LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 10 juillet 2017), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 4 février 2016, pourvoi n° 13-17.786), que la société civile immobilière les Jardins Bourguignons (la SCI), assurée en police dommages-ouvrage et police responsabilité constructeur non-réalisateur auprès de la SMABTP, a fait édifier un immeuble, vendu par lots en l'état futur d'achèvement et placé sous le régime de la copropriété ; que sont intervenues à l'opération la société Z... (la société DMS), chargée de la maîtrise d'oeuvre, assurée auprès de la Mutuelle des architectes français (la MAF) et la société A..., chargée de l'exécution des travaux de gros oeuvre, assurée auprès de la SMABTP ; que, des désordres étant survenus, M. et Mme X..., copropriétaires, ont demandé l'indemnisation de leurs préjudices à la société DMS, à la MAF et au syndicat des copropriétaires ; que ceux-ci ont sollicité la garantie de la SMABTP, prise en sa qualité d'assureur décennal de la société A... ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi provoqué, réunis, ci-après annexés :
Attendu que le syndicat des copropriétaires, la société DMS et la MAF font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à M. et Mme X... la somme de 92 500 euros au titre de la perte de loyers subie sur la période d'avril 2006 à juin 2012 ;
Mais attendu, d'une part, que, ceux-ci n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel que M. et Mme X... ne pouvaient demander que la réparation d'une perte de chance pour ne pas avoir pu louer leur appartement, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que l'appartement n'avait pas pu être loué d'avril 2006 à juin 2012 en raison des désordres qui l'affectaient et de l'impossibilité d'engager des travaux de reprise intérieure avant la réfection de l'étanchéité par le syndicat des copropriétaires et retenu que le préjudice locatif devait être calculé sur la base de la valeur locative et non sur celle du préjudice de jouissance subi par les propriétaires quand ils occupaient l'appartement, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a souverainement fixé le montant du préjudice qu'elle a constaté ;
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi provoqué, réunis, ci-après annexés :
Attendu que le syndicat des copropriétaires, la société DMS et la MAF font grief à l'arrêt de rejeter leur recours en garantie contre la SMABTP, assureur décennal de la société A... ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la police souscrite par la société A... auprès de la SMABTP avait pris effet à compter du 1er mars 1994, que la déclaration réglementaire d'ouverture du chantier (DROC) était intervenue le 28 septembre 1993 et qu'aucun élément ne démontrait que les travaux auraient commencé à une date postérieure à celle de la DROC, la cour d'appel en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que l'assurance de la SMABTP ne couvrait pas la responsabilité civile décennale de la société A... pour des désordres affectant des travaux exécutés à l'occasion d'un chantier ouvert antérieurement à la prise d'effet de la police ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires de l'immeuble [...] .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné le syndicat des copropriétaires de l'Immeuble [...] à payer à M. et Mme X... la somme de 92.500 euros au titre de la perte de loyers subie sur la période d'avril 2006 à juin 2012 ;
AUX MOTIFS QU'il est constant que M. et Mme X... destinaient leur appartement à la location à compter du mois d'avril 2006 ; qu'ils soutiennent ne pas avoir été en mesure de le louer compte tenu des désordres l'affectant ; qu'ils produisent un courrier d'une agence immobilière indiquant ne pas pouvoir donner suite à la demande de recherche de locataire en raison de l'état de l'appartement qui ne répond pas aux normes de décence d'habitabilité et qui exige des travaux de réhabilitation sans lesquels l'offre en location est impossible ; qu'il importe à cet égard de rappeler que (
) l'appartement de M. et Mme X... a été affecté par des infiltrations en provenance des toitures- terrasses, des seuils des portes fenêtres et des acrotères ; que ces infiltrations ont provoqué un taux d'humidité particulièrement élevé et ont laissé des traces dans les angles du séjour et de la chambre, sur les moquettes, sur les plinthes ainsi qu'en partie basse des doublages ; que M. et Mme X... ne pouvaient engager les travaux de reprise intérieure de leur appartement avant que les travaux de réfection de l'étanchéité, à la charge du syndicat des copropriétaires, de nature à remédier définitivement aux infiltrations, n'aient été terminés ; que les travaux de réfection de l'étanchéité, à la charge du syndicat des copropriétaires, devaient être terminés, (
), en septembre 2011; qu'il n'est pas démenti par le syndicat des copropriétaires que ces travaux ont été commencés en mars 2012 et terminés en juin 2012 et que l'appartement n'a pas été loué jusqu'à cette dernière date ; qu'il est ainsi établi, en l'état des éléments d'appréciation soumis à la cour, que l'appartement de M. et Mme X..., compte tenu des infiltrations l'affectant et de l'impossibilité d'entreprendre les travaux de reprise intérieure tant qu'il n'avait pas été mis fin, par le syndicat des copropriétaires, aux désordres d'étanchéité à l'origine de ces infiltrations, n'a pu être loué d'avril 2006 à juin 2012 ; qu'en conséquence, et dès lors que l'appartement n'a pu être loué, c'est bien sur la base d'une valeur locative mensuelle de 1.250 euros (et non pas, ainsi que le demande le syndicat des copropriétaires, de 20% de 1.250 euros) que la perte de loyers est établie sur la période d'avril 2003 (i. e : 2006) à juin 2012, ce qui élève le montant du préjudice à la somme de 92.500 euros ; qu'ainsi, faisant droit à la demande de M. et Mme X..., le syndicat des copropriétaires, la société DMS et son assureur la MAF sont condamnés in solidum à leur payer la somme de 92.500 euros au titre de la perte de loyers subie sur la période d'avril 2006 à juin 2012 ;
1°) ALORS QUE la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en l'espèce, d'avril 2006 à juin 2012, soit pendant six ans, les époux X... avaient seulement été privés de la possibilité de louer leur appartement sur toute cette période ; que la réparation du dommage résultant de cette perte de chance ne pouvait donc être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en considérant pourtant que « la perte de loyers est établie sur la période d'avril 2003 [2006] à juin 2012, ce qui élève le montant du préjudice à la somme de 92.500 euros » quand les époux X... ne pouvaient nullement établir qu'ils auraient loué leur appartement, sans aucune carence, pendant six ans, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans a rédaction applicable à l'espèce ;
2°) ALORS QUE le syndicat des copropriétaires avait expressément soutenu qu'en l'absence de toute aggravation entre la date à laquelle l'expert a retenu un trouble de jouissance de l'ordre de 20% et celle à laquelle l'appartement aurait pu être loué, le préjudice de jouissance éventuellement subi par des locataires ne pouvait pas être différent de celui subi par les époux X... lorsqu'ils habitaient l'appartement et qui avait été évalué à 20% de la valeur locative, soit 1250 €/mois (conclusions d'appel p. 9) ; que dès lors, en se bornant à retenir que la perte de loyers devait être calculée « sur la base de de 1250 euros et non pas de 20% de 1250 euros » sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a, en toute hypothèse, violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le syndicat des copropriétaires avait expressément fait valoir que Mme X... étant membre du conseil syndical, elle avait activement participé au choix de ne pas utiliser, pendant un certaine délai, l'indemnité versée par la SMABTP, cet atermoiement ayant contribué à retarder la mise en oeuvre des travaux et, partant, à générer le préjudice subi par les époux X... (conclusions d'appel p. 10) ; qu'en s'abstenant dès lors de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat des copropriétaires de son recours en garantie contre la SMABTP en tant qu'assureur décennal de la société A... ;
AUX MOTIFS QUE le syndicat des copropriétaires, la société DMS et son assureur la MAF recherchent la garantie de la SMABTP en tant qu'assureur de la société A... (chargée du lot gros-oeuvre) pour les condamnations prononcées à leur encontre au profit de M. et Mme X... ; que les pièces de la procédure montrent que la police 'assurance construction' souscrite par la société A... auprès de la SMABTP pour la garantir de sa responsabilité civile décennale de constructeur a pris effet à compter du 1er mars 1994 ; qu'ainsi que le fait valoir à juste titre la SMABTP, l'assurance ne couvre pas la responsabilité civile décennale de la société A... pour des désordres affectant les travaux exécutés à l'occasion d'un chantier ouvert antérieurement à la prise d'effet de la police; que la déclaration réglementaire d'ouverture du chantier concerné (DROC) est intervenue le 28 septembre 1993 soit antérieurement à la date de prise d'effet de la police ce dont il s'infère que l'assureur ne garantit pas la société A... alors même que la construction aurait été réalisée pendant la vie du contrat ; qu'aucun élément n'est versé à la procédure de nature à montrer que les travaux auraient effectivement démarré à une date postérieure à celle de la DROC ; que la SMABTP est ainsi fondée à dénier sa garantie au fondement de la police responsabilité décennale souscrite par la société A... et les recours dirigés à son encontre ne peuvent prospérer ;
ALORS QUE l'assurance de responsabilité couvre les travaux ayant fait l'objet d'une ouverture de chantier pendant la période de validité du contrat d'assurance, cette notion s'entendant comme le commencement effectif des travaux confiés à l'assuré ; qu'en l'espèce, en énonçant qu'aucun élément n'est versé à la procédure de nature à montrer que les travaux auraient effectivement démarré à une date postérieure à celle de la DROC quand il appartenait à la SMABTP, en sa qualité d'assureur responsabilité décennale de la société A..., d'établir que le chantier - et notamment le lot gros-oeuvre- avait démarré antérieurement à la prise d'effet de la police, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 (ancien) du code civil. Moyen produit au pourvoi provoqué par la SCP Boulloche, avocats aux Conseils, pour la SCP Dassie Marcel Servella et la MAF.
Le premier moyen du pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir
condamné la Scp Dms et la Maf, in solidum avec le syndicat des copropriétaires de l'immeuble [...] , à payer à M. et Mme X... la somme de 92.500 euros au titre de la perte de loyers subie sur la période d'avril 2006 à juin 2012 ;
Aux motifs qu'il est constant que M. et Mme X... destinaient leur appartement à la location à compter du mois d'avril 2006 ; qu'ils soutiennent ne pas avoir été en mesure de le louer compte tenu des désordres l'affectant ; qu'ils produisent un courrier d'une agence immobilière indiquant ne pas pouvoir donner suite à la demande de recherche de locataire en raison de l'état de l'appartement qui ne répond pas aux normes de décence d'habitabilité et qui exige des travaux de réhabilitation sans lesquels l'offre en location est impossible ;
qu'il importe à cet égard de rappeler que, selon les constatations non contestées de l'expert, et exactement exposées par les premiers juges, l'appartement de M. et Mme X... a été affecté par des infiltrations en provenance des toitures- terrasses, des seuils des portes fenêtres et des acrotères ; que ces infiltrations ont provoqué un taux d'humidité particulièrement élevé et ont laissé des traces dans les angles du séjour et de la chambre, sur les moquettes, sur les plinthes ainsi qu'en partie basse des doublages ;
que M. et Mme X... ne pouvaient engager les travaux de reprise intérieure de leur appartement avant que les travaux de réfection de l'étanchéité, à la charge du syndicat des copropriétaires, de nature à remédier définitivement aux infiltrations, n'aient été terminés ;
que les travaux de réfection de l'étanchéité, à la charge du syndicat des copropriétaires, devaient être terminés, selon les motifs retenus par le tribunal, en septembre 2011 ;
qu'il n'est pas démenti par le syndicat des copropriétaires que ces travaux ont été commencés en mars 2012 et terminés en juin 2012 et que l'appartement n'a pas été loué jusqu'à cette dernière date ;
qu'il est ainsi établi, en l'état des éléments d'appréciation soumis à la cour, que l'appartement de M. et Mme X..., compte tenu des infiltrations l'affectant et de l'impossibilité d'entreprendre les travaux de reprise intérieure tant qu'il n'avait pas été mis fin, par le syndicat des copropriétaires, aux désordres d'étanchéité à l'origine de ces infiltrations, n'a pu être loué d'avril 2006 à juin 2012 ;
qu'en conséquence, et dès lors que l'appartement n'a pu être loué, c'est bien sur la base d'une valeur locative mensuelle de 1.250 euros (et non pas, ainsi que le demande le syndicat des copropriétaires, de 20% de 1.250 euros) que la perte de loyers est établie sur la période d'avril 2003 (i. e : 2006) à juin 2012, ce qui élève le montant du préjudice à la somme de 92.500 euros ;
qu'ainsi, faisant droit à la demande de M. et Mme X..., le syndicat des copropriétaires, la société DMS et son assureur la MAF sont condamnés in solidum à leur payer la somme de 92.500 euros au titre de la perte de loyers subie sur la période d'avril 2006 à juin 2012 » (arrêt p. 14 &amp; 15) ;
1/ Alors que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en l'espèce, d'avril 2006 à juin 2012, soit pendant six ans, les époux X... ont seulement été privés de la possibilité de louer leur appartement sur toute cette période ; que la réparation du dommage résultant de cette perte de chance ne pouvait donc être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en considérant pourtant que « la perte de loyers est établie sur la période d'avril 2003 [2006] à juin 2012, ce qui élève le montant du préjudice à la somme de 92.500 euros » quand les époux X... ne pouvaient nullement établir qu'ils auraient loué leur appartement, sans aucune carence, pendant six ans, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce ;
2/ Alors que le syndicat des copropriétaires a soutenu qu'en l'absence de toute aggravation entre la date à laquelle l'expert a retenu un trouble de jouissance de l'ordre de 20 % et celle à laquelle l'appartement aurait pu être loué, le préjudice de jouissance éventuellement subi par des locataires ne pouvait pas être différent de celui subi par les époux X... lorsqu'ils habitaient l'appartement et qui avait été évalué à 20 % de la valeur locative, soit 1250 €/mois (conclusions d'appel p. 9) ; que dès lors, en se bornant à retenir que la perte de loyers devait être calculée « sur la base de 1250 euros et non pas de 20 % de 1250 euros » sans répondre à ce moyen pertinent des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3/ Alors que le syndicat des copropriétaires a également soutenu que Mme X... étant membre du conseil syndical, elle avait activement participé au choix de ne pas utiliser, pendant un certaine délai, l'indemnité versée par la Smabtp, cet atermoiement ayant contribué à retarder la mise en oeuvre des travaux et, partant, à générer le préjudice subi par les époux X... (conclusions d'appel p. 10) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile.
Le second moyen du pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir
débouté la société Dms et la Maf de leur recours en garantie contre la Smabtp en qualité d'assureur décennal de la société A... ;
Aux motifs que le syndicat des copropriétaires, la société DMS et son assureur la MAF recherchent la garantie de la SMABTP en tant qu'assureur de la société A... (chargée du lot gros-oeuvre) pour les condamnations prononcées à leur encontre au profit de M. et Mme X... ;
que les pièces de la procédure montrent que la police « assurance construction » souscrite par la société A... auprès de la SMABTP pour la garantir de sa responsabilité civile décennale de constructeur a pris effet à compter du 1er mars 1994 ;
qu'ainsi que le fait valoir à juste titre la SMABTP, l'assurance ne couvre pas la responsabilité civile décennale de la société A... pour des désordres affectant les travaux exécutés à l'occasion d'un chantier ouvert antérieurement à la prise d'effet de la police ; que la déclaration réglementaire d'ouverture du chantier concerné (DROC) est intervenue le 28 septembre 1993 soit antérieurement à la date de prise d'effet de la police ce dont il s'infère que l'assureur ne garantit pas la société A... alors même que la construction aurait été réalisée pendant la vie du contrat ; qu'aucun élément n'est versé à la procédure de nature à montrer que les travaux auraient effectivement démarré à une date postérieure à celle de la DROC ;
que la SMABTP est ainsi fondée à dénier sa garantie au fondement de la police responsabilité décennale souscrite par la société A... et les recours dirigés à son encontre ne peuvent prospérer (arrêt p. 15 &amp; 16) ;
Alors que l'assurance de responsabilité couvre les travaux ayant fait l'objet d'une ouverture de chantier pendant la période de validité du contrat d'assurance, cette notion s'entendant comme le commencement effectif des travaux confiés à l'assuré ; qu'en l'espèce, en énonçant qu'aucun élément n'est versé à la procédure de nature à montrer que les travaux auraient effectivement démarré à une date postérieure à celle de la DROC, quand il appartenait à la SMABTP, en sa qualité d'assureur responsabilité décennale de la société A..., d'établir que le chantier - et notamment le lot gros-oeuvre- avait démarré antérieurement à la prise d'effet de la police, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 (ancien) du code civil.