LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 18 juin 2014), que M. X... et Mme Y... divorcée X... et la société Moyse Ma Maison (société MMM) ont conclu un contrat de construction de maison individuelle ; que la réception a été prononcée le 4 février 2008 avec des réserves portant notamment sur un défaut de conformité des tuiles posées par rapport à celles commandées et des retards ; que, le solde du marché n'étant pas réglé, la société MMM a assigné en paiement de sommes M. X... et Mme Y..., qui ont formé des demandes reconventionnelles ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : 
Attendu que la société MMM fait grief à l'arrêt de la condamner à payer la somme de 17 940 euros au titre des travaux de réfection de la toiture pour non-conformité de la teinte des tuiles ; 
Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que la notice annexée au contrat de construction prévoyait, pour la couverture du toit, la pose de tuiles de couleur brun rouge, que la détermination de la couleur n'avait pas fait l'objet de modification par un avenant contractuel et que la société MMM n'établissait pas que les maîtres de l'ouvrage eussent donné leur accord pour la pose de tuiles choisies de visu dans ses locaux, la cour d'appel, qui, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu en déduire que la société MMM avait manqué à son obligation de livrer des tuiles conformes à celles commandées, a légalement justifié sa décision de ce chef ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi principal : 
Vu les articles L. 231-2 i) et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation ; 
Attendu que, pour condamner la société MMM à payer une certaine somme au titre des pénalités de retard de livraison, l'arrêt retient que le défaut de conformité des tuiles a été réservé lors de la réception des travaux du 4 février 2008 et n'a pas été repris dans le délai d'un mois, de sorte que la pénalité s'applique sur mille treize jours ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que les pénalités prévues en cas de retard ont pour terme la livraison et non la levée des réserves consignées à la réception, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et sur le moyen unique du pourvoi incident : 
Vu l'article 1315 du code civil : 
Attendu que, pour condamner M. X... et Mme Y... à payer une certaine somme au titre des pénalités de retard de paiement, l'arrêt retient qu'il leur appartient d'administrer la preuve de leur libération dans les délais contractuellement stipulés, ce qu'ils ne font pas ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à la société MMM, qui sollicitait des pénalités de retard de paiement, d'établir que les versements faits par M. X... et Mme Y... étaient tardifs, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société MMM à payer la somme de 6 057, 74 euros au titre des pénalités de retard de livraison et M. X... et Mme Y... à payer la somme de 5 544, 23 euros au titre des pénalités de retard de paiement, l'arrêt rendu le 18 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; 
Condamne la société Moyse Ma Maison aux dépens des pourvois ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille seize. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Moyse Ma Maison, demanderesse au pourvoi principal 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société MOYSE MA MAISON à verser aux consorts X... - Y... la somme de 17. 940 € TTC au titre des travaux de réfection de la toiture pour non-conformité de la teinte des tuiles, et D'AVOIR corrélativement condamné la société MOYSE MA MAISON à payer aux consorts X...  - Y... pris solidairement la somme de 6. 057, 74 € au titre des pénalités de retard de livraison et de l'AVOIR déboutée du surplus de ses demandes ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont relevé qu'en fournissant aux époux X... des tuiles de terre cuite Jacob Alpha de couleur rouge nuancé alors que ces derniers avaient commandé des tuiles de terre cuite Jacob Alpha de couleur rouge brun, la SARL MOYSE MA MAISON avait manqué à son obligation de résultat de livrer des tuiles conformes à celles commandées et il importe peu que cette inexécution soit le résultat d'une erreur de la part de cette dernière qui aurait mentionné une référence inexistante ; toute obligation de faire se résolvant en dommages-intérêts, c'est dès lors à juste titre qu'ils l'ont condamnée à payer à ces derniers la somme de 17. 940 € TTC correspondant au coût de remplacement de la totalité des tuiles couvrant le toit ; le jugement critiqué sera donc confirmé de ce chef ; il ressort de l'article 22 page 8 des conditions générales du contrat de construction liant les parties complété et précisé page 15 des conditions particulières, qu'en cas de retard dans l'achèvement de la construction non justifié dans les conditions visées à l'article 20, une pénalité de retard égale à 1/ 3. 000e du prix convenu par jour ouvrable sera due par le constructeur à compter de l'expiration du délai de livraison déterminé conformément à l'article 22 des conditions générales ; or, comme l'a relevé l'expert judiciaire, le défaut de conformité des tuiles a été réservé lors de la réception des travaux du 4 février 2008 et n'a pas été repris dans le délai d'un mois de sorte que la pénalité s'applique sur 1013 jours ce qui représente une somme TTC de 6. 057, 74 € ; c'est dès lors à tort que les premiers juges ont rejeté cette demande complémentaire et leur jugement sera infirmé sur ce point » (arrêt pp. 6 et 7) ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la garantie de bon fonctionnement prévue par l'article 1792-3 du code civil oblige le constructeur à réparer les désordres affectant les éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage et n'affectant pas sa solidité ni ne compromettant sa destination normale ; cette garantie est d'une durée de deux ans à compter de la réception ; le maître d'ouvrage peut demander réparation sur le fondement de l'article 1147 du code civil lorsque les garanties légales ne sont pas applicables notamment en présence de défauts de conformité non apparents lors de la réception ou ayant fait l'objet de réserves ; à titre reconventionnel, les époux X... font valoir que non seulement les tuiles spéciales sont affectées de malfaçons, mais l'ensemble des tuiles posées sur le toit est non conforme aux stipulations contractuelles, de sorte que la réfection totale de la couverture doit être ordonnée sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; en réponse, la société MOYSE MA MAISON soutient que s'il existe bien un défaut esthétique, consistant dans la différence de teinte entre les tuiles courantes et les tuiles spéciales, celui-ci affecte un élément dissociable de l'ouvrage et est donc soumis à la garantie de bon fonctionnement, laquelle est forclose ; les garanties légales primant sur la responsabilité contractuelle, il convient de déterminer si la garantie de bon fonctionnement est applicable aux désordres affectant les tuiles du toit ; il ressort du rapport d'expertise judiciaire qu'il existe des différences de nuances de teintes entre les tuiles courantes, de couleur rouge nuancé, et les tuiles spéciales, plus claires et moins poudrées, portant un préjudice esthétique à la couverture ; l'expert souligne l'existence d'une défectuosité d'aspect des tuiles spéciales et indique que ces tuiles n'ont pas été remplacées ; il note que ces défauts ne rendent pas l'immeuble impropre à sa destination et ne compromettent pas sa solidité, et affectent des éléments d'équipement indissociables de la couverture (pages 12 et 28) ; la société MOYSE MA MAISON n'établit pas que les tuiles spéciales peuvent être déposées, démontées et remontées sans que la couverture n'en soit atteinte, contrairement aux conclusions de l'expert, de sorte qu'il doit être retenu qu'elles ne constituent pas des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage ; en conséquence, l'application de la garantie de bon fonctionnement doit être écartée ; au-delà des malfaçons affectant quelques tuiles, dites spéciales, il convient d'examiner la question de la conformité des tuiles courantes, composant la totalité de la couverture du toit, aux prévisions contractuelles ; la notice descriptive annexée au contrat de construction prévoit pour la couverture du toit la pose de tuiles de terre cuite Jacob Alpha 10 de couleur rouge brun ; les tuiles effectivement posées sont des tuiles de la même marque mais de couleur rouge nuancé ; comme l'expert le retient, les tuiles de la marque prévue au contrat de construction n'existent pas dans la couleur convenue, qu'elles soient fabriquées par le fournisseur habituel de la demanderesse, la société IMERYS, ou par un autre fabricant ; c'est donc par erreur que la société MOYSE MA MAISON s'est engagée à fournir un matériau inexistant ; cependant il n'est pas contestable que la détermination de la couleur de ce matériau, contractuellement convenue, n'a pas fait l'objet de modification par un avenant contractuel ; ce sont finalement des tuiles de même marque mais d'une couleur différente de celle prévue au contrat qui ont été posées, sans qu'aucune démarche de la part du constructeur aux fins de proposer le remplacement des tuiles initialement convenues avant la pose ne soit établie ; il apparaît donc que les tuiles posées ne sont pas conformes aux tuiles commandées par les époux X... dans le cadre du contrat de construction de leur maison ; or, la société MOYSE MA MAISON était tenue d'une obligation de résultat s'agissant de la fourniture des matériaux contractuellement convenus, sauf en cas de retard ou de défaillance de ses fournisseurs habituels, en application de l'article 21 des conditions générales contractuelles, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; la société MOYSE MA MAISON ne justifie pas non plus avoir proposé aux époux X... le remplacement des tuiles prévues au contrat, que ce soit avant la pose ou après celle-ci, et ce malgré le divers signalements effectués par les époux X... (par courrier du 22 août 2007, au titre des retouches sollicitées lors de la réception du 4 février 2008, au titre des réserves faites par courrier du 8 février 2008) ; elle n'établit aucunement que les époux X... ont donné leur accord pour la pose de tuiles choisies de visu dans ses locaux ; il apparaît en conséquence que la société MOYSE MA MAISON n'a pas satisfait à ses obligations contractuelles ; s'agissant de la réparation du préjudice subi par les époux X... de ce fait, conformément aux conclusions de l'expert, il convient de relever que la remise en conformité de la toiture n'est pas possible dans la mesure où la tuiles prévue au contrat n'existe pas (page 33) ; dès lors, il doit être fait droit à la demande des époux X... tendant au remplacement de la totalité des tuiles couvrant le toit et une somme de 15. 000 € hors taxes, soit 17. 940 € TTC, leur sera donc allouée à ce titre conformément au chiffrage de l'expert » (jugement, pp. 8 et 9) ; 
ALORS QUE le constructeur est tenu d'une obligation de réaliser un ouvrage conforme à la commande du maître d'ouvrage ; que la société MOYSE MA MAISON exposait, dans ses conclusions (pp. 11 à 13), que les consorts X... ¿ Y... avaient choisi de visu, dans ses locaux, la teinte des tuiles litigieuses correspondant à celles qui ont été effectivement posées, et que la dénomination erronée dans le contrat d'une teinte « rouge brun », qui n'existait pas, au lieu de « rouge nuancé » qui correspondait à la teinte choisie par les maîtres d'ouvrage, ne pouvait leur permettre de se prévaloir ultérieurement d'une prétendue non-conformité de l'ouvrage à la commande pour obtenir le remplacement de l'ensemble de la couverture ; que, pour justifier l'accord initial des maîtres d'ouvrage sur la teinte des tuiles posées, la société MOYSE MA MAISON faisait notamment valoir qu'ils avaient bien réglé l'appel de fonds concernant la couverture sans émettre la moindre objection et qu'ils s'étaient bornés à faire état de quelques taches noires sur certaines tuiles, dans leur courrier du 22 août 2007, sans prétendre à une non-conformité de l'intégralité des tuiles qui portaient toutes la même teinte nuancée ; qu'en se bornant à affirmer que le constructeur n'établissait pas l'accord des maîtres d'ouvrage pour la pose de tuiles choisies de visu dans ses locaux, pour en déduire qu'il n'avait pas satisfait à son obligation de délivrance d'un ouvrage conforme à ce la commande, sans rechercher si, en l'état d'une commande se référant à une teinte qui n'existait pas dans le commerce, il ne résultait pas du paiement sans objection des travaux de pose de la couverture, et de la réserve purement ponctuelle relative à la présence de taches sur certaines tuiles en août 2007, que les maîtres d'ouvrage avaient initialement choisi la teinte des tuiles posées, avant de finalement changer d'avis postérieurement à la commande, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société MOYSE MA MAISON à payer aux consorts X... - Y... pris solidairement la somme de 6. 057, 74 € au titre des pénalités de retard de livraison ; 
AUX MOTIFS QU'« il ressort de l'article 22 page 8 des conditions générales du contrat de construction liant les parties complété et précisé page 15 des conditions particulières, qu'en cas de retard dans l'achèvement de la construction non justifié dans les conditions visées à l'article 20, une pénalité de retard égale à 1/ 3. 000e du prix convenu par jour ouvrable sera due par le constructeur à compter de l'expiration du délai de livraison déterminé conformément à l'article 22 des conditions générales ; or, comme l'a relevé l'expert judiciaire, le défaut de conformité des tuiles a été réservé lors de la réception des travaux du 4 février 2008 et n'a pas été repris dans le délai d'un mois de sorte que la pénalité s'applique sur 1013 jours ce qui représente une somme TTC de 6. 057, 74 € ; c'est dès lors à tort que les premiers juges ont rejeté cette demande complémentaire et leur jugement sera infirmé sur ce point » (arrêt pp. 6 et 7) ; 
ALORS QUE les pénalités prévues en cas de retard ont pour terme la livraison, et non la levée des réserves consignées à la réception ; que, pour condamner la société MOYSE MA MAISON à payer aux consorts X... ¿ Y... une somme de 6. 057, 74 ¿ au titre des pénalités de retard, la cour d'appel a considéré que le défaut de conformité de la teinte des tuiles, réservé lors de la réception des travaux, n'avait pas été repris dans le délai prévu d'un mois ; qu'en fixant ainsi des pénalités de retard au regard de la date de la levée des réserves, quand les pénalités prévues en cas de retard ont pour terme la livraison, et non la levée des réserves consignées à la réception, et sans constater un retard dans la livraison de l'ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les articles L. 231-2 i) et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation. 
Moyen produit par la SCP Boré et Savle de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X... et Mme Y..., demandeurs au pourvoi incident 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement M. X... et Mme Y... à payer à la société Moyse Ma Maison en denier ou en quittance la somme de 5. 544, 23 euros au titre des pénalités de retard de paiement. 
AUX MOTIFS QU'il ressort de l'article 17 page 8 des conditions générales du contrat de construction liant les parties complété et précisé page 15 des conditions particulières, paraphées et signées par les époux X... que les sommes dues par le maître de l'ouvrage et non versées à leur échéance au constructeur font automatiquement l'objet de pénalités de retard de 0, 03 % par jour conformément à l'article 1139 du Code civil lequel dispose que « le débiteur est constitué en demeure soit par une sommation ou par un autre acte équivalent, soit par l'effet de la convention lorsqu'elle porte que, sans qu'il soit besoin d'acte et par la seule échéance du terme, le débiteur sera en demeure » ; qu'en l'espèce, le terme « automatiquement » dispensait le constructeur de toute mise en demeure et il appartient aux débiteurs d'administrer la preuve de leur libération dans les délais contractuellement stipulés, ce que ne font pas les intimés, de sorte qu'en exigeant que le constructeur justifie de la date du paiement effectif des acomptes facturés aux maîtres de l'ouvrage, les premiers juges ont inversé la charge de la preuve ; que l'article L. 137-2 du Code de la consommation qui dispose que « l'action des professionnels pour les biens ou services qu'ils fournissent aux consommateurs se prescrit par deux ans » est issu de la loi du 17 juin 2008 de sorte que la prescription invoquée par les époux X... n'était nullement acquise à la date de leur assignation par la SARL Moyse Ma Maison selon exploit d'huissier signifié le 28 janvier 2010 ; que les époux X... ne prouvant pas avoir répondu aux appels de fonds dans des conditions et à des dates différentes de celles indiquées par la SARL Moyse Ma Maison dans le décompte qu'elle a établi conformément aux stipulations contractuelles et qu'elle a régulièrement versé aux débats, il convient dès lors, infirmant la décision entreprise, de les condamner au paiement de la somme de 5. 544, 23 euros au titre des pénalités appliquées aux versements qu'ils ont effectués avec retard entre le 28 juin 2006 et le 29 juin 2007 ; 
ALORS QU'il appartient à la partie qui se prévaut d'un droit né de l'exécution tardive d'une obligation par son débiteur de prouver le retard qu'il a mis à s'exécuter ; qu'en faisant peser sur les maîtres de l'ouvrage la charge de démontrer qu'ils avaient procédé aux versements, qui n'étaient pas contestés, dans les délais impartis, quand il appartenait à la société Moyse Ma Maison, qui sollicitait des pénalités de retard de paiement, d'établir que les versements en cause étaient tardifs, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil.