LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2010 à 2012, l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées (l'URSSAF) a adressé au groupement d'intérêt économique des Hôtels Ibis (le GIE), le 14 octobre 2013, une lettre d'observations comportant plusieurs chefs de redressement, puis lui a notifié une mise en demeure établie le 19 décembre 2013 ; qu'après le rejet implicite de sa réclamation par la commission de recours amiable, le GIE a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur les quatre premiers moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le cinquième moyen du même pourvoi, après avis de la chambre sociale, sollicité en application de l'article 1015-1 du code de procédure civile :
Vu les articles L. 241-17 du code de la sécurité sociale et L. 3123-15, devenu L. 3123-13, 1er alinéa du code du travail, ce dernier dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu que pour valider la réintégration dans l'assiette des cotisations sociales de la rémunération des heures complémentaires, l'arrêt retient qu'il résulte de l'article L. 3123-15 du code du travail que, dès lors que l'horaire moyen réalisé par un salarié sur une période de douze semaines consécutives dépasse d'au moins deux heures l'horaire contractuel hebdomadaire, ce dernier doit être réévalué en conséquence ; que ce mécanisme de réévaluation de l'horaire de travail à temps partiel s'applique de plein droit lorsque le dépassement est constaté, seul le salarié pouvant s'y opposer ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions du second des textes visés ont été édictées dans l'intérêt exclusif du salarié qui peut seul s'en prévaloir, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Vu l'article 627 du code de procédure, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a validé le poste 14 relatif aux heures complémentaires non éligibles dans le cadre de la loi TEPA de la lettre d'observations du 14 octobre 2013, l'arrêt, rendu le 8 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Annule le redressement en ce qu'il porte sur le poste 14 relatif aux heures complémentaires non éligibles dans le cadre de la loi TEPA ;
Condamne l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour le groupement d'intérêt économique des Hôtels Ibis.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le GIE Hôtels Ibis de son recours et d'avoir confirmé le jugement qui avait validé le redressement pour la somme de 1.588.057 €, outre majorations de retard complémentaires, sauf en ce qu'il avait validé le poste 4 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux sommes versées à M. Z... en exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris et en ce qu'il avait validé le poste 5 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux indemnités de rupture conventionnelle versées à M. A... ;
Aux motifs que, sur le poste 2 : prévoyance complémentaire, non-respect du caractère obligatoire : a : fond du redressement, que selon l'article L. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale, ne sont exclues de l'assiette des cotisations les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés, et de leurs ayants droit (...), que lorsque ces garanties entrent dans le champ des articles L 911-1 et L 911-2 du présent code, revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux sous réserve qu'ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d'Etat ; qu'en l'espèce, l'inspecteur de l'URSSAF, dont les constatations font foi jusqu'à preuve contraire en application de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, a constaté que le GIE ne propose pas aux salariés faisant l'objet d'un contrat de travail d'une durée inférieure à 7 jours d'adhérer au contrat souscrit auprès du Groupe Mornay ouvrant droit au versement de garanties de santé ; que le GIE n'apporte aucune preuve contraire à cette constatation et, au contraire, a implicitement reconnu cette pratique dans sa lettre à la commission de recours amiable ; que cette constatation qui porte sur de très nombreuses situations, ne peut être remise en cause par la seule production, plusieurs années après le contrôle, d'un unique contrat de travail établi le 8 octobre 2012 pour l'embauche d'une journée d'un seul salarié (Oumar B...), l'autre contrat produit en appel (G... C...) portant sur une relation de travail à durée indéterminée ; que l'inspecteur de l'URSSAF a également constaté que le contrat souscrit par le GIE prévoit l'affiliation de tous les salariés du collège "employés" sans aucune exclusion, ni condition d'ancienneté, que les garanties "frais d'hospitalisation" sont acquises aux salariés dès le premier jour de travail, et que les autres garanties sont acquises au terme du 7e jour de travail ; qu'il en résulte que le GIE ne propose pas aux salariés employés pour une durée inférieure à 7 jours d'adhérer au contrat souscrit, alors pourtant que la garantie "frais d'hospitalisation" leur est ouverte par le contrat ; que le GIE estime que l'exclusion en question constitue en réalité un critère d'ancienneté ayant un caractère objectif du fait qu'elle s'applique à tous les salariés employés pour une durée inférieure à 7 jours ; que cependant, comme le fait remarquer l'URSSAF, procéder à une telle distinction revient à violer la règle d'ordre public de l'article L. 1242-14 du code du travail en vertu duquel l'ensemble des dispositions légales, conventionnelles ou résultant d'un usage, applicables aux salariés bénéficiaires d'un contrat de travail à durée indéterminée, s'étendent aux salariés titulaires d'un contrat à durée déterminée dès le premier jour de leur engagement ; que par conséquent, cette pratique a eu pour effet de priver le contrat souscrit du caractère collectif ouvrant droit à l'exonération des cotisations au titre de son financement ; b : accord implicite : qu'aux termes de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, « l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur les éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme » ; que cependant, la décision d'une URSSAF ne peut être invoquée par une société à l'appui d'une contestation d'un redressement opéré dans une autre société ; qu'en l'espèce, le GIE oppose un accord implicite à l'URSSAF en invoquant des contrôles précédents mais que l'examen des lettres d'observations justifiant ces contrôles, déposées aux débats par l'appelante, permet de constater qu'il ne s'agit pas de contrôles du GIE, mais des sociétés suivantes : SA Accor, SAS Société Management Intermarques ; que par conséquent, aucun accord implicite ne peut utilement être invoqué ; que le jugement qui a validé ce poste de redressement doit être confirmé ;
Alors 1°) que sont exclus de l'assiette des cotisations sociales les contributions de l'employeur destinées au financement de prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de salariés « lorsque ces garanties entrent dans le champ d'application des articles L. 911-1 et L. 911-2 » du code de la sécurité sociale, « revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux sous réserve qu'ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en conseil d'Etat » ; que présente un caractère collectif le régime de prévoyance complémentaire mis en place dans l'entreprise bénéficiant à une catégorie de personnel, qui répond à « des critères clairs, précis et objectivement identifiables », tel le contrat de prévoyance stipulant que tous les salariés bénéficient de la garantie hospitalisation et que tous ceux qui remplissent une condition d'ancienneté de 7 jours sont obligatoirement affiliés à la couverture santé ; qu'en décidant au contraire que cette seule condition d'ancienneté remettait en cause le caractère collectif de l'accord exigé pour que soient exclues de l'assiette des cotisations sociales les sommes versées aux salariés en application de cet accord, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Alors 2°) et en tout état de cause que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, lorsque l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; que le redressement ne peut porter sur les éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ; qu'en l'espèce, la couverture santé dont bénéficient les salariés du GIE Hôtels Ibis a été établie par un accord collectif de groupe signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives le 24 avril 2008, sur lequel l'Urssaf s'est déjà prononcé, sans remettre en cause son caractère collectif ; qu'en décidant que le GIE ne pouvait invoquer un accord tacite de l'Urssaf sur la pratique litigieuse, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le GIE des Hôtels Ibis de son recours et d'avoir confirmé le jugement qui avait validé le redressement pour la somme de 1.588.057 €, outre majorations de retard complémentaires, sauf en ce qu'il avait validé le poste 4 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux sommes versées à M. Z... en exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris et en ce qu'il avait validé le poste 5 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux indemnités de rupture conventionnelle versées à M. A... ;
Aux motifs que, sur le poste 4 : cotisations, rupture forcée du contrat de travail avec limites d'exonération (hors journalistes et VRP), hors PSE jusqu'au 31 décembre 2010, le litige porte seulement sur la justification de l'inaptitude à son poste de travail d'H... I...; que le seul document produit par le GIE est la lettre de licenciement de cette salariée, datée du 5 août 2010, qui prononce un licenciement pour une inaptitude constatée par le médecin du travail et qui fait référence à la consultation des délégués du personnel ; qu'aucun document médical attestant de cette inaptitude, comme par exemple l'avis du médecin du travail n'est produit ; que l'inaptitude de cette salariée ne résulte par conséquent que de la lettre de licenciement, qui n'émane que du GIE, ce qui ne suffit pas à justifier de la réalité de cette inaptitude permettant de bénéficier du mécanisme d'exonération des cotisations ; que le redressement sur ce point est justifié ;
Alors qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée par le GIE, si l'inaptitude du salarié ne résultait pas de la consultation des délégués du personnel et de la notification par la société de l'impossibilité de reclassement, les 5 et 8 juillet 2010, évoquées dans la lettre de licenciement, dès lors que ces formalités n'étaient applicables qu'aux inaptitudes d'origine professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le GIE des Hôtels Ibis de son recours et d'avoir confirmé le jugement qui avait validé le redressement pour la somme de 1.588.057 €, outre majorations de retard complémentaires, sauf en ce qu'il avait validé le poste 4 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux sommes versées à M. Z... en exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris et en ce qu'il avait validé le poste 5 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux indemnités de rupture conventionnelle versées à M. A... ;
Aux motifs que, sur le poste 5, selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la cause, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que si les indemnités versées par l'employeur ayant le caractère de dommages et intérêts ne sont pas soumises à cotisations de sécurité sociale, le juge est tenu de rechercher si les sommes versées dans le cadre d'une transaction englobent, ou non, des éléments de rémunération soumis à cotisations indépendamment de la qualification retenue par les parties ; qu'en l'espèce, la situation des deux salariés en question était la suivante : - Joseph D... était directeur d'un hôtel situé à Chambéry ; qu'une rupture conventionnelle a été établie avec le GIE le 27 septembre 2009 en vertu de laquelle il a perçu diverses sommes ; que le 9 décembre 2010, M. D... et le GIE ont établi un « accord transactionnel » mentionnant qu'il a « considéré ne pas avoir bénéficié au cours de sa carrière au sein de la société, et plus généralement du groupe, des promotions auxquelles il aurait légitimement pu prétendre au regard de ses compétences » de sorte que le GIE aurait commis un manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail et que « la société accepte de prendre en compte les préjudices professionnel et moral dont fait état M. D... et lui accorde à titre de dommages et intérêts une indemnité transactionnelle globale, forfaitaire et définitive d'un montant de 25 000 € » ; E... F... était barman dans un hôtel à Orly ; qu'une rupture conventionnelle a été établie avec le GIE le 10 juin 2010 en vertu de laquelle il a perçu diverses sommes ; que le 2 septembre 2010, M. F... et le GIE ont établi un « accord transactionnel » mentionnant qu'il se plaignait de ne pas avoir pu bénéficier, du fait d'activités syndicales, de la carrière à laquelle il pouvait prétendre, de harcèlement, et de l'absence de formations ; que l'accord mentionne que « la société, à titre de concession, et en contrepartie du préjudice invoqué, verse à M. E... F... (...) une somme globale, forfaitaire définitive et transactionnelles de 128 000 € » ; que tout comme le premier juge, la cour ne peut que constater que l'affirmation d'un préjudice qu'auraient subi MM. D... et F... relève d'une affirmation de principe des seuls salariés en question, dans le seul accord transactionnel, dépourvue de toute justification objective ; qu'il n'est versé aucun élément de nature à justifier que, pendant la relation de travail, ces salariés se seraient plaints de quoi que ce soit ; aucune instance, même seulement en conciliation, n'a été initiée par ces salariés ; ils ont accepté d'établir des ruptures conventionnelles mettant un terme définitif au contrat de travail alors que les faits invoqués dans l'accord transactionnel, s'ils étaient avérés, auraient dû les conduire, dans un premier temps, à saisir la justice prud'homale pour solliciter la résiliation judiciaire de leurs contrats de travail, à prendre acte de la rupture de leurs contrats ; à aucun moment le GIE n'a déclaré aux salariés qu'il reconnaissait le bien fondé des fautes qui lui étaient imputées ; au contraire, dans l'accord transactionnel signé avec M. D..., le GIE déclare que l'indemnité transactionnelle « ne constitue aucunement une quelconque reconnaissance du bien-fondé de la contestation de M. D... sur l'exécution de son contrat de travail » et l'accord transactionnel signé avec M. E... contient des explications très détaillées du GIE qui réfute les griefs qui lui sont imputés ; les déclarations unilatérales des salariés dans les accords transactionnels en question peuvent d'autant moins constituer a elles-seules la preuve de l'existence d'un préjudice, qu'ils ont un intérêt financier objectif, tout comme le GIE, à qualifier les sommes versées de dommages et intérêts ; que le redressement est par conséquent justifié et le jugement doit être confirmé ;
Alors que les indemnités versées par l'employeur aux salariés qui quittent volontairement l'entreprise et qui réparent, comme les indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, le préjudice résultant de la rupture de leur contrat de travail et de la perte prématurée de leur emploi, sont exclues de l'assiette des cotisations sociales ; que l'arrêt constate que le GIE a signé avec M. D... une transaction mentionnant qu'il avait « considéré ne pas avoir bénéficié au cours de sa carrière au sein de la société, et plus généralement du groupe, des promotions auxquelles il aurait légitimement pu prétendre au regard de ses compétences » et que l'employeur « accepte de prendre en compte les préjudices professionnel et moral dont fait état M. D... et lui accorde à titre de dommages et intérêts une indemnité transactionnelle globale, forfaitaire et définitive d'un montant de 25 000 € » et que le GIE a signé avec M. F... une transaction mentionnant qu'il se plaignait de ne pas avoir bénéficié, du fait d'activités syndicales, de la carrière à laquelle il pouvait prétendre, de harcèlement, ainsi que de l'absence de formations, et que l'employeur « en contrepartie du préjudice invoqué, verse à M. E... F... (...) une somme globale, forfaitaire définitive et transactionnelles de 128 000 € » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, cependant que ces mentions suffisaient à établir que les sommes versées présentaient un caractère indemnitaire, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le GIE des Hôtels Ibis de son recours et d'avoir confirmé le jugement qui avait validé le redressement pour la somme de 1.588.057 €, outre majorations de retard complémentaires, sauf en ce qu'il avait validé le poste 4 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux sommes versées à M. Z... en exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris et en ce qu'il avait validé le poste 5 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux indemnités de rupture conventionnelle versées à M. A... ;
Aux motifs que sur le poste 12, il résulte de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que sont considérées comme rémunérations toutes sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail et que, quelles qu'en soient les modalités, chaque versement opéré rend exigible le paiement de cotisations sociales ; qu'il est constant que le GIE verse à ses salariés en décembre chaque année une prime dite de « 13ème mois » qui fait l'objet pour une fraction d'un versement en juin ; que cette fraction doit être intégrée dans l'assiette des cotisations sociales et que ce poste de redressement est justifié par cette seule constatation ;
Alors que constitue seulement une avance le versement, au mois de juin, d'une partie de la prime de treizième mois qui n'est acquise qu'au mois de décembre de la même année, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'intégrer le montant de l'avance dans l'assiette des cotisations sociales avant le mois de décembre, date à laquelle naît le droit au 13ème mois ; qu'en se fondant sur la circonstance que le GIE versait à ses salariés, en décembre de chaque année, une prime de « 13ème mois » dont une fraction était versée en juin, pour en déduire que cette fraction devait entrer dans l'assiette des cotisations sociales dès le mois de juin, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le paiement à titre d'avance, au mois de juin, d'une partie de la prime qui ne naissait qu'au mois de décembre de la même année, n'excluait pas son intégration dans l'assiette des cotisations avant cette date, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le GIE des Hôtels Ibis de son recours et d'avoir confirmé le jugement qui avait validé le redressement pour la somme de 1.588.057 €, outre majorations de retard complémentaires, sauf en ce qu'il avait validé le poste 4 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux sommes versées à M. Z... en exécution de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris et en ce qu'il avait validé le poste 5 de la lettre d'observations portant réintégration des cotisations relatives aux indemnités de rupture conventionnelle versées à M. A... ;
Aux motifs que sur le poste 14 : loi Tepa, réduction salariale, heures complémentaires non éligibles, selon l'article L. 241-17 du code de la sécurité sociale issu de la loi du 21 août 2007, désormais abrogé mais applicable au litige, toute heure supplémentaire ou complémentaire ou toute autre durée de travail effectuée, lorsque sa rémunération entre dans le champ d'application de l'article 81 quater du code général des impôts ouvre droit, dans les limites et conditions fixées par cet article, à une réduction de cotisations salariales de sécurité sociale proportionnelle à sa rémunération, dans la limite des contributions d'origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires par loi dont le salarié est redevable au titre de cette heure ; qu'ensuite, il résulte de l'article L. 3123-15 du code du travail que, dès lors que l'horaire moyen réalisé par un salarié sur une période de 12 semaines consécutives dépasse d'au moins deux heures l'horaire contractuel hebdomadaire, ce dernier doit être réévalué en conséquence ; que ce mécanisme de réévaluation de l'horaire de travail à temps partiel s'applique de plein droit lorsque le dépassement est constaté ; que seul le salarié peut s'y opposer ; qu'en l'espèce, l'inspecteur de l'URSSAF, dont les constatations font foi jusqu'à preuve contraire en application de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, a constaté que tout un ensemble de salariés employés sous contrat de travail à temps partiel, identifiés de manière individualisée, étaient amenés de façon régulière à travailler au-delà de la durée de leur contrat, exécutant ainsi des heures complémentaires en dépassant sur une période de 12 semaines consécutives d'au moins deux heures leur horaire contractuel hebdomadaire ; que par conséquent, pour ces salariés, et en l'absence de justification d'opposition de leur part, les heures complémentaires sont devenues des heures de travail normal ; que par suite, elles ne pouvaient plus bénéficier du mécanisme de réduction de cotisations institué à l'article L 241-17 ci-dessus cité ; que le redressement est justifié sur ce point ;
Alors que s'il résulte de l'article L. 3123-15 du code du travail que, lorsque l'horaire moyen réalisé par un salarié sur une période de 12 semaines consécutives dépasse d'au moins deux heures l'horaire contractuel hebdomadaire, ce dernier doit être réévalué en conséquence, la modification ne s'opère pas en dehors d'une demande du salarié, sans laquelle les heures de travail accomplies ne perdent pas automatiquement leur qualification d'heures complémentaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 241-17 du code de la sécurité sociale.