LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant relevé qu'il ressortait du rapport de l'expert judiciaire que la souche de cheminée située au niveau du pignon sud de la maison des époux X... avait fait l'objet, lors de la construction du second étage de cette maison, d'un premier exhaussement, que lors de l'édification de l'immeuble de la SCI Résidence Elysées (SCI), celle-ci avait surélevé cette souche avec l'accord des propriétaires de la maison donné le 12 février 1969, que cette seconde surélévation avait été réalisée dans le prolongement de la précédente, sans empiéter sur les deux propriétés voisines, la cour d'appel, qui a énoncé, à bon droit, que la circonstance que cet exhaussement ait été construit et financé par la SCI ne suffisait pas à établir que celle-ci en avait acquis la propriété et relevé qu'il ne ressortait nullement de la convention du 12 février 1969 que les propriétaires de la maison aient renoncé à la propriété de la partie supérieure de leur cheminée, ni que la SCI l'ait revendiquée, a retenu, par une appréciation souveraine des éléments soumis à son examen, que les époux 
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étaient propriétaires de l'exhaussement de la cheminée de leur maison ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les époux 
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aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux 
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à payer au syndicat des copropriétaires de la Résidence Elysées la somme de 2 500 euros et à la société GAN assurances la somme de 2 500 euros ; rejette la demande des époux 
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; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour les époux 
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Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR jugé que Monsieur et Madame 
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étaient propriétaires de l'exhaussement de leur cheminée, réalisé par la SCI Résidence Elysée en exécution de la convention conclue le 12 février 1969 avec les époux Z..., et d'avoir en conséquence condamné les époux 
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à rembourser au Syndicat des Copropriétaires de la Résidence Elysée la somme de 2. 405, 12 , correspondant au coût des travaux réalisés en exécution de l'ordonnance de référé du 25 novembre 2004 ; 
AUX MOTIFS PROPRES QU'il ressort du rapport de Monsieur A... que la souche de cheminées (7 conduits) située au niveau du pignon sud de la maison des époux X... qui culminait à l'origine à 9 mètres de hauteur, a fait l'objet lors de la construction du second étage de cette maison d'un premier exhaussement qui l'a portée à 12 mètres ; que, lors de l'édification de l'immeuble de la Résidence Elysée, elle a été à nouveau surélevée de 8 mètres environ de telle sorte que le sommet de la souche se trouve dorénavant à 20 mètres de hauteur ; que l'expert précise que la seconde surélévation des conduits (dont un seul est utilisé), située à l'extérieur des volumes habitables, est constituée de boisseaux 20 x 20 en terre cuite à simple paroi sans isolation thermique ; que cette surélévation a été réalisée dans le prolongement de la précédente sans donc empiéter sur la propriété voisine, les deux constructions n'étant au demeurant pas accolées mais distantes d'une quarantaine de centimètres à l'extrémité ouest et d'environ un mètre à l'extrémité est ; que, cependant et afin d'assurer le maintien et la stabilité de la rehausse, deux murets en retour prenant appui sur le pignon nord de l'immeuble de la copropriété ont été implantés à chaque extrémité, ainsi qu'il ressort des photos et plans versés aux débats ; que, de même, au sommet, au-dessus du vide une liaison a été réalisée ; que chaque partie estime que l'autre est propriétaire du second exhaussement de la cheminée, entre 12 et 20 mètres ; que l'article 551 du Code civil dispose que « tout ce qui s'unit et s'incorpore à la chose appartient au propriétaire... » ; que l'article 552 ajoute que « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous » ; qu'enfin, l'article 553 précise que « toutes constructions... et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur, sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir si le contraire n'est prouvé » ; qu'en l'espèce, s'il résulte incontestablement de l'acte du 12 février 1969 que le second exhaussement de la cheminée des époux 
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a été construit et financé exclusivement par la SCI Résidence Elysée, cette seule circonstance ne suffit à établir qu'elle en a acquis la propriété ; qu'en effet, il ne ressort nullement de cette convention que les époux Z... aient renoncé à la propriété de la partie supérieure de leur cheminée ni que la SCI l'ait revendiquée ; qu'au contraire, les parties ont expressément convenu que les époux Z... et les propriétaires successifs de leur maison bénéficieraient, pour accéder aux faîtes de la cheminée, d'un droit de passage à travers l'immeuble de la SCI Résidence Elysée, ce qui confirme le droit de propriété des premiers sur la totalité de la cheminée ; qu'il n'existait d'ailleurs aucune raison pour que la SCI Résidence Elysée acquière la propriété d'un ouvrage sans intérêt pour elle, situé au-dessus d'un terrain ne lui appartenant pas, n'ayant d'utilité que pour la propriété contiguë puisqu'indispensable au bon fonctionnement de l'un de ses éléments d'équipement et dont elle n'a manifestement accepté d'en financer le rehaussement qu'en raison du trouble anormal que la dimension de son bâtiment risquait d'engendrer pour l'évacuation des gaz de combustion du chauffage de la propriété voisine, d'une moindre hauteur ; que, par ailleurs, les époux 
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ne peuvent sérieusement soutenir que la rehausse de la cheminée est indissociablement rattachée à l'immeuble du Syndicat intimé, alors que cet ouvrage repose sur la souche préexistante qui en supporte le poids et dont elle constitue le prolongement naturel ; que le fait que pour en assurer la pérennité et la stabilité, l'exhaussement prenne appui à ses deux extrémités est et ouest sur le pignon nord de l'immeuble de la Résidence Elysée ne caractérise nullement le lien indissociable prétendu mais simplement l'usage de la faculté ouverte expressément par la convention du 12 février 1969 : « le long de la limite sud de la propriété Z..., il est édifié un bâtiment dit Concorde ; le mur de ce bâtiment étant en béton banché, Monsieur Z..., ou mieux la propriété Z..., aura un droit d'appui sur ce mur sur toute là hauteur de la maison Z..., mais en aucun cas, elle ne pourra s y attacher » ; que c'est dès lors à juste titre et par application des dispositions des articles précités et 1134 du Code civil, que le premier juge a considéré que les époux 
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étaient propriétaires de l'exhaussement de la cheminée de leur maison, réalisé par la SCI Résidence Elysée en exécution de la convention précitée ; que la demande subsidiaire des époux 
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tendant à ce que l'exhaussement de la cheminée soit déclaré mitoyen en application des dispositions de l'article 658 du Code civil ne saurait prospérer ; qu'en effet, il convient de rappeler qu'au niveau du sol, les deux constructions ne sont pas jointives mais séparées par un espace ; que le pignon sud de la maison des appelants est leur propriété exclusive de même que le pignon nord du bâtiment du syndicat des copropriétaires, ce que rappelle expressément la convention du 12 février 1969 ; que le rehaussement de la cheminée de la propriété Z... ne peut donc être devenu mitoyen puisque la partie inférieure ne l'est pas ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'acte notarié de 1969 traite de la question de l'exhaussement de la cheminée se trouvant à l'origine sur l'immeuble des époux Z... dans une partie intitulée « conditions particulières » ; qu'il est littéralement prévu que « en ce qui concerne les cheminées de la maison Z..., Mr B... oblige la société à faire les travaux nécessaires pour exhausser les cheminées du pignon sud et les amener à la hauteur du bâtiment Concorde » ; que cette clause ne contient aucune mention relative à la propriété de l'ouvrage ainsi prolongé, que la SCI n'a aucunement revendiqué ; qu'il en résulte que les parties n'ont pas entendu apporter une exception à la règle définie par l'article 552 du Code civil, qui attribue aux propriétaires du sol la propriété des constructions qui sont édifiées dessus ; () que cette clause ne comporte donc que la seule obligation pour la société représentée par Monsieur B... de réaliser les travaux de surélévation de la cheminée, indispensable pour assurer une efficacité de cet ouvrage compte tenu de la hauteur de l'immeuble nouvellement construit ; qu'il est certain que, aucun détail de réalisation n'ayant été prévu, la SCI avait la possibilité de choisir unilatéralement le mode de construction, et notamment la fixation du conduit au mur de son immeuble édifié le long de la limite séparative des propriétés ; qu'on ne peut toutefois pas déduire de cette fixation, qui n'a manifestement qu'un intérêt technique, celui d'assurer la solidité et la pérennité de l'ouvrage, que cet exhaussement est matériellement et indissociablement rattaché à l'immeuble Concorde ; qu'il y a lieu de rappeler en effet que, techniquement, ce rattachement matériel et indissociable se rapporte essentiellement à l'immeuble Z..., puisque cet accessoire est indispensable à l'utilisation du conduit de cheminée, dont les époux 
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ne contestent pas être propriétaires sur la hauteur de 12 m ; qu'en outre, le simple bon sens devait commander de ne pas attribuer à un voisin la propriété d'une partie de l'immeuble, techniquement indispensable au bon fonctionnement d'un élément d'équipement essentiel ; 
1°) ALORS QUE seul le propriétaire du sol peut se prévaloir de la présomption de propriété du dessus édictée en sa faveur ; qu'en considérant néanmoins que Monsieur et Madame 
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devaient être regardés comme les propriétaires de la rehausse de la cheminée édifiée au-dessus de leur terrain par la SCI Résidence Elysée en vertu d'une convention du 12 février 1969 ne contenant aucune mention relative à la propriété de l'ouvrage, bien que Monsieur et Madame 
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ne se soient pas prévalus de cette présomption de propriété qui ne s'imposait pas à eux, la Cour d'appel a violé l'article 552 du Code civil ; 
2°) ALORS QUE toutes constructions, plantations et ouvrages sur un terrain ou dans l'intérieur, sont présumés faits par le propriétaire à ses frais et lui appartenir, si le contraire n'est prouvé ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer, pour décider que la rehausse de cheminée financée et construite par la SCI Résidence Elysée était la propriété de Monsieur et Madame 
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, que les précédents propriétaires n'avaient pas renoncé à la propriété de la partie supérieure de leur cheminée, que la SCI n'avait pas revendiqué cette propriété, que Monsieur et Madame 
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bénéficiaient d'un droit de passage à travers l'immeuble de la SCI, que la propriété de cet ouvrage était sans intérêt pour la SCI et que la rehausse de la cheminée n'était pas indissociablement rattachée à l'immeuble de la SCI, sans rechercher si, en autorisant le promoteur à réaliser cette construction, les propriétaires avaient entendu renoncer à invoquer le bénéfice de l'accession, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 553 du Code civil.