LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant, par une appréciation de la valeur et de la portée des éléments produits aux débats, dont les constat et attestations qu'elle n'a pas dénaturées, souverainement retenu que la SCI du 1 quai des Ursulines rapportait la preuve du non usage trentenaire de la servitude de vue dont bénéficiait la SCI du 1 quai de Buzon, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur une renonciation, n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et ne s'est pas contredite, en a exactement déduit que cette servitude était éteinte ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé, abstraction faite d'un motif surabondant, que la SCI du 1 quai de Buzon produisait une facture d'achats et une photographie de briques récentes attestant qu'il s'agissait de briques identiques à celles utilisées dans les lieux alors que ces briques étaient creuses et n'avaient pas la même dimension que les briques litigieuses, la cour d'appel a pu retenir qu'en poursuivant la procédure en appel sur certaines allégations dépourvues de toute pertinence elle avait fait dégénérer en abus l'exercice de son recours ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la SCI du 1 quai de Buzon aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne la SCI du 1 quai de Buzon à payer à la SCI de la rue des Ursulines la somme de 2 500 euros et rejette la demande de la SCI du 1 quai de Buzon ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour la société du 1 quai de Buzon. 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir jugé que la servitude de vue dont bénéficiait naguère le fonds appartenant à la SCI du 1 quai de Buzon s'était éteinte par le non usage trentenaire prévu par les dispositions de l'article 706 du code civil et en conséquence, enjoint à la SCI du 1 quai de Buzon sous astreinte de 100  par jour de retard à compter du délai de deux mois commençant à courir le jour de la signification de sa décision, d'obturer par tout moyen utile (reconstitution à I'identique, pose de châssis fixes à verre dormant à partir de 1, 90 m au-dessus du plancher...) les ouvertures donnant vue qu'elle a fait pratiquer sur le fonds de la SCI de la rue des Ursulines au ler et au 2e étage, condamné la SCI du 1 quai de Buzon à payer à la SCI de la rue des Ursulines des dommages et intérêts pour appel abusif, ses dépens et ses frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est fait la preuve de l'existence de fenêtres permettant une vue directe sur la cour de la SCI de la rue des Ursulines depuis plus de 100 ans ; qu'il appartient dès lors à la SCI de la rue des Ursulines de faire la preuve de l'extinction de cette servitude par le non usage depuis plus de trente ans ; que la SCI de la rue des Ursulines affirme que de mémoire d'homme les fenêtres étaient entièrement murées par des briques, la façade était obstruée, les volets étaient refermés sur les briques pour masquer les anciennes ouvertures murées ; qu'elle appuie ses dires par la production de divers éléments ; 1° l'existence des trois fenêtres : il existe effectivement sur la façade trois fenêtres, celle du rez-de-chaussée est toujours bouchée par un mur de briques ; ainsi que l'a indiqué le premier juge, l'examen des photographies produites aux débats démontre que ces trois ouvertures ont été nécessairement obturées à la même époque puisque les matériaux choisis sont identiques (briques), le travail effectué est le même (grossièrement jointoyées au plâtre avec coulures essuyées en face extérieure) ; or, la propriétaire des lieux Madame Jackie du X... certifie dans une attestation produite par la SCI du 1 quai de Buzon, que l'ouverture du rez de chaussée était obturée avant 1985 ; 2° le procès-verbal de constat : lors de l'exécution des travaux en 2005, la SCI des Ursulines a fait dresser constat par Me Y... qui atteste « qu'il n'y a manifestement pas de fenêtres à ces ouvertures et qu'on voit encore les traces laissées par les briques qui ont été enlevées » ; qu'il est produit aux débats la planche photographique réalisée par l'huissier : il n'y a pas de fenêtres aux ouvertures mais seulement des persiennes, des étais mis à la verticale, un tuyau destiné à l'évacuation des gravats de brique, des fenêtres en train d'être enlevées, la quatrième photo qui montre l'ouverture du premier étage laisse clairement apparaître à droite des morceaux du tuyau des morceaux de brique encore fixés ; que l'artisan mandaté pour effectuer les travaux Monsieur Z... atteste que « les deux ouvertures donnant sur la cour de l'immeuble des Ursulines étaient murées par des briques anciennes et ce n'est pas lui qui a cassé les briques pour permettre l'ouverture des fenêtres » ; que les fenêtres n'étaient donc pas partiellement dégagées en 2005 ; 3° Les attestations : la SCI du 1 des Ursulines produit huit attestations de témoins ayant soit habité les lieux (qui se trouvent bien en face de la SCI du 1 quai de Buzon en effet le 2 a été renuméroté et est devenu le 3) soit travaillé dans les lieux, de personnes qui ne sont ni de sa famille, ni à son service qui attestent : Monsieur A... « avoir habité au 2 quai de Buzon chez mes parents de 1956 à 1976 et confirme que pendant cette époque les trois ouvertures de l'immeuble attenant qui donnaient sur la cour intérieure et dont nous avions la jouissance sont restées condamnées », Michel et André B... « avoir habité dans l'immeuble au 2 quai de Buzon de 1972 à 1980... aucune fenêtre ne plongeait dans la cour voisine, les seules ouvertures existantes étaient situées côté rue », Claude L..., Jordi M... et Luigi N..., anciens associés de la SCI de la rue des Ursulines de 1985 à 1998 attestant que de 1985 à 1998, ils n'ont jamais constaté que les fenêtres donnant sur la cour étaient ouvertes, Max C..., ancien gérant de la SCI de la rue des Ursulines de 1982 à 1995, attestant que « les fenêtres donnant sur la cour intérieure ont toujours été fermées pendant cette période », qu'ancien architecte, il précise « qu'au vu des photos, les cloisonnements intérieurs sont anciens, les briques pleines qui sont utilisées ne sont plus fabriquées depuis au moins 50 ans » ; que la SCI du 1 quai de Buzon prétend que les deux fenêtres objet du litige ont toujours été ouvertes jusqu'à ce que Madame D... l'achète en 1987 et les obture ; que Joseph de E... né en 1943 qui « confirme avoir passé une partie de son enfance à CONDOM... Je me souviens avoir été maintes fois dans la maison de mes grands-parents 2 quai de Buzon, j'ouvrais très souvent les fenêtres des étages car mes grands-parents me le demandaient », Monsieur de E... indique également que ses grands-parents sont rentrés en Gironde en 1969 ; que la cour relève que Monsieur de E... ne précise pas de quelles fenêtres il s'agit ; celles de la rue ou celles de la cour, que la propriétaire de l'immeuble, grand-mère de Monsieur de E... est décédée en 1972 ; que Madame Jackie du X..., atteste qu'en 1985 « sur les trois fenêtres de l'immeuble de mon oncle sis 2 quai de Buzon qui donnaient sur la cour, seul le volet du rez de chaussée était condamné. Les autres 1er et 2eme étage sur étaient libres d'ouverture ou de fermeture au gré du propriétaire », que là encore, s'il n'est pas contesté que les volets étaient libres d'ouverture, ce témoignage ne précise pas que les fenêtres l'étaient ; que Madame G... atteste « en juillet 1984 alors que j'étais en vacances j'ai vu les volets du n° 2 quai de Buzon au 1 er et au 2e étage ouverts. Des ouvriers effectuaient des travaux et avaient ouverts ces volets. Je me souviens très bien ce point car j'étais curieuse de revoir l'immeuble où j'avais vécu de nombreuses années avec mes grands-parents » ; que cette attestation vise une fois encore les volets pas les fenêtres ; qu'en 1987, l'immeuble a été vendu à Madame D... ; que la SCI du 1 quai de Buzon fait valoir que c'est Madame D... qui a obturé les fenêtres. Elle en atteste : « l'immeuble très vétuste a nécessité de gros travaux dont la fermeture en brique des fenêtres donnant sur la cour latérale et ce afin d'éviter des travaux de menuiserie », qu'il s'agit donc du seul témoignage précis et circonstanciés des témoins de l'appelante ; que ce témoignage sera écarté ; qu'en effet, il apparaît étonnant que Madame D... qui a effectué de gros travaux de rénovation de l'immeuble ne puisse pas en justifier par la production de factures qui couperaient court à toute discussion, Pourquoi les artisans qui auraient effectués ces travaux, si les factures ont disparu ne témoignent-ils pas de l'obturation des fenêtres ; qu'enfin, il apparait invraisemblable que pour procéder à de tels travaux en 1987 les artisans aient utilisé des briques pleines qui ne sont fabriquées depuis plus de 50 ans ainsi qu'en témoignent Monsieur C..., architecte et Monsieur F... technicien du bâtiment ; que les briques achetées récemment par l'appelante ne correspondent pas aux briques litigieuses qui existent peut être encore en stock mais qui ne sont plus fabriquées ni utilisées ; qu'il est hautement improbable qu'à l'occasion des travaux de rénovation les artisans utilisent des matériaux aussi anciens ; qu'ainsi l'attestation de Madame D... dont il n'est pas contesté qu'elle est une amie et en relations d'affaires avec Monsieur de E... ne peut être retenue ; 
1°/ ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en considérant, premièrement, que construit au XIXe siècle, l'immeuble d'habitation de la SCI du quai de Buzon comportait trois fenêtres sur la cour intérieure de l'immeuble voisin de la SCI de la rue des Ursulines, l'une au rez-de-chaussée ayant été obturée de tout temps et les deux autres au premier et au second étage ayant constitué des ouvertures constitutive de servitudes de vue sur la cour voisine puis ayant été obturées à une date indéterminée (cf, arrêt, p. 2 in fine et p. 3 premier paragraphe) et, deuxièmement, que l'examen des photographies produites aux débats démontrait sans équivoque que les trois ouvertures avaient été nécessairement obturées à la même époque puisque les matériaux choisis étaient identiques et le travail effectué était le même, date tout aussi indéterminée (cf. arrêt, p. 3 quatrième paragraphe), la cour d'appel a entaché sa décision d'une c9ntradiction, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; 
2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les servitudes cessant lorsque les choses se trouvent en tel état qu'on ne peut plus en user, la possibilité d'user de la servitude de vue inhérente aux fenêtres du premier et second étage du fonds dominant sur la cour voisine n'avait cessé que lorsque son usage était devenu définitivement impossible en raison d'un ouvrage permanent d'obturation des deux fenêtres ; qu'en s'abstenant de préciser la date à laquelle aurait commencé à courir le délai de la prescription trentenaire prévue pari'article 706 du code civil, c'est à dire du jour où, selon les prévisions de l'article 707 il aurait été mis fin à la servitude de vue, laquelle était une servitude continue et apparente, par une obturation permanente, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 703 et s. du code civil ; 
3/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'attestation de M. Z..., entrepreneur en bâtiment, relative aux travaux qu'il effectuait le 13 octobre 2005 dans les locaux de SCI du quai de Buzon lors du constat d'huissier à l'initiative de la SCI de la rue des Ursulines, il était déclaré : « Je confirme à nouveau avoir précisé, que nous avons procédé à la dépose des briques qui obstruaient pour partie les ouvertures des fenêtres existantes et qui empêchaient par le fait, la manoeuvre des volets » ; qu'en déclarant que M. Z... avait attesté que « les deux ouvertures donnant sur la cour de l'Immeuble des Ursulines étalent murées par des briques anciennes et c'est lui qui a cassé les briques pour permettre l'ouverture des fenêtres », pour affirmer que « les fenêtres n'étaient pas partiellement dégagées en 2005 », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs d'une attestation propre à contredire l'extinction alléguée de la servitude de vue, violant l'article 1134 du code civil ; 
4/ ALORS QU,'aux fins de démontrer l'absence de pertinence des offres de preuve de la SCI de la rue des Ursulines à qui il appartenait d'établir l'extinction de la servitude de vue par le non usage des deux fenêtres litigieuses depuis plus de trente ans, la SCI du quai de Buzon s'était prévalue dans ses conclusions d'appel, de l'attestation de M. J... selon laquelle, en 1984, cet entrepreneur avait établi un devis pour le remplacement des deux fenêtres litigieuses pour le compte de M. K... qui envisageait alors d'acquérir l'immeuble, remplacement dont il résultait que ces deux fenêtres existaient matériellement encore en 1984 ; que loin de constituer un détail dans l'argumentation de la SCI du quai de Buzon, le moyen était péremptoire ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel. violé, l'article 455 du code de procédure civile ; 
5/ ALORS QU'aux mêmes fins, la SCI du quai de Buzon s'était prévalue dans ses conclusions d'appel, de la circonstance qu'il existait un stock de briques anciennes non utilisées au sous-sol de son immeuble, de sorte que les briques utilisées lors de la fermeture des deux fenêtres par Mme D..., en 1987, étaient à l'identique des briques qui avaient été utilisées longtemps auparavant pour la fermeture de la fenêtre du rez-de-chaussée ; qu'une photographie d'une de ces briques anciennes avait été offerte en preuve ; que loin de constituer un détail dans l'argumentation de la SCI du quai de Buzon, le moyen était péremptoire ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions avant de dénier toute crédibilité à l'attestation de Mme D..., la cour d'appel a violé, l'article 455 du code de procédure civile ; 
6/ ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE, si elle peut être tacite la renonciation de celui qui bénéficie d'une servitude ne peut résulter que d'actes de nature à établir une volonté dépourvue d'équivoque de renoncer à son droit ; qu'il résulte des constations de l'arrêt qu'à une date indéterminée, les deux fenêtres génératrices de la servitude de vue avaient été obturées par des briques grossièrement rejointoyées mais que leurs persiennes avaient été maintenues ; qu'une obturation de cette nature, assortie du maintien des persiennes ne pouvait caractériser une renonciation dépourvue d'équivoque à la servitude de vue ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les Articles 703 et 706 du code civil ensemble l'article 1315 du même code. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir condamné la SCI du 1 quai de Buzon à payer à la SCI des Ursulines des dommages et intérêts pour appel abusif, ses dépens et ses frais irrépétibles ; 
AUX MOTIFS QUE la SCI du 1 Quai de Buzon n'a pas été loyale dans le débat et a été de mauvaise foi ; que c'est ainsi que dans ses premières conclusions devant la Cour elle a tenté de nous induire en erreur en versant des photographies d'une fenêtre obturée, disait-elle en juin 1995, d'une grange sise 9 route de CONDOM à l'entrée de CAUSSENS alors que d'une part l'immeuble se situe au 7 route de CONDOM et surtout que d'autre part son propriétaire a attesté que l'ouverture photographiée était déjà murée en 1942 ; qu'en second lieu, elle produit une facture d'achats et une photographie de briques récentes attestant qu'il s'agit de briques identiques à celles utilisées dans les lieux alors que ces briques sont creuses et n'ont pas la même dimension que les briques litigieuses ; qu'en poursuivant en appel sur certaines allégations dépourvues de toute pertinence, elle a fait dégénérer en abus l'exercice du recours, a permis la poursuite d'une situation illicite génératrice de préjudice ; 
ALORS QU'un moyen formulé dans des premières conclusions non repris dans les dernières écritures étant réputé avoir été abandonné, la circonstance qu'un moyen de nature à produire cet effet aurait été soutenu aux fins « d'induire » le juge « en erreur », ne saurait constituer un manquement de nature à faire dégénérer en abus l'exercice du droit d'appel ; qu'en jugeant du contraire, pour condamner l'appelante à payer des dommages et intérêts à l'intimée, la cour d'appel a violé l'article 954 du nouveau code de procédure civile ensemble l'article 1382 du code civil.