LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 décembre 2009), que le 11 septembre 2003 l'association Emmaüs a vendu à M. 
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une propriété cadastrée 899 provenant de la division de la parcelle 869 lui appartenant devenue 899 et 900, l'acte de vente, auquel est intervenu Mme Y..., propriétaire de la parcelle 872, constituant, au profit du fonds vendu, une servitude de passage à pied et avec tout véhicule sur les parcelles 872 et 900 ; que, le même jour, Mme Y...et l'association Emmaüs ont vendu à Mme D...-X...les parcelles 872 et 900, l'acte de vente contenant un rappel de cette servitude ; que le 4 mars 2005 M. 
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a cédé son fonds aux époux Z...et A..., l'acte de vente rappelant la constitution de la servitude sur les parcelles 872 et 900 telle que prévue dans l'acte de cession de la parcelle 899 du 11 septembre 2003 ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que les époux Z...font grief à l'arrêt de dire que la servitude de passage à pied et en véhicule sur les fonds 872 et 900 figurant dans leur titre de propriété n'est pas opposable à Mme D...-X..., que leur fonds bénéficie d'un droit de passage uniquement à pied sur les parcelles 872 et 900, de leur ordonner en conséquence d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble 900, de remettre les lieux dans leur état initial et de les débouter de leurs demandes alors, selon le moyen : 
1°/ que les servitudes sont opposables aux propriétaires du fonds servant même s'ils n'en ont pas eu connaissance dès lors qu'elles font l'objet de la publicité foncière et que cette publicité est antérieure à celle de l'acte translatif de propriété du fonds servant ; qu'en l'espèce, ainsi que le faisaient valoir les époux Z..., l'acte de cession du fonds servant est intervenu le même jour que l'acte constitutif de la servitude mais postérieurement et le titre constituant la servitude a été régulièrement publié à la conservation des hypothèques à une date antérieure à la publication de l'acte translatif de propriété du fonds servant de sorte que la servitude était parfaitement opposable au propriétaire du fonds servant ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 28, 30-1 du décret du 4 janvier 1955 et 691 du code civil ; 
2°/ que la servitude constituée à l'occasion de la division de son fonds par l'auteur commun des propriétaires des fonds dominant et fonds servant est toujours opposable au propriétaire du fonds servant ; qu'en l'espèce, la servitude litigieuse a été constituée par l'association Emmaüs à l'occasion de la division de la parcelle AH n° 869 en deux parcelles AH 900 et AH 899 qu'elle a vendues respectivement à Mme D...-X...et à M. 
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; que la servitude tant à pied qu'avec un véhicule ainsi constituée par l'association Emmaüs, auteur commun des propriétaires des fonds servant et fonds dominant, était opposable à Mme D...-X..., peu important que son titre ne mentionne qu'une servitude de passage à pied ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 691 et 1134 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant constaté que l'acte du 11 septembre 2003 par lequel M. 
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avait acquis sa propriété constituait au profit de son fonds une servitude de passage sur celui restant appartenir au vendeur, que l'acte du même jour par lequel Mme D...-X...avait acquis le fonds servant et qui mentionnait que la servitude en cause avait été littéralement retranscrite ne la retranscrivait pas telle que constituée dans le cadre de l'acquisition effectuée par M. 
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et que la publication de l'acte constitutif de la servitude n'était intervenue que le 2 octobre 2003, la cour d'appel a souverainement retenu que Mme D...-X...pouvant considérer, lorsqu'elle avait consenti à son achat, qu'il y avait concordance entre les deux actes rédigés le même jour, la servitude de passage à pied et avec tous véhicules figurant dans le titre de propriété des époux Z...ne lui était pas opposable, seule lui étant opposable celle mentionnée dans son titre de propriété consistant en un droit de passage à pied ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé de ce chef ; 
Sur le deuxième moyen : 
Attendu que les époux Z...font grief à l'arrêt de dire que la servitude de passage à pied et en véhicule sur les fonds 872 et 900 figurant dans leur titre de propriété n'est pas opposable à Mme D...-X..., que leur fonds bénéficie d'un droit de passage uniquement à pied sur les parcelles 872 et 900, de leur ordonner en conséquence d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble 900 et de remettre les lieux dans leur état initial et de les débouter de leur demande tendant à voir constater l'existence sur la parcelle 900 d'une servitude par destination du père de famille alors, selon le moyen, qu'en se bornant à écarter la volonté de Mme B..., propriétaire originaire de la parcelle AH 869 avant sa division en deux parcelles AH 899 et AH 900, d'assujettir la parcelle AH 900 à un droit de passage au profit de la parcelle AH 899, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la servitude par destination du père de famille ne résultait pas de la volonté manifestée par l'association Emmaüs auteur commun des parties, propriétaire de la parcelle AH 869 qui lui avait été cédée par Mme B...et qui a effectivement constitué une servitude de passage sur la parcelle AH 900 au profit de la parcelle AH 899 à l'occasion de la division ayant crée ces fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 693 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que les fonds provenaient de la division en plusieurs étapes d'un fonds qui appartenait initialement au même propriétaire et souverainement retenu qu'il ne pouvait être déduit de la constitution de servitudes de passage à pied et avec tous véhicules stipulée dans les actes de vente du 13 janvier 1999 la volonté de l'auteur commun d'assujettir le fonds devenu propriété de Mme D...-X...à un droit de passage nécessairement avec tout véhicule au profit de celui acquis par M. 
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et que le rappel dans l'acte de propriété de Mme D...-X...de la servitude de passage à pied et en voiture existant depuis le 13 janvier 1999 et grevant le bien vendu au profit du fonds 870 demeuré la propriété de Mme C..., épouse B..., était sans incidence sur l'opposabilité à Mme D...-X...de la servitude revendiquée par les époux Z..., la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision de ce chef ; 
Sur le troisième moyen : 
Attendu que les époux Z...font grief à l'arrêt de dire que la servitude de passage à pied et en véhicule sur les fonds 872 et 900 figurant dans leur titre de propriété n'est pas opposable à Mme D...-X..., que leur fonds bénéficie d'un droit de passage uniquement à pied sur les parcelles 872 et 900, de leur ordonner en conséquence d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble 900 et de remettre les lieux dans leur état initial et de les débouter de leurs demandes tendant à voir constater ll'existence d'une servitude pour cause d'enclave alors, selon le moyen, qu'en ne répondant pas aux conclusions des époux Z...qui, pour démontrer que l'accès à la partie de leur immeuble située en rez-de-jardin était impossible à partir du boulevard Albert 1er, faisaient valoir que le rez-de-jardin de leur immeuble dont l'huissier avait constaté qu'il n'a aucun accès vers les étages supérieurs est en contrebas par rapport au boulevard Albert 1er sur lequel il ne dispose que de soupiraux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que le procès-verbal de constat d'huissier de justice ne démontrait pas que l'aménagement depuis la voie publique d'un accès à la partie de l'immeuble des époux Z..., lequel disposait d'une façade sur le boulevard Albert 1er dépourvue d'ouverture permettant un accès au rez-de-jardin, était impossible ou nécessiterait des travaux d'un coût hors de proportion avec l'usage qui en serait fait et la valeur du bien, la cour d'appel a souverainement retenu, sans être tenue de suivre les époux Z...dans le détail de leur argumentation, que leur fonds n'était pas enclavé ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé de ce chef ; 
Mais sur le quatrième moyen : 
Vu l'article 544 du code civil ; 
Attendu que la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ; 
Attendu que, pour ordonner aux époux Z...d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble appartenant à Mme D...-X...et de remettre les lieux en l'état, l'arrêt retient que ces travaux ne sont pas nécessaires à l'exercice d'un passage à usage piétonnier mais sont exclusivement destinés à la création d'un garage qui ne serait qu'une conséquence de la servitude de passage avec un véhicule et qu'un tel passage ne pouvant être opposé à Mme D...-X..., ils aboutiraient à aggraver la servitude de passage à pied figurant dans l'acte d'acquisition du fonds servant ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que l'absence d'un droit de passage avec un véhicule sur le fonds voisin n'est pas de nature à priver le propriétaire d'un fonds bénéficiant d'un droit de passage à pied sur ce fonds de son droit de créer des ouvertures sur son immeuble ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne aux époux Z...d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble appartenant à Mme D...-X...et de remettre les lieux en leur état initial, l'arrêt rendu le 7 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; 
Condamne les époux Z...aux dépens ; 
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour les époux Z...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la servitude de passage à pied et en véhicule sur les fonds cadastrés section AH n° 872 et 900 commune de Mazamet figurant dans le titre de propriété des époux Z...au profit de leur fonds cadastré section AH n° 899 n'est pas opposable à Madame D...-X..., dit que le fonds des époux Z...bénéficie d'un droit de passage uniquement à pied sur les parcelles 872 et 900, ordonné en conséquence aux époux Z...d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble appartenant à Madame D...-X...cadastrée section AH 900 et de remettre les lieux dans leur état initial dans un délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt, et d'avoir débouté les époux Z...de leurs demandes ; 
AUX MOTIFS QUE les servitudes établies par le fait de l'homme ne sont opposables aux acquéreurs que si elles sont mentionnées dans leur titre de propriété ou si elles font l'objet de la publicité foncière ; qu'en l'espèce le titre de propriété des époux Z...rappelle in extenso la servitude créée aux termes de l'acte du 11 septembre 2003 par l'association Emmaüs au profit de l'immeuble cadastré AH 899 vendu à Monsieur 
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, sur les fonds AH 872 et AH 900 ; qu'il s'agit d'un droit de passage à pied et avec tout véhicule pour permettre à l'acquéreur d'accéder depuis la rue Périé au bien vendu et d'entretenir les canalisations provenant de son immeuble ; que l'acte d'acquisition de Madame D...-X...ne retranscrit pas cette servitude telle qu'elle figure dans l'acte de vente Emmaüs/ 
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puisqu'il mentionne un passage uniquement à pied ; qu'il n'est pas démontré que lorsqu'elle a consenti à cet achat Madame D...-X...pouvait avoir été informée du contenu exact de la servitude constituée dans le cadre de l'acquisition effectuée par Monsieur 
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le même jour ; que le fait que ce dernier ait été son époux ne suffit pas à rapporter cette preuve et la publication de la servitude litigieuse à la conservation des hypothèques n'est intervenue que le 2 octobre 2003 ; que Madame D...-X...dont le titre de propriété mentionnait que la servitude en cause était littéralement retranscrite pouvait donc légitimement considérer qu'il y avait concordance entre les deux actes rédigés le même jour sans avoir à effectuer une vérification postérieurement à la réalisation de la formalité de la publicité foncière ; qu'en conséquence la servitude de passage à pied et avec tous véhicules figurant dans le titre de propriété des époux Z...ne lui est pas opposable ; 
ALORS D'UNE PART, QUE les servitudes sont opposables aux propriétaires du fonds servant même s'ils n'en ont pas eu connaissance dès lors qu'elles font l'objet de la publicité foncière et que cette publicité est antérieure à celle de l'acte translatif de propriété du fonds servant ; qu'en l'espèce, ainsi que le faisaient valoir les époux Z...l'acte de cession du fonds servant est intervenu le même jour que l'acte constitutif de la servitude mais postérieurement et le titre constituant la servitude a été régulièrement publié à la conservation des hypothèques à une date antérieure à la publication de l'acte translatif de propriété du fonds servant de sorte que la servitude était parfaitement opposable au propriétaire du fonds servant ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 28, 30-1 du décret du 4 janvier 1955 et 691 du Code civil ; 
ALORS D'AUTRE PART, ET DE SURCROIT QUE la servitude constituée à l'occasion de la division de son fonds par l'auteur commun des propriétaires des fonds dominant et fonds servant est toujours opposable au propriétaire du fonds servant ; qu'en l'espèce, la servitude litigieuse a été constituée par l'association Emmaüs à l'occasion de la division de la parcelle AH n° 869 en deux parcelles AH 900 et AH 899 qu'elle a vendues respectivement à Madame D...-X...et à Monsieur 
X...
; que la servitude tant à pied qu'avec un véhicule ainsi constituée par l'association Emmaüs auteur commun des propriétaires des fonds servant et fonds dominant était opposable à Madame D...-X...peu important que son titre ne mentionne qu'une servitude de passage à pied ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 691 et 1134 du Code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la servitude de passage à pied et en véhicule sur les fonds cadastrés section AH n° 872 et 900 commune de Mazamet figurant dans le titre de propriété des époux Z...au profit de leur fonds cadastré section AH n° 899 n'est pas opposable à Madame D...-X..., dit que le fonds des époux Z...bénéficie d'un droit de passage uniquement à pied sur les parcelles 872 et 900, ordonné en conséquence aux époux Z...d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble appartenant à Madame D...-X...cadastrée section AH 900 et de remettre les lieux dans leur état initial dans un délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt, et d'avoir débouté les époux Z...de leur demande tendant à voir constater l'existence sur la parcelleAH 900 d'une servitude par destination du père de famille ; 
AUX MOTIFS QUE les époux Z...ne sont pas fondés à invoquer l'existence d'une servitude par destination du père de famille ; qu'en effet s'il est exact que les fonds servant et dominant proviennent de la division d'un fonds qui appartenait initialement au même propriétaire, Madame C...épouse B..., cette division est intervenue en plusieurs étapes ; qu'il ne peut être déduit de la constitution de servitudes de passage à pied et avec tous véhicules stipulée dans les actes de vente du 13 janvier 1999, d'une part au profit de la parcelle AH 870 et d'autre part au profit des parcelles 871 et 872 sur la parcelle 869, par la suite divisée en deux parcelles 899 et 900, la volonté de l'auteur commun d'assujettir le fonds cadastré section AH n° 872 8 et 900 devenu propriété de Madame D...-X...à un droit de passage nécessairement avec tous véhicules au profit du fonds n° 899 acquis par Monsieur 
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; 
ALORS QU'en se bornant à écarter la volonté de Madame B...propriétaire originaire de la parcelle AH 869 avant sa division en deux parcelles AH 899 et AH 900, d'assujettir la parcelle AH 900 à un droit de passage au profit de la parcelle AH 899, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si la servitude par destination du père de famille ne résultait pas de la volonté manifestée par l'association Emmaüs auteur commun des parties, propriétaire de la parcelle AH 869 qui lui avait été cédée par Madame B...et qui a effectivement constitué une servitude de passage sur la parcelle AH 900 au profit de la parcelle AH 899 à l'occasion de la division ayant crée ces fonds, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 693 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la servitude de passage à pied et en véhicule sur les fonds cadastrés section AH n° 872 et 900 commune de Mazamet figurant dans le titre de propriété des époux Z...au profit de leur fonds cadastré section AH n° 899 n'est pas opposable à Madame D...-X..., dit que le fonds des époux Z...bénéficie d'un droit de passage uniquement à pied sur les parcelles 872 et 900, ordonné en conséquence aux époux Z...d'arrêter les travaux de création d'une ouverture destinée à l'aménagement d'un garage donnant sur l'immeuble appartenant à Madame D...-X...cadastrée section AH 900 et de remettre les lieux dans leur état initial dans un délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt, et d'avoir débouté les époux Z...de leur demande tendant à voir constater l'existence d'une servitude pour cause d'enclave ; 
AUX MOTIFS QUE les époux Z...ne rapportent pas la preuve qui leur incombe de l'état d'enclave de leur fonds qu'ils invoquent ; que leur immeuble dispose d'une façade sur le boulevard Albert 1er certes dépourvue actuellement d'ouverture permettant un accès au rez-de-jardin, toutefois le procès-verbal de constat d'huissier versé aux débats par les intimés ne démontre pas que l'aménagement d'un accès à cette partie de leur immeuble depuis cette voie publique est impossible ou nécessiterait des travaux d'un coût hors de proportion avec l'usage qui en serait fait et la valeur du bien ; 
ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions des époux Z...qui pour démontrer que l'accès à la partie de leur immeuble située en rez-dejardin était impossible à partir du boulevard Albert 1er faisaient valoir que le rez-de-jardin de leur immeuble dont l'huissier avait constaté qu'il n'a aucun accès vers les étages supérieurs est en contrebas par rapport au boulevard Albert 1er " sur lequel il ne dispose que de soupiraux, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué qui a dit que le fonds des époux Z...bénéficie d'un droit de passage à pied sur les parcelles 872 et 900, d'avoir ordonné aux époux Z...d'arrêter les travaux de création d'une ouverture et de remettre les lieux dans leur état initial dans un délai de trois mois à compter de la signification de l'arrêt ; 
Il AUX MOTIFS QUE la servitude mentionnée dans le titre de propriété de Madame D...-X...qui lui est seule opposable consiste dans un droit de passage uniquement à pied sur les parcelles 872 et 900 pour accéder à l'immeuble cadastré n° 899 et permettre l'entretien des canalisations ; que les époux Z...ont transformé une fenêtre de la façade de leur immeuble donnant sur le fonds D...-X...en ouverture suffisamment large pour permettre l'aménagement d'un garage pour véhicule ce que ne leur permet pas la servitude susvisée ; que les travaux effectués par les époux Z...ne sont pas nécessaires à l'exercice d'un passage à usage piétonnier mais exclusivement destinés selon leurs propres écritures à la création d'un garage qui ne serait qu'une conséquence de la servitude de passage avec un véhicule ; que dès lors, un tel passage ne peut être opposé à Madame D...-X..., les travaux dont s'agit aboutiraient à aggraver la servitude de passage à pied figurant dans son acte d'acquisition du fonds servant ; qu'il convient donc d'ordonner l'arrêt desdits travaux et la remise en état des lieux dans leur état initial ; 
ALORS D'UNE PART, QUE les époux Z...faisaient valoir (conclusions p. 4 et 5 notamment) qu'antérieurement à la division et à la cession, l'association Emmaüs passait pour accéder à la partie de l'immeuble qui leur a été cédée, par une ouverture pratiquée du côté du bâtiment qui a été vendu à Madame D...-X..., que sur la façade donnant rue Périé l'immeuble ne comportait qu'une seule ouverture située sur la partie cédée à Madame D...-X..., qu'aucune issue n'existait par ailleurs sur le boulevard Albert 1er et qu'après la division, les époux 
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avaient laissé les lieux en l'état de sorte qu'ils avaient été contraints de faire pratiquer une autre ouverture sur la façade de leur immeuble donnant sur la parcelle cadastrée section AH 900 pour pouvoir accéder à leur immeuble par la rue Périé ; qu'en énonçant que selon leurs propres écritures, les travaux effectués par les époux Z...seraient exclusivement destinés à la création d'un garage qui ne serait qu'une conséquence de la servitude de passage avec un véhicule et ne seraient pas nécessaires à un passage à pied, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
ALORS D'AUTRE PART, QUE le titre de Madame D...-X...dont les mentions lui sont déclarées opposables rappelle que la servitude de passage à pied a été constituée « pour permettre à l'acquéreur d'accéder depuis la rue Périé au bien vendu et pour lui permettre l'entretien des canalisations provenant de son immeuble » ; que cette servitude qui n'était pas limitée à l'entretien des canalisations mais avait également pour objet de permettre un accès à l'immeuble vendu comportait nécessairement le droit de créer une porte permettant au moins un accès à pied ; qu'en ordonnant la remise des lieux dans leur état initial, et par conséquent dans l'état d'une façade ne comportant que des fenêtres et en interdisant ainsi l'exercice de la servitude de passage permettant aux époux Z...d'accéder à leur immeuble par la rue Périé, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 
ALORS ENFIN ET DE SURCROIT QUE la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ; que l'absence de droit de passage sur le fonds voisin n'est pas de nature à interdire au propriétaire d'un immeuble de créer les ouvertures qu'il souhaite dans la façade de son immeuble mais seulement d'utiliser ces ouvertures pour passer sur le fonds voisin ; qu'en se fondant pour ordonner la remise en état des lieux sur l'absence de servitude de passage avec un véhicule, la Cour d'appel a violé l'article 544 du Code civil.