AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la Société auxiliaire d'entreprises azuréenne SAEA, dont le siège est à Nice (Alpes-Maritimes), ..., prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, en cassation d'un arrêt rendu le 9 septembre 1992 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3e chambre civile), au profit de la société civile immobilière Le Cap Martin, dont le siège est à Roquebrune-Cap-Martin (Alpes-Maritimes), ..., défenderesse à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 3 novembre 1994, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Villien, conseiller rapporteur, MM. Douvreleur, Capoulade, Mlle Fossereau, MM. Chemin, Fromont, conseillers, M. Chapron, conseiller référendaire, M. Sodini, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. le conseiller Villien, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la Société auxiliaire d'entreprises azuréenne, de Me Choucroy, avocat de la SCI Le Cap Martin, les conclusions de M. Sodini, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 septembre 1992), que la société civile immobilière Le Cap Martin (SCI), maître de l'ouvrage, a chargé la Société auxiliaire d'entreprises azuréenne (SAEA), entrepreneur, de l'édification d'un immeuble ; que se plaignant de ce que l'entreprise ait, sans son accord, changé le matériau de gargouilles, la SCI a demandé le remplacement des éléments en polyester par des équipements en béton ;
   Attendu que la société SAEA fait grief à l'arrêt d'accueillir la demande de la SCI, alors, selon le moyen, "1 ) qu'il résulte de l'état d'avancement du chantier décrit dans le compte rendu n 35 de la réunion de chantier du 12 décembre 1990, lors de laquelle a été faite la proposition de l'entreprise, que les dalles des balcons n'étaient pas coulées ; qu'en reprochant à l'entreprise de n'avoir pas mis en oeuvre les éléments préfabriqués en béton constituant les gargouilles au moment du coulage des dalles des balcons, puis d'avoir ensuite proposé la réalisation des gargouilles en verre polyester, la cour d'appel a dénaturé le compte rendu de réunion de chantier n° 35, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ; 2 ) qu'en affirmant, sans aucunement le justifier, que les dalles des balcons étaient déjà coulées lorsque la SAEA a fait sa proposition, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 3 ) que l'article 2-09-2-1 du cahier des clauses techniques particulières prévoit, "pour la fabrication des gargouilles", que "les éléments préfabriqués sont destinés à être peints et ne recevront pas d'enduits ciment, que la fabrication des éléments architecturaux (gargouilles) sera lancée en premier lieu pour permettre leur mise en place, au moment du coulage.

  Des échantillons seront présentés à l'architecte pour approbation... ces éléments seront réalisés par des usines de préfabrication hautement spécialisées" ; que tout en constatant que le mot "béton" n'était pas énoncé, la cour d'appel, qui a retenu que le cahier des clauses techniques particulières imposait que les gargouilles soient en béton, a dénaturé l'article 2-09-2-1 du cahier des clauses techniques particulières en y ajoutant une condition non prévue, et en faisant, en revanche, abstraction de sa disposition relative à la remise à l'architecte des échantillons pour approbation, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ; 4 ) qu'il résulte des dispositions de l'article 26 du cahier des clauses administratives particulières qu'il n'a trait qu'aux changements en quantité de travaux et que l'avenant dont il est fait mention est relatif à ces seuls changements et que l'article 2-09-2-1 du cahier des clauses techniques particulières prévoit expressément que les échantillons des éléments préfabriqués et architecturaux que sont les gargouilles devront être approuvés par l'architecte ; qu'en retenant que le maître de l'ouvrage n'avait jamais signé d'avenant autorisant la variante et que l'acceptation de principe affirmée par les architectes ne peut en aucune façon l'engager, la cour d'appel a dénaturé l'article 26 du cahier des clauses administratives particulières et l'article 2-09-2-1 du cahier des clauses techniques particulières ; 5 ) que la passivité peut suffire à exprimer la volonté de s'engager dès lors que les circonstances qui l'entourent lui confèrent la signification d'une acceptation dépourvue d'équivoque ; que tout en constatant que le maître de l'ouvrage, lors de la réunion du 12 décembre 1990, sans refuser la proposition de l'entreprise, avait demandé que les renseignements soient fournis au bureau de contrôle sur le produit, que les comptes rendus faisant état de son acceptation de principe et de ses observations quant à la pose de gargouilles en verre polyester lui avaient été diffusés, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si ces circonstances ne conféraient pas à la passivité de la SCI, pendant plus de six mois,

la signification objective d'une acceptation dépourvue d'équivoque, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ;

 6 ) que commet un abus de droit le maître de l'ouvrage qui, sans refuser la proposition d'un entrepreneur de réaliser des gargouilles en verre polyester, lui demande de donner des renseignements au bureau de contrôle en précisant que les gargouilles devaient être conformes à l'échantillon présenté, ne proteste pas au reçu des comptes rendus faisant état de la pose de ces gargouilles, de son acceptation et de ses propres observations et recommandations, et attend plus de six mois que soit presque terminée la pose de toutes les gargouilles (282) pour prétendre qu'il n'a pas donné son accord ;  qu'en ne s'expliquant pas sur l'existence d'un tel abus de droit expressément invoqué par l'entrepreneur dans ses conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile" ;
   Mais attendu qu'ayant, sans se fonder sur le compte rendu du chantier n° 35 du 12 septembre 1990, souverainement retenu, par une interprétation exclusive de dénaturation de l'article 2-09-2-1, du cahier des clauses techniques particulières, que son ambiguïté rendait nécessaire, que les gargouilles devaient initialement être exécutées en béton et exactement relevé, sans faire application de l'article 26 du cahier des clauses administratives particulières, que l'architecte n'était pas mandataire du maître de l'ouvrage, la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'existait aucune volonté non équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter une novation quant à la prestation contractuellement due par la SAEA, a, répondant aux conclusions et sans avoir à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, légalement justifié sa décision ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la Société auxiliaire d'entreprises azuréenne (SAEA) aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du sept décembre mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.