LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° W 17-11.886 et Z 17-16.558 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que M. et Mme X..., entrés en relations avec un voisin, M. E..., et, par l'intermédiaire de ce dernier, avec un avocat, M. Z..., ont signé, les 24 avril et 2 mai 2009, deux promesses de vente portant sur des biens situés à [...] et Antibes, présentés comme appartenant à Mme A...  et ont versé à ce titre deux indemnités d'immobilisation de 47 500 euros et de 48 000 euros ; que ces promesses de vente n'ayant pas été suivies d'effet, ils ont réclamé en vain la restitution de ces sommes et se sont aperçus qu'ils avaient été victimes d'une escroquerie de la part de M. E... qui avait fait signer une promesse de vente portant sur le même bien immobilier de[...] à leur gardienne d'immeuble ; que, considérant que ces détournements étaient également imputables à M. Z... qui avait laissé à M. E... la libre disposition de ses locaux et de ses formulaires vierges de promesses de vente, ils l'ont assigné, ainsi que Mme A..., afin d'obtenir la restitution des sommes qu'ils avaient payées ; que M. Z... a appelé en garantie la société Covea Risks, auprès de laquelle l'ordre des avocats du barreau de Paris avait souscrit un contrat garantissant notamment la responsabilité civile professionnelle des avocats inscrits à ce barreau ; qu'une expertise, ordonnée à sa demande, a fait apparaître que la signature figurant sur la promesse de vente du 24 avril 2009 était celle de M. Z..., mais que ce n'était pas le cas de la signature apposée sur l'acte du 2 mai 2009 ;
Sur la recevabilité du pourvoi incident formé par M. Z..., examinée d'office, après avis donné aux parties en application des dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu le principe « pourvoi sur pourvoi ne vaut » ;
Attendu que le pourvoi incident formé par M. Z... le 31 juillet 2017 dans le dossier enregistré sous le n° W 17-11.886 fait suite au pourvoi principal, qui est recevable, qu'il a lui-même formé le 14 avril 2017 contre la même décision ; qu'il en résulte que ce pourvoi incident n'est pas recevable ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° Z 17-16.558 de M. Z..., pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances ;
Attendu que pour débouter M. Z... de son appel en garantie et rejeter la demande de M. et Mme X... en paiement de la somme principale de 48 000 euros, versée au titre de la promesse du 2 mai 2009, dirigée contre la société Covea Risks, aux droits de laquelle se trouvent les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, l'arrêt retient que M. Z... a nécessairement recherché le dommage, c'est-à-dire la non-restitution des sommes séquestrées, versées sur ses comptes bancaires puis détournées avec sa complicité active, en relevant en particulier qu'il avait multiplié les signatures de promesses de vente portant sur les mêmes biens sans s'inquiéter du devenir des sommes importantes prétendument séquestrées sur ses comptes CARPA et bancaire ;
Qu'en se déterminant ainsi, en considération de la multiplication de telles signatures, par des motifs impropres à caractériser la volonté de M. Z... de rechercher le dommage résultant du défaut de remboursement de l'indemnité d'immobilisation de 48 000 euros versée au titre de la promesse de vente du 2 mai 2009 dès lors qu'elle avait constaté qu'il n'avait pas signé cette promesse et qu'il n'était pas démontré que l'indemnité d'immobilisation en cause avait été séquestrée entre ses mains, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen unique du pourvoi n° W 17-11.886 de M. et Mme X..., pris en sa sixième branche, et le second moyen du pourvoi n° Z 17-16.558 de M. Z..., pris en sa sixième branche, qui sont identiques :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que pour statuer comme il le fait, l'arrêt retient encore que M. Z... a nécessairement recherché le dommage, c'est-à-dire la non-restitution des sommes séquestrées, versées sur ses comptes bancaires puis détournées avec sa complicité active, le partage de ces sommes lui permettant de reconstituer sa comptabilité, de faire face aux charges de son cabinet et de subsister ;
Qu'en statuant ainsi, sans inviter préalablement les parties, qui n'avaient pas fait état d'un partage des sommes détournées entre M. E... et M. Z..., à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi n° Z 17-16.558 de M. Z... et du pourvoi principal n° W 17-11.886 de M. et Mme X... :
DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi incident formé par M. Z... ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la garantie de la société Covea Risks n'est pas mobilisable, déboute M. Z... de son appel en garantie contre la société Covea Risks et déboute M. et Mme X... de leur demande en paiement dirigée contre la société Covea Risks, l'arrêt n° RG : 15/00078 rendu le 2 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne in solidum à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 000 euros et à M. Z... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X..., demandeurs au pourvoi principal n° W 17-11.886
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a dit que la société Covea Risks devait sa garantie à M. Claude Z... et l'a condamnée in solidum avec M. Claude Z... à payer à M. et Mme X... les sommes de 48.000 € à compter du 19 mars 2011, et de la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code civil et de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus des dépens, d'avoir dit que la garantie d'assurance de la société Covea Risks n'est pas mobilisable et d'avoir débouté M. Claude Z... de son appel en garantie contre la société Covea Risks et les époux X... de leur demande en paiement dirigée contre la société Covea Risks ;
AUX MOTIFS QUE sur l'application en la cause des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances : l'article L. 1134 du code des assurances disposant que l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré, il importe de rechercher si M. Claude Z... avait, en créant le risque, l'intention de causer le dommage tel qu'il est survenu, ledit dommage étant constitué par la non-restitution des fonds ; qu'à cet égard, M. Claude Z... ne peut prétendre qu'affaibli par une maladie, il ignorait tout des malversations auxquelles se livrait M. Dominique E... avec qui il faisait des affaires, et avoir été victime de ce dernier qui mettait à profit son état de santé pour le manipuler et encaisser diverses sommes versées par des tiers à titre d'indemnités d'immobilisation, alors qu'il appert des documents produits aux débats que M. Dominique E... est un escroc notoire connu pour ses antécédents judiciaires médiatisés en 1994 pour des détournements de fonds à hauteur de 40.000.000 F puis en 2007 pour une escroquerie commise au préjudice d' C..., ce que M. Z... ne pouvait ignorer ; qu'il reconnaît dans ses écritures que son cabinet a connu à partir de l'année 2005 de graves difficultés de trésorerie et que c'est dans l'espoir de reconstituer son chiffre d'affaires qu'il s'est associé avec M. Dominique E... qui lui a fait miroiter d'importants profits au détour d'affaires immobilières fructueuses ; que, pour lui permettre de mener à bien ses affaires, il lui a donné accès à l'ensemble des moyens de son cabinet incluant l'accès à ses comptes CARPA et personnels, dont l'un ouvert dans les livres de la Banque Palatine ; qu'il ressort d'un témoignage de son ex-secrétaire, Mme G..., que dès le début de cette association entre M. Dominique E... et M. Claude Z..., elle a alerté, en vain, son employeur sur ses soupçons en le mettant en garde sur les agissements douteux de M. Dominique E..., ce qui « énervait » M. Claude Z..., ajoutant que plusieurs chèques étaient rédigés par des amis de M. Dominique E... au profit de M. Claude Z... pour des montants importants qui n'étaient remboursés que plusieurs mois plus tard ; que bien plus, il résulte d'une instance engagée par d'autres victimes de M. Dominique E..., MM. Denis, D... et Manière, devant le tribunal de grande instance de Versailles en janvier 2011, que ces victimes de détournements de sommes versées entre les mains de M. Claude Z..., ensuite de promesses de vente fallacieuses signées en mai 2007 et juin 2008 par l'intermédiaire de M. Dominique E..., s'étaient inquiétés, avant d'introduire leur action, auprès de M. Claude Z... sur la restitution des fonds versés, d'où il suit que M. Claude Z..., qui multipliait les signatures de promesses de vente portant sur les mêmes biens sans s'inquiéter du devenir de sommes importantes prétendument séquestrées sur ses comptes CARPA et bancaire, connaissait parfaitement les agissements délictueux de M. Dominique E... et leur finalité crapuleuse, en dépit de ses dénégations et de la maladie qu'il prétexte pour s'exonérer de sa complicité ; qu'il suit de ces éléments que M. Claude Z... avait pleinement et clairement conscience de la portée des actes de son « associé », couverts par lui pendant plusieurs années, qu'il a nécessairement recherché le dommage, c'est-à-dire la non-restitution des sommes séquestrées versées sur ses comptes bancaires puis détournées avec sa complicité active, le partage de ces sommes lui permettant de reconstituer sa comptabilité, de faire face aux charges de son cabinet et de subsister ; que par ailleurs, M. Dominique E... n'étant lié à M. Z... par aucun lien de subordination ou de préposition dans la mesure où il apparaît des pièces produites qu'il menait ses affaires délictuelles de son propre chef en « utilisant » selon ses besoins, la personne de M. Claude Z... pour donner créance et apparence de sérieux à ses agissements auprès de personnes crédules, les dispositions de l'article 5 de la police d'assurances de la société Covea Risks, selon lesquelles sont garantis « les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par l'assuré à raison des dommages ou préjudices causés à autrui, y compris à ses clients, dans l'exercice de ses activités professionnelles prises dans leur ensemble, soit de son fait personnel, soit du fait de ses auxiliaires ou collaborateurs et préposés occasionnels ou permanents ou de toutes autres personnels dont il est civilement responsable, résultant, notamment, de vols, malversations, détournements, escroquerie ou abus de confiance commis au préjudice de la clientèle de l'assuré par toute personne dont celui-ci serait reconnu responsable » ne trouvent pas à s'appliquer ; que le caractère intentionnel de la faute commise par M. Claude Z... étant ainsi caractérisé, les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances ne permettent pas de mobiliser la garantie d'assurances au profit de M. Claude Z... et, le jugement étant infirmé en ce qu'il a retenu cette garantie, M. Claude Z... sera débouté de son appel en garantie et M. et Mme X... de leur action directe contre l'assureur ;
1°) ALORS QUE la faute intentionnelle ou dolosive qui exclut la garantie de l'assureur implique que l'assuré a voulu non seulement l'action ou l'omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même ; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds, que ce dernier ne pouvait prétendre qu'affaibli par une maladie, il ignorait tout des malversations auxquelles se livrait M. E... puisque ce dernier était notoirement connu pour ses antécédents judiciaires, sans vérifier, si au moment de son « association » avec M. E..., en 2005, M. Z... n'était pas déjà affecté par des troubles cognitifs impliquant notamment des pertes de mémoire, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 113 -1 du Code des assurances ;
2°) ALORS QUE le juge doit respecter en toutes circonstances le principe du contradictoire ; que la société Covea Risks ne soutenait pas que M. Z... ait été informé par d'autres victimes de M. E... qu'il existait des difficultés dans la restitution de fonds versés à l'occasion d'opérations immobilières diligentées par ce dernier ; que dès lors en relevant d'office, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que ce dernier connaissait les agissements délictueux de M. E... dans la mesure où d'autres victimes de M. E... s'étaient inquiétées auprès de M. Z... sur la restitution des fonds versés, sans inviter les parties à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la faute intentionnelle ou dolosive qui exclut la garantie de l'assureur implique que l'assuré a voulu non seulement l'action ou l'omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même ; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que ce dernier connaissait les agissements délictueux de M. E... dans la mesure où d'autres victimes de M. E... s'étaient inquiétées auprès de M. Z... quant à la restitution de fonds versés à l'occasion d'opérations immobilières initiées par ce dernier, sans vérifier si ces victimes s'étaient manifestées auprès de M. Z... avant le 2 mai 2009, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 113-1 du Code des assurances ;
