LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa sixième branche :
Vu les articles 2 et 28 du règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'État membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride ;
Attendu, d'une part, qu'il résulte de ces textes que, si les États membres de l'Union européenne peuvent placer les personnes concernées en rétention en vue de garantir les procédures de transfert conformément au règlement lorsqu'il existe un risque non négligeable de fuite de ces personnes, ce risque s'entend, dans un cas individuel, comme l'existence de raisons, fondées sur des critères objectifs définis par la loi, de craindre la fuite d'un demandeur de protection internationale, ressortissant de pays tiers ou apatride, qui fait l'objet d'une procédure de transfert ;
Attendu, d'autre part, que la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE, arrêt du 15 mars 2017, Al Chodor, C-528/15) a dit pour droit que ces textes doivent être interprétés en ce sens qu'ils imposent aux États membres de fixer, dans une disposition contraignante de portée générale, les critères objectifs sur lesquels sont fondées les raisons de craindre la fuite du demandeur d'une protection internationale qui fait l'objet d'une procédure de transfert et que l'absence d'une telle disposition entraîne l'inapplicabilité de l'article 28, paragraphe 2, de ce règlement ; qu'au point 45 de l'arrêt, elle précise qu'en tout état de cause, une jurisprudence établie, sanctionnant une pratique constante de la police des étrangers, ne saurait suffire ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que Mme B..., de nationalité ivoirienne, a présenté une demande d'asile en France ; que par un arrêté du 5 février 2018, le préfet a décidé, d'une part, sa remise aux autorités italiennes pour qu'elle soit prise en charge en vue du traitement de cette demande en application du règlement du 26 juin 2013, d'autre part, son placement en rétention administrative, accompagnée de son enfant de 13 mois, au motif qu'elle ne présentait pas les garanties propres à prévenir le risque de se soustraire à la mesure de réadmission en Italie en attente de sa mise en oeuvre effective ; que le juge des libertés et de la détention a été saisi, le 6 février, par Mme B..., d'une contestation de la décision de placement en rétention et, le 7 février, par le préfet, d'une demande de prolongation de la mesure ;
Attendu que, pour confirmer la prolongation de la rétention, l'ordonnance retient, par motifs adoptés, qu'il ressort des pièces du dossier que la personne retenue ne s'est pas présentée à une convocation au bureau de l'éloignement le 14 novembre 2017 et qu'elle a refusé la proposition d'aide au transfert volontaire vers l'État membre responsable de sa demande d'asile le 24 octobre 2017, de sorte qu'elle a été déclarée en fuite et ne peut utilement se prévaloir de l'absence de définition du risque de fuite dans la loi française qui rendrait impossible son placement en rétention ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'absence, à cette date, de disposition contraignante de portée générale, fixant les critères objectifs sur lesquels sont fondées les raisons de craindre la fuite du demandeur d'une protection internationale qui fait l'objet d'une procédure de transfert, l'article 28, paragraphe 2, du règlement était inapplicable, le premier président a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire dont l'application est suggérée par le mémoire ampliatif ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 9 février 2018, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour Mme B...
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté le recours de Mme B..., déclaré la requête du préfet de police de Paris recevable et la procédure régulière, ordonné la prolongation de la rétention de Mme B... au centre de rétention administrative n° 2 du Mesnil-Amelot, ou dans tout autre centre ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire, pour une durée de vingt-huit jours à compter du 7 février 2018 à 15h15 ;
Aux motifs propres que « La cour considère que c'est par une analyse circonstanciée et des motifs pertinents qu'il convient d'adopter que le premier juge a statué sur les moyens d'irrégularité et de nullité soulevés devant lui et repris en cause d'appel, étant ajouté que l'application des dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ne relève pas, en tout état de cause, de la compétence du juge judiciaire » (ordonnance attaquée du 9 février 2018, p. 2) ;
Et aux motifs adoptés du premier juge que « SUR LA CONTESTATION DE L'ARRÊTÉ DE PLACEMENT EN RÉTENTION :
Attendu en premier lieu, que la circonstance que l'arrêté querellé ne mentionne pas que la retenue est mère d'un jeune enfant ne permet, pas, contrairement à ce qui est soutenu, de déduire que le préfet ne se serait pas livré à un examen particulier de sa situation personnelle, l'intéressée ayant été placée au centre de rétention du Mesnil Amelot, permettant d'accueillir des enfants mineurs, étant rappelé que le préfet n'est tenu de retenir dans sa motivation, que les éléments positifs servant de fondement à sa décision ;
Attendu en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la retenue ne s'est pas présentée à une convocation au bureau de l'éloignement le 14 novembre 2017 et qu'elle a refusé la proposition d'aide au transfert volontaire vers l'Etat membre responsable de sa demande d'asile le 24 octobre 2017 ; que de ce fait elle a été déclarée en fuite que dans ces conditions, elle ne peut, étant déclarée en fuite, utilement se prévaloir de l'absence de définition du risque de fuite dans la loi française qui rendrait impossible son placement en rétention ;
Attendu en troisième lieu, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, l'intéressée n'a pas honoré toutes les convocations et s'est opposée à la proposition d'aide au transfert qui lui était faite ; que dans ces conditions, le préfet de police a pu légitimement estimer qu'elle ne souhaitait pas exécuter la mesure de transfert, comme le démontre d'ailleurs son refus ultérieur d'embarquer le 6 février 2018 ; qu'il suit de là, que le moyen tiré de ce que l'arrêté portant placement en rétention administrative serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation doit être écarté ;
Attendu en quatrième lieu, que la retenue ne démontre pas en quoi, la décision la plaçant en rétention administrative pour la durée limitée de 48 heures, porterait une atteinte disproportionnée à son droit de mener une vie privée et familiale normale, étant rappelé qu'elle n'est pas séparée de son enfant en rétention ; qu'elle ne démontre pas plus en quoi la mesure contreviendrait aux stipulations de l'article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
SUR LA DEMANDE DE PROLONGATION DE LA RÉTENTION :
Attendu que la procédure est régulière ;
Attendu qu'il ressort de l'examen des pièces jointes à la requête et des mentions figurant au registre prévu à l'article L. 553-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile que la personne retenue a été, dans les meilleurs délais suivant la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informée de ses droits et placée en état de les faire valoir à compter de son arrivée au lieu de rétention ;
Attendu que la mesure d'éloignement n'a pu être mise à exécution dans le délai de quarante huit heures qui s'est écoulé depuis la décision de placement en rétention ;
Attendu qu'il n'est émis aucune critique sur les diligences accomplies jusqu'à présent par l'Administration pour que, conformément aux exigences de l'article L.554-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, la rétention n'excède pas le temps strictement nécessaire au départ de la personne faisant l'objet de la mesure d'éloignement ;
Attendu que la personne retenue ne remplit pas les conditions d'une assignation à résidence, telles que fixées par l'article L. 552-4 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce sens qu'elle ne présente pas des garanties de représentation effectives à défaut de justifier d'un domicile fixe et certain sur le territoire français ou de s'être conformée à de précédentes invitations à quitter la France ;
Attendu qu'en définitive, rien ne s'oppose à ce que soit ordonnée la prolongation de la rétention administrative de la personne visée par la requête du préfet » (ordonnance du 7 février 2018, p. 2-3) ;
1°) Alors que, d'une part, le juge judiciaire doit veiller au respect de la Convention européenne des droits de l'homme et en sanctionner les éventuelles violations ; qu'en confirmant la prolongation de la rétention de Mme B..., au motif que l'application des dispositions de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne relève pas de la compétence du juge judiciaire, le délégué du premier président de la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa compétence, en violation de l'article 55 de la Constitution et de l'article 1er de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2°) Alors que, d'autre part, compte tenu du bas âge de l'enfant, de la durée de la rétention et des conditions de celle-ci, le placement en rétention d'un enfant constitue un traitement inhumain et dégradant ; qu'en confirmant la prolongation de la rétention de Mme B... accompagnée de sa fille mineure alors âgée de treize mois, au motif adopté que l'exposante ne démontre pas en quoi la mesure contreviendrait aux stipulations de l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article 3 de la Convention européenne ;
3°) Alors qu'également, la présence en rétention d'un enfant accompagnant ses parents n'est conforme à l'article 5, § 1, f) de la Convention européenne des droits de l'homme qu'à la condition que les autorités internes établissent qu'elles ont recouru à cette mesure ultime seulement après avoir vérifié concrètement qu'aucune autre, moins attentatoire à la liberté, ne pouvait être mise en oeuvre ; qu'en confirmant la prolongation de la rétention de Mme B... accompagnée de sa fille mineure alors âgée de treize mois, quand l'autorité préfectorale n'avait pas recherché si une autre mesure moins coercitive pouvait être mise en oeuvre afin de préserver le droit à la liberté de cette enfant, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article susvisé de la Convention européenne ;
4°) Alors qu'en outre, la présence en rétention d'un enfant accompagnant ses parents n'est pas conforme à l'article 5, § 4 de la Convention européenne des droits de l'homme lorsque ni l'autorité administrative, ni l'autorité judiciaire ne se sont prononcées sur le sort de cet enfant, et que ce dernier n'a donc pas pu bénéficier d'un recours au sens de l'article précité ; qu'en confirmant la prolongation de la rétention de Mme B... accompagnée de sa fille mineure alors âgée de treize mois, quand ni l'autorité préfectorale, ni le juge des libertés et de la détention n'ont examiné le sort de cette enfant, de sorte que celle-ci ne s'est pas vu garantir la protection requise par la Convention européenne, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article susvisé de cette convention ;
5°) Alors que, par ailleurs, les autorités nationales doivent mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires afin de limiter autant que faire se peut la rétention de familles accompagnées d'enfants et préserver effectivement le droit à une vie familiale, le seul fait que la cellule familiale soit maintenue en rétention ne garantissant pas nécessairement le respect de ce droit ; qu'en confirmant la prolongation de la rétention de Mme B... accompagnée de sa fille mineure, au motif adopté que l'exposante ne démontrait pas en quoi la décision la plaçant en rétention administrative portait une atteinte disproportionnée à son droit de mener une vie privée et familiale normale, étant rappelé qu'elle n'était pas séparée de son enfant en rétention, quand l'autorité préfectorale n'avait pas recherché si une autre mesure moins attentatoire à leur droit au respect de leur vie familiale pouvait être mise en oeuvre, le délégué du premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
6°) Alors qu'enfin, si les États membres peuvent placer les demandeurs d'asile en rétention administrative en vue de garantir les procédures de transfert conformément au règlement n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 lorsqu'il existe un risque non négligeable de fuite de ces personnes, c'est à la condition que ce risque de fuite soit fondé sur des critères objectifs définis par la loi ; qu'en l'absence de disposition contraignante de portée générale, fixant les critères objectifs sur lesquels sont fondées les raisons de craindre la fuite du demandeur d'une protection internationale qui fait l'objet d'une telle procédure, l'article 28, paragraphe 2, du règlement précité est inapplicable ; qu'en confirmant néanmoins la prolongation de la rétention de Mme B..., au motif adopté que celle-ci ne peut se prévaloir utilement de l'absence de définition du risque de fuite dans la loi française qui rendrait impossible son placement en rétention, le délégué du premier président a violé les articles 2, n) et 28, 2. du règlement (UE) n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, ensemble l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme.