LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à l'URSSAF Provence Alpes-Côte d'Azur du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé à l'encontre du ministre chargé de la sécurité sociale ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article R. 243-59, dernier alinéa, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au litige ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause, et que le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle de la société BTP Prévoyance, institution de prévoyance du bâtiment et des travaux publics (l'institution de prévoyance), portant sur les années 2006 à 2008, l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Provence Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) a, notamment, réintégré dans l'assiette des cotisations les cotisations ouvrières au régime ARRCO non précomptées par cette institution sur les allocations complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale qu'elle verse aux adhérents pour les arrêts de travail de plus de 90 jours, au titre du contrat de mensualisation souscrit par l'employeur, ainsi que sur les indemnités de départ volontaire à la retraite ; qu'invoquant l'existence d'un accord tacite à la suite d'un précédent contrôle, l'institution de prévoyance a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour annuler le redressement sur ce chef, l'arrêt retient essentiellement qu'il ressort de la lettre d'observations du 11 octobre 2006, émise dans le cadre du contrôle portant sur les années 2003 à 2005, que pour parvenir au constat d'une absence de précompte salarial, l'URSSAF a consulté toutes les fiches individuelles des salariés ; que ces documents permettaient de connaître l'assiette ayant servi au calcul de toutes les cotisations acquittées par l'institution de prévoyance ; que l'URSSAF a donc nécessairement pu constater les pratiques concernant les cotisations ARRCO, mais qu'elle n'a présenté aucune observation précise sur ce point ni procédé à aucun redressement ; qu'en l'absence de modification législative ou réglementaire entre 2006 et 2009, l'existence d'un accord tacite peut être retenue ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un accord tacite donné par l'URSSAF sur la pratique, objet du redressement contesté, alors qu'il résultait de ses propres constatations que lors du premier contrôle, l'inspecteur du recouvrement avait enjoint à l'institution de prévoyance de revoir le mode de calcul des allocations concernées par l'absence de précompte salarial, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt (n° RG : 17/01196) rendu le 8 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société BTP Prévoyance, institution de prévoyance du bâtiment et des travaux publics, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Provence Alpes-Côte d'Azur.
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR constaté l'existence d'un accord tacite donné lors du contrôle effectué en 2006 sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, d'AVOIR annulé le point de redressement n° 5 ainsi que les mises en demeure y afférentes et d'AVOIR débouté l'URSSAF de ses demandes contre l'institution prévoyance BTP ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la lettre d'observations du 22 octobre 2009 évoquait douze points : le point 8 emportait une réintégration au profit de l'institution contrôlée, les points 9 à 12 constituaient de simples observations ; que seuls les points 2, 3, 4, 5, 6 et 7 aboutissaient à un redressement au profit de l'Urssaf (pour les 7 comptes/établissements de l'institution contrôlée), le point 1 ne concernant que Pôle Emploi et non pas l'Urssaf (voir décision de la commission) ; que suite aux remarques présentées par l'institution contrôlée le 1er décembre 2009, l'Urssaf a répondu à toutes ses critiques par une lettre du 2 décembre reçue le 17 décembre 2009, au terme de laquelle elle a réduit le redressement concernant le point 5 et a maintenu le redressement pour le surplus ; que puis, l'Urssaf a établi et notifié 7 mises en demeure datées du 31 décembre 2009, soit une mise en demeure par compte d'établissement ; que par décision du 5 août 2010, la commission de recours amiable a annulé le 5ème chef de redressement (« Prise en charge des cotisations ouvrières »), uniquement pour l'année 2006, et a réduit les sommes réclamées au titre du point 6 ; que l'institution BTP-Prévoyance s'est acquittée des sommes demandées au titre des points 6 et 7 mais a maintenu ses contestations pour le surplus ; que par jugement définitif du 21 juin 2012, le tribunal des affaires de sécurité sociale a annulé le 2ème chef du redressement (16.563.408 euros en principal) ; que les points 3 et 4 font l'objet d'une contestation qui avait été tranchée par un jugement distinct et qui fait l'objet d'un arrêt distinct de la cour, prononcé à cette même date du 8 décembre 2017 (RG 17/01196) ; que le litige tel qu'il est donc soumis à la cour porte sur le point 5 de la lettre d'observations, qui ne concerne plus que les années 2007 et 2008 ; que l'Urssaf maintient sa demande de redressement au motif que PRO-BTP a omis de procéder au précompte des cotisations ouvrières de retraite complémentaire ARRCO sur les allocations complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale, et au précompte ARCCO et assurance chômage sur les indemnités de départ en retraite ; que l'Urssaf conteste tout accord tacite antérieur, au motif qu'en 2006, « le point 3 du redressement concernait le précompte des cotisations de sécurité sociale et non pas le précompte des cotisations ARRCO» ; qu'or, le contrôle réalisé en 2006 portant sur les années 2003, 2004 et 2005, concernait déjà l'application de la législation de sécurité sociale - assurance chômage et CSG-CRDS de l'institution BTP-Prévoyance, dont il convient de rappeler qu'elle a pour objet la gestion des régimes de prévoyance conventionnels des entreprises du BTP ; qu'en 2006, le 3ème point du contrôle concernait les « allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale versées par Pro-BTP » ; que l'Urssaf avait fait des observations après avoir examiné les fiches des salariés et constaté que l'institution contrôlée « ne procédait pas au précompte salarial» des CSG-CRDS ; qu'il était demandé à l'institution contrôlée « de revoir le mode de calcul des allocations concernées par ce problème à compter de l'année 2006 » ; que dans sa réponse du 2 décembre 2009, l'Urssaf contestait tout accord tacite antérieur mais, pour la période 2006 - 2008, elle admettait qu'il y avait bien eu un « précompte chômage » sur les indemnités de départ en retraite, le GAT et les indemnités journalières ; qu'elle maintenait qu'il n'y avait pas eu de précompte pour l'ARRCO sur ces deux types de prestations en 2006, 2007 et 2008 ; qu'en conséquence, elle annulait les précomptes chômage, mais elle maintenait le surplus, y compris devant la cour ; qu'or, comme cela est mentionné sur la lettre d'observations du 11 octobre 2006, pour parvenir au constat d'une absence de précompte salarial, l'Urssaf avait bien consulté toutes les fiches individuelles des salariés, et ces documents permettaient de connaître l'assiette ayant servi au calcul de toutes les cotisations acquittées par BTP-Prévoyance ; que l'Urssaf avait donc nécessairement pu constater ses pratiques concernant les cotisations ARRCO, mais n'avait présenté aucune observation précise sur ce point, et n'avait procédé à aucun redressement ; qu'en l'absence de modification législative ou réglementaire entre 2006 et 2009, l'existence d'un accord tacite pouvait être invoquée par l'intéressée et retenue par le tribunal ; que la cour confirme le jugement dont appel ;
ET QUE sur la demande de paiement résultant d'une actualisation des mises en demeure, la cour a rappelé que des décisions prises postérieurement à ces mises en demeure avaient modifié les montants susceptibles d'être réclamés à l'institution contrôlée ; que par un arrêt distinct prononcé à la date du 8 décembre 2017, la cour tranche une contestation portant sur les points 3 et 4 du redressement, et sa décision est susceptible de modifier les montants de chacune des mises en demeure ; que par l'effet du présent arrêt, les sommes qui sont réclamées par l'Urssaf au titre du point 5 du redressement sont déterminées mais font l'objet d'un rejet ; que la demande de l'Urssaf tendant à une condamnation globale de 2.596.182 euros après régularisation, est donc rejetée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'institution de prévoyance BTP-Prévoyance invoque les dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale qui prévoient que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification et indique que l'absence d'intégration des précomptes dans l'assiette est une pratique ancienne, qu'en outre l'U.R.S.S.A.F s'était prononcée en toute connaissance de cause lors du précédent contrôle ; que l'U.RS.S.A.F considère que la décision rendue par la commission de recours amiable le 29 mars 2007, et qui n'a pas distingué selon la nature des précomptes assumés par l'employeur, s'appliquait donc à tous les précomptes et qu'il n'y a donc pas eu .d'accord tacite en vue de la continuation de la pratique suivie jusqu'alors pour les précomptes sur les indemnités de départ en retraite ; que l'examen de la lettre d'observations en date du 11 octobre 2006, faisant suite au contrôle pour la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, révèle que le point N°3 ne portait que sur les «allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale versées par PRO-BTP » ; que la décision rendue par la commission de recours amiable ne peut donc porter sur la prise en charge des précomptes sur les indemnités de départ en retraite, ce point n'étant pas en effet relevé à l'encontre de l'institution ; qu'il apparaît donc que la pratique portant sur les précomptes sur les indemnités de départ en retraite n'a jamais fait l'objet d'observations de la part des inspecteurs de l'UR.S.S.A.F et c'est à bon escient que l'Institution se prévaut des dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ; qu'en effet compte tenu des enjeux sociaux et économiques importants ainsi que du caractère particulièrement technique, parfois même fluctuant, de la réglementation applicable à la détermination de l'assiette des cotisations les observations faites par les inspecteurs de l'U.R.S.S.A.F doivent être détaillées et précises ; que le principe de loyauté du contrôle contradictoire commande que tous les points susceptibles de générer un rappel de cotisations soient clairement distingués et articulés avec précision ; que le tribunal constate donc qu'un accord tacite a été donné lors du contrôle effectué sur la période précédente pour la pratique de la non intégration du précompte sur les indemnités de départ en retraite et que le bénéfice de cet accord tacite s'étend à l'ensemble de l'observation faite au point N° 5 de la lettre d'observations en date du 22 octobre 2009 ; qu'il sera donc fait droit à la demande principale présentée par l'institution de prévoyance PRO-BTP ;
1) ALORS QU'un accord tacite de l'URSSAF sur une pratique de l'employeur suppose d'une part que l'URSSAF ait pu connaitre précisément la pratique litigieuse et d'autre part que l'URSSAF n'ait fait aucune réserve sur celle-ci ; que le doute sur la volonté de l'URSSAF de valider la pratique litigieuse est exclusif d'un accord tacite ; qu'en l'espèce, un contrôle portant sur « les allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale versées par Pro BTP » a donné lieu à une lettre d'observations en date du 11 octobre 2006 ; que l'URSSAF a constaté, lors de cette vérification, que l'institution BTP Prévoyance ne précomptait que la CSG/CRDS sur les allocations quand elle prenait en charge non seulement les cotisations patronales mais également les cotisations ouvrières ; qu'après avoir constaté l'absence de précompte salarial sur les fiches élémentaires établies pour chaque ouvrier des entreprises adhérentes, l'URSSAF demandait « de revoir le mode de calcul des allocations concernées par ce problème à compter de l'année 2006 » ; que la formule englobait l'ensemble des « allocations concernées par ce problème », et donc les allocations de départ à la retraite, pour lesquelles aucun précompte salarial n'était effectué par BTP ; qu'à supposer que cette lettre d'observations n'ait pas expressément et précisément dénoncé la pratique litigieuse, elle n'approuvait pas, même implicitement, la pratique dénoncée lors du nouveau contrôle ; qu'en retenant néanmoins l'accord tacite de l'URSSAF sur l'absence de précompte salarial sur les indemnités de départ en retraite, la cour d'appel a violé l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale ;
2) ALORS QUE dans sa lettre d'observations du 11 octobre 2006, l'URSSAF a seulement constaté que l'établissement PRO-BTP ne précomptait que la CSG/CRDS sur les allocations ; qu'en affirmant que l'URSSAF avait constaté que l'établissement PRO-BTP ne procédait pas au précompte salarial des CSG/CRDS pour en déduire l'existence d'un accord tacite, la cour d'appel a dénaturé la lettre d'observations du 11 octobre 2006 et violé le principe selon lequel il est interdit aux juges du fond de dénaturer les écrits soumis à leur examen ;
3) ALORS QUE si l'URSSAF n'avait procédé à aucun redressement en 2006 sur la pratique litigieuse c'était exclusivement parce que celle-ci n'avait pas été dénoncée lors des précédents contrôles et que l'URSSAF avait voulu faire bénéficier l'entreprise de l'accord tacite qui en était résulté pour les périodes antérieures ; que l'URSSAF demandait expressément que pour la période postérieure à 2006, que le mode de calcul des allocations concernées soit revu ; qu'en déduisant un accord tacite de l'URSSAF de ce refus de redresser l'entreprise en 2006 quand ce refus de redresser l'entreprise s'accompagnait d'une injonction de modifier la pratique litigieuse pour la période postérieure à 2006, la cour d'appel a derechef violé l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale.