LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 mars 2018), que M. T... est propriétaire de diverses parcelles formant un domaine agricole exploité par M. Q... ; que, la conduite d'amenée d'eau alimentant le domaine ayant été sectionnée à diverses reprises, MM. T... et Q... ont assigné M. et Mme W..., propriétaires de la parcelle d'émergence de l'eau, en reconnaissance de leur droit d'usage de la source et en réparation de leurs préjudices ;
Attendu que M. et Mme W... font grief à l'arrêt de dire que M. T... bénéficie d'un droit de puisage exclusif sur la source jaillissant sur leur parcelle ;
Mais attendu qu'ayant constaté que la propriété de M. T... recevait son eau d'une fontaine datant de 1852, que l'eau l'alimentant était canalisée depuis une source née sur la parcelle en amont, cadastrée [...] , et captée au moyen d'un petit bâtiment apparent, avec tuyaux de sortie, et que l'existence de ces ouvrages avait été constatée à quatre reprises entre 1975 et 2008, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a, abstraction faite du motif surabondant fondé sur le procès-verbal de constat dont la licéité est critiquée, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme W... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. et Mme W... et les condamne à payer à MM. T... et Q... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour M. M... W..., Mme L... E...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur Z... T..., propriétaire des parcelles situées sur le territoire de la commune de Saint-Zacharie (Var), quartier [...] et [...], cadastrées section [...]  (aujourd'hui [...] et [...]), [...], [...] (aujourd'hui [...] et [...]), [...], [...], [...], [...], [...] (aujourd'hui [...] et [...]), [...], [...], [...] à [...], [...] et [...] constituant le domaine [...], bénéficie d'un droit usage exclusif sur la source jaillissant sur la parcelle cadastrée lieu-dit « [...] », section [...] , appartenant à Monsieur M... W... et Madame L... E... épouse W... en vertu de l'article 642, alinéa 2, du Code civil ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 642 du Code civil, celui qui a une source dans son fonds peut toujours user des eaux à sa volonté dans les limites et pour les besoins de son héritage, mais le propriétaire d'une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs qui, depuis plus de trente ans, ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété ; qu'en l'occurrence, il est constant que le domaine [...] est alimenté en eau par une fontaine datant de 1852 se déversant dans un bassin, l'eau étant canalisée par un tuyau en Plymouth longeant le chemin (l'actuel GR 9), traversant le ruisseau de Saint-Jean et captant la source jaillissant sur la parcelle [...]  ; qu'intervenu pour le compte de la société des Tuileries de Marseille, propriétaire du domaine avant que celui-ci ne soit acquis par la famille T..., M. J..., géologue et hydraulicien, atteste qu'en 1975, l'ouvrage de captage, proche d'un chemin au fond d'un vallon, était constitué d'un petit bassin en ciment et la conduite de tuyaux en fonte du type de ceux que l'on posait dans les années 1900 (sic), qui a été remplacé par un tuyau en Plymouth posé en surface ; qu'un autre témoin, M. U..., indique avoir constaté en 1989 la présence d'un bassin en parpaings et d'une dalle de fermeture en béton et de tuyaux de sortie, « le tout bien apparent et construit intentionnellement pour utiliser l'eau », le bassin ayant comme dimensions 50 cm x 50 cm et une profondeur de 30 cm environ et deux tuyaux de sortie de type Plymouth étant visibles sur une dizaine de mètres ; que M. F..., alors technicien au service de M. B..., géomètre expert, atteste avoir, en juillet 1991, procédé à un relevé de l'état des lieux, du point de captage au bassin, et indique que le tuyau sortait d'un petit bâtiment en maçonnerie, une crépine étant placée en hauteur pour permettre la décancation ; qu'un autre témoin, M. D..., affirme avoir constaté, au cours de l'été 2008, que le bassin en ciment d'où sortait deux tuyaux apparents en Plymouth d'un diamètre de 32 mm, présentait une fuite, le fond du bassin étant fissuré, et que la crépine en laiton était mal fixée ; que le 27 mai 2013, Mme Y..., géomètre expert, a effectué une visite des lieux en vue de l'établissement d'un plan de repérage de la source et des tuyaux d'alimentation, plan mentionnant un tuyau apparent sur la parcelle [...]  (entre les points 2 et 3) traversant le ruisseau, l'ouvrage de captage (au point 17) n'ayant pu alors être retrouvé, mais se situant, d'après ce plan, à 7,50 m environ en amont de la résurgence ; que le procès-verbal de constat établi le 27 mai 2013 par Me A..., huissier de justice, confirme que le tuyau est visible dans l'axe du ruisseau (entre les points 2 et 3 du plan établi par le géomètre expert), qu'après la traversée du GR 9, le tuyau ressort (au niveau des points 4, 5 et 6), qu'ensuite, il est enterré puis ressort à nouveau un peu plus loin (au niveau du 7) ; qu'il résulte de ce qui précède qu'a tout le moins, entre 1975 et 2013, soit depuis plus de trente ans, des ouvrages permanents et apparents avaient été réalisés sur la parcelle [...]  destinés à capter la source jaillissant sur cette parcelle, qu'il s'agisse du bassin en maçonnerie munie d'une crépine ou du tuyau d'amenée d'eau en fonte remplacé en 1975 par un tuyau en Plymouth posé en surface ; que M. et Mme W... produisent diverses attestations, notamment celles de MM. I... et O..., datées du 28 août et du 1er septembre 2014, dont il ressort qu'un coffret fait de boisseaux fraîchement collés duquel partait un tuyau enterré, était enfoui sous des pierres et de la terre, à l'endroit où l'un des deux témoins avait vu des ouvriers s'affairaient ; que pour autant, la date de l'événement ainsi relaté n'est pas précisée, alors qu'il ressort de deux autres témoignages (M. E... et Mme V...) qu'au printemps 2009, le terrain situé en bordure du GR 9, à proximité du lieu de captage de la source, a été remblayé, ce qui ressort également d'un courriel adressé le 30 janvier 2014 par Mme Y..., géomètre expert, à M. T... (indiquant que les mesures prises depuis le chemin existant définissent une altimétrie du terrain supérieure de 2 m par rapport aux mesures enregistrées en 1991 par M. B...) ; qu'il ne peut, par ailleurs, être tenu aucun compte de l'attestation établie par M. et Mme S..., précédents propriétaires de la parcelle [...] , affirmant n'avoir jamais eu connaissance de l'existence d'une source (sic) car, outre le fait que cette attestation n'est pas rédigée en conformité de l'article 202 du code de procédure civile, ses auteurs, héritiers de H... G... décédé le [...] , ne s'étaient jamais rendus sur la parcelle avant 2005, époque à laquelle ils l'ont visité pour la première fois avant de la vendre à M. et Mme W... (qui l'occupaient alors sans titre) en compagnie d'un cousin (M. X...), dont l'attestation est versée aux débats ; qu'il ne peut être fait grief aux consorts T... de produire aux débats des attestations, des constats d'huissier ou un plan d'état des lieux établi par un géomètre expert, faisant état de constatations faites sur la parcelle [...] , alors que certains éléments de preuve ont été établis avant qu'ils ne deviennent propriétaires de la parcelle en septembre 2005, que nombre de constatations a pu être effectué du GR 9 et qu'en toute hypothèse, le droit d'usage de la source jaillissant sur la parcelle, reconnu à M. T..., l'autorisait à pénétrer sur celle-ci, non seulement pour assurer l'entretien des ouvrages de captage, mais aussi en vue de la conservation de son droit d'usage, après que le tuyau d'amenée d'eau en Plymouth eut été sectionné, en mai 2013 ; que le jugement entrepris doit en conséquence être réformé, mais seulement en ce qu'il a dit que les parcelles constituant le domaine [...] bénéficient d'une servitude conventionnelle de puisage, dont le titre constitutif est un acte du 18 février 1888 ; qu'il convient, en effet, de reconnaître à M. T..., propriétaire desdites parcelles, un droit d'usage exclusif de la source jaillissant sur la parcelle [...]  en vertu de l'article 642, alinéa 2, du code civil ;
1°) ALORS QU'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que ne peut être produit à titre de preuve, une pièce obtenue de manière illicite ou déloyale ; que présentent un caractère déloyal, les constatations réalisées en un lieu privé, en l'absence d'accord préalable de son propriétaire ou d'autorisation d'un juge ; qu'en énonçant, pour décider que Monsieur et Madame W... n'étaient pas fondés à reprocher à Monsieur T... d'avoir produit aux débats des pièces faisant état de constatations faites sur leur parcelle, que son droit d'usage de la source jaillissant sur ladite parcelle l'autorisait à pénétrer sur celle-ci, bien que ce droit d'usage n'ait pas comporté celui de pénétrer sur le fonds où jaillit la source, de sorte que ces constatations n'avaient pu être réalisées sur le fonds de Monsieur et Madame W... sans leur accord préalable ou en vertu d'une autorisation judiciaire, la Cour d'appel a violé l'article 9 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE le propriétaire d'une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs que si, depuis plus de trente ans, ces derniers ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que Monsieur T... bénéficiait d'un droit d'usage exclusif sur la source jaillissant sur la parcelle cadastrée lieu-dit « [...] », section [...] , appartenant à Monsieur et Madame W..., qu'il résultait de plusieurs attestations, qu'entre 1975 et 2013, soit depuis plus de trente ans, des ouvrages permanents et apparents de captage de cette source, tenant à l'existence d'un bassin et de tuyaux de sortie visibles sur une dizaine de mètres, avaient été édifiés sur cette parcelle, sans constater que lesdits ouvrages faisaient apparaître qu'ils étaient destinés à l'acheminement de l'eau sur le domaine [...], propriété de Monsieur T..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 642, alinéa 2, du Code civil ;
3°) ALORS QUE le propriétaire d'une source ne peut plus en user au préjudice des propriétaires des fonds inférieurs que si, depuis plus de trente ans, ces derniers ont fait et terminé, sur le fonds où jaillit la source, des ouvrages apparents et permanents destinés à utiliser les eaux ou à en faciliter le passage dans leur propriété ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que Monsieur T... bénéficiait d'un droit d'usage exclusif sur la source jaillissant sur la parcelle cadastrée lieu-dit « [...] », section [...] , appartenant à Monsieur et Madame W..., qu'il résultait de plusieurs attestations, qu'entre 1975 et 2013, soit depuis plus de trente ans, des ouvrages permanents et apparents de captage de cette source, tenant à l'existence d'un bassin et de tuyaux de sortie visibles sur une dizaine de mètres, avaient été édifiés sur cette parcelle, sans rechercher, comme elle y était invitée si, en 1990, les consorts T... ignoraient de quelle façon l'eau était acheminée jusqu'à leur bassin d'irrigation, dès lors qu'ils avaient dû avoir recours à un géomètre-expert pour identifier la source qui jaillit du fonds de Monsieur et Madame W..., ce dont il résultait que ces ouvrages ne pouvaient avoir présenté un caractère apparent et permanent de 1975 à 2013, soit pendant plus de trente ans, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 642, alinéa 2, du Code civil.