LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 27 juillet 2016), que, le 7 octobre 2004, la société Immochan France a refusé le renouvellement du bail consenti à la société Chronolav, lui offrant le paiement d'une indemnité d'éviction, puis, le 17 janvier 2007, a sollicité, en référé, la désignation d'un expert pour évaluer les indemnités d'éviction et d'occupation ; que l'expert désigné le 30 avril 2007 a déposé son rapport le 30 décembre 2011 ; que, le 30 avril 2009, la locataire a assigné la société bailleresse en paiement d'une indemnité d'éviction et, le 13 mai 2009, la société Immochan a assigné la société Chronolav en paiement d'une indemnité d'occupation ; que les instances ont été jointes ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Chronolav fait grief à l'arrêt de déclarer prescrite l'action en paiement de l'indemnité d'éviction ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu, d'une part, que l'instance en référé expertise introduite par l'assignation du 15 janvier 2007 s'était achevée par le prononcé de l'ordonnance de référé du 30 avril 2007, d'autre part, que la loi du 17 juin 2008 n'avait ni augmenté ni réduit le délai de prescription biennal de l'article L. 145-60 du code de commerce et n'avait prévu aucune disposition transitoire pour les causes d'interruption ou de suspension, la cour d'appel en a déduit, à bon droit que la prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction était acquise le 16 janvier 2009 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 1235, 1376, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et 2224 du code civil ;
Attendu que, pour déclarer prescrite la demande en répétition de l'indu pour la période antérieure au 24 mai 2007, l'arrêt retient que, par conclusions du 24 mai 2012, la société Chronolav a demandé le remboursement des sommes indûment versées au titre de l'occupation des lieux du 1er mai 2005 au 13 mai 2009, de sorte qu'elle est fondée à réclamer le remboursement d'un éventuel trop versé depuis le 24 mai 2007, mais que les sommes réglées avant cette date sont prescrites, dès lors qu'elle ne se trouvait pas dans l'impossibilité d'agir et pouvait elle-même formuler une demande de référé-expertise ou proposer une fixation réduite, ce dont elle s'est abstenue ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'action de la société Chronolav, en ce qu'elle tendait au remboursement de l'indu pour la période antérieure au 24 mai 2007, était initialement soumise au délai de prescription trentenaire de droit commun applicable avant l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 et qu'elle avait été exercée avant l'expiration du délai de prescription quinquennal institué par cette loi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Immochan France à rembourser à la société Chronolav la somme de 16 897,37 euros avec intérêts au taux légal à compter du 25 mai 2012 et de déclarer prescrite la demande de la société Chronolav de remboursement du trop versé portant sur la période antérieure au 25 mai 2007, l'arrêt rendu le 27 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ;
Condamne la société Immochan France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Immochan à payer à la société Chronolav une somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Chronolav.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré prescrite la demande d'indemnité d'éviction de la société Chronolav et d'avoir condamné chacune des parties à supporter 50 % des frais de la procédure référé-expertise ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la prescription de la demande d'indemnité d'éviction : le tribunal a jugé prescrite la demande de fixation de l'indemnité d'éviction par la Sarl Chronolav aux motifs : - que l'assignation en référé expertise par la sas Immochan France n'a pas en tant que telle interrompu le délai de prescription au profit de la sarl Chronolav, mais qu'en revanche, la reconnaissance par la bailleresse, dans la citation, du droit à une indemnité d'éviction a interrompu le délai de prescription ; - que le nouveau délai court à compter de cette reconnaissance du droit le 16 janvier 2007 de sorte que la demande du 13 mai 2009 est prescrite. L'appelante conteste cette décision en faisant valoir que, si c'est bien l'assignation du 15 janvier 2007, valant reconnaissance de son droit, qui interrompt le délai de prescription, celui-ci est suspendu jusqu'à la signification de l'ordonnance de référé, et que celle-ci n'ayant pas été signifiée, le délai n'a pas recommencé à courir. Elle affirme également que le nouvel article 2239 issu de la loi du 17 juin 2008 qui consacre une nouvelle cause de suspension qui ne peut être inférieure à 6 mois à compter du jour où la mesure a été exécutée est d'application immédiate, qu'elle est applicable à l'instance au fond qu'elle a introduite le 13 mai 2009, et qu'elle rallonge le délai de prescription de six mois, de sorte que son action est recevable. A l'inverse, l'intimée estime que l'action en paiement de l'indemnité d'éviction est prescrite selon l'article L. 145-9 du code de commerce depuis le 30 avril 2007, que l'assignation en référé qu'elle-même a formée n'interrompt pas la prescription, qu'elle n'a pas reconnu de droit à indemnité dans celle-ci, évoquant une indemnité « éventuellement » due, et que, même si celle-ci interrompait le délai, l'action serait encore prescrite, et que l'absence de signification est sans incidence, et enfin, s'agissant de la loi du 17 juin 2008 modifiant la prescription, elle conclut que celle-ci n'est pas rétroactive. L'article L. 145-60 du code de commerce concernant la procédure applicable en matière de bail commercial dispose que « Toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent pas deux ans ». L'article L. 145-9 du code de commerce précise, s'agissant du congé, que celui-ci doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné. En l'espèce, les dates suivantes sont utiles à la solution du litige : - 30 avril 2005 : date d'effet du congé délivré par le bailleur le 7 octobre 2004, - 15 janvier 2007 : saisine par le bailleur du juge des référés pour une expertise, - 30 avril 2007 : ordonnance de référé ordonnant une expertise pour valoriser les indemnités d'occupation et d'éviction, - 30 avril 2009 : saisine du tribunal au fond par le bailleur pour fixer l'indemnité d'occupation ; - 13 mai 2009 : saisine du tribunal au fond par le preneur pour fixer l'indemnité d'éviction. Le point de départ du délai de prescription de deux ans est en l'espèce le 1er mai 2005, et il s'éteint, sans interruption et suspension, le 30 avril 2007 à 24 heures. Sur l'incidence de la procédure de référé expertise : selon l'article 2244 ancien du code civil, une citation en justice, même en référé, signifiée à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription, ainsi que le délai pour agir. La citation n'est par conséquent interruptive de prescription que si elle émane de la partie contre laquelle court la prescription, en l'espèce le preneur la sarl Chronolav. C'est la sas Immochan France qui a assigné le preneur en référé expertise le 15 janvier 2007, de sorte que cette action n'est pas de nature à interrompre la prescription au bénéfice de la sarl Chronolav qui n'a pas exercé son droit. Selon l'article 2248 ancien du code civil, la prescription est interrompue par la reconnaissance que le débiteur fait du droit de celui contre lequel il prescrivait. L'assignation en référé expertise initiée par le bailleur pour faire fixer le montant de l'indemnité d'occupation équivaut à une reconnaissance par le bailleur des droits du preneur, puisque par définition, l'expertise sollicitée porte sur le calcul de l'indemnité, et non pas sur son principe même. La précaution prise par le bailleur en utilisant l'adverbe « éventuellement » s'agissant de l'indemnité d'éviction due, n'est pas de nature à affaiblir cette reconnaissance émanant de sa décision de faire fixer par expertise le montant de l'indemnité. Par conséquent, la nouvelle prescription commence à courir le lendemain de l'acte recognitif (l'assignation en référé) soit le 16 janvier 2007, de sorte que le délai expire le 16 janvier 2009 à 24 heures. Enfin, l'appelante considère que le délai de prescription n'a pas commencé à courir faute de signification de l'ordonnance de référé. Mais la prescription est interrompue non pas par l'expertise elle-même, ou la signification de l'ordonnance de référé, mais par la reconnaissance du droit à une indemnité d'éviction qui est en l'espèce formalisée par l'assignation délivrée par le bailleur, de sorte que le point de départ du délai est bien le 16 janvier 2007. La sarl Chronolav n'a introduit son action au fond que le 13 mai 2009 soit au-delà du délai de prescription. Sur l'incidence de la loi du 17 juin 2008 modifiant l'article 2239 du code civil : l'article 26 de la loi du 17 juin 2008 énonce les dispositions transitoires applicables lorsque la loi nouvelle allonge ou réduit la durée de la prescription, et qu'il précise que, lorsque l'instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à l'ancienne loi, y compris en appel, et en cassation. L'appelante invoque l'application des dispositions du nouvel article 2239 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008 qui dispose que : « La prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d'instruction présentée avant tout procès. Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à 6 mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée ». Mais, la loi du 17 juin 2008 n'a ni augmenté ni réduit le délai de prescription biennal de l'article L. 145-60 du code de commerce et n'a prévu aucune disposition transitoire pour les causes d'interruption ou de suspension de ce délai, de sorte qu'il ne peut être conféré un effet rétroactif à la loi précitée, en suspendant en l'espèce le délai de prescription jusqu'à l'exécution de la mesure d'expertise. Il résulte de ce qui précède que l'action en paiement de l‘indemnité d'éviction introduite par la sarl Chronolav le 13 mai 2009 est prescrite. Le jugement est sur ce point confirmé. Attendu que les appelantes qui succombent sur les mérites de leur appel sont condamnées chacune à supporter leurs propres frais et dépens, et que les frais de la procédure référé-expertise ayant abouti à l'ordonnance du 30 avril 2007 seront supportés par chacune des parties à hauteur de 50 % » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « La prescription Les parties s'accordent, conformément aux textes en vigueur, à admettre que les actions relatives aux baux commerciaux se prescrivent par deux années. Le premier délai de prescription a commencé à courir à compter de la date pour laquelle le congé a été donné, soit le 1er mai 2005. Le 15 janvier 2007, la sas Immochan France a fait délivrer assignation à la sarl Chronolav devant le juge des référés pour obtenir l'organisation d'une expertise. Une telle assignation est de nature à interrompre le délai de prescription, pour en faire courir un nouveau. Cependant, une telle citation en justice n'a d'effet qu'à l‘égard de celui contre lequel on veut empêcher de prescrire. Comme, en l'espèce, c'est la sas Immochan France qui a assigné, l'effet interruptif de la prescription par la citation n'a pu bénéficier à la sarl Chronolav. Par contre, du fait que la sas Immochan France, bailleresse, a saisi le juge des référés pour obtenir une évaluation de l'indemnité d'éviction, notamment, elle reconnaissait par là-même à la sarl Chronolav le droit à obtenir une telle indemnité. Les parties se sont trouvées en désaccord pour savoir si c'est l'assignation en référé, l'ordonnance ou la signification de l'ordonnance qui fait courir un nouveau délai de deux ans. Dans le cas présent, la citation valant reconnaissance de droit, c'est bien l'assignation qu'il faut prendre en considération et non l'ordonnance ou sa signification. Un nouveau délai a donc commencé à courir à compter du 16 janvier 2007. Or, l'assignation en paiement de l'indemnité d'éviction n'a été délivrée que le 13 mai 2009. Le délai de prescription de deux années était écoulé. En conséquence, l'action de la sarl Chronolav étant prescrite, sa demande est irrecevable pour l'indemnité d'éviction ».
1°) ALORS QUE la loi nouvelle est immédiatement applicable aux effets à venir des situations constituées ou en voie de développement lors de son entrée en vigueur ; qu'il s'ensuit que le délai de l'action intentée après l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription est soumis à la cause de suspension nouvellement attachée par cette loi à l'expertise en cours, peu important que l'expertise ait été ordonnée avant cette entrée en vigueur ; qu'en déclarant prescrite l'action en paiement de l'indemnité d'éviction engagée par la société Chronolav le 13 mai 2009 par cela seul que celle-ci ne pouvait se prévaloir de la suspension du délai biennal jusqu'au dépôt du rapport d'expertise le 30 décembre 2011, l'expertise ayant été ordonnée le 30 avril 2007, soit avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription, et que la règle de droit transitoire, n'envisageant que l'augmentation ou la réduction du délai, est demeurée muette sur les causes d'interruption et de suspension, la cour d'appel a violé l'article 26, I de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et les articles 2 et 2239 du code civil.
2°) ALORS QUE lorsque la citation en justice, qui émane du bailleur agissant en vue d'obtenir en référé une expertise aux fins de déterminer l'indemnité d'éviction due au preneur, emporte interruption de la prescription par la reconnaissance qu'elle contient du droit du preneur à ladite indemnité, la prescription ne recommence pas à courir le lendemain de la citation en justice mais à compter de la signification, qui incombe au bailleur, de la décision ordonnant l'expertise et qui marque le moment où le litige trouve sa solution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le bailleur avait assigné le preneur en référé expertise le 15 janvier 2007 aux fins de faire fixer le montant de l'indemnité d'éviction et que cette assignation en référé expertise équivalait à une reconnaissance par le bailleur des droits du preneur ; que dès lors, en affirmant que la nouvelle prescription commençait à courir le lendemain de l'acte recognitif (l'assignation en référé), soit le 16 janvier 2007, de sorte que le délai expirait le 16 janvier 2009 à 24 heures (en gras dans l'arrêt) et que le preneur n'avait introduit son action au fond que le 13 mai 2009 soit au-delà du délai de prescription, la cour d'appel a violé les articles 2244 et 2248 anciens du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la sas Immochan France à rembourser à la sarl Chronolav la somme de 16 897,37 euros avec les intérêts légaux à compter du 25 mai 2012 et d'avoir déclaré prescrite la demande de la sarl Chronolav de remboursement du trop versé portant sur la période antérieure au 25 mai 2007 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'indemnité d'occupation : le tribunal a fixé l'indemnité d'occupation pour la période du 1er mai 2005 au 13 mai 2009, date à laquelle le terrain était totalement libéré. Il a retenu la proposition de l'expert et fixé le prix à la valeur locative diminuée de 20 %, pour aboutir à une somme, charges comprises, de 120 323,62 euros, puis déduisant les montants versés par la sarl Chronolav, soit 137 435,94 euros, le tribunal a ordonné le remboursement du trop payé à hauteur de 17 112,32 euros. Les deux parties contestent la décision. Le bailleur estime que l'indemnité est due jusqu'à l'établissement du constat d'état des lieux de sortie le 19 octobre 2009, que l'abattement de 20% n'est pas justifié, et que l'action en répétition de l'indu est prescrite s'agissant des paiements effectués avant le 24 mai 2007, l'action ayant été introduite le 24 mai 2012 par la sarl Chronolav. Le preneur conclut à la confirmation du jugement s'agissant de la période, et du montant de l'indemnité mensuelle, mais en revanche il conteste le décompte affirmant avoir payé 12 596,43 euros de charges, de sorte que le trop payé est de 28 942,45 euros et qu'il conteste la prescription de son action (
) Sur la prescription quinquennale : la sas Immochan France conteste le jugement en ce qu'il l'a condamnée à rembourser un trop perçu de 17 112,32 euros alors que les demandes de la sarl Chronolav sont prescrites pour tous les paiements effectués avant le 24 mai 2007 puisqu'elle a introduit son action seulement le 24 mai 2012, et que sa propre demande en référé-expertise n'a pas interrompu le délai de l'action du preneur. A l'inverse, la sarl Chronolav estime que son action n'est pas prescrite, puisqu'une jurisprudence constante fixe le point de départ de la prescription extinctive au jour où le titulaire du droit connaît les faits permettant de l'exercer, et d'autre part, juge que la prescription extinctive ne court pas, ou est suspendue contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement. Elle affirme qu'à compter du 1er mai 2005, elle n'était plus redevable d'un loyer, mais d'une indemnité d'occupation, dont elle ne connaissait pas le montant et dont la bailleresse a sollicité la fixation par référé expertise, et qui finalement n'était chiffrable qu'à compter du dépôt du rapport d'expertise judiciaire, le 30 décembre 2011, de sorte qu'elle est parfaitement dans les délais en formulant sa demande le 24 mai 2012. L'exception de prescription est une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile, et peut selon l'article 123 du code de procédure civile être soulevée en tout état de cause. Les deux parties conviennent que l'action en répétition d'une créance périodique, telle l'indemnité d'occupation, se prescrit par 5 ans. La sarl Chronolav a formulé la première fois sa demande en répétition de l'indu dans des conclusions du 24 mai 2012, de sorte qu'elle est bien fondée à réclamer le remboursement d'un éventuel trop perçu versé depuis le 24 mai 2007. En revanche, sa demande portant sur la période antérieure au 24 mai 2007 est prescrite, sans que le référé expertise introduit par son adversaire soit de nature à lui faire bénéficier d'une interruption de la prescription. Elle ne se trouvait en effet pas dans l'impossibilité d'agir, et pouvait elle-même formuler une demande de référé-expertise, ou proposer une fixation réduite, ce dont elle s'est abstenue. Sur le compte entre les parties : la prescription n'a pas été soulevée devant le premier juge qui a fait un décompte de 2005 à 2009, qui ne peut être validé. La sarl Chronolav justifie par une attestation de son expert-comptable du 15 avril 2015, ainsi que les pièces jointes à cette attestation, que les décomptes des sommes qu'elle déclare avoir payées sont exacts et conformes aux grands livres individuels fournisseurs. Ces décomptes ainsi que ceux de l'expertise judiciaire sont retenus pour faire le compte entre les parties, étant précisé que l'expert judiciaire n'a pas tenu compte des charges locatives et qu'il a arrêté son décompte au 6 avril 2009, alors que l'indemnité est due jusqu'au 13 mai 2009. La sarl Chronolav justifie avoir réglé jusqu'au 24 mai 2007 un montant équivalent au loyer, de 20% supérieur à l'indemnité d'occupation, de sorte que la sas Immochan France est entièrement remplie de ses droits pour cette période, et que la sarl Chronolav du fait de la prescription ne peut prétendre au remboursement d'un trop payé. En opérant la différence entre l'indemnité d'occupation chiffrée par l'expert et le montant payé par la sarl Chronolav au titre de cette indemnité et de l'avance sur charges, la locataire demeure créancière d'une somme pour la période du 24 mai 2007 au 13 mai 2009. Il résulte en effet des éléments du dossier précités que la sarl Chronolav a trop payé 12 604,33 euros d'indemnité d'occupation entre le 24 mai 2007 et le 13 mai 2009 (3 839,79 euros en 2007, 6 691,80 euros en 2008 et 2 072,74 euros en 2009). Elle justifie également avoir versé 4 293,04 euros d'avance sur charges en 2008, et 2009, alors qu'aucun décompte n'a été régularisé (3 134,88 euros en 2008 et 1 158,16 euros en 2009). Le total du trop versé s'élève à la somme de 16 897,37 euros au paiement de laquelle la sas Immochan France est condamnée. Cette somme portera intérêt au taux légal, non pas à compter de chaque échéance, mais à compter de la demande de remboursement du 25 (lire 24) mai 2012 » ;
1°) ALORS QUE dès lors qu'elle est recevable, pour avoir été exercée par le solvens dans les cinq années suivant sa connaissance du caractère indu du paiement, ou avant le 19 juin 2013, soit cinq ans après la date d'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, lorsque le droit à répétition est né avant cette date, l'action en répétition permet la restitution de toutes les sommes indûment perçues dans les conditions prévues aux articles 1376 et suivants du code civil, aucune disposition légale ne permettant de limiter à une période donnée les effets de la condamnation à restituer ; qu'en l'espèce, exercée le 24 mai 2012, l'action en répétition, portant sur la période courant du 1er mai 2005 au 13 mai 2009 et sanctionnant ainsi un droit né avant le 19 juin 2013, était recevable ; qu'en retenant cependant que la société Chronolav ne pouvait, du fait de la prescription quinquennale, réclamer les sommes indûment versées avant le 24 mai 2007, et en limitant ainsi la répétition aux cinq années précédant la demande en répétition, la cour d'appel a violé les articles 1235, 1376 et 2224 du code civil ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE le juge doit indiquer le fondement juridique de sa décision ; qu'en s'abstenant d'exposer le raisonnement juridique le conduisant à affirmer que la répétition devait être limitée à la période de cinq années précédant la mise en demeure, et qu'ainsi, à la prescription de l'action en répétition se surajoutait une prescription portant sur l'objet de la répétition admise en son principe, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
3°) ALORS subsidiairement QUE nul délai d'action ne peut courir contre celui qui ignore les faits lui permettant d'agir ; qu'il s'ensuit que le délai de l'action en répétition de l'indu ne peut courir tant que la créance d'indu n'est ni révélée ni déterminée ; qu'en l'espèce, il était constant que seule l'expertise ayant été diligentée par la société Immochan aux fins d'évaluer l'indemnité d'occupation avait permis de révéler l'indu en faveur de la société Chronolav et de le chiffrer ; qu'en considérant que la société Chronolav devait être prescrite en sa demande en répétition pour la période antérieure au 24 mai 2007 quand sa créance de répétition n'avait été révélée et rendue déterminable que lors du dépôt du rapport d'expertise le 30 décembre 2011, aux motifs inopérants que la société Chronolav ne s'était pas trouvée dans l'impossibilité d'agir de son côté et, anticipant ainsi l'initiative de la société Immochan, pouvait elle-même formuler une demande de référé-expertise ou proposer une fixation réduite, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil.