LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 18 janvier 2018), que la société Batical, aux droits de laquelle se trouve la société Fortis lease, la société Cial-Finance, aux droits de laquelle se trouve la société Cmcic lease, la société Natiocréditmurs et la société Slibail immobilier, aux droits de laquelle se trouve la société Finamurs, (les bailleresses) ont consenti à la société José un contrat de crédit-bail immobilier portant sur un immeuble à usage de bureaux et de locaux industriels ; que le contrat, conclu pour une durée de douze ans, prévoyait une promesse de vente consentie au profit de la société José ; que, la société José ayant cessé de régler ses loyers, les bailleresses lui ont délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail, puis l'ont assignée en référé en constatation de la résiliation du contrat de crédit-bail et en expulsion des locaux ; qu'une ordonnance de référé du 27 mai 2008 a accueilli les demandes ; que la société José a assigné les bailleresses en annulation du contrat de crédit-bail et, subsidiairement, aux fins de voir désigner avant dire droit un expert comptable avec mission d'examiner le caractère exagéré de la clause de résiliation stipulée au contrat et un expert immobilier avec mission d'évaluer l'immeuble et l'indemnité d'occupation devant être fixée ; que les bailleresses ont reconventionnellement présenté une demande en paiement de sommes ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société José fait grief à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation du contrat de crédit-bail, de constater que ce contrat est résilié de plein droit par application de la clause résolutoire, de dire que la résiliation est intervenue le 24 novembre 2007, d'évoquer la demande en paiement formée par les bailleresses et de condamner la société José à leur payer la somme de 2 886 197,84 euros ;
Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que, dans l'hypothèse où la société José aurait fait application de la clause de résiliation anticipée à l'expiration de la septième année, elle aurait dû régler une indemnité de résiliation de 850 641,24 euros alors que le total des sommes à payer jusqu'à la fin du contrat s'élevait à 2 388 763,59 euros et que cette clause, ne mettant pas à la charge du preneur des obligations équivalentes à celles de l'exécution du contrat jusqu'au terme prévu, mais stipulant une faculté effective de résiliation au bénéfice du preneur, était valable, la cour d'appel en a exactement déduit que la nullité du contrat de crédit-bail n'était pas encourue ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société José fait grief à l'arrêt d'évoquer la demande en paiement formée par les bailleresses et de condamner la société José à payer la somme de 2 886 197,84 euros sans l'inviter à conclure sur cette demande ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les bailleresses avaient sollicité que leur demande en paiement fût évoquée par la cour d'appel par conclusions notifiées le 9 septembre 2016, de sorte qu'elles critiquaient les chefs du jugement ayant ordonné une mesure d'instruction consistant en la réouverture des débats afin que fussent fournis au tribunal les éléments lui permettant de déterminer le montant de la créance et retenu que la société José avait été en mesure de conclure au fond sur cette demande dans ses conclusions ultérieures, l'ordonnance de clôture ayant été rendue un an plus tard, la cour d'appel a pu statuer sur la demande en paiement formée par les bailleresses ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société José aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société José.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société José de sa demande d'annulation du contrat de crédit-bail conclu le 9 décembre 2003 en application des dispositions de l'article L.313-9 alinéa 2 du code monétaire et financier, d'AVOIR constaté que le contrat de crédit-bail conclu selon acte authentique reçu le 9 décembre 2003 par Me B... V..., Notaire à Nancy, entre – d'une part – la SA Batical, la SA Cial France, la SNC Natiocrédimurs et la SA Slibail immobilier et – d'autre part – la SCI José est résilié de plein droit par application de la clause résolutoire, d'AVOIR dit que la résiliation du contrat de crédit-bail du 9 décembre 2003 est intervenue le 24 novembre 2007, d'AVOIR évoqué la demande en paiement formée par la SA FORTIS-LEASE venant aux droits de la SA Batical, la SA Cmcic lease venant aux droits de la SA Cial Finance, la SCN Natiocrédimurs et la SA Finamur venant aux droits de la SA Slibail immobilier à l'encontre de la SARL José et d'AVOIR condamné la SARL José à payer à la SA FORTIS-LEASE venant aux droits de la SA Batical, la SA Cmcic lease venant aux droits de la SA Cial Finance, la SCN Natiocrédimurs et la SA Finamur venant aux droits de la SA Slibail Immbilier la somme de 2.886.197,84 euros portant intérêts légaux à compter du 10 juillet 2008 ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande en annulation du contrat, la cour relève que c'est par d'exacts motifs qu'il convient d'adopter en appel que le premier juge, après avoir répondu de manière complète aux différents moyens qui lui étaient soumis, lesquels sont repris en des termes similaires à hauteur de cour, a jugé, après s'être livré à une analyse précise et chiffrée des conséquences respectives de la mise en oeuvre de la clause de résiliation anticipée et de celles de l'exécution du contrat, que ladite clause de résiliation anticipée était valable, comme ne mettant pas à la charge du preneur des obligations équivalentes à celles de l'exécution du contrat jusqu'au terme prévu et stipulant une faculté effective de résiliation au bénéfice du preneur, pour en déduire que, par l'application de l'article L. 313-9 du code monétaire et financier, la nullité du contrat de crédit-bail n'était pas encourue ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, sur la demande d'annulation du contrat de crédit-bail, le second alinéa de l'article L.313-9 du code monétaire et financier dispose : ‘‘Ces contrats [de crédit-bail immobilier] prévoient, à peine de nullité, les conditions dans lesquelles leur résiliation pourra, le cas échéant, intervenir à la demande du preneur'' ; qu'en l'espèce, une telle clause de résiliation est prévue à l'article 8 du chapitre 7 du contrat de crédit-bail : ‘‘Après 7 ans de bail, le PRENEUR aura la faculté de demander la résiliation du présent contrat. L'indemnité de résiliation liée au caractère particulier du crédit-bail aura le caractère de dommages et intérêts pour compenser le préjudice du BAILLEUR et sera due que la résiliation intervienne à la demande du PRENEUR ou à l'initiative du BAILLEUR comme indiqué à l'article 5 ‘‘Résiliation'' du Chapitre 3 ‘‘BAIL''. Elle est égale à la somme des éléments suivants : - 40 % des loyers restant dus jusqu'au terme du bail, et sera majorée de la TVA au taux en vigueur au jour de la résiliation ; - et, le cas échéant, au solde de l'avance preneur ou des subventions figurant dans les livres du BAILLEUR'' ; que la société SCI José soutient que cette clause de résiliation n'est pas valable car elle ne permettrait pas réellement au preneur de résilier le contrat compte tenu de son coût particulièrement élevé ; qu'elle affirme que la période irrévocable de résiliation de 7 ans – pour un contrat d'une durée de douze années – couplée à la pénalité de 40 % des loyers restant dus jusqu'au terme du bail, majorée de la TVA au taux en vigueur au jour de la résiliation et le cas échéant du solde de l'avance preneur ou des subventions, est particulièrement déséquilibrée à son détriment ; qu'elle fait valoir que la pénalité de 40 % calculée à partir de la septième année correspond à 24 mois de loyers (sur les cinq ans restant à courir) et en déduit que le preneur ne peut résilier le contrat qu'à un coût minima correspondant à neuf années de loyers pour un contrat de douze ans ; que la société SCI José expose que, en cas de résiliation, elle aurait versé au minimum 73,6 % de l'engagement initial, soit un enrichissement exceptionnel pour le crédit-bailleur, ce qui caractériserait un déséquilibre économique ; qu'elle en conclut que le crédit-preneur ne dispose pas d'une véritable option, que la clause de résiliation n'est pas valable et que le contrat de crédit-bail est donc nul ; que les défenderesses prétendent que la société SCI José ne pourrait solliciter l'annulation d'un contrat qui est déjà anéanti par le jeu de la clause résolutoire ; que cependant, il importe de souligner deux différences essentielles entre ces deux mesures ; que d'une part, contrairement à l'annulation et à la résolution qui ont un effet rétroactif, la résiliation du contrat ne vaut que pour l'avenir ; que dès lors, l'annulation du contrat présenterait des effets bien plus étendus que sa seule résiliation ; que d'autre part, alors que la résolution et la résiliation se rapportent au stade de l'exécution du contrat et ont vocation à sanctionner une inexécution totale ou partielle, l'annulation concerne le stade de la formation du contrat, son anéantissement étant justifié par le fait que ce contrat n'a pas été valablement formé ; qu'il serait dès lors paradoxal qu'une partie puisse voir prononcée à ses torts la résolution ou la résiliation d'un contrat, alors qu'il doit être considéré comme n'ayant jamais existé en raison d'une ou plusieurs causes de nullité que la partie ‘‘défaillante'' (dans son exécution) est en droit de soulever ; qu'en conséquence, même en présence d'une résolution ou résiliation du contrat, il demeure possible de prononcer son annulation, ayant pour effet de supprimer le manquement affectant son exécution puisqu'un contrat non valablement formé ne peut être exécuté ; qu'il convient donc de déterminer si la clause de résiliation prévue au contrat répond aux dispositions légales ou non, ce qui justifierait l'annulation du contrat dans son entier ; qu'à titre liminaire, il importe de rappeler que, en vertu du principe de liberté contractuelle, une personne est libre de conclure ou non un type de contrat déterminé (vente, bail, ...), de choisir son cocontractant et enfin de déterminer avec ce dernier le contenu précis de ce contrat ; qu'en revanche, lorsque ce contrat est conclu, les parties doivent respecter un autre principe, celui de la force obligatoire de ce contrat posé par l'alinéa premier de l'article 1134 du code civil selon lequel ‘‘Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites'' ; qu'un contrat comporte en effet des obligations qui doivent être exécutées ; que l'objectif de ce contrat est d'être intégralement exécuté et c'est dans cette exécution intégrale que doit être recherché le respect d'un (relatif) équilibre entre cocontractants ; qu'en revanche, les mécanismes ayant vocation à intervenir en cas d'inexécution partielle ou totale n'ont pas forcément à respecter ce principe d'équilibre contractuel, puisque la situation est alors ‘‘anormale'', cette anormalité pouvant être reprochée à l'un (voire plusieurs) des cocontractants ; qu'en d'autres termes, si le contrat de crédit-bail devait être (relativement) équilibré quant aux avantages qu'en retirait chacune des parties en cas d'exécution totale, il n'en va pas de même en cas de mise en oeuvre par le crédit preneur de la faculté de résiliation, ne serait-ce qu'en raison de la responsabilité de ce dernier dans cette situation qui préjudicie au crédit bailleur ; qu'en conséquence, il ne saurait être considéré que la clause prévoyant la résiliation ne respecte pas les dispositions légales pour la seule raison que sa mise en oeuvre aboutit à une situation nettement moins favorable pour le crédit preneur que l'exécution du contrat ; que l'objectif de la clause de résiliation anticipée est de permettre au crédit-preneur de connaître, dès la conclusion du contrat, les conséquences de la résiliation et ainsi, éventuellement, de refuser de souscrire le contrat de crédit-bail ou de connaître le moment qui sera le plus opportun pour exercer cette résiliation ; qu'il s'agit là de sa liberté contractuelle ; que le futur crédit-preneur est libre de contracter ou non avec le crédit-bailleur, ainsi que de négocier le contenu du contrat, notamment les modalités de la résiliation unilatérale (délai, taux...) ; que pour respecter les dispositions légales, la seule présence d'une telle clause ne suffit pas car il faut examiner sa validité ; que le principe est que ses effets ne doivent pas se confondre avec ceux résultant de l'exécution intégrale. du contrat ; qu'ainsi, une clause de résiliation anticipée prévoyant, à la charge du crédit-preneur, le paiement de la totalité des loyers restant à courir n'est pas valable et justifie l'annulation du contrat ; qu'en l'espèce, comme le reconnaît à juste titre la société SCI José, il est admis de prévoir une période pendant laquelle la résiliation n'est pas possible (les sept premières années ici) ; que compte tenu des développements qui précèdent, le fait qu'il serait ‘‘absurde'' de résilier le contrat au regard du fait que cette solution ne serait pas avantageuse par rapport à l'exécution totale est indifférent ; que la résiliation n'est pas l'objectif du contrat et elle n'a pas à être rendue intéressante par les stipulations contractuelles ; que les conditions de la résiliation à la demande du preneur étaient clairement indiquées dans le contrat ; qu'il est au surplus souligné que ce contrat a été passé devant Notaire et que la société SCI José pouvait de ce fait obtenir des éclaircissements supplémentaires s'il en était besoin ; qu'en outre, les conditions de cette résiliation à la demande du preneur (délai, taux...) sont expressément reprises en pages 5 et 6 du procès-verbal des décisions de la société SCI José en date du 8 décembre 2003, signé par ses deux seuls associés ; qu'il résulte de ces développements que la société SCI José était parfaitement informée des conditions de la résiliation ; que dès lors, en application du principe de liberté contractuelle ci-dessus rappelé, la société SCI José pouvait refuser de contracter, ou essayer de négocier les conditions de cette résiliation ; que c'est en toute connaissance de cause qu'elle a accepté les conditions et effets d'une telle résiliation ; que la société SCI José indique elle-même qu'elle n'aurait pu résilier le contrat qu'à un coût minima correspondant à neuf années de loyers pour un contrat de douze ans et qu'elle aurait versé au minimum 73,6 % de l'engagement initial ; que pareillement, la société SCI José ne conteste pas l'affirmation des défenderesses selon laquelle, dans l'hypothèse où la demanderesse aurait fait application de la clause de résiliation, à l'expiration de la 7ème année, elle aurait eu à régler une indemnité de résiliation de 850.641,24 euros alors que le total des sommes à payer à la même époque jusqu'à la fin du contrat s'élevait à 2.388.763,59 euros ; qu'il est donc établi que l'indemnité de résiliation anticipée n'équivaut pas à l'exécution totale du contrat ; que ce contrat stipule de ce fait une faculté effective de résiliation et la société SCI José ne peut qu'être déboutée de sa demande d'annulation du contrat de crédit-bail ; que pour les mêmes raisons, la société SCI José sera déboutée de sa demande subsidiaire de désignation d'un expert-comptable ayant pour mission de donner son avis sur le caractère exagéré ou non de la clause de résiliation ;
ALORS QUE la clause de résiliation insérée dans un contrat de crédit-bail doit garantir au preneur un droit de résiliation unilatéral effectif, à peine de nullité du contrat ; que les conditions de la résiliation ne doivent pas être prohibitives en faisant peser sur le crédit-preneur des obligations manifestement disproportionnées par rapport au préjudice subi par le crédit-bailleur ; qu'en l'espèce, la clause de résiliation unilatérale interdisait toute résiliation avant la fin de la 7e année d'exécution du contrat et subordonnait la résiliation intervenue après ce délai au paiement d'une indemnité représentant 40 % des loyers restant à échoir, le prix de la levée de l'option étant fixé à 1 euros ; que la société José exposait que ces conditions étaient prohibitives et la privaient de toute possibilité réelle de résilier unilatéralement le contrat ; qu'en retenant, pour rejeter la demande d'annulation de la société José, que le montant de l'indemnité de résiliation était inférieure au montant des loyers dus en cas d'exécution du contrat jusqu'à son terme, ce dont il ne résultait pas que les conditions de résiliation n'étaient pas prohibitives et que l'indemnité n'était pas manifestement disproportionnée, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 313-9, alinéa 2, du code monétaire et financier.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR évoqué la demande en paiement formée par la SA FORTIS-LEASE venant aux droits de la SA Batical, la SA Cmcic lease venant aux droits de la SA Cial Finance, la SCN Natiocrédimurs et la SA Finamur venant aux droits de la SA Slibail immobilier à l'encontre de la SARL José et d'AVOIR condamné la SARL José à payer à la SA FORTIS-LEASE venant aux droits de la SA Batical, la SA Cmcic lease venant aux droits de la SA Cial Finance, la SCN Natiocrédimurs et la SA Finamur venant aux droits de la SA Slibail Immbilier la somme de 2.886.197,84 euros portant intérêts légaux à compter du 10 juillet 2008 ;
AUX MOTIFS QUE sur la dévolution et l'évocation du litige, aux termes de l'article 561 du code de procédure civile, applicable au litige, ‘‘l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en. fait et en droit'' ; qu'en l'espèce, le premier juge ne s'est pas prononcé au fond sur la demande reconventionnelle tendant à condamner la demanderesse au titre des sommes restant dues en application du contrat de crédit-bail ; qu'en l'absence de décision au fond sur cette demande, la cour ne peut dès lors en connaître par application de l'effet dévolutif ; qu'en revanche, par application de l'article 562 du même code dans sa version applicable au litige, l'appel n'ayant pas été limité à certains chefs du jugement, la cour est saisie de l'ensemble des demandes en litiges devant le premier juge ; qu'à ce titre, la cour est saisie de la demande reconventionnelle des défenderesses en première instance, laquelle n'a pas été tranchée au fond ; que par ailleurs, l'article 568 du même code, dans sa version applicable au litige, prévoit que, ‘‘lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction [...], elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction'' ; qu'en l'espèce, le premier juge a rouvert les débats afin que les défenderesses ‘‘communiquent des explications chiffrées, détaillées et complètes quant à chacun des montants sollicités et en justifient au regard des stipulations contractuelles et de toutes autres pièces utiles'' ; que doit être regardée comme une mesure d'instruction en l'espèce la mesure ordonnée par le premier juge afin que lui soient fournis les éléments lui permettant de déterminer la créance en cause ; qu'en outre, l'évocation de la demande en paiement apparaît relever d'une bonne justice dès lors que les intimées ont, pour la première fois, porté leur demande en justice par assignation en référé provision du 11 janvier 2007, soit plus de dix ans avant la présente décision et formé demande en paiement au fond par conclusions notifiées le 10 juillet 2008 ; qu'enfin, les intimées ont formé la demande tendant à ce que sa demande soit évoquée par la cour par conclusions notifiées le 9 septembre 2016 de sorte que la société José a été pleinement en mesure de conclure au fond dans ses conclusions ultérieures, l'ordonnance de clôture ayant été rendue le 21 septembre 2017 ; qu'en conséquence de ce qui précède, il y a lieu d'évoquer les demandes en paiement formées par les intimées ;
1) ALORS QUE l'appel, même général, défère uniquement à la cour d'appel la connaissance des demandes qui ont été tranchées par les premiers juges ; qu'en l'espèce, il ressort de la procédure que le jugement frappé d'appel, rendu par le tribunal de grande instance de Metz le 10 février 2016, avait rejeté la demande d'annulation du contrat de crédit-bail formée par la société Joé et fait droit à la demande des sociétés bailleresses tendant à voir constater la résiliation du contrat ; qu'en revanche, ce jugement n'avait pas statué sur les demandes en paiement des bailleresses, pour lesquelles il avait révoqué l'ordonnance de clôture et rouvert les débats afin de leur permettre de communiquer des explications chiffrées, détaillées et complètes ; qu'en retenant néanmoins que, dès lors que la société José n'avait pas limité son appel à certains chefs du jugement, elle était saisie de l'ensemble des demandes en litige devant les premiers juges, et notamment de la demande en paiement formée par les sociétés bailleresses, qui n'avait pourtant pas été tranchée par les premiers juges, la cour d'appel a violé les articles 561 et 562 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE la cour d'appel saisie de l'appel interjeté contre un jugement mixte ne peut évoquer les demandes non tranchées par les premiers juges que si les chefs du jugement qui réservent ces demandes et prononcent une mesure d'instruction sont remis en cause devant elle ; qu'en l'espèce, il ressort de la procédure que la société José demandait, en l'état de ses dernières conclusions, la confirmation des chefs du jugement ayant révoqué l'ordonnance de clôture et ordonné la réouverture des débats ; que les sociétés bailleresses, qui n'avaient pas formé d'appel incident, ne poursuivaient pas l'infirmation de ces chefs mais soutenaient seulement que la cour d'appel était saisie des demandes en paiement par l'effet dévolutif de l'appel ; qu'en conséquence, les chefs du jugement ayant ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture et la réouverture des débats n'étaient pas critiqués devant la cour d'appel ; qu'en évoquant néanmoins les demandes en paiement formées par les sociétés bailleresses à l'encontre de la société José, la cour d'appel a violé l'article 568 du code de procédure civile ;
3) ALORS, en toute hypothèse, QUE la cour d'appel qui décide d'évoquer des demandes est toujours tenue d'inviter préalablement les parties à conclure sur ces demandes lorsqu'elles ne l'ont pas fait spontanément, même si l'évocation a été demandée par l'une des parties ; qu'en évoquant les demandes en paiement des sociétés bailleresses sans inviter la société José à conclure sur ces demandes, la cour d'appel a violé les articles 16 et 568 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SARL José à payer à la SA FORTIS-LEASE venant aux droits de la SA Batical, la SA Cmcic lease venant aux droits de la SA Cial Finance, la SCN Natiocrédimurs et la SA Finamur venant aux droits de la SA Slibail immobilier la somme de 2.886.197,84 euros portant intérêts légaux à compter du 10 juillet 2008 ;
AUX MOTIFS QUE, sur le bienfondé des demandes en paiement, au titre de l'indemnité de résiliation, il résulte de l'application combinée des articles 5 b) du chapitre 3 et 8 du chapitre 7 du contrat de crédit-bail qu'en cas de résiliation pour défaut de paiement à la demande du bailleur, le preneur est tenu au versement de l'indemnité de résiliation égale à la somme des éléments suivants : 40% des loyers restant dus jusqu'au terme du bail, majorée de la TVA en vigueur au jour de la résiliation et, le cas échéant, au solde de l'avance preneur ou des subventions figurant clans les livres du bailleur ; qu'en l'espèce, les intimées établissent par un calcul non contesté, qu'eu égard au montant des loyers à échoir à la date de la résiliation, l'appelant leur est redevable de la somme de 1.544.898,80 euros ; qu'elles démontrent en outre (pièce 26.2) qu'à cette somme s'ajoute celle de 238.379,22 euros correspondant à l'encours de subvention inscrite dans ses livres issu de la subvention versée par le syndicat mixte Nord Métropole Lorraine à la date de la résiliation (article 4 chap.7 contrat de crédit-bail du 9 déc. 2003) ; qu'elles sont ainsi fondées à solliciter le paiement de la somme de 1.783.278,02 euros au titre de l'indemnité de résiliation ; que, au titre des sommes impayées à la date de résiliation, l'article 7 du chapitre 7 du contrat de crédit-bail met à la charge du preneur un loyer d'exploitation de 48 mois, payable trimestriellement, incluant d'une part un loyer à taux variable correspondant au financement du bailleur d'un montant de 3.465.604 euros d'une durée de 12 ans et, d'autre part, un loyer correspondant au financement par subvention d'un montant de 309.026 euros (ne devant se traduire que par une facturation de la TVA sur le loyer au preneur dans le cadre d'une gestion normale de la subvention) ; que le loyer à taux variable est défini comme suit par les termes du contrat : ‘‘Chaque trimestrialité sera égale à la somme des deux éléments suivants : 1er élément : un montant permettant d'amortir en principal, sur 48 trimestres, la totalité de l'encours financier de l'opération selon un amortissement figurant à la colonne ‘‘amortissement financier'' du tableau annexé aux présentes, sachant que le calcul de l'amortissement a été effectué sur base de l'EURIBOR en vigueur le 12 novembre 2003 majoré de 1,50 points. Il est ici précisé que les colonnes intitulées ‘‘loyers'', ‘‘intérêts'' et ‘‘Taux actuariel'' dudit tableau sont mentionnées à titre indicatif et sont susceptibles de varier à la hausse comme à la baisse en fonction de l'EURIBOR 3 mois. Il en est de même pour les colonnes ‘‘début de période'', ‘‘fin de période'' et ‘‘date d'échéance'', les dates effectives étant fixées en fonction de la date de début de bail – 2e élément : Les intérêts, calculés en appliquant à l'encours financier de l'opération, avant amortissement, un pourcentage égal à la formule ci-après : Taux * nombre de jours de la période / 360, le taux retenu étant le suivant Taux ‘‘EURIBOR 3 mois'' majoré de 1,50 point par an, ce qui donnerait, sur la base de l'EURIBOR 3 mois du 12 novembre 2003, valeur 2,171 %, un taux de 3,671 %, et un loyer trimestriel indicatif de 88.816,66 euros HT, sur base de trimestres de 90 jours. L'EURIBOR (Euro lnierbank Offered Rate) est le taux offert sur le Marché interbancaire à 11 heures (heure de Bruxelles) pour des prêts contre effets privés tel que publié par la Fédération Bancaire de l'Union Européenne (F.B. E.) pour une période de 3 mois. Les intérêts de chaque période de loyer résulteront de l'EURIBOR 3 mois du 1er jour avant la date de facturation du loyer, soit 30 jours avant l'exigibilité du loyer ou le 1er ouvré précédant cette même date'' ; que l'article 4 du chapitre 3 contrat de crédit-bail du 9 décembre 2003 prévoit en son a) : ‘‘Outre le loyer principal, tel que déterminé au chapitre 7 article 7 des conditions particulières et comme indiqué plus haut, le preneur sera tenu de payer toutes les charges, taxes locatives et autres primes d'assurances, prestations et fournitures quelconques, dont les locataires sont habituellement tenus, ainsi que ce qui est mis à sa charge par la présente convention, y compris le commandement de loyer visé au chapitre 2 article I, et tout complément de loyer dû en vertu d'un éventuel bail à construction. De plus, le preneur réglera au bailleur, à leur date d'exigibilité, sous forme de complément de loyer soumis à TVA ou droit de bail, le montant de tous les impôts, taxes, charges, notamment de copropriété, primes d'assurances et frais quelconques, y compris les frais et honoraires exposés par le bailleur dans le cadre d'un litige avec le preneur, que le bailleur aurait dû payer lui-même, relatifs à l'ensemble immobilier [
]'' ; que le e) du même article stipule : ‘‘Toutes sommes non payées à l'échéance porteront de plein droit intérêt au taux indiqué au chapitre 7 article 12 [TBB CREDIT AGRICOLE INDOSUEZ + 6 points avec un minimum de 14 % l'an sur les montants hors taxes] [
]'' ; qu'en l'espèce, les intimées versent aux débats trois factures pour les loyers afférents au contrat du 9 décembre 2003 au titre des périodes : du 12 mai 2007 au 11 août 2007, facture 20074/0003552 d'un montant de 125.082,23 euros (pièce 4), du 12 août 2007 au 11 nov. 2007, facture 2007/0007201 d'un montant de 126.959 euros (pièce 5), du 12 nov au 23 nov. 2007, facture 200811/0011022 d'un montant de 17.279,45 euros (pièce 10) ; que le détail du calcul des sommes facturées, conformes aux dispositions contractuelles de détermination du loyer, est détaillé dans chaque facture ; que par ailleurs, la société José ne démontre ni avoir payé les factures 2007/0007201 et 200811/0011022, ni le solde de 54.748,49 euros au titre du solde de la facture 20074/0003552 ; qu'ainsi, il est démontré que l'appelante est redevable de la somme de 198 986,94 euros au titre des impayés de loyers ; qu'en outre, les intimées versent aux débats une facture afférente à la taxe foncière 2007 pour la somme de 13.390,42 euros, que la société José ne justifie pas avoir réglée (pièce 6) ; que cette dernière somme sera également mise à sa charge ; qu'enfin, les intimées versent aux débats deux factures F200801/0000509 et F200808/0003702, de montants respectifs de 7.040,32 euros et 9.950,83 euros, exposant le calcul détaillé des intérêts dus sur les sommes impayées en application des dispositions contractuelles précitées (pièces 8 et 9) ; que l'appelante ne démontrant pas avoir réglé ces factures, il convient de la condamner en paiement desdites sommes ; qu'au total, déduction faite d'une somme de 209,44 euros correspondant à une régularisation des charges (avoir 200801/0000098 – pièce 7), les sommes dues par la société José au titre des sommes impayées à la date de résiliation se décomptent comme suit : loyers impayés 198.986,94 euros, taxe foncière 13 390,42 euros, avoir -209,44 euros, intérêts 16.991,15 euros, total 229.159,07 euros ; que, au titre de l'indemnité d'occupation, l'article 5 b) 7 du chapitre 3 du contrat de crédit-bail prévoit : ‘‘Le preneur évacuera les lieux, dès la date d'effet de la résiliation. En cas de non-respect de cette date, sera versée au bailleur une indemnité d'occupation précaire mensuelle et indivisible égale au triple du loyer mensuel calculé sur la base du loyer en vigueur [
]'' ; qu'en l'espèce, il est justifié de la remise des clés des locaux objets du bail par procès-verbal d'huissier le 27 mars 2009 et le 31 mars 2009 (pièce 25 intimées) ; que l'indemnité d'occupation est donc due du 23 novembre 2007 au 31 mars 2009 ; qu'en application des stipulations susvisées, les intimées ont facturé l'indemnité d'occupation à une somme mensuelle de 126.959 euros TTC, sur ladite période de 16 mois et 8 jours (pièces 11 à 23), soit la somme de 2.065.199,73 euros ; que dès lors qu'il n'est ni démontré ni allégué du payement desdites factures par l'appelante, les intimées sont fondées à solliciter la somme totale de 2.065.199,73 euros au titre de la période susvisée ; que, sur les sommes déjà perçues venant en déduction, les intimées reconnaissent devoir être déduites des sommes qui leur sont dues les sommes de 600.000 euros et 591.438,98 euros déjà versées au titre de l'exécution du contrat de crédit-bail ; qu'au total, la créance des intimées s'établit comme suit : indemnité de résiliation 1.783.278,02 euros, sommes impayées au jour de la résiliation 229.159,07 euros, indemnité d'occupation 2.065.199,73 euros, somme à déduire 1.191.498,98 euros, total 2.886.197,84 euros ; qu'en conséquence de l'ensemble de ce qui précède, il convient de condamner la société José à verser aux intimées la somme de 2.886.197,84 euros avec intérêts légaux à compter de la demande formée devant les premiers juges, soit le 10 juillet 2008 ;
1) ALORS QUE le juge doit restituer leur exacte qualification aux actes litigieux, sans s'arrêter à la dénomination qu'en donnent les parties ; que constitue une clause pénale, la clause stipulant le paiement d'une indemnité par le crédit-preneur en cas de résiliation du contrat par le crédit-bailleur fondée sur le non-paiement des loyers ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les articles 5 b) du chapitre 3 et 8 du chapitre 7 du contrat de crédit-bail stipulaient qu'en cas de résiliation du contrat par les sociétés bailleresses pour défaut de paiement des loyers, la société José serait tenue de leur verser une indemnité représentant 40 % des loyers restant à courir ainsi que le solde de l'avance preneur ou des subventions figurant dans les livres du bailleur ; qu'en application de ces clauses, la cour d'appel a condamné la société José au paiement de la somme de 1.783.278,02 euros au titre de l'indemnité de résiliation ; qu'en statuant ainsi quand la clause litigieuse s'analysait en une clause pénale qu'il lui appartenait de qualifier et d'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 1226 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE le juge doit restituer leur exacte qualification aux actes litigieux, sans s'arrêter à la dénomination qu'en donnent les parties ; que constitue une clause pénale, la clause stipulant qu'en cas de maintien dans les lieux suite à la résiliation du contrat en raison de sa faute, le crédit-preneur sera redevable d'une indemnité d'occupation très supérieure au montant des loyers, telle que celle représentant le double de leur valeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'article 5 b) du chapitre 3 du contrat de crédit-bail stipulait qu'en cas de maintien de la société José dans les lieux suite à la résiliation du contrat, cette société serait redevable d'une indemnité d'occupation représentant le triple du loyer mensuel ; qu'en application de cette clauses la cour d'appel a condamné la société José au paiement de la somme de 2.065.199,73 euros au titre de l'indemnité d'occupation ; qu'en statuant ainsi quand la clause litigieuse s'analysait en une clause pénale qu'il lui appartenait de qualifier et d'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 1226 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 12 du code de procédure civile.