LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 242-1, alinéa 5, du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 modifié instituant le régime ARCCO, dans leur rédaction applicable au litige ;
Attendu qu'il résulte des dispositions du premier de ces textes que n'est exclue de l'assiette des cotisations, au titre des contributions de l'employeur au financement des régimes de retraite complémentaire qu'elles mentionnent, que la part employeur telle que résultant, notamment, de l'accord national interprofessionnel régissant le régime ; que, selon le second les cotisations afférentes à ce dernier sont réparties, à compter du 1er janvier 1999, à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié, sauf pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010, l'URSSAF d'Ile-de-France (l'URSSAF) a notifié à la société Geodis Interservices (la société) un redressement portant notamment sur la réintégration dans l'assiette des cotisations de la partie de la part patronale des versements au régime de retraite complémentaire des salariés ARCCO excédant la fraction de 60 % mise à la charge de l'employeur par l'article 15 de l'accord national interprofessionnel du 8 décembre 1961 ; que la société a saisi une juridiction de sécurité sociale d'un recours ;
Attendu que pour rejeter ce recours, l'arrêt énonce que la société ne fournit aucun document d'aucune sorte, autre que des bulletins de salaire, permettant de vérifier que la répartition qu'elle allègue était effectivement applicable au sein du groupe Calberson dont elle aurait repris les activités et conservé le personnel, et qu'elle ne fournit pas davantage d'éléments permettant d'apprécier la notion d' "effectifs de cotisant le plus important" visé à l'article 15 de l'accord ARCCO et auquelle elle fait pourtant elle même référence ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la société avait été créée avant le 1er janvier 1999, de sorte que, peu important la répartition appliquée au sein des sociétés du groupe dont elle aurait antérieurement à cette date repris les activités, elle pouvait décider de conserver la clé de répartition appliquée par elle au 31 décembre 1998, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a validé le chef de redressement n° 12 portant sur les cotisations au régime ARCCO, et rejeté la demande en remboursement à ce titre, l'arrêt rendu le 15 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF d'Ile-de-France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF d'Ile-de-France ; condamne l'URSSAF d'Ile-de-France à verser la somme de 3 000 euros à la société Geodis Interservices ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Geodis Interservices
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR confirmé la décision rendue le 28 octobre 2013 par la commission de recours amiable en sa partie concernant le chef de redressement n° 12 portant sur le régime de retraite ARRCO, d'AVOIR débouté la société GEODIS INTERSERVICES de ses demandes tendant à l'annulation respective du chef de redressement n° 12, de la mise en demeure correspondante notifiée par l'URSSAF d'Ile-de-France le 6 novembre 2012 et de la décision de la commission de recours amiable du 28 octobre 2013, et d'AVOIR débouté la société GEODIS INTERSERVICES de sa demande de remboursement des sommes qu'elle a payées à l'URSSAF d'Ile-de-France pour un montant total de 362.523 € ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la répartition applicable. Aux termes de l'article 15 modifié de l'accord Arrco précité, les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié, sauf pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998. Une entreprise, issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente peut, par dérogation et en accord avec son personnel, conserver la répartition qui était appliquée dans l'entreprise, partie à l'opération, dont l'effectif de cotisants est le plus important. La Société fait valoir à cet égard que la circulaire AGIRC-ARRCO nº 2004-25 DRE du 14 octobre 2004 permet aux entreprises de transformations juridiques d'opter pour, soit un alignement sur les répartitions définies par les textes AGIRC et ARRCO (60 %/40 %), soit un alignement sur des répartitions allant dans un sens plus favorable aux salariés. Mais la cour ne peut que constater que la Société procède par affirmation et ne produit à l'appui de sa thèse que des bulletins de salaire concernant un salarié, sur lesquels apparaît une répartition 75 %/25 %. En particulier, la Société ne fournit aucun document d'aucune sorte (autre que ces bulletins de salaire) permettant de vérifier que la répartition qu'elle allègue était effectivement applicable au sein de sociétés du groupe Calberson dont elle aurait repris les activités et conservé le personnel. Elle ne fournit pas davantage d'élément, bien qu'elle reproche au premier juge d'avoir retenu ce critère, permettant d'apprécier la notion de « effectif de cotisants (...) le plus important » visé à l'article 15 de l'accord Arrco et auquel elle fait pourtant elle-même expressément référence. C'est donc à juste titre que l'URSSAF a contesté la clé de répartition appliquée par la Société » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « l'article 15 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 modifié par l'avenant du 21 septembre 2004 a fixé une répartition des cotisations mises à la charge de l'employeur pour 60 % et du salarié pour 40 % ; Que des dérogations admettant une répartition différente ont été organisées pour les entreprises visées par une convention ou un accord collectif de branche antérieur au 25 avril 1996 et pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable au 31 décembre 1998 ; Qu'une entreprise issue de la transformation de plusieurs entreprises appliquant une répartition différente peut, par dérogation à ces dispositions, et en accord avec son personnel, conserver la répartition qui était appliquée dans l'entreprise partie à l'opération dont l'effectif de cotisants est le plus important ; Attendu que la société GEODIS INTERSERVICES soutient qu'au terme des restructurations intervenues au sein du groupe GEODIS à l'origine duquel se trouvaient la société CALBERSON et ses filiales, le personnel des sociétés du groupe a opté en 2006 pour l'harmonisation des accords d'entreprise et usage des deux sociétés et a retenu ceux en usage dans la société CALBERSON ; Qu'elle justifie de cette situation par la production de la feuille de paie de décembre 2007 d'un salarié, Monsieur Gérard Y..., ancien cadre de CALBERSON embauché le 17 juin 1969, sur laquelle apparaît l'application du taux de 10 % réparti à hauteur de 7,5 % pour l'employeur et 2,5 % pour le salarié, maintenue après sa reprise par la société GEODIS INTERSERVICES le 1er février 2002 ; Attendu cependant que la société GEODIS INTERSERVICES a été constituée le 25 septembre 1995, soit postérieurement au 2 janvier 1993 ; Que la société GEODIS INTERSERVICES ne fournit pas d'élément de nature à établir les liens existant entre les sociétés GEODIS INTERSERVICES et CALBERSON ; Que la volonté d'harmonisation des accords d'entreprise et usages consacrée par le document du 29 septembre 2006 ne concerne que les sociétés GEODIS INTERSERVICES et GEODIS SOLUTIONS ; qu'elle propose pour y parvenir la dénonciation d'accords et d'usages de la SNTR CALBERSON Que le bulletin RESURCA (Régime supplémentaire de retraite des cadres et assimilés) versé aux débats réserve le taux en vigueur aux « cadres issus de CALBERSON » ; qu'il n'est pas établi que la répartition ait été appliquée à tous les cadres, ni que l'effectif de cotisants était plus important chez CALBERSON ; Que le bénéfice du régime dérogatoire s'applique au terme de conditions et limites strictement entendues s'agissant d'une dérogation ; que GEODIS INTERSERVICES ne justifie pas de satisfaire aux conditions du régime dérogatoire » ;
1. ALORS QUE la charge de la preuve de la cause comme de l'étendue du paiement de cotisations sociales appartient à l'organisme de sécurité sociale ; que selon l'article L 242-1, alinéa 5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, sont exclues de l'assiette des cotisations sociales « les contributions mises à la charge des employeurs en application d'une disposition législative ou réglementaire ou d'un accord national interprofessionnel », destinées au financement des régimes de retraite complémentaire obligatoire ; qu'en vertu de ce texte les contributions patronales versées aux institutions de retraite ARRCO, dans les conditions de taux et de répartition fixées par l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 créant l'ARRCO, sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale ; qu'aux termes de l'article 15 de l'accord ARRCO du 8 décembre 1961, les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié, sauf pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable avant cette date ; qu'en l'espèce, en validant le redressement au titre des contributions patronales au régime de retraite complémentaire ARRCO en raison de l'application par la société GEODIS INTERSERVICES d'un taux de contribution selon une répartition à hauteur de 75 % (cotisations patronales) / 25 % (cotisations salariales), cependant qu'elle constatait que la société - créée avant le 1er janvier 1999 - avait produit aux débats des bulletins de salaire antérieurs à cette date aux termes desquels elle faisait déjà application de cette répartition de 75 % / 25 %, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 242-1 alinéa 5 du code de la sécurité sociale et l'article 15 de l'accord interprofessionnel ARRCO du 8 décembre 1961, ensemble l'article 1353 du code civil ;
2. ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen ; que l'employeur a pour seule obligation de conserver un double des bulletins de paie des salariés ou des bulletins de paie remis aux salariés sous forme électronique pendant cinq ans ; qu'en se bornant à retenir, pour valider le redressement, que la société exposante ne produisait que « des bulletins de salaire concernant un salarié, sur lesquels apparait une répartition 75 % / 25 % », sans expliquer en quoi la production par la société GEODIS INTERSERVICES de bulletins de salaire concernant un seul salarié n'était pas suffisante pour établir l'application par cette dernière d'une répartition de 75 % / 25 % avant le 1er janvier 1999, alors qu'elle n'avait pas pour obligation légale de conserver de tels bulletins de salaire datant de près de 15 années au jour du redressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1358 du code civil et L. 3243-4 du code du travail ;
3. ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'aux termes de l'article 15 de l'accord ARRCO du 8 décembre 1961, les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié, sauf pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable avant cette date ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que la société GEODIS INTERSERVICES a été créée le 25 septembre 1995 ; que pour apprécier le bien-fondé du redressement il appartenait en conséquence au juge de vérifier si les éléments fournis démontraient l'application par la société GEODIS INTERSERVICES d'une répartition dérogatoire du taux de contribution au régime de retraite complémentaire ARRCO depuis sa création antérieure au 1er janvier 1999 ; qu'en se fondant au contraire, pour valider le redressement, sur les motifs impropres selon lesquels la société ne fournissait pas de documents de nature à établir l'application avant le 1er janvier 1999 d'une répartition dérogatoire du taux de contribution, non au sein de la société GEODIS INTERSERVICES en elle-même, mais au sein des sociétés du groupe CALBERSON, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 242-1 alinéa 5 du code de la sécurité sociale et de l'article 15 de l'accord interprofessionnel ARRCO du 8 décembre 1961 ;
4. ALORS ET POUR LA MEME RAISON QUE pour apprécier le bien-fondé du redressement il appartenait au juge de vérifier si les éléments fournis démontraient l'application par la société GEODIS INTERSERVICES d'une répartition dérogatoire du taux de contribution au régime de retraite complémentaire ARRCO avant le 1er janvier 1999 ; qu'en se fondant au contraire, pour valider le redressement, sur les motifs impropres selon lesquels la société exposante ne fournissait pas d'éléments « permettant l'apprécier la notion d' « effectif de cotisants (
) le plus important » visé à l'article 15 de l'accord ARRCO », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 242-1 alinéa 5 du code de la sécurité sociale et de l'article 15 de l'accord interprofessionnel ARRCO du 8 décembre 1961 ;
5. ALORS ENFIN QU'aux termes de l'article 15 de l'accord ARRCO du 8 décembre 1961, les cotisations sont réparties à raison de 60 % à la charge de l'employeur et de 40 % à la charge du salarié, sauf pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 et souhaitant conserver la répartition applicable avant cette date ; qu'en validant néanmoins le redressement au regard du motif impropre selon lequel « la société GEODIS INTERSERVICES a été constituée le 25 septembre 1995, soit postérieurement au 2 janvier 1993 » (jugement p. 8 § 4), la cour d'appel a derechef violé l'article L. 242-1 alinéa 5 du code de la sécurité sociale et de l'article 15 de l'accord interprofessionnel ARRCO du 8 décembre 1961.