LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 21 septembre 2016), que, selon lettre du 7 octobre 1994, la société la Mondiale, propriétaire de locaux commerciaux loués à M. X... dont le bail venait à renouvellement, a mis gratuitement à sa disposition la loge contigue aux locaux commerciaux en contrepartie du gardiennage de l'immeuble ; qu'au nouveau bail commercial conclu entre les parties, le 11 octobre 1994, la loge n'a pas été indiquée dans la destination des biens loués ; que M. X... a formé opposition à la sommation de libérer ce local, qui lui a été délivrée par la SCI [...]           , venant aux droits de la société la Mondiale ; que la société le Temps de vivre, cessionnaire du fonds de commerce, est intervenue volontairement à l'instance ;
Attendu que M. X... et la société le Temps de vivre font grief à l'arrêt de rejeter leur demande ;
Mais attendu que, procédant à la recherche prétendument omise et répondant, pour les écarter, aux conclusions, la cour d'appel, qui a relevé que le contrat de bail commercial ne prévoyait pas une extension des locaux loués à la loge du concierge, que le locataire ne pouvait se prévaloir du caractère accessoire de la mise à disposition de cette loge et que, malgré l'utilisation du terme contrepartie dans la lettre du 7 octobre 1994, la prestation de gardiennage, qui n'équivalait pas au service rendu, ne correspondait pas pour le bailleur à une prestation intéressée ni à une rémunération de la mise à disposition de la loge de concierge, a pu en déduire que le contrat, qui n'avait pas de caractère onéreux, constituait un prêt à usage auquel la propriétaire pouvait mettre un terme ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société le Temps de vivre et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Le Temps de Vivre
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que la convention liant Monsieur Jean-Pierre X... à la SCI [...] relativement à la loge de concierge située au rez-de-chaussée de l'immeuble sis [...]                                        constitue un commodat et qu'il y a été mis fin par la mise en demeure recommandée en date du 25 novembre 2010 accordant à Monsieur Jean-Pierre X... un délai de 3 mois pour cesser l'occupation de ladite loge ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la qualification du contrat de mise à disposition de la loge de concierge à JP X..., les parties appelantes critiquent le jugement en ce qu'il a qualifié le contrat de mise à disposition de la loge de concierge en commodat, prêt à usage relevant du régime légal des articles 1875 et suivants du code civil, du seul fait que cette mise à disposition n'était pas gratuite comme l'exige l'article 1876 du code civil qui dispose « ce contrat est essentiellement gratuit » ; qu'elles font prévaloir que la mise à disposition du local ayant été consentie en contrepartie du gardiennage de l'immeuble d'une part et comme accessoire du bail commercial d'autre part, elle a nécessairement été faite à titre onéreux et ne peut pas être qualifiée de commodat ; que pour apprécier le caractère gratuit ou onéreux du contrat, il faut rechercher la commune et réelle intention des parties à la date de l'engagement ; que comme l'a précisément et à bon droit indiqué le tribunal, les parties ont entendu exclure la loge du concierge de l'assiette du bail commercial qui les liait puisque la mise à disposition du local litigieux résulte uniquement d'un courrier adressé par le bailleur le 7 octobre 1994, soit 4 jours à peine avant la signature du contrat de bail du 11 octobre 1994, qui, après négociation, précisait l'assiette du bail, ne faisant aucune référence à la mise à disposition de la loge du concierge et alors que l'assiette du bail était étendue par rapport au bail précédent signé le 27 mai 1987, notamment concernant les 3 caves en sous-sol ; que par ailleurs, il ressort du courrier du 7 octobre 1994 que la mise à disposition de la loge du concierge a été faite à la demande de JP X... gratuitement en contrepartie de l'engagement unilatéral de JP X... d'assurer le « gardiennage de l'immeuble » ; que ce courrier mentionne précisément « en contre partie du gardiennage de l'immeuble que vous vous êtes engagés à assurer, nous mettons à votre disposition gratuitement la loge de concierge » ; que les parties n'ont ainsi pas fait le choix de prévoir dans le contrat de bail commercial une clause d'extension des locaux loués à la loge du concierge avec une stipulation portant sur les obligations particulières et précises du preneur s'agissant du gardiennage de l'immeuble ; que le caractère accessoire de ce contrat au contrat de bail commercial ne peut résulter du seul fait de sa concomitance avec les négociations sur les travaux à effectuer dans les locaux commerciaux et sur l'assiette du bail commercial ; que de surcroît, il n'avait pas été prévu que ce local servirait de bureau administratif pour le fonds de commerce de JP X... ; la loge de concierge devait demeurer une loge de concierge ; que JP X... ne peut donc se prévaloir du caractère accessoire de la mise à disposition de la loge de concierge au contrat de bail commercial et en tirer des conséquences sur le caractère onéreux du contrat opposables à la bailleresse ; qu'enfin, sur le caractère gratuit de la mise à disposition du local, les parties ont entendu se placer sous le régime de l'article 1875 et suivants du code civil puisque le contenu de l'engagement d'assurer le gardiennage de l'immeuble n'est pas précisé dans la lettre du 7 octobre 1994 et que la valeur de cette contrepartie était très faible ; qu'en effet, selon les pièces versées aux débats, il semble que selon JP X..., son engagement de gardiennage portait sur la télésurveillance de son local commercial, sur la souscription d'un contrat de sécurité et selon certaines attestations sur l'enlèvement des containers poubelles de l'immeuble ; que toutefois, pour écarter toute référence un service de gardiennage habituel d'immeuble, la SCI [...] justifie qu'elle a engagé une société de nettoyage pour assurer l'entretien de l'immeuble et l'enlèvement des containers poubelles et aucune pièce n'établit qu'elle a rappelé JP X... à son obligation s'agissant d'entretien ou d'enlèvement des poubelles ; que par ailleurs, les justifications de la surveillance de l'immeuble apportées par JP X... sont uniquement des prestations de télésurveillance et des contrats de sécurité relatifs à ses seuls locaux commerciaux, objet du bail commercial, et non à ceux de l'ensemble des locaux de l'immeuble ; que ces seules prestations ont pu certes avoir des effets secondaires bénéfiques sur la fréquentation de l'immeuble comme le relatent certaines attestations produites par JP X... mais aucune pièce n'établit que la bailleresse a exigé que la surveillance organisée par JP X... porte sur l'ensemble des locaux de l'immeuble ; que dès lors, il ressort de l'examen des pièces produites que la prestation de gardiennage prévue dans la lettre du 7 octobre 1994, en dépit du terme « contrepartie » qui y est mentionné, ne correspondait pas pour le bailleur à une prestation intéressée, à une rémunération de la mise à disposition de la loge de concierge, et surtout n'équivalait pas au service rendu ; que le contrat souscrit n'avait donc pas le caractère d'une convention souscrite à titre onéreux ; que les parties ont bien entendu se placer sous le régime du commodat ; qu'il convient de confirmer le jugement de ce chef ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en vertu des dispositions de l'article L.145-1 du Code de commerce, « les dispositions du présent chapitre ["du bail commercial"] s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre : 1° Aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires à l'exploitation d'un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au propriétaire du local ou de l'immeuble où est situé l'établissement principal [...] » ; qu'en l'espèce, comme l'a relevé le Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE dans un jugement du 2 janvier 2002, selon acte notarié du 27 mai1987, la société LA MONDIALE a donné en location à Monsieur Jean-Pierre X... les locaux suivants ainsi énumérés et décrits par le contrat : « une boutique contiguë à l'entrée de l'immeuble, un sous-sol communiquant de 37 m2 environ, une deuxième partie de sous-sol de 27,75 m2 contiguë du premier telle qu'elle figure au plan de l'atelier 4 du 2 novembre 1976 et une pièce au fond de la cour à droite » ; qu'aux termes du contrat de bail commercial en date du 11 octobre 1994 versé aux débats, la désignation des locaux donnés à bail était la suivante : « un local à usage de commerce sis au rez-de-chaussée de l'immeuble, [...]                               , comprenant un rez-de-chaussée commercial, une mezzanine, une réserve, un sous-sol et trois caves respectivement de 24,74 m2, 43,90 m2 et 16,80 m2 suivant plan annexé aux présentes conventions » ; que la loge de concierge située au rez-de-chaussée de l'immeuble n'étant pas expressément mentionnée dans le contrat, elle est exclue du champ du bail commercial, contrairement aux trois caves qui ont été incluses par les parties dans le périmètre des locaux donnés à bail lors du contrat conclu en 1994 ; qu'il est acquis que la convention conclue entre les parties relativement à cette loge de concierge résulte de la seule lettre du 7 octobre 1994 adressée par la société LA MONDIALE à Monsieur X..., qui mentionne : « en contrepartie du gardiennage de l'immeuble que vous vous êtes engagé à assurer, nous mettons à votre disposition gratuitement la loge de concierge » ; que la S.C.I. [...] soutient que cette convention s'analyse en un prêt à usage ; que le prêt à usage est défini par l'article 1875 du Code civil comme un contrat par lequel une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge pour le preneur de la rendre après s'en être servi ; que l'article 1876 du même code dispose que ce prêt est essentiellement gratuit ; que la gratuité de la mise à disposition de la loge de concierge était clairement prévue dans la convention, en contrepartie d'une obligation de gardiennage à la charge de Monsieur X..., qui ne justifie pas continuer à ce jour à la respecter, les attestations qu'il produit en ce sens datant de plus de dix ans, tandis que la S.C.I. [...] justifie avoir recours à une société de nettoyage pour accomplir certaines des tâches normalement dévolues à un gardien d'immeuble ; que le contrat liant les parties doit donc être qualifié de prêt à usage ou commodat ;
1°) ALORS QUE le contrat de mise à disposition d'une chose doit être qualifié de contrat de bail lorsque la mise à disposition est consentie moyennant une contrepartie, laquelle peut être recherchée dans l'ensemble contractuel dans lequel s'inscrit le contrat ; qu'en jugeant que le contrat souscrit n'avait pas le caractère d'une convention souscrite à titre onéreux, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la contrepartie de la convention d'occupation de la loge ne se situait pas dans le bail commercial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, devenu article 1193 du même code, ensemble l'article 1709 du code civil ;
2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant que le contrat souscrit n'avait pas le caractère d'une convention souscrite à titre onéreux, motif pris que « le caractère accessoire de ce contrat au contrat de bail commercial ne peut résulter du seul fait de sa concomitance avec les négociations sur les travaux à effectuer dans les locaux commerciaux et sur l'assiette du bail commercial », sans répondre aux conclusions de M. X... et de la SNC Le temps de Vivre, faisant valoir que la convention d'occupation était l'« une des contreparties de la conclusion du nouveau bail avec un loyer annuel augmenté, lequel est passé de 59.520 Francs (9.075 euros) à 85.000 francs (12.960 euros) », et que « le lien entre les deux conventions est tellement vrai que lorsque la bailleresse a fait sommation à Monsieur X... de quitter la loge de concierge, elle l'a fait sous peine de voir résilier le bail commercial » (dernières conclusions d'appel, p. 10-11), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE pour apprécier le caractère onéreux de la mise à disposition d'un bien, le juge doit tenir compte de la contrepartie telle qu'elle existait au jour de la formation du contrat, sans pouvoir se fonder sur des faits postérieurs, ni sur le caractère effectif du versement de la contrepartie ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris qu' « aucune pièce n'établit que la bailleresse a exigé que la surveillance organisée par JP X... porte sur l'ensemble des locaux de l'immeuble » et qu' « aucune pièce n'établit que la bailleresse a exigé que la surveillance organisée par JP X... porte sur l'ensemble des locaux de l'immeuble », la cour d'appel a apprécié la contrepartie en s'appuyant exclusivement sur des motifs tirés de l'exécution du contrat et a ainsi violé l'article 1709 du code civil.