LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 avril 2018), que la SCI Homère, propriétaire de locaux commerciaux donnés à bail à M. T..., l'a assigné en résiliation du bail ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal :
Vu les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 3, du code de procédure civile ;
Attendu que, pour rejeter cette demande, la cour d'appel s'est prononcée au visa des conclusions déposées le 14 décembre 2016 par la bailleresse ;
Qu'en statuant ainsi, sans se référer aux nouvelles conclusions déposées le 20 décembre 2017 par la bailleresse via le réseau privé virtuel des avocats, qui complétaient son argumentation précédente avec de nouvelles productions à l'appui, la cour d'appel, qui ne les a pas prises en considération dans sa motivation, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande de la SCI Homère de résiliation du bail, l'arrêt rendu le 19 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. T... aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. T... ; le condamne à payer à la SCI Homère la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Homère
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR dit n'y avoir lieu à résiliation du bail en date du 13 juillet 2011 ;
AUX MOTIFS QUE, sur la résiliation du bail, par suite de la demande de renouvellement de bail formée par M. T... le 26 novembre 2010, acceptée par le bailleur le 23 février 2011, le bail a été renouvelé par acte sous seing privé en date du 13 juillet 2011, intitulé avenant de bail commercial, aux mêmes clauses et conditions que le bail initial du 23 juillet 1999 et de ses avenants successifs à l'exception du montant du loyer fixé à compter du 1er janvier 2011 à la somme de 21.403,94 euros hors taxes et hors charges ; que le bailleur poursuit la résiliation judiciaire de ce dernier bail faisant valoir de nombreuses violations aux clauses contractuelles ; que, par application de l'article 9 du code de procédure civile il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; * sur le défaut de paiement des loyers à échéance : le bail commercial initial stipulait le paiement du loyer annuel en quatre termes égaux, à échoir, 5 jours avant la date d'échéance au domicile du bailleur, clause reconduite par le bail de 2011 ; qu'il incombe au locataire de rapporter la preuve du paiement des loyers ; que le bailleur fait valoir que les loyers sont systématiquement payés avec retard le contraignant à faire délivrer des commandements, le preneur qui se justifie par une supposée rétention des chèques ne le démontre pas, le paiement tardif a perduré durant la présente procédure ainsi • les loyers des deuxièmes et troisièmes trimestres 2014 ont été payés par chèques datés du 17 septembre 2014 reçu le 25 septembre 2014, • le loyer du premier trimestre 2015 a été payé le 20 février 2015, • le loyer du premier trimestre 2016 a été payé le 14 janvier 2016, • le loyer du second trimestre 2016 a été payé le 8 juillet 2016 ; qu'il est constant et non contesté que la SCI Homère a fait délivrer plusieurs commandements de payer les loyers : • le 19 janvier 2012 pour des loyers impayés du 1er trimestre 2012, • le 12 juillet 2012 pour des loyers impayés du 3ème trimestre 2012, • le 25 juillet 2013 pour des loyers impayés 3ème trimestre 2013
• le 5 février 2014 pour des loyers impayés 4ème trimestre 2013 + le mois de janvier 2014, • le 23 avril 2014 pour des loyers impayés du 2ème trimestre 2014 ; qu'elle justifie avoir adressé deux lettres recommandées avec accusé de réception les 10 février 2015, 10 janvier 2016 pour le règlement des loyers du trimestre en cours ; que le locataire ne conteste pas ces retards mais fait valoir qu'ils sont minimes et qu'il est à jour de ses loyers payés en temps raisonnables ; qu'il n'en demeure pas moins que la locataire a failli à ses obligations en ne s'acquittant pas des loyers à échoir au terme convenu ; que néanmoins ces retards réitérés, qui ont pris fin le 8 juillet 2016, ne caractérisent pas un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation du bail, le locataire étant à jour des loyers à la date à laquelle la cour statue ; * emprise sur le local voisin, aux termes du bail la superficie louée est de 182 m2 ; que le premier juge a écarté l'emprise sur le local voisin en relevant que si le procès-verbal d'huissier en date du 12 juin 2014 produit par la bailleresse conclut à une surface de 195,08 m2, le preneur produit un métré réalisé par un expert géomètre foncier qui mesure la surface louée à 176,10 m2, la bailleresse ne démontrant pas que le doublement des cloisons dont elle se prévaut explique cette différence ; qu'en cause d'appel la bailleresse excipe de l'expertise en cours sur le local voisin or le compte rendu d'accedit du 6 mars 2015 reprend les dires des parties au conditionnel et l'expert indique qu'il mandatera un expert géomètre afin de faire le relevé des lieux ; qu'en conséquence de quoi la bailleresse qui ne produit pas le dit relevé échoue, en cause d'appel, à démontrer l'empiétement sur le local voisin, les métrés réalisés par un expert géomètre mandatés par le preneur étant plus précis qu'un simple constat d'huissier ; * emprise sur le parking privé de la bailleresse, la SCI Homère reproche à son locataire d'entreposer des cageots, des détritus et des véhicules sur un terrain à usage de parking dont elle est propriétaire et qui est attenant à la parcelle louée aux trois fonds dont celui de M. T... ; que pour en justifier elle produit une copie noir et blanc d'un constat d'huissier en date du 21 avril 2011 qui relève la présence sur un quart du terrain litigieux de cageots dont certaines portent des indications de fruits et légumes et la présence de sept véhicules sur le terrain litigieux, le constat d'huissier du 22 février 2013 établit la présence de 6 véhicules, qui ne sont pas ceux relevés par le précédent constat, dont au moins deux sont des véhicules loués, le constat du 2 mai 2014 démontre la présence d'un camion de livraison et la présence de cageots palettes et cartons sur environ 15 m2 ; que M. T... ne conteste pas être l'auteur d'occupations ponctuelles, il produit un constat d'huissier en date du 22 septembre 2016 qui atteste que le terrain litigieux a été totalement débarrassé et nettoyé ; que s'agissant d'un terrain non compris dans l'emprise du bail, ces occupations non autorisées d'un terrain ouvert qui porte le panneau parking sur le portail, un même panneau sur la partie commune à disposition des trois fonds indiquant le dit parking, ne constituent nullement une violation des clauses du bail de nature à justifier la résiliation ; que ce grief est donc inopérant ; * empiétement sur les parties communes, la bailleresse reproche au preneur l'occupation de la parcelle à usage de parking commun aux trois locaux commerciaux ; que le constat du 17 novembre 2011 établit la présence devant le commerce de M. T... de deux palettes supportant des cageots de fruits et légumes, outre la présence d'un « manège d'enfants » dont la cour relève qu'il est alimenté par un fil en provenance du fonds boulangerie adjacent à celui de M. T... ; que, de même le constat du 19 juillet 2013 relève la présence au droit du commerce de M. T... de palettes de fruits et légumes, de sacs de charbons, d'un rack contenant des bouteilles de gaz et d'un conteneur poubelles ; que M. T... fait valoir par la production d'un constat en date du septembre 2016 que les locataires voisins bénéficient d'une tolérance et excipe de l'avenant de 2004 ; que le bail initial désigne les lieux loués comme le lot n°3 d'une surface d'environ 182 m2 ainsi que des parkings et aires de livraison à usage commun avec les lots 1,2 et 4 ; que les avenants du 27 février 2004 et 28 février 2006, qui délimitent les parties communes en jaune, gris et bleu sont produits en copie noire et blanche dont la cour ne peut tirer aucun enseignement ; que la bailleresse produit l'avenant du 13 juillet 2011 en couleur, dont il résulte que les superficies non bâties au droit des trois lots, dont celui loués à M. T..., sont communes ; que la bailleresse démontre donc la présence au droit du commerce exploité par M. T... de palettes, d'un rack et d'un conteneur poubelles, étant relevé que le local loué qui est enclavé dans les deux autres lots ne dispose d'une seule sortie par la vitrine, la parcelle comportant les trois commerces ne disposant d'aucun local poubelle ; que ces manquements, sont néanmoins insuffisamment graves pour justifier la résiliation du bail, ce d'autant et au surplus qu'il n'est pas démontré qu'ils portent préjudice aux autres locataires ; * non conformité à la destination du bail, la bailleresse reproche à sa locataire la vente de bouteilles de gaz en violation de la clause de destination et de la réglementation ; que la vente des bouteilles de gaz est établie par le constat du 19 juillet 2013, elle n'est pas contestée par le preneur, qui démontre par un constat du 22 septembre 2016 qu'il y a mis fin, mais fait valoir qu'il s'agit d'une activité connexe ou complémentaire autorisée par l'article L .145-47 du bail, à charge pour le bailleur qui la conteste de saisir le tribunal de grande instance qui statuera en fonction des usages ; que la clause de destination stipulée à l'avenant du 28 février 2006 est explicite : « activité de vente au détail de fruits, légumes, produits de boucherie, charcuterie, épicerie, et traiteur à l'exclusion de toutes autres destination. » ; qu'à supposer comme le soutient le preneur que la vente de bouteilles de gaz soit connexe ou complémentaire à l'activité autorisée par le bail, M. T... ne justifie pas en avoir avisé la bailleresse comme l'impose l'article L. 145-47 dont il se prévaut ; que l'infraction à la clause de destination est donc établie, néanmoins tenant la régularisation démontrée par le constat du 22 septembre 2016, ce non respect provisoire de la clause de destination, est insuffisamment grave pour justifier la résiliation du bail ; * réalisation de travaux sans accord du bailleur, le bail met à la charge du locataire tous les travaux d'installation et de décoration intérieure et extérieure, et précise qu'il fera son affaire du maintien en conformité des locaux au regard de toutes les réglementations administratives et de polices applicables, tant audits locaux qu'à l'activité qui y sera exercée, conformément à toutes les recommandations et injonctions émanant de l'Inspection du travail, des commissions d'hygiène et de sécurité et plus généralement de tous les services administratifs concernés ; que comme justement décidé par le premier juge le bailleur ne démontre pas que le doublement des cloisons entrent dans les travaux nécessitant son autorisation, ce d'autant que M. T... justifie avoir fait l'objet le 27 juillet 2012 d'une mise en demeure préfectorale pour mise en conformité des locaux ; que ce grief est donc inopérant ; qu'en conséquence de quoi et au final les manquements relevés étant insuffisamment graves pour justifier la résiliation du bail, le jugement déféré sera infirmé et la bailleresse déboutée de sa demande de résiliation du bail ;
ALORS, 1°), QUE la cour d'appel ne statue que sur les dernières conclusions déposées ; qu'en statuant sur les conclusions de la SCI Homère du 14 décembre 2016 quand celle-ci avait, le 20 décembre 2017, déposé ses dernières conclusions accompagnées de deux nouvelles pièces, dont il ne ressort pas des motifs de son arrêt qu'elles ont été prises en compte, la cour d'appel a violé l'article 954, alinéa 3, du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QUE, dans ses dernières conclusions d'appel du 20 décembre 2017 (p. 9), la SCI Homère faisait valoir que, postérieurement au jugement de première instance, le preneur avait continué à manquer à ses obligations contractuelles, en particulier en s'étalant sur le parking commun et en vendant ses produits jusque devant l'entrée des locaux des deux autres locataires ; qu'en laissant ce moyen sans réponse, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 3°), QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'à l'effet d'établir la poursuite de l'empiétement de M. T... sur un local voisin et sur les parties communes postérieurement à la décision de première instance, la SCI Homère avait annexé à ses dernières conclusions du 20 décembre 2017, deux constats d'huissier des 19 mai et 7 juin 2017 ; qu'en se bornant à examiner les griefs adressés au preneur à la lumière des constats d'huissier des 17 novembre 2011, 19 juillet 2013 et 12 juin 2014, et non ceux des 19 mai 2017 et 7 juin 2017, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, 4°), QUE lorsque, saisi d'une demande du bailleur aux fins de résiliation du bail, le juge estime que plusieurs des manquements allégués sont établis, il doit en faire une appréciation globale pour déterminer si, examinés ensemble, ils sont d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du bail ; qu'en procédant à un examen séparé de la gravité de chacun des trois manquements qu'elle avait retenus comme établis, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. T...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. I... T... de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts relative à la différence de superficie du local ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE M. T... demande la condamnation de la bailleresse à lui payer des dommages et intérêts eu égard à la surface mise à sa disposition mesurée à 176,10 m² par le géomètre expert qu'il a mandaté, inférieure à celle figurant au bail, soit 182 m², soit un différentiel de 5,90 m² qui caractérise un manquement de la bailleresse à l'obligation de délivrance ; que comme justement souligné par le premier juge, le bail indique une surface « d'environ 182 m² », ce qui autorise une marge d'erreur outre qu'il est stipulé que « toute différence entre les cotes et surfaces mentionnées et les dimensions réelles des lieux ne saurait justifier réduction ou augmentation de loyer, les parties se référant à la consistance des lieux tels qu'ils existent » ; qu'en cause d'appel, le preneur réitère la même demande sans faire valoir de nouveaux moyens, pièces ou arguments, il sera donc au regard des dispositions contractuelles explicites, débouté de sa demande ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. I... T... sollicite reconventionnellement de condamner la Sci Homère à lui payer la somme de 7.423,40 euros de dommages et intérêts compte tenu du manquement à l'obligation de délivrer un local d'une superficie de 182 m² alors que les mesures réalisées par M. H... W..., géomètre expert foncier, montrent une superficie de 176,10 m² ; que cependant, selon les termes du bail, la surface du local loué est mentionnée comme étant à 182 m² « environ », ce qui autorise une certaine marge d'erreur ; qu'en outre, il est expressément prévu que « toute différence entre les cotes et surfaces mentionnées et les dimensions réelles des lieux ne saurait justifier réduction ou augmentation de loyer, les parties se référant à la consistance des lieux tels qu'ils existent» ; qu'enfin, il n'est pas exclu que la différence de surface relativement faible invoquée de 6 m² s'explique par les travaux de doublage non contestés entrepris par M. I... T... ; qu'en conséquence, M. I... T... est débouté de ses demandes reconventionnelles relatives à la différence de superficie du local ;
ALORS QUE le propre de la responsabilité est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté le manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance résultant du fait que le bail indiquait que la surface louée était de 182 m² quand il résultait d'un métré du géomètre expert qu'elle était en réalité de 176,10 m², soit un différentiel de près de 6 m² correspondant à 3,24% de la surface louée, soit un loyer indûment payé de 7.423,40 € depuis la conclusion du bail ; qu'en déboutant néanmoins M. T... de sa demande de dommages-intérêts, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.