4°) ALORS QUE la faute intentionnelle ou dolosive qui exclut la garantie de l'assureur implique que l'assuré a voulu non seulement l'action ou l'omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même ; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que ce dernier connaissait les agissements délictueux de M. E... dans la mesure où M. Z... multipliait les promesses de vente portant sur les mêmes biens sans s'inquiéter du devenir des sommes, sans rechercher si M. Z..., qui n'avait pas signé la promesse de vente litigieuse en avait effectivement eu connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du Code des assurances ;
5°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que M. E... détournait les sommes avec sa complicité active tout en relevant que M. E... menait ses affaires délictuelles de son propre chef en « utilisant » selon ses besoins, la personne de M. Claude Z... pour donner créance et apparence de sérieux à ses agissements, la cour d'appel qui a statué par des motifs contradictoires quant à la nature de la faute de M. Z... dans les agissements frauduleux, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE le juge doit respecter en toutes circonstances le principe du contradictoire ; que M. Z... et les époux X... se contentaient d'indiquer que la participation de M. Z... aux opérations immobilières initiées par M. E... étaient de nature à lui permettre de reconstituer un chiffre d'affaires « en qualité d'avocat rédacteur d'actes », ce qui ne saurait être assimilé à la reconnaissance d'une complicité dans le détournement des sommes mise en jeu ; que la société Covea Risks ne soutenait pas que les sommes détournées des comptes bancaires de M. Z... aient été partagées entre ce dernier et M. E... et que M. Z... en ait tiré un bénéfice en reconstituant par là sa comptabilité et en faisant face à ses charges ; que dès lors en soulevant d'office ce moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE les juges ne peuvent statuer par simple affirmation, sans viser ni analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que le partage des sommes détournées lui permettait de reconstituer sa comptabilité sans indiquer sur quelles pièces elle se fondait pour considérer que les sommes n'avaient pas été totalement détournées par M. E... et que M. Z... avait in fine bénéficié d'une partie des sommes litigieuses, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
8°) ALORS QU'en toute hypothèse, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'il est stipulé à l'article 5 de la police d'assurances de la société Covea Risks que sont garanties toutes les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par l'assuré à raison des dommages ou des préjudices causés à autrui, y compris à ses clients, dans l'exercice de ses activités professionnelles prises dans leur ensemble, soit de son fait personnel, soit du fait de ses auxiliaires ou collaborateurs et préposés occasionnels ou permanents ou de toutes personnes dont il est civilement responsable ; que dès lors en excluant l'application de ces stipulations au seul motif que M. E... n'était lié à M. Z... par aucun lien de subordination ou de préposition, sans rechercher s'il n'était pas son auxiliaire, son collaborateur ou une personne dont il était civilement responsable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce.
Moyens produits par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour M. Z..., demandeur au pourvoi n° Z 17-16.558
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a dit que la société Covea Risks devait sa garantie à M. Claude Z... et l'a condamnée in solidum avec M. Claude Z... à payer à M. et Mme X... les sommes de 48 000 euros à compter du 19 mars 2011, et de capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil et de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus des dépens, d'avoir dit que la garantie d'assurance de la société Covea Risks n'est pas mobilisable et d'avoir débouté M. Claude Z... de son appel en garantie contre la société Covea Risks et les époux X... de leur demande en paiement dirigée contre la société Covea Risks ;
