LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen relevé d'office, après avis aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile ;
Vu l'article 78-2 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, ensemble les articles 67 § 2 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que Mme X..., de nationalité camerounaise, en situation irrégulière en France, à laquelle avait été précédemment notifiée une obligation de quitter le territoire français, a été interpellée le 6 juillet 2009, en vertu des dispositions de l'article 78-2 du code de procédure pénale, sur le quai accessible au public de la gare ferroviaire de Bellegarde-sur-Valserine, ouverte au trafic international et visée par l'arrêté du 5 novembre 2008 ; que le même jour le préfet de l'Ain lui a notifié une décision de placement en rétention dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; qu'un juge des libertés et de la détention a refusé d'ordonner la prolongation de la rétention de Mme X... ;
Attendu que l'ordonnance a infirmé cette décision et ordonné la prolongation de la rétention administrative pour une durée de 15 jours ; 
Attendu, cependant, que la Cour de justice de l'Union européenne a, par un arrêt du 22 juin 2010 (n° C-188/10 et C-189/10), dit pour droit que l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 s'opposaient à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'Etat membre concerné, la compétence de contrôler, uniquement dans une zone définie, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévus par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ; qu'en statuant comme il l'a fait, alors que l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale qui n'est assorti d'aucune disposition offrant une telle garantie ne pouvait fonder la régularité de la procédure, le premier président a violé les textes susvisés ;
Vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;
Et attendu que les délais légaux de rétention étant expirés, il ne reste plus rien à juger ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les moyens du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 10 juillet 2009, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Lyon ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour Mme Sholastique X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR infirmé l'ordonnance entreprise qui avait constaté l'irrégularité de la procédure et d'AVOIR ensuite ordonné la prolongation de la rétention administrative de mademoiselle Scholastique X... pour une durée de jours à compter du 8 juillet 2009 à 18 h 15 ;
AUX MOTIFS QUE «l'ordonnance déférée relève que la requête en prolongation de la rétention de madame X... n'est pas signée par le préfet lui-même mais par un sous-délégataire sans qu'il soit fait mention de l'absence ou de l'empêchement du titulaire du pouvoir ; que, pour être valable, une telle délégation de signature devait, à tout le moins, viser l'absence ou l'empêchement de celui qui en bénéficiait ce qui n'était pas le cas de l'espèce ; en conséquence, en l'absence de respect du formalisme nécessaire de la requête, la procédure était irrégulière ; il résulte des pièces produites aux débats que la requête adressée au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Lyon, afin de prolongation de la rétention de madame X..., a été signée pour le préfet de l'Ain le 7 juillet 2009 par madame Catherine Y..., en sa qualité d'adjoint au chef du bureau des étrangers ; sa délégation de signature résulte d'un arrêté pris par le préfet de l'Ain le 1er juillet 2009 qui dispose, en son article 1er, que le préfet a donné délégation de signature à M. André Z... à l'effet de signer les documents entrant dans le cadre de ses attributions et compétences, notamment pour le bureau des étrangers et des demandes de prolongation de la rétention formées auprès du juge des libertés et de la détention ; l'article 3 du même arrêté a également donné délégation de signature conforme à celle prévue aux articles 1 et 2 à M. Daniel A..., attaché principal, pour les matières relevant des attributions du bureau des étrangers ; enfin, l'article 6 mentionne qu'en cas d'absence ou d'empêchement de M. Daniel A..., la délégation de signature sera exercée par Mme Catherine Y..., secrétaire administrative de classe exceptionnelle adjointe ; cette dernière délégation de signature était donc soumise à la condition préalable de l'absence ou de l'empêchement de M. Daniel A... ; par son mémoire précité, le préfet de l'Ain mentionne que M. Daniel A... est en congé depuis le 7 juillet 2009 ; la délégation de signature peut être accordée concurremment à plusieurs autorités ; elle se distingue de la délégation de pouvoir en ce que, contrairement à cette dernière, elle a un caractère personnel ; la délégation directe de signature ne se confond pas avec la subdélégation de signature, cette dernière supposant, pour être valable, l'empêchement du délégataire ; dans le cas d'espèce, M. André Z... et M. Daniel A... étaient régulièrement délégataires du préfet de l'Ain, aux termes des articles 1 et 3 de l'arrêté préfectoral du 1er juillet 2009, pour signer les requêtes au juge des libertés et de la détention en prolongation de la rétention des étrangers ; si la requête formée le 7 juillet 2009 ne le mentionne pas expressément, il demeure, selon le mémoire de l'appelant, que M. Daniel A... était en congé depuis cette date ; la condition préalable à l'exercice de la délégation de signature au profit de madame Catherine Y... était donc bien réunie ; par suite, la requête précitée adressée au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Lyon apparaît régulière en la forme et elle a valablement saisi ce magistrat » ;
1°) ALORS QUE la régularité de la requête aux fins de prolongation d'une rétention administrative doit être établie par les pièces produites et ne peut être déduite des seules affirmations de l'autorité administrative ; qu'en considérant que madame Y..., délégataire subsidiaire, avait pu valablement signer la requête en prolongation de rétention par cela seul qu'il résultait du mémoire du Préfet de l'Ain que monsieur A..., premier délégataire, était en congé depuis le 7 juillet 2009, sans constater que cette allégation était établie par des pièces du dossier, la Cour d'appel a violé les articles L.552-1 et suivants et R552-1 et suivants du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
2°) ALORS subsidiairement QU'à supposer même que la signature de la requête par un fonctionnaire, ayant reçu délégation de signature en cas d'empêchement du délégant, laisse présumer l'indisponibilité, les juges du fond doivent examiner les pièces du dossier et rechercher s'il n'en résulte pas que le déléguant n'était ni absent ni empêché à la date de la requête en prolongation de la rétention administrative ; qu'en considérant en l'espèce que madame Y..., délégataire subsidiaire, avait pu valablement signer la requête en prolongation de rétention par cela seul qu'il résultait du mémoire du Préfet de l'Ain que monsieur A..., premier délégataire, était en congé depuis le 7 juillet 2009, sans rechercher si cette allégation était corroborée ou contredite par les pièces du dossier, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.552-1 et suivants et R552-1 et suivants du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
3°) ALORS en tout état de cause QU'à peine d'irrecevabilité, la requête aux fins de prolongation de la rétention administrative est motivée, datée, signée et accompagnée de toutes pièces justificatives utiles ; qu'en permettant au Préfet de l'Ain de préciser seulement au stade de l'appel que le premier délégataire était en congé, la Cour d'appel, procédant à une régularisation tardive, a ignoré l'irrecevabilité de la requête initialement non accompagnée des pièces établissant le pouvoir de la signataire et a violé les articles L.552-1 et suivants et R552-1 et suivants du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'ordonnance infirmative attaquée d'AVOIR ordonné la prolongation de la rétention administrative de mademoiselle Scholastique X... pour une durée de 15 jours à compter du 8 juillet 2009 à 18 h 15 ;
AUX MOTIFS QU'« il résulte des pièces produites aux débats et notamment des déclarations formées par Mme Scholastique X... au cours de sa garde à vue qu'elle est arrivée en France le 3 janvier 2009 en provenance de la Suisse, en étant titulaire d'un passeport ordinaire du Cameroun ; qu'elle s'est fait déposer en gare d'Annemasse par un tiers non identifié pour éviter les contrôles en gare de Genève Cornavin et qu'elle s'est rendue par le train à Saint-Louis en Alsace ; qu'elle a formé une demande de titre de séjour auprès de la préfecture du Haut-Rhin, laquelle a été rejetée par décision du 30 janvier 2009 ; Attendu qu'elle a fait l'objet d'un arrêté portant obligation de quitter le territoire, pris par le préfet du Haut-Rhin le 17 mars 2009 ; qu'elle prétend s'être rendue en Suisse à plusieurs reprises à compter du mois de mars 2009 ; Attendu qu'elle soutient avoir rencontré ensuite M. Gilbert B..., de nationalité française, avec lequel elle a formé un projet de mariage ; qu'elle justifie à l'aide de divers documents que ce dernier demeure au numéro 2 de l'impasse Ferdinand à Saint-Étienne (Loire) et que selon une attestation du maire de cette ville, elle vit en concubinage avec lui depuis le 1er juin 2009 ; que la publicité du mariage a été effectuée par l'officier d'État civil de Saint-Étienne à compter du 10 juillet 2009 ; Attendu qu'en application des dispositions de l'article L. 552-4 du "Code de l'Entrée et du Séjour des Etrangers et du Droit d'Asile : «à titre exceptionnel, le juge peut ordonner l'assignation à résidence de l'étranger, lorsque celui-ci dispose de garanties de représentation effectives, après remise à un service de police ou à une unité de gendarmerie de l'original du passeport (en cours de validité) et de tout document justificatif de son identité, en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la mesure d'éloignement en instance d'exécution » ; Que ce texte législatif énonce pour principe le maintien de l'étranger en centre de rétention, durant la période de prolongation, dans l'attente de son embarquement vers le pays destinataire, Que ce n'est qu'à titre exceptionnel, que l'assignation à résidence de l'étranger peut être ordonnée, mais seulement lorsque ce dernier a : - préalablement déposé son passeport en cours de validité auprès des services de police ou de gendarmerie, - et s'il dispose de garanties de représentation effectives ; Attendu qu'en l'espèce, il résulte des éléments du dossier que Mme Scholastique X... ne justifie que d'un concubinage très récent (d'un mois) avec un ressortissant français ; que la publicité du mariage qu'elle projette de contracter avec lui n'a débuté que ce jour ; que les ressources du futur conjoint sont inconnues ; que surtout, Mme Scholastique X... ne s'est pas présentée à l'audience de la cour, ce qui suffit à démontrer l'insuffisance de ses garanties de représentation en cas d'assignation à résidence ; Qu'au regard des informations comme des circonstances précitées, il n'apparaît pas que Mme Scholastique X... dispose de garanties effectives de représentation dès lors que la production de la seule adresse d'un tiers ne constitue pas en soi une garantie effective de représentation, ce tiers ne disposant d'aucune force de coercition pour empêcher l'intéressée de se fondre ensuite de nouveau dans la clandestinité, Attendu qu'il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance déférée» ;
ALORS QUE le juge ne peut prolonger une rétention administrative interrompue avant même qu'il ne statue ; qu'en l'espèce, en l'absence d'appel du Ministère Public, l'appel du seul préfet de l'Ain n'était pas suspensif, de sorte que madame X... avait été remise en liberté au terme du délai de quatre heures imparti au Procureur de la République pour se déterminer ; qu'en décidant cependant une prolongation, le Premier Président a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et a violé les articles L. 552-9 et L. 552-10 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.