LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par Monsieur René Y..., demeurant à Draguignan (Var), Le Vallon des Sources et encore même ville, route de Grasse,

  en cassation d'un arrêt rendu le 3 décembre 1986 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre civile), au profit de :

  1°/ la SOCIETE D'ETUDES ET D'INSTALLATIONS THERMIQUES ET AERAULIQUES (SEITHA), société anonyme, dont le siège social est à Villeurbanne (Rhône), 724, cours Emile Zola, déclarée en règlement judiciaire suivant jugement du tribunal de commerce de Lyon en date du 26 mars 1986,

  2°/ Monsieur E..., administrateur judiciaire, demeurant ..., désigné en qualité d'administrateur judiciaire de la société SEITHA,

  3°/ Monsieur Z..., demeurant ..., déclaré représentant des créanciers,

  4°/ Monsieur Aimé X..., demeurant à Fréjus (Var), avenue de Lattre de Tassigny,

  5°/ Monsieur Antoine B..., demeurant à Fréjus (Var), ...,

  6°/ la société à responsabilité limitée COMOTEL, dont le siège est à Fréjus (Var), ...,

  7°/ Monsieur C..., substituant M. D..., demeurant à Fréjus (Var) ..., quartier de la Gabelle, pris en qualité de syndic du règlement judiciaire de la société à responsabilité limitée COMOTEL,

  défendeurs à la cassation ;  Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 30 janvier 1990, où étaient présents :

  M. Jouhaud, président, M. Viennois, rapporteur, MM. A..., Lesec, Fouret, Pinochet, conseillers, Mme Crédeville, conseiller référendaire, M. Charbonnier, avocat général, Mlle Ydrac, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Viennois, les observations de la SCP Fortunet et Mattei-Dawance, avocat de M. Y..., de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la société Seitha et de MM. E... et Z..., ès qualités, de la SCP de Chaisemartin, avocat de M. C..., substituant M. D..., ès qualités, les conclusions de M. Charbonnier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  J E E J d d Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que la société civile immobilière Comotel (la société Comotel), constitué de trois associés, MM. Y..., X... et B..., chacun d'eux ayant fourni le tiers des apports, a confié des travaux de

climatisation et de chauffage à la société Seitha, 

  suivant un marché passé le 15 octobre 1980 ;  que, par délibération du 14 février 1981, avec effet rétroactif au 1er octobre 1980, la société Comotel s'est transformée en SARL, sans changement d'objet, de nom, de siège, de durée, ni de répartition du capital ;  que la société Seitha n'ayant pu obtenir le règlement intégral de sa créance, a assigné les trois associés de la société Comotel, ainsi que celle-ci, en paiement d'une somme de 713 737,32 francs  ;  que la société Comotel ayant été déclarée en règlement judiciaire le 21 décembre 1981, la société Seitha a produit pour le montant de sa créance, entre les mains du syndic ;  que les défendeurs ont résisté à la demande en paiement en soutenant qu'à la suite de la transformation de la SCI en SARL la société Seitha ne pouvait plus s'adresser aux associés personnellement ;  Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que M. Y... reproche à l'arrêt confirmatif attaqué (Aix-en-Provence, 3 décembre 1986) de l'avoir condamné à payer à la société Seitha la somme de 235 395,94 francs, représentant le tiers de la dette de la société Comotel, alors, selon le moyen, d'une part, que, "selon l'article 34 du Code de commerce", la SARL est constituée entre des associés qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports et que ce texte ne confère pas aux créanciers d'une société civile transformée en SARL le droit de poursuivre le paiement des dettes sociales contre les associés, fussent-elles antérieures à la transformation de la société, de sorte qu'en décidant que les associés de la SARL étaient personnellement tenus au paiement de ces dettes au seul motif qu'elles avaient été contractées avant la transformation de la société, la cour d'appel a violé l'article 34 de la loi du 24 juillet 1966, et alors, d'autre part, qu'il n'a pas été répondu au moyen des conclusions faisant valoir que la société Seitha, qui avait connaissance de la transformation intervenue et avait continué à travailler avec la société Comotel sans formuler de réserves, aurait par la-même renoncé à son droit de poursuivre le paiement de la dette sociale contre les associés ;  Mais attendu, d'abord, qu'après avoir relevé que la SCI était, selon ses statuts, régie par le titre premier de la loi n° 71-579 du 16 juillet 1971 relative à certaines opérations de construction et par les dispositions de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 et que le marché du 15 octobre 1980 avait été conclu avant la transformation de la SCI en SARL, la cour d'appel, rejetant les conclusions, énonce à bon droit que cette transformation ne pouvait avoir eu pour effet de préjudicier aux droits, nés antérieurement, des créanciers qui continuaient à bénéficier de l'engagement de la société et, à titre subsidiaire, de celui des associés ;  Sur le second moyen, pris en ses quatre branches :

 Attendu qu'il est encore fait grief à la cour d'appel d'avoir fait application de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971, alors, selon le moyen, d'une part, que la cour d'appel a violé le principe de la contradiction en soulevant d'office cet article sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ;  alors, d'autre part, qu'en fondant sa décision sur un moyen invoqué postérieurement à l'ordonnance de clôture, la cour d'appel a violé l'article 783 du nouveau code de procédure civile  ;  alors, de troisième part, que pour poursuivre le paiement des dettes sociales contre les associés, les créanciers doivent justifier de l'impossibilité d'exécuter une condamnation prononcée à l'encontre de la société, de sorte qu'en décidant que l'assignation en paiement, valant mise en demeure, délivrée à la société avant sa mise en règlement judiciaire était suffisante, la cour d'appel a violé l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971, et alors, de quatrième part et enfin, que la procédure collective dont la SARL faisait l'objet étant encore en cours, il n'était pas acquis, lorsque la cour d'appel a statué, que les poursuites dirigés contre elle étaient demeurées infractueuses, de sorte que les juges du second degré ont encore violé l'article susvisé ;  Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel n'a violé ni le principe de la contradiction, ni l'article 783 du nouveau Code de procédure civile, sans application en l'espèce, dès lors qu'elle énonce que ladite loi figurait dans les statuts de la SCI, versés aux débats, et qu'il en a été contradictoirement débattu par les conseils des parties ;  Attendu, ensuite, que le créancier d'une société civile, constituée en vue de la construction d'un ou de plusieurs immeubles et de leur vente en totalité ou par fraction peut, à son choix, poursuivre la société ou les associés à l'égard desquels il dispose d'une action directe après mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse ;  qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Comotel avait fait l'objet de deux assignations valant mise en demeure, observation étant faite que la procédure collective, toujours en cours sans qu'un concordat ait pu être présenté, rendait infructueuse, la demande dirigée contre la société elle-même ;  qu'elle a, par ces motifs, légalement justifié sa décision ;  d'où il suit que le second moyen n'est pas mieux fondé que le premier ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;