AUX MOTIFS QUE sur l'application en la cause des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances : l'article L. 113-1 du code des assurances disposant que l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré, il importe de rechercher si M. Claude Z... avait, en créant le risque, l'intention de causer le dommage tel qu'il est survenu, ledit dommage étant constitué par la non-restitution des fonds ; qu'à cet égard, M. Claude Z... ne peut prétendre qu'affaibli par une maladie, il ignorait tout des malversations auxquelles se livrait M. Dominique E... avec qui il faisait des affaires, et avoir été victime de ce dernier qui mettait à profit son état de santé pour le manipuler et encaisser diverses sommes versées par des tiers à titre d'indemnités d'immobilisation, alors qu'il appert des documents produits aux débats que M. Dominique E... est un escroc notoire connu pour ses antécédents judiciaires médiatisés en 1994 pour des détournements de fonds à hauteur de 40.000.000 F puis en 2007 pour une escroquerie commise au préjudice d' C..., ce que M. Z... ne pouvait ignorer ; qu'il reconnaît dans ses écritures que son cabinet a connu à partir de l'année 2005 de graves difficultés de trésorerie et que c'est dans l'espoir de reconstituer son chiffre d'affaires qu'il s'est associé avec M. Dominique E... qui lui a fait miroiter d'importants profits au détour d'affaires immobilières fructueuses ; que, pour lui permettre de mener à bien ses affaires, il lui a donné accès à l'ensemble des moyens de son cabinet incluant l'accès à ses comptes CARPA et personnels, dont l'un ouvert dans les livres de la Banque Palatine ; qu'il ressort d'un témoignage de son ex-secrétaire, Mme G..., que dès le début de cette association entre M. Dominique E... et M. Claude Z..., elle a alerté, en vain, son employeur sur ses soupçons en le mettant en garde sur les agissements douteux de M. Dominique E..., ce qui « énervait » M. Claude Z..., ajoutant que plusieurs chèques étaient rédigés par des amis de M. Dominique E... au profit de M. Claude Z... pour des montants importants qui n'étaient remboursés que plusieurs mois plus tard ; que bien plus, il résulte d'une instance engagée par d'autres victimes de M. Dominique E..., MM. Denis, D... et Manière, devant le tribunal de grande instance de Versailles en janvier 2011, que ces victimes de détournements de sommes versées entre les mains de M. Claude Z..., ensuite de promesses de vente fallacieuses signées en mai 2007 et juin 2008 par l'intermédiaire de M. Dominique E..., s'étaient inquiétés, avant d'introduire leur action, auprès de M. Claude Z... sur la restitution des fonds versés, d'où il suit que M. Claude Z..., qui multipliait les signatures de promesses de vente portant sur les mêmes biens sans s'inquiéter du devenir de sommes importantes prétendument séquestrées sur ses comptes CARPA et bancaire, connaissait parfaitement les agissements délictueux de M. Dominique E... et leur finalité crapuleuse, en dépit de ses dénégations et de la maladie qu'il prétexte pour s'exonérer de sa complicité ; qu'il suit de ces éléments que M. Claude Z... avait pleinement et clairement conscience de la portée des actes de son « associé », couverts par lui pendant plusieurs années, qu'il a nécessairement recherché le dommage, c'est-à-dire la non-restitution des sommes séquestrées versées sur ses comptes bancaires puis détournées avec sa complicité active, le partage de ces sommes lui permettant de reconstituer sa comptabilité, de faire face aux charges de son cabinet et de subsister ; que le caractère intentionnel de la faute commise par M. Claude Z... étant ainsi caractérisé, les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances ne permettent pas de mobiliser la garantie d'assurances au profit de M. Claude Z... et, le jugement étant infirmé en ce qu'il a retenu cette garantie, M. Claude Z... sera débouté de son appel en garantie et M. et Mme X... de leur action directe contre l'assureur ;
ALORS QUE la faute intentionnelle et dolosive de l'assuré qui exclut la garantie de l'assureur est celle qui suppose la volonté de causer le dommage et pas seulement d'en créer le risque ; qu'en l'espèce, M. Z..., avocat, avait vu sa responsabilité civile professionnelle mise en cause en raison du préjudice subi du fait de l'impossibilité dans laquelle les époux X... s'étaient trouvés de se voir restituer la somme de 48 000 euros versée lors de la signature d'une promesse de vente que M. Z... n'avait pas signée ; que pour déterminer si l'assuré avait commis une faute intentionnelle et dolosive excluant la garantie, la cour d'appel devait alors constater qu'il avait eu la volonté de rendre impossible cette restitution ;
1°) QU'en se bornant à constater le risque abstrait pris par M. Z... à traiter des affaires avec M. E... en raison de son passé, qui aurait été de nature à l'alerter sur ses finalités crapuleuses, et non la volonté de M. Z... de rendre impossible la restitution de la somme versée par les époux X... à l'occasion de la signature d'une promesse de vente qu'il n'avait pas signée et dont il ne résulte pas de l'arrêt qu'il aurait connu l'existence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 al. 2 du code des assurances ;
2°) QU'en retenant de même, pour statuer ainsi, que l'avocat aurait eu la volonté de causer ce dommage puisqu'il ne se serait pas inquiété du devenir des sommes versées par les clients, constatation seulement de nature à caractériser sa négligence et non sa volonté de ne pas voir restituer la somme versée par les époux X... à l'occasion d'une promesse de vente à la rédaction de laquelle l'avocat n'avait pas participé, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
3°) QU'en retenant encore, pour considérer que l'avocat aurait nécessairement recherché le dommage subi par les époux X... du fait de la non-restitution de la somme de 48 000 euros, qu'il aurait multiplié les signatures de promesses de vente portant sur les mêmes biens, quand elle constatait que celle sur laquelle portait le présent litige n'avait pas été signée par M. Z..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
4°) QU'en retenant enfin que l'avocat aurait recherché ce dommage puisqu'il aurait poursuivi le but de partager avec M. E... les sommes perçues grâce aux opérations réalisées, sans préciser sur quelle pièce elle se fondait pour retenir que M. Z... aurait eu l'intention non pas, comme il était soutenu, d'augmenter légalement le chiffre d'affaires du cabinet grâce à l'apport de clientèle que lui avait proposé M. E... en développant l'activité d'avocat rédacteur d'actes mais de détourner pour son compte personnel les sommes versées par les clients, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il a dit que la société Covea Risks devait sa garantie à M. Claude Z... et l'a condamnée in solidum avec M. Claude Z... à payer à M. et Mme X... les sommes de 48 000 euros à compter du 19 mars 2011, et de capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil et de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus des dépens, d'avoir dit que la garantie d'assurance de la société Covea Risks n'est pas mobilisable et d'avoir débouté M. Claude Z... de son appel en garantie contre la société Covea Risks et les époux X... de leur demande en paiement dirigée contre la société Covea Risks ;
AUX MOTIFS QUE sur l'application en la cause des dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances : l'article L. 113-1 du code des assurances disposant que l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré, il importe de rechercher si M. Claude Z... avait, en créant le risque, l'intention de causer le dommage tel qu'il est survenu, ledit dommage étant constitué par la non-restitution des fonds ; qu'à cet égard, M. Claude Z... ne peut prétendre qu'affaibli par une maladie, il ignorait tout des malversations auxquelles se livrait M. Dominique E... avec qui il faisait des affaires, et avoir été victime de ce dernier qui mettait à profit son état de santé pour le manipuler et encaisser diverses sommes versées par des tiers à titre d'indemnités d'immobilisation, alors qu'il appert des documents produits aux débats que M. Dominique E... est un escroc notoire connu pour ses antécédents judiciaires médiatisés en 1994 pour des détournements de fonds à hauteur de 40.000.000 F puis en 2007 pour une escroquerie commise au préjudice d' C..., ce que M. Z... ne pouvait ignorer; qu'il reconnaît dans ses écritures que son cabinet a connu à partir de l'année 2005 de graves difficultés de trésorerie et que c'est dans l'espoir de reconstituer son chiffre d'affaires qu'il s'est associé avec M. Dominique E... qui lui a fait miroiter d'importants profits au détour d'affaires immobilières fructueuses ; que, pour lui permettre de mener à bien ses affaires, il lui a donné accès à l'ensemble des moyens de son cabinet incluant l'accès à ses comptes CARPA et personnels, dont l'un ouvert dans les livres de la Banque Palatine ; qu'il ressort d'un témoignage de son ex-secrétaire, Mme G..., que dès le début de cette association entre M. Dominique E... et M. Claude Z..., elle a alerté, en vain, son employeur sur ses soupçons en le mettant en garde sur les agissements douteux de M. Dominique E..., ce qui « énervait » M. Claude Z..., ajoutant que plusieurs chèques étaient rédigés par des amis de M. Dominique E... au profit de M. Claude Z... pour des montants importants qui n'étaient remboursés que plusieurs mois plus tard ; que bien plus, il résulte d'une instance engagée par d'autres victimes de M. Dominique E..., MM. Denis, D... et Manière, devant le tribunal de grande instance de Versailles en janvier 2011, que ces victimes de détournements de sommes versées entre les mains de M. Claude Z..., ensuite de promesses de vente fallacieuses signées en mai 2007 et juin 2008 par l'intermédiaire de M. Dominique E..., s'étaient inquiétés, avant d'introduire leur action, auprès de M. Claude Z... sur la restitution des fonds versés, d'où il suit que M. Claude Z..., qui multipliait les signatures de promesses de vente portant sur les mêmes biens sans s'inquiéter du devenir de sommes importantes prétendument séquestrées sur ses comptes CARPA et bancaire, connaissait parfaitement les agissements délictueux de M. Dominique E... et leur finalité crapuleuse, en dépit de ses dénégations et de la maladie qu'il prétexte pour s'exonérer de sa complicité; qu'il suit de ces éléments que M. Claude Z... avait pleinement et clairement conscience de la portée des actes de son « associé », couverts par lui pendant plusieurs années, qu'il a nécessairement recherché le dommage, c'est-à-dire la non-restitution des sommes séquestrées versées sur ses comptes bancaires puis détournées avec sa complicité active, le partage de ces sommes lui permettant de reconstituer sa comptabilité, de faire face aux charges de son cabinet et de subsister ; que par ailleurs, M. Dominique E... n'étant lié à M. Z... par aucun lien de subordination ou de préposition dans la mesure où il apparaît des pièces produites qu'il menait ses affaires délictuelles de son propre chef en « utilisant » selon ses besoins, la personne de M. Claude Z... pour donner créance et apparence de sérieux à ses agissements auprès de personnes crédules, les dispositions de l'article 5 de la police d'assurances de la société Covea Risks, selon lesquelles sont garantis « les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par l'assuré à raison des dommages ou préjudices causés à autrui, y compris à ses clients, dans l'exercice de ses activités professionnelles prises dans leur ensemble, soit de son fait personnel, soit du fait de ses auxiliaires ou collaborateurs et préposés occasionnels ou permanents ou de toutes autres personnels dont il est civilement responsable, résultant, notamment, de vols, malversations, détournements, escroquerie ou abus de confiance commis au préjudice de la clientèle de l'assuré par toute personne dont celui-ci serait reconnu responsable » ne trouvent pas à s'appliquer ; que le caractère intentionnel de la faute commise par M. Claude Z... étant ainsi caractérisé, les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances ne permettent pas de mobiliser la garantie d'assurances au profit de M. Claude Z... et, le jugement étant infirmé en ce qu'il a retenu cette garantie, M. Claude Z... sera débouté de son appel en garantie et M. et Mme X... de leur action directe contre l'assureur ;
1°) ALORS QUE la faute intentionnelle ou dolosive qui exclut la garantie de l'assureur implique que l'assuré a voulu non seulement l'action ou l'omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds, que ce dernier ne pouvait prétendre qu'affaibli par une maladie, il ignorait tout des malversations auxquelles se livrait M. E... puisque ce dernier était notoirement connu pour ses antécédents judiciaires, sans vérifier, si au moment de son « association » avec M. E..., en 2005, M. Z... n'était pas déjà affecté par des troubles cognitifs impliquant notamment des pertes de mémoire, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 113 -1 du Code des assurances ;
2°) ALORS QUE le juge doit respecter en toutes circonstances le principe du contradictoire ; que l'assureur ne soutenait pas que M. Z... ait été informé par d'autres victimes de M. E... qu'il existait des difficultés dans la restitution de fonds versés à l'occasion d'opérations immobilières diligentées par ce dernier ; que dès lors en relevant d'office, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que ce dernier connaissait les agissements délictueux de M. E... dans la mesure où d'autres victimes de M. E... s'étaient inquiétées auprès de M. Z... sur la restitution des fonds versés, sans inviter les parties à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la faute intentionnelle ou dolosive qui exclut la garantie de l'assureur implique que l'assuré a voulu non seulement l'action ou l'omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même ; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que ce dernier connaissait les agissements délictueux de M. E... dans la mesure où d'autres victimes de M. E... s'étaient inquiétées auprès de M. Z... quant à la restitution de fonds versés à l'occasion d'opérations immobilières initiées par ce dernier, sans vérifier si ces victimes s'étaient manifestées auprès de M. Z... avant le 2 mai 2009, la cour d'appel a privé sa décision au regard de l'article L. 113-1 du Code des assurances ;
4°) ALORS QUE la faute intentionnelle ou dolosive qui exclut la garantie de l'assureur implique que l'assuré a voulu non seulement l'action ou l'omission génératrice du dommage mais encore le dommage lui-même; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que ce dernier connaissait les agissements délictueux de M. E... dans la mesure où M. Z... multipliait les promesses de vente portant sur les mêmes biens sans s'inquiéter du devenir des sommes, sans rechercher si M. Z..., qui n'avait pas signé la promesse de vente litigieuse en avait effectivement eu connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du Code des assurances ;
5°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que M. E... détournait les sommes avec sa complicité active tout en relevant que M. E... menait ses affaires délictuelles de son propre chef en « utilisant » selon ses besoins, la personne de M. Z... pour donner créance et apparence de sérieux à ses agissements, la cour d'appel qui a statué par des motifs contradictoires quant à la nature de la faute de M. Z... dans les agissements frauduleux, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE le juge doit respecter en toutes circonstances le principe du contradictoire ; que M. Z... et les époux X... se contentaient d'indiquer que la participation de M. Z... aux opérations immobilières initiées par M. E... étaient de nature à lui permettre de reconstituer un chiffre d'affaires « en qualité d'avocat rédacteur d'actes », ce qui ne saurait être assimilé à la reconnaissance d'une complicité dans le détournement des sommes mise en jeu ; que l'assureur ne soutenait pas que les sommes détournées des comptes bancaires de M. Z... aient été partagées entre ce dernier et M. E... et que M. Z... en ait tiré un bénéfice en reconstituant par là sa comptabilité et en faisant face à ses charges ; que dès lors en soulevant d'office ce moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE les juges ne peuvent statuer par simple affirmation, sans viser ni analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en affirmant, pour décider que M. Z... avait nécessairement recherché le dommage constitué par la non-restitution des fonds liés à la promesse de vente du 2 mai 2009, que le partage des sommes détournées lui permettait de reconstituer sa comptabilité sans indiquer sur quelles pièces elle se fondait pour considérer que les sommes n'avaient pas été totalement détournées par M. E... et que M. Z... avait in fine bénéficié d'une partie des sommes litigieuses, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
8°) ALORS QU'en toute hypothèse, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'il est stipulé à l'article 5 de la police d'assurances de la société Covea Risks que sont garanties toutes les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue par l'assuré à raison des dommages ou des préjudices causés à autrui, y compris à ses clients, dans l'exercice de ses activités professionnelles prises dans leur ensemble, soit de son fait personnel, soit du fait de ses auxiliaires ou collaborateurs et préposés occasionnels ou permanents ou de toutes personnes dont il est civilement responsable ; que dès lors en excluant l'application de ces stipulations au seul motif que M. E... n'était lié à M. Z... par aucun lien de subordination ou de préposition, sans rechercher s'il n'était pas son auxiliaire, son collaborateur ou une personne dont il était civilement responsable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce.