AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   I - Sur le pourvoi n° R 97-13.673 formé par la société MAAF, société anonyme, dont le siège est Niort Cedex, 79036 Chaban de Chauray,
   en cassation d'un arrêt rendu le 29 janvier 1997 par la cour d'appel de Bordeaux (1re chambre, section B), au profit :
   1 / de M. Z..., demeurant ...,
   2 / de Mme Louise X..., épouse D..., demeurant Le Bourg, 24330 La Douze,
   3 / de M. Gérard D..., demeurant ...,
   4 / de M. Maxime D..., demeurant ...,
   5 / de M. Dominique Y..., administrateur provisoire de l'étude de M. A..., liquidateur, demeurant ..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Bâtiment Périgourdine, dont le siège était ...,
   6 / de la compagnie Drouot Assurances, devenue Axa Assurances, dont le siège est 1, place Victorien Sardou, 78161 Marly le Roi,
   7 / de M. E..., mandataire, demeurant ..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société les Menuisiers Charpentiers du Périgord,
   8 / de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), dont le siège est ...,
   9 / de la société Unat, venant aux droits de la compagnie New Hampshire, dont le siège est Tour American International, Cedex 46, Paris la Défense et aux droits de laquelle se trouve la compagnie Aig Europe,
   défendeurs à la cassation ;
   II - Sur le pourvoi n° X 97-13.748 formé par M. B... Magne,
   en cassation du même arrêt rendu au profit :
   1 / de Mme Louise X..., épouse D...,
   2 / de M. Gérard D...,
   3 / de M. Maxime D...,
   4 / de M. Dominique Y..., ès qualités,
   5 / de la société MAAF,
   6 / de la compagnie Drouot Assurances, devenue Axa Assurances,
   7 / de M. E..., ès qualités,
   8 / de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP),
   9 / de la société Unat, venant aux droits de la compagnie New Hampshire et aux droits de laquelle se trouve la compagnie Aig Europe,
   défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse au pourvoi n° R 97-13.673 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
   Le demandeur au pourvoi n° X 97-13.748 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 23 mars 1999, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Cachelot, conseiller rapporteur, Mlle Fossereau, MM. Chemin, Villien, Martin, Mme Lardet, conseillers, M. Nivôse, Mme Boulanger, conseillers référendaires, M. Baechlin, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Cachelot, conseiller, les observations de la SCP Baraduc et Duhamel, avocat de la société MAAF, de Me Parmentier, avocat de M. Z..., de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de la société Drouot Assurances devenue Axa Assurances, de la SCP Nicolay et de Lanouvelle, avocat de la société Unat devenue la compagnie Aig Europe, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des consorts D..., les conclusions de M. Baechlin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Joint les pourvois n° R 97-13.673 et X 97-13.748 ;
   Donne acte à la société Mutuelle assurance artisanale de France (MAAF) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la compagnie Drouot Assurances, devenue société Axa Assurances, M. E..., ès qualités, et la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), et à M. Z... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la SMABTP ;
   Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société compagnie Aig Europe et la société Axa Assurances ;
   Sur le moyen unique du pourvoi n° R 97-13.673 :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 29 janvier 1997), qu'en décembre 1977, M. C... a chargé M. Odon D..., exerçant son activité sous l'enseigne Entreprise générale de bâtiments constructions D..., de la construction d'une maison individuelle ; que M. D... a sous-traité le lot couverture à la société Bâtiment Périgourdine, laquelle a fait l'objet d'une procédure collective avec M. Martin comme mandataire judiciaire dont l'étude est administrée provisoirement par M. Y..., assuré par la MAAF, qui a acheté les tuiles à M. Z..., fabricant, assuré par la société New Hampshire, aux droits de laquelle sont venues successivement la société Unat et la société compagnie Aig Europe ; que des désordres affectant la toiture étant apparus postérieurement à la réception des travaux du 30 octobre 1978, l'entrepreneur D... a, le 13 avril 1987, assigné la société Bâtiment Périgourdine, M. Martin et l'assureur de cette société ainsi que M. Z... et son assureur en référé aux fins de désignation d'un expert et au fond afin que les assignés soient, au vu du rapport d'expertise, déclarés responsables des malfaçons constatées ; qu'après dépôt de ce rapport, M. C... a, le 9 septembre 1991, assigné l'entrepreneur D... en réparation des désordres ; que celui-ci a appelé en garantie la société Bâtiment Périgourdine et son assureur ainsi que M. Z... et son assureur ; que l'action principale et les actions en garantie ayant été disjointes, un arrêt du 23 mai 1995 devenu irrévocable, statuant sur l'action principale, a, sur le fondement de la garantie décennale, condamné les consorts D..., ayants-droit de M. D... décédé, a indemniser de ces désordres le maître de l'ouvrage ;
   Attendu que la MAAF fait grief à l'arrêt de la condamner, in solidum avec la société Bâtiment Périgourdine et M. Martin, ès qualités, à garantir les consorts D... des condamnations prononcées contre ces derniers au profit de M. C..., par l'arrêt du 23 mai 1995, alors, selon le moyen, "1 / que la reconnaissance de responsabilité doit émaner du débiteur ; qu'en l'espèce, le pavillon de M. C... a été construit par M. D... personnellement, lequel était donc débiteur de la garantie décennale, et non par la société anonyme 
D...
, laquelle était ainsi un tiers à la construction de ce pavillon ; que l'assignation du 13 avril 1987 a été délivrée à la requête de la société anonyme 
D...
 et d'elle seule ;
   qu'en affirmant néanmoins qu'elle avait été délivrée à la requête de M. D..., pour en déduire que celui-ci avait, de la sorte, reconnu sa responsabilité, la cour d'appel a dénaturé cette assignation, violant ainsi l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; 2 / que, subsidiairement, la reconnaissance de responsabilité ne peut résulter que d'actes non équivoques ; que l'assignation du 13 avril 1987 avait pour objet, en référé, d'étendre une expertise en cours au pavillon de M. C... et, au fond, de voir les assignés déclarés responsables des malfaçons constatées, sans que le demandeur ne se reconnaisse responsable des malfaçons du pavillon de M. C... ; qu'en jugeant cependant "qu'en prenant l'initiative d'assigner ses sous-traitants en référé et au fond, par exploit du 13 avril 1987, (...) M. D... a nécessairement reconnu le principe de sa responsabilité dans les malfaçons affectant le pavillon de M. C...", la cour d'appel a violé les articles 1792, 2244, 2248 et 2270 du Code civil ;
   3 / qu'au surplus, si l'exécution spontanée de travaux de reprise, aux frais de l'entrepreneur, peut valoir reconnaissance de responsabilité, il n'en est pas de même lorsque celui-ci se borne à fournir des devis de ce que coûterait la réfection des malfaçons ; qu'en l'espèce, M. D... s'était borné à remettre à l'expert un devis du coût des travaux de réfection (43 053 francs TTC), conformes aux prescriptions de l'expert, à faire remarquer à l'expert "qu'il y aurait intérêt général à effectuer une réfection complète des couvertures les plus gravement atteintes", et à remettre à l'expert le devis correspondant ; qu'en jugeant néanmoins qu'en "proposant une réfection complète de la couverture au cours de l'expertise judiciaire, M. D... a nécessairement reconnu le principe de sa responsabilité dans les malfaçons affectant la toiture de M. C...", sans rechercher si M. D... proposait d'effectuer ces travaux à ses frais ni, a fortiori, s'il les avait réalisés dans de telles conditions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792, 2248 et 2270 du Code civil ; 4 / qu'en outre, le délai de prescription de l'action en responsabilité contractuelle engagée par un entrepreneur contre son sous-traitant, tous deux commerçants ou sociétés commerciales, est de dix ans ; que les consorts D... reconnaissaient que l'action en responsabilité contractuelle de leur auteur, M. D..., entrepreneur, contre la société Bâtiment Périgourdine, sous-traitant, était soumise à la prescription de dix ans prévue par l'article 189 bis du Code de commerce ; qu'en affirmant néanmoins, que cette action était soumise à la prescription trentenaire, sans

rechercher si elle opposait un commerçant à une société commerciale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 189 bis du code de commerce et 2262 du Code civil ; 5 / qu'enfin, seul le tiers lésé ou à défaut celui qui, l'ayant désintéressé, est subrogé dans les droits de ce tiers, peut exercer l'action directe contre l'assureur du responsable ; qu'ainsi, l'entrepreneur coresponsable des malfaçons affectant l'immeuble du maître de l'ouvrage ne peut agir contre l'assureur de son sous-traitant, coresponsable des malfaçons, que si, ayant indemnisé le maître de l'ouvrage, il est subrogé dans les droits de ce dernier ; qu'en écartant cependant la fin de non-recevoir soulevée par la MAAF, assureur de la société Bâtiment Périgourdine, sous-traitant de l'entrepreneur D..., jugés l'un et l'autre responsables des malfaçons du pavillon de M. C..., tirée du défaut de qualité de M. D..., en raison de ce que celui-ci n'avait pas de quittance subrogative du maître de l'ouvrage consécutive à une réalisation des réfections, la cour d'appel a violé l'article L. 124-3 du Code des assurances" ;
   Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel qui, par motifs propres et adoptés, a retenu hors la dénaturation alléguée qu'en prenant l'initiative d'assigner ses sous-traitants en référé et au fond et en proposant une réfection complète de la couverture au cours de l'expertise judiciaire, l'entrepreneur D... avait nécessairement reconnu le principe de sa responsabilité dans les malfaçons affectant la toiture de M. C... et relevé que le maître de l'ouvrage ayant assigné l'entrepreneur principal le 9 septembre 1991, celui-ci avait appelé ses sous-traitants en garantie en octobre 1991, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
   Attendu, d'autre part, qu'une partie assignée en justice est en droit d'en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu'une telle demande en garantie est distincte de l'action directe prévue par le Code des assurances ; que M. D... qui exerçait contre la société Bâtiment Périgourdine et la MAAF, non une action directe fondée sur l'article L. 124-3 du Code des assurances mais une action en garantie, n'avait pas à justifier du paiement préalable de la condamnation prononcée contre elle par une précédente décision ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le premier moyen du pourvoi n° X 97-13.748, pris en sa première branche :
   Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt de le condamner à garantir partiellement les consorts D... des condamnations mises au profit de M. C..., alors, selon le moyen, "que le fabricant, qui a traité avec un sous-traitant, n'est pas soumis, dans ses rapports avec l'entrepreneur principal, au régime de la responsabilité contractuelle de droit commun ;
   qu'en rejetant la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action des héritiers de M. D..., entrepreneur principal, par référence à la responsabilité contractuelle des sous-traitants dont pouvaient se prévaloir lesdits héritiers et en se fondant sur les règles de la responsabilité contractuelle pour prononcer des condamnations à l'encontre de M. Z..., quand ce dernier, fabricant des tuiles, qui avait contracté avec l'un des sous-traitants de M. D..., n'était pas lui-même sous-traitant de celui-ci, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, par fausse application" ;
   Mais attendu que l'arrêt n'a pas condamné M. Z... en qualité de sous-traitant mais en retenant que l'une des causes du gel de la couverture était la mauvaise qualité des tuiles fabriquées et vendues par M. Z... à la société Bâtiment Périgourdine ;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Mais sur le premier moyen du pourvoi n° X 97-13.748, pris en ses deuxième et troisième branches :
   Vu l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ;
   Attendu que pour condamner M. Z... à garantir les consorts D... à concurrence de la moitié des condamnations prononcées contre ceux-ci au profit de M. C..., maître de l'ouvrage, l'arrêt retient qu'aucune part de responsabilité n'ayant été imputée à l'entrepreneur D... par le couvreur et le fabricant de tuiles qui se rejettent mutuellement la responsabilité, celle-ci a été exactement répartie entre le couvreur et le fabricant à proportion de la moitié par le jugement qui doit être confirmé de ce chef ;
   Qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions devant la cour d'appel, M. Z... faisait valoir que le rapport d'expertise avait mis en évidence que les désordres étaient provoqués par des défauts de conception des travaux de couverture et que l'entreprise générale avait mal défini les pentes des coyaux ainsi que la méthode de pose et n'avait pas défini quels devaient être les systèmes de ventilation de la toiture, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi n° X 97-13.748 :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Z... à garantir les consorts D... de la moitié des condamnations prononcées contre ceux-ci au profit de M. C..., l'arrêt rendu le 29 janvier 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;
   Condamne la MAAF aux dépens du pourvoi n° R 97-13.673 ;
   Condamne les consorts D... aux dépens du pourvoi n° X 97-13.748 ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la MAAF aux payer aux consorts D... la somme de 9 000 francs et à la compagnie Aig Europe la somme de 9 000 francs ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile condamne, ensemble, les consorts D... et la compagnie Aig Europe à payer à M. Z... la somme de 9 000 francs ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes des consorts D..., de la compagnie Axa Assurances et de la compagnie Aig Europe formées contre M. Z... et la demande de la MAAF formée contre les consorts D... ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.