LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 1er juin 2017), que, le 1er janvier 1988, l'Association syndicale libre Les Hauts de la Résidence du Golfe (l'ASL), aujourd'hui représentée par son mandataire judiciaire, qui assure la gestion du réseau de distribution d'eau potable, commun à plusieurs lots situés sur la commune de Grosseto Prugna (la commune), a conclu un contrat d'approvisionnement avec l'Office d'équipement hydraulique de Haute-Corse (l'OEHC), qui avait réalisé le réseau hydraulique ; que, le 1er septembre 1997, la commune a concédé le service public de distribution d'eau potable et d'assainissement à la Compagnie des eaux et de l'ozone (la CEO), avec laquelle elle a conclu une convention d'affermage ; que la CEO a assigné l'ASL en paiement des factures d'eau et d'assainissement ; que l'Union des syndicats du domaine de Terra Bella, membre de l'ASL, et son syndic, la société Agence du Golfe, sont intervenus à l'instance ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que l'ASL fait grief à l'arrêt de d'écarter des débats les conclusions et pièces qu'elle a communiquées le 23 février 2017, jour de l'ordonnance de clôture, et de rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la CEO et de la condamner à payer diverses sommes à la CEO ;
Mais attendu qu'ayant relevé que, le 23 février 2017, l'ASL avait déposé des conclusions développant une argumentation nouvelle afférente à la pièce n° 68, qu'elle avait communiquée le 17 février 2017, et à la fourniture d'eau et que, le 22 février 2017, l'Union des syndicats du domaine de Terra Bella et la société Agence du Golfe avaient communiqué, outre sept nouvelles pièces, des conclusions comportant une demande nouvelle de restitution par la CEO d'une somme de 3 886 517,71 euros, et retenu souverainement, procédant à la recherche prétendument omise et sans modifier l'objet du litige, que les appelantes, qui connaissaient depuis le 29 novembre 2016 la date de la clôture fixée au 23 février 2017, avaient placé la CEO dans l'impossibilité d'y répliquer et fait obstacle à l'instauration d'un débat loyal et contradictoire alors que l'ASL ne pouvait pas justifier une production aussi tardive par l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de répondre aux conclusions que la CEO lui avait communiquées vingt-trois jours auparavant, la cour d'appel a légalement justifié sa décision d'écarter des débats ces dernières pièces et conclusions ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que l'ASL fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la CEO et de la condamner à payer diverses sommes à la CEO ;
Mais attendu qu'ayant relevé que le réseau initial, construit et géré par la SOMIVAC, auquel s'était substitué l'OEHC, avait été transféré en 1994 à la commune qui en avait concédé l'exploitation à la CEO en 1997, à l'exception des installations privées, notamment les réseaux et canalisations, situées sur la propriété de l'ASL, lesquelles n'étaient pas incluses dans le périmètre d'affermage, et retenu, répondant aux conclusions et sans inverser la charge de la preuve, que l'ASL, qui ne disposait pas d'une unité de production d'eau et était raccordée au réseau public communal, avait la qualité d'usager du seul fait qu'elle bénéficiait d'une fourniture d'eau, sans qu'il fût nécessaire de justifier de la signature d'un contrat d'abonnement avec la CEO, celui conclu avec l'OEHC se poursuivant avec elle selon les conditions de la convention d'affermage, ce dont attestait l'absence de production par l'ASL de toute facture émise à son égard par l'OEHC après la convention du 1er septembre 1997, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions ni de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a, abstraction faite d'un motif surabondant, légalement justifié sa décision de rejeter la fin de non-recevoir opposée aux demandes de la CEO et d'accueillir celles-ci ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne L'Association syndicale libre Les Hauts de la Résidence du Golfe aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association syndicale libre Les Hauts de la Résidence du Golfe à payer à la Compagnie des eaux et de l'ozone la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour l'Association syndicale libre Les Hauts de la Résidence du Golfe et de M. Y..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté des débats les conclusions et pièces communiquées par l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golf communiquées le février 2017 et en conséquence d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la Compagnie les Eaux de l'Ozone, d'AVOIR condamné l'Association Syndicale Libre Les Hauts de la Résidence du Golfe à payer à la Compagnie les Eaux de l'Ozone la somme de 2 571 325,26 euros avec intérêt au taux légal à compter de l'émission de chaque facture, sur les sommes dues après déduction des versements effectués qui s'imputent sur la créance à compter de leur date respective, d'AVOIR autorisé la Compagnie les Eaux de l'Ozone à percevoir la somme de 911 428,66 € allouée au titre de la saisie conservatoire des 21 et 22 mars 2001 sur le compte de l'Union des syndicats du domaine de Terra Bella, d'AVOIR condamné l'ASL les Hauts de la Résidence d Golfe à payer à la Compagnie les Eaux de l'Ozone la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU'il ressort de la procédure que les parties ont été informées le 29 novembre 2016 de la date à laquelle serait prononcée la clôture le 23 février 2017 ; qu'en application de l'article 783 du code de procédure civile, « après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office » ; qu'il s'en déduit que les pièces et conclusions peuvent être communiquées jusqu'à la date de clôture sauf à ce que cette communication fasse obstacle au respect du principe du contradictoire ; qu'en l'espèce l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golfe communique le 23 février 2017 des écritures développant une argumentation nouvelle afférente à la pièce 68 préalablement communiquée le 17 février 2017 ; que cette communication le jour de la clôture, dont rien ne vient justifier la production si tardive, modifie l'argumentation de la concluante concernant la fourniture d'eau telle qu'elle résulte de ses conclusions du 17 février 2017 et a placé la CEO dans l'impossibilité d'y répliquer ; que l'ASL les Hauts de la Résidence du Golfe ne peut utilement justifier une production aussi tardive par l'impossibilité dans laquelle elle se serait trouvée de répondre aux conclusions qui lui ont été communiquées par la CEO, alors que celles-ci ont été communiquées le 30 janvier 2017 soit 23 jours avant la date de clôture, délai raisonnable qui permettait à l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golfe d'y répondre, ce qu'elle a du reste fait le 17 février 2017 ; que cette communication de conclusions par l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golfe le 23 février 2017 a donc fait obstacle à l'instauration d'un débat loyal et contradictoire conduisant la cour à les rejeter des débats ; qu'il sera donc statué en lecture des conclusions communiquées précédemment par l'ASL le 17 février 2017 ;
1° ALORS QUE dans ses conclusions du 1er mars 2017, l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golfe justifiait la communication tardive de ses dernières conclusions par la réception tardive d'une pièce que la CEO s'était abstenue de lui communiquer malgré la sommation qu'elle leur avait adressé et par la nécessité de réclamer une pièce plus précise à l'agent comptable de l'OEHC ; qu'en retenant que « rien ne vient justifier la production si tardive », la cour d'appel a donc méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE chacune des parties doit concourir à la manifestation de la vérité ; qu'en écartant des débats les conclusions de l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golfe communiquées le 23 février 2017 sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions de l'ASL du 1er mars 20017, p. 2) si leur communication tardive n'était pas justifiée par le refus initial de la CEO de communiquer une pièce décisive – les factures de l'OEHC relatives à la consommation de l'ASL – et la nécessité d'en demander la communication à un tiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de 15 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir de la Compagnie les Eaux de l'Ozone et en conséquence d'AVOIR condamné l'Association Syndicale Libre Les Hauts de la Résidence du Golfe à payer à la Compagnie les Eaux de l'Ozone la somme de 2 571 325,26 euros avec intérêt au taux légal à compter de l'émission de chaque facture, sur les sommes dues après déduction des versements effectués qui s'imputent sur la créance à compter de leur date respective, d'AVOIR autorisé la Compagnie les Eaux de l'Ozone à percevoir la somme de 911 428,66 € allouée au titre de la saisie conservatoire des 21 et 22 mars 2001 sur le compte de l'Union des syndicats du domaine de Terra Bella, d'AVOIR condamné l'ASL les Hauts de la Résidence d Golfe à payer à la Compagnie les Eaux de l'Ozone la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts,
AUX MOTIFS QUE il sera rappelé pour la compréhension du litige que l'action introduite en justice par la CEO par assignations délivrées les 14 et 15 décembre 2000 a pour objet d'obtenir le paiement de factures d'assainissement et fourniture d'eau pour la période du deuxième semestre 1995 au premier semestre 2000 par l'association Syndicale Libre des Hauts de la Résidence du Golfe qui a assure la gestion des questions d'intérêt commun entre divers propriétaires sur des terrains de Porticcio sur la commune de Grossetto-Prugna ; que L'ASL, les Hauts de la Résidence du Golfe a notamment aménagé des installations et réseaux pour la distribution d'eau à ses membres, s'approvisionnant en eau auprès de la SOMIVAC puis de l'EOHC ; qu'à compter de 1982 la commune de Grossetto a conclu plusieurs conventions chargeant la Compagnie des Eaux et de l'Ozone de gérer le service et de percevoir les taxes, avant de conclure les 29 août et 1er septembre 1997 une convention d'affermage ; qu'après un jugement du tribunal de grande instance d'Ajaccio du 31 janvier 2008 ayant condamné l'ASL les Hauts de la Résidence du Golfe au paiement des sommes dues au titre de la distribution d'eau, de l'assainissement et de redevances, la cour de cassation, saisie d'un pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de Bastia du 2 février 2011 qui, après avoir rejeté l'exception préjudicielle d'illégalité de la convention d'affermage soulevée par l'ASL, a condamné l'ASL au paiement de diverses sommes à la CEO en paiement de la distribution d'eau et de la redevance d'assainissement, a par arrêt du 12 juillet 2012 cassé l'arrêt de la cour d'appel de Bastia et renvoyé les parties devant la cour d'appel de Nîmes après l'attendu suivant : « attendu que pour dire n'y avoir lieu à question préjudicielle et rejeter l'exception d'illégalité, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que bien que ses statuts prévoient la cession gratuite à la commune de l'ensemble des réseaux lui appartenant, l'ASL n'a pas mené à son terme la procédure d'intégration de ces installations dans le patrimoine communal, de sorte que leur caractère privé ne fait pas obstacle à la conclusion du contrat d'affermage litigieux ; qu'en statuant ainsi, par une analyse révélant le caractère sériera de la difficulté soulevée, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les textes susvisés » ; que par arrêt du 18 septembre 2014 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des motifs, la cour d'appel de Nîmes, a invité les parties à soumettre au juge administratif la question préjudicielle portant sur la légalité de la convention d'affermage du service de distribution d'eau potable signée les 29 août et 1er septembre 1997 entre la commune de Grosseto Prugna et la CEO en cc qu'elle ne pourrait inclure sans son consentement dans son périmètre d'affermage défini par l'annexe 2, des réseaux et installations propriétés de l'ASL Les Hauts de Résidence du Golfe, et a sursis à statuer dans l'attente de sa décision ; qu'il résulte du jugement du tribunal administratif de Bastia en date du 17 septembre 2015 statuant sur la question préjudicielle que l'annexe 2 de la convention d'affermage est entachée d'illégalité en ce qu'elle a inclus dans son périmètre les installations et réseaux appartenant à l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golfe situées en aval du raccordement de ce réseau au service public appartenant à la commune de Grosseto-Prugna ; que toutefois, s'agissant de clauses réglementaires du contrat, les stipulations illégales de l'annexe 2 de la convention d'affermage sont par nature divisibles de sorte que l'illégalité relevée n'affecte pas la validité de cette convention dans son ensemble ; qu'il est donc désormais acquis au débat que les installations privées, notamment les réseaux et canalisations, situées sur la propriété de l'ASL ne sont pas incluses dans le périmètre d'affermage, du moins jusqu'au 1er janvier 2012 date à laquelle l'ASL les Hauts de la Résidence du Golfe a consenti à l'intégration des réseaux dans le domaine public communal ; qu'il importe de déterminer la portée qu'il convient d'accorder à la nullité des dispositions précitées de la convention d'affermage ; que l'ASL déduit de l'absence d'intégration de ses installations dans le périmètre d'affermage un défaut de qualité à agir de la CEO, ajoutant qu'en vertu d'un contrat conclu avec l'OEHC en 1998, celle-ci lui fournit l'eau potable dont l'ASL les Hauts de la Résidence du Golfe assure la distribution ; qu'elle considère que ce contrat d'achat d'eau n'a jamais été résilié et a perduré jusqu'à la cession par l'ASL de son réseau à la commune en janvier 2012 ; qu'en considération de la nullité de la clause de l'annexe 2 incluant dans le périmètre de l'affermage les installations de l'ALS il doit être considéré que la CEO, en qualité de délégataire n'est pas en droit d'intervenir sur un réseau situé sur des propriétés privées sans l'accord des propriétaires ; que la légalité de la convention n'étant pour autant pas affectée dans ses autres dispositions, il résulte de ladite convention d'affermage, notamment en son article 4, que la fourniture en eau du réseau communal de Grosseto Prugna est assurée par l'Office d'Equipement Hydraulique de Corse (OEHC), et que le prix de vente de l'eau en gros aux points de livraison indiqués en annexe 1 est facturé à la CEO, ce dont il résulte de façon certaine que la CEO, en qualité de fermier, achète l'eau fournie par l'OEHC, la distribue et la refacture aux usagers ; que cette convention d'affermage a donc pour objet de conférer à la CEO la gestion du service de distribution de l'eau, en sorte que la CEO a bien qualité pour facturer l'eau qu'elle a elle-même achetée en vue de la distribuer aux usagers ; que de même en vertu de l'article 9.9 de la convention d'affermage, la CEO reprend toutes les obligations contractées par la collectivité pour la gestion du service et que celle-ci lui aura fait connaitre, son représentant ayant déclaré à cet égard avoir conclu avec l'Office d'Equipement Hydraulique de la Corse (OEHC) une convention en date du 6 octobre 1994 portant notamment contrat d'achat d'eau en gros entre la commune et le ledit Office chargé d'en assurer la production, le traitement et le transport ; qu'il se déduit de ces dispositions que la CEO assure de façon exclusive ainsi que le mentionne expressément l'article premier de la Convention, la gestion du service de distribution d'eau ; que par suite, l'ASL les Hauts de la Résidence du Golfe, qui est nécessairement raccordée au réseau public communal puisqu'il est d'évidence que l'ASL les Hauts de la Résidence du Golfe ne dispose pas d'une unité de production d'eau, a la qualité d'usager du seul fait qu'elle a bénéficié d'une fourniture d'eau, sans même qu'il soit nécessaire de justifier de la signature d'un contrat d'abonnement avec la CEO ; que le contrat d'abonnement conclu avec l'OEHC, dont se prévaut l'ASL, les hauts de la Résidence du Golfe, se poursuit donc avec la CEO selon les conditions de la convention d'affermage, ce dont atteste du reste l'absence de production par l'ASL de toute facture émise à son égard par l'OEHC postérieurement à la convention d'affermage de septembre 1997 ; que le moyen tiré d'un défaut de qualité à agir opposé par l'ASL, les Hauts de la Résidence du Golfe à la COE est par suite inopérant ; que par ailleurs l'ASL les Hauts de la Résidence du Golfe qui se prévaut d'un défaut de qualité à défendre à l'action engagée par la CEO au titre de la fourniture d'eau et l'assainissement, a indiscutablement en charge au titre de ses statuts (article 6-2) la répartition entre ses membres des dépenses de fourniture d'eau et n'a jamais contesté avoir souscrit un contrat d'abonnement avec l'OEHC ; qu'elle ne peut donc dénier, et ce pour la première fois dans le cadre de cette procédure en cours depuis décembre 2008, sa qualité pour conclure un abonnement relatif à la fourniture d'eau à ses membres propriétaires ; qu'elle a du reste engagé une procédure en référé par une assignation délivrée le 12 janvier 2001 à l'encontre de l'un de ses membres, l'Union des Copropriétés de Terra Bella, afin d'obtenir sa condamnation au paiement de leurs quotes parts de charges afférentes à la consommation d'eau, au titre des factures émises par la CEO ; que ce moyen sera donc écarté comme inopérant ;
1° ALORS QU'en se bornant à relever que la convention d'affermage conclue entre la commune de Grosseto-Prugna et la CEO prévoyait que la fourniture en eau de cette commune était assurée par l'OEHC et le prix facturé aux usagers par la CEO pour en déduire que l'ASL devait nécessairement les redevances inhérentes à la fourniture en eau à la CEO (arrêt, p. 14, al. 2) sans répondre aux conclusions de l'ASL qui soutenait que « le réseau de l'ASL n'était pas raccordée au réseau communal, et ne faisait pas partie des abonnés de la commune » (conclusions, p. 4, dernier al.), de sorte que les stipulations du contrat d'affermage qui ne portaient que sur la fourniture d'eau grâce au réseau communal ne pouvaient s'appliquer à la fourniture d'eau en dehors de ce réseau, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2° ALORS QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en affirmant sans en justifier que l'ASL était nécessairement raccordée au réseau communal (arrêt, p. 14, al. 6), quand l'ASL indiquait, en visant des éléments de preuve, que son réseau était alimenté par une canalisation de l'OEHC ainsi que cela résultait du plan du réseau de l'ASL (conclusions, p. 9, al. 2), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse le consentement de la partie qui s'oblige est une condition de validité du contrat ; qu'en jugeant l'ASL avait la qualité d'usager du seul fait qu'elle avait bénéficié d'une fourniture d'eau (arrêt, p. 14, al. 6), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'ASL avait consenti à la conclusion d'un contrat d'abonnement de fourniture d'eau avec la CEO et pouvait ainsi se voir imposer les tarifs prévus par cette convention (conclusions, p. 15, al. 12), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1108 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 ;
4° ALORS QU'en toute hypothèse les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être modifiées que de leur consentement mutuel ; qu'en jugeant que le contrat d'abonnement conclu entre l'OEHC et l'ASL Les Hauts de la Résidence du Golfe se poursuivait avec la CEO selon les conditions de la convention d'affermage consentie à cette dernière, sans rechercher si l'ASL avait consenti à une modification du contrat d'origine, de sorte qu'elle aurait pu être liée à un nouveau cocontractant, à de nouvelles conditions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1165 du code civil dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
5° ALORS QU'en toute hypothèse il doit être passé devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret ; qu'en jugeant d'une part que l'ASL avait la qualité d'usager du service de distribution d'eau du seul fait qu'elle avait bénéficié d'une fourniture d'eau, sans même qu'il soit nécessaire de justifier de l'établissement d'un contrat d'abonnement avec la CEO, et d'autre part que l'absence de facture émise par l'OEHC à son égard atteste que le contrat conclu avec l'OEHC se poursuivait avec la CEO, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions de l'ASL, p. 15, al. 6), s'il existait un écrit ou un commencement de preuve par écrit émanant de l'ASL, établissant l'existence d'un contrat de fourniture d'eau conclu pour la période litigieuse avec la CEO, la cour d'appel a privé sa décision de base légale et violé l'article 1341 du code civil, devenu l'article 1359 du même code ;
6° ALORS QU'en toute hypothèse, les fins de non-recevoir peuvent être présentées en tout état de cause ; qu'en jugeant que l'ASL ne pouvait dénier pour la première fois dans le cadre de cette procédure en cours depuis décembre 2008, sa qualité pour conclure un abonnement relatif à la fourniture d'eau à ses membres propriétaires, quand l'ASL faisait valoir une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à défendre dès lors qu'elle n'avait jamais été chargée de conclure, avec la CEO, pour le compte de ses membres, un contrat d'abonnement de service des eaux, la cour d'appel a violé les articles 32, 122, 123 et 563 du code de procédure civile ;
7° ALORS QU'en toute hypothèse, en condamnant l'ASL à payer des redevances dont une partie était fixée en fonction de l'importance des installations, sans répondre à ses conclusions qui faisaient valoir qu'elle avait effectué les travaux d'entretien et de remplacement des canalisations, de sorte qu'elle n'était pas redevable d'une redevance au titre de l'entretien du réseau de distribution d'eau (conclusions, p. 23, dernier al.), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 455 du code de procédure civile.