappelé que l'article 7-5 des conditions générales du contrat de sous-traitance du 20 septembre 1996 distingue deux types de retard, celui sur les délais d'exécution globaux (article 7-51) et celui sur les délais d'exécution partiels (article 7-52) ; qu'ainsi, les stipulations des deux articles précitées étant claires et ne justifiant nullement une interprétation de la cour, elles doivent être rigoureusement appliquées aux hypothèses qu'elles envisagent de sorte, qu'il ne saurait être fait de l'article 7-52 une application générale des réparations quelle que soit la caractéristique du retard mais de limiter son domaine aux seuls cas afférents au dépassement des délais d'exécution partiels, l'article en question prenant d'ailleurs soin de parler de « retenue » et non de « pénalité » ; que la réparation à laquelle prétend la société Leg Newal entre expressément dans le champ de compétence défini par l'article 7-51 qui prévoit bien des « pénalités » de retard quand la date ou la durée d'exécution fixée par le calendrier des travaux n'est pas respectée ; qu'en conséquence, les dispositions de l'article 7-52 de la convention de sous-traitance ne sont pas applicables au cas de l'espèce ; que, sur la portée de l'article 1152 du code civil, selon l'article 1152 du code civil, devenu l'article 1231-5 « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite » ; que, s'agissant de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du tribunal administratif de Strasbourg, par jugement en date du 20 octobre 2011, le tribunal administratif de Strasbourg a considéré que « l'allongement du délai d'exécution du marché de onze jours est résulté de la nécessité de procéder au traitement d'un volume de déchets beaucoup plus important que celui prévu initialement », « que dès lors que l'objet du marché était le désamiantage total de l'atelier ATI du lycée, ces travaux supplémentaires ont présenté un caractère indispensable,... que dès lors, la société Newal est également fondée à solliciter l'indemnisation des frais exposés à raison des onze jours précités d'allongement de la durée du marché pour un montant de 29 254,27 euros, évalué en multipliant le coût journalier de la somme exposée de 138 292,93 euros sur l'ensemble du retard global constaté de 52 jours, par le nombre de jours défalqués, soit onze jours ; qu'il y a donc lieu de remettre cette somme au crédit de la requérante (la société Newal) dans le décompte général » (pièce n° 14 de l'appelante) ; que le même jugement dispose au préalable que le montant de 138 292,93 euros correspondant à une surfacturation des mesures effectuées par le Bet Leces, à une augmentation de la durée de location de l'échafaudage et des bungalows, est dû au retard de l'entreprise Sotrasi lequel lui est imputable, sauf pour une durée de onze jours ; que le tribunal administratif conclut sur ce point, se référant à l'article 10-13 du cahier des clauses administratives générales travaux, qu'« en cas de sous-traitance, les prix du marché sont réputés couvrir les frais de coordination et de contrôle par l'entrepreneur, de ses sous-traitants, ainsi que les conséquences de leurs défaillances éventuelles », de sorte que le juge administratif se borne à renvoyer la société Newal à se retourner contre la société Sotrasi devant le juge judiciaire à propos des frais exposés en raison du retard de cette dernière, sauf pour ce qui concerne les onze jours de retard à défalquer ; que si le jugement dont s'agit est bien revêtu de l'autorité de la chose jugée, il convient de constater que s'agissant d'une action visant à l'obtention de dommages-intérêts, à raison du retard qui serait imputable à la société Gagneraud Père et Fils, venant aux droits de la société Sotrasi, il se déclare incompétent et renvoie devant le juge judiciaire pour en apprécier ; qu'il s'ensuit que l'autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu le 20 octobre 2011 par le tribunal administratif de Strasbourg ne fait pas obstacle à l'appel de la société Gagneraud Père et Fils en ce qu'il se fonde sur une contestation du cumul de la clause pénale avec des dommages-intérêts qu'il soutient être la conséquence du retard ; que, s'agissant du moyen tiré du caractère dérisoire de la clause pénale, la société Leg Newal estime que le montant de 23 591,48 euros supporté par application du plafond de 5 % par la société Gagneraud Père et Fils au titre de la clause pénale, est « ridicule » par rapport à la somme de 68 192,83 euros à laquelle elle-même a dû faire face au profit de la région de Lorraine et qu'elle en déduit que la chambre commerciale du tribunal de garnde instance de Thionville a décidé, à ce titre, d'augmenter, en vertu de l'article 1152 alinéa 2 du code civil précité, le montant de la pénalité réglée par la société Gagneraud Père et Fils ; que toutefois le jugement entrepris, tout en considérant que dans les rapports entre les sociétés Newal et Sotrasi les pénalités de retard étaient limitées à 5 % du montant du marché, que cette dernière s'était acquittée de cette somme, ce qui a entraîné le débouté de la société Newal, a néanmoins considéré la société Leg Newal fondée à solliciter l'indemnisation de préjudices distincts de ceux couverts par les pénalités de retard et a, à ce titre, condamné au regard du préjudice matériel la société Gagneraud Père et Fils à payer à la société Leg Newal une somme de 124 207,53 euros, calculée sur la base de 138 292,93 euros x 97 jours / 108 jours ; que les premiers juges ne pouvaient, sans se contredire, affirmer que, en vertu des dispositions contractuelles, il ne saurait être exigé de la société Gagneraud Père et Fils, au titre des pénalités de retard, plus de 5 % du prix total du marché et, dans le même temps, condamner cette dernière au titre d'un préjudice matériel trouvant son fondement dans « l'allongement de la durée des travaux », c'est-à-dire dans le retard par ailleurs dejà indemnisé ; qu'en tout état de cause, la motivation retenue par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Thionville permet d'exclure que ce soit le caractère dérisoire, terme non repris par le jugement, de la clause pénale qui ait justifié sa décision ; qu'en outre, il n'est nullement exposé dans le jugement entrepris en quoi consistait le préjudice matériel finalement retenu et censé être distinct des seuls préjudices commerciaux réclamés par la société Leg Newal et pour lesquels celle-ci a été déboutée ; qu'il s'ensuit que le jugement querellé doit être infirmé de ce chef et qu'il n'est pas rapporté par la société Leg Newal la preuve du caractère dérisoire du montant des dommages-intérêts auxquels la société Gagneraud Père et Fils a été condamnée au titre de la clause pénale ; que, s'agissant de l'existence d'un préjudice personnel et distinct, pour justifier l'existence d'un préjudice personnel ou distinct, seul susceptible d'ouvrir droit à dommages-intérêts en sus de ceux découlant de la clause pénale, la société Leg Newal soutient qu'elle a été exposée à des frais supplémentaires liés au retard imputable à la société Sotrasi à hauteur de 138 292,93 euros se décomposant en une somme de 36 603,66 euros versée à la société Leces pour le coût des analyses supplémentaires de laboratoire, en une somme de 94 569,54 euros versée à la société Antoine Echafaudages pour la prolongation de la durée de location d'échafaudages, en une somme de 6 246 euros versée à la société France Industrie pour la prolongation de la location de bungalows et à la société Demathieu &amp; Bard pour celle d'armoires électriques (pièces n° 9, n° 8, n° 3 et n° 4 de l'intimée) ; que partant de ce que le retard et les conséquences du retard sont indemnisés par la mise en oeuvre de la clause au titre de laquelle la société Gagneraud Père et Fils a d'ores et déjà versé la somme de 23 591,48 euros, il appartient à la société Leg Newal de démontrer en quoi elle a été victime d'un préjudice subi du fait dudit retard et pour lequel elle serait fondée à réclamer une réparation distincte ; que l'examen de la liste des frais auxquels la société Leg Newal a été exposée démontre : 1) que, s'agissant des frais supplémentaires d'analyse de laboratoire, il est constant que leur cause est distincte du retard imputable à la société Sotrasi devenue la société Gagneraud Père et Fils mais que, pour autant, il ne peut en être fait grief à cette dernière dans la mesure où la cause unique de ce préjudice est à rechercher dans la mauvaise évaluation faite par le Bet Algoe quant à la quantité d'amiante à traiter, à savoir 66 m3 de déchets ordinaires et 64,820 tonnes de déchets contaminés au lieu des 12 m3 et 26 tonnes prévus dans le marché ; que si un retard a pu en résulter à ce titre dans la tâche confiée à la société Gagneraud Père et Fils, celle-ci doit en être regardée davantage comme une victime que comme le responsable, ainsi que le rappelle l'expert Michel Z...  dans son rapport : « La responsabilité de ces travaux supplémentaires et, dans une certaine mesure des délais, provient d'une insuffisance et d'une erreur du DQE par le Bet Algoe Management » (pièce n° 9 de l'appelante) ; que dans ces conditions, le premier poste évoqué au titre d'un préjudice distinct et/ou personnel du retard, réside bien dans l'erreur sur la quantité de matériaux pollués à traiter, erreur qui ne saurait être attribuée au sous-traitant, la société Gagneraud Père et Fils ; 2) que s'agissant des critères tenant à la prolongation de location des échafaudages, des bungalows et des armoires électriques, leur caractère général doit être relevé en ce que cette prolongation n'est que la conséquence naturelle du retard pris dans l'exécution du contrat de sorte que, comme il ne peut y avoir cumul entre les indemnités dues au titre d'une clause pénale et des dommages-intérêts lorsqu'il n'est pas démontré qu'il s'agit de réparer un préjudice distinct de celui-ci visé par la clause pénale, il ne peut être alloué à la société Leg Newal de dommages-intérêts autres que ceux se déduisant de la clause pénale ; qu'en conséquence, il convient de constater que les dommages-intérêts matériels, objet de la réclamation de la société Leg Newal trouvent leur fondement exclusivement dans le retard pour lequel la clause pénale a été mise en oeuvre et d'infirmer le jugement entrepris et de débouter la société Leg Newal de ses demandes ;
1°) ALORS QUE, pour être réparable, le préjudice doit être la conséquence directe de la faute commise ; qu'en se bornant à affirmer que le préjudice résultant du paiement de frais supplémentaires d'analyse de laboratoire dont la société Leg Newal sollicitait réparation résultait d'une mauvaise évaluation faite par le Bet Algoe quant à la quantité d'amiante à traiter, sans rechercher si, outre cette mauvaise évaluation, les frais facturés par le laboratoire Leces ne correspondaient pas, au moins pour partie, aux déplacements supplémentaires que le laboratoire avait été contraint d'effectuer du fait du retard accumulé par la société Sotrasi, dès lors qu'il était convenu que des mesures soient effectuées par ce laboratoire tous les jours pendant toute la durée des travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°) ALORS QUE le cumul d'une clause pénale avec des dommages-intérêts supplémentaires n'est possible que lorsque ces derniers sont destinés à réparer un préjudice distinct de celui visé par la clause pénale ; que l'allocation, en application d'une clause pénale, d'une somme en réparation du préjudice résultant du retard dans l'exécution des travaux ne répare pas le même préjudice que celui qui est indemnisé par l'allocation de dommages-intérêts pour prolongation de la location de matériel ; qu'en considérant, pourtant, que les dommages-intérêts objet de la réclamation de la société Leg Newal, visant à indemniser celle-ci de la prolongation de la location des échafaudages, des bungalows et des armoires électriques, trouvaient leur fondement dans le retard pour lequel la clause pénale avait été mise en oeuvre, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QUE le cumul d'une clause pénale avec des dommages-intérêts supplémentaires n'est possible que lorsque ces derniers sont destinés à réparer un préjudice distinct de celui visé par la clause pénale ; que l'allocation, en application d'une clause pénale, d'une somme en réparation du préjudice résultant du retard dans l'exécution des travaux ne répare pas le même préjudice que celui qui est indemnisé par l'allocation de dommages-intérêts pour prolongation de la location de matériel ; qu'en se bornant, pour débouter la société Leg Newal de sa demande tendant à voir condamner la société Gagneraud Père et Fils à lui payer des dommages-intérêts au titre de la prolongation de la location des échafaudages, des bungalows et des armoires électriques, à affirmer que cette prolongation n'est que la conséquence naturelle du retard pris dans l'exécution du contrat, sans expliquer en quoi les préjudices allégués étaient effectivement réparés par les pénalités de retard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.