AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

  LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par la Société ACEP Engineering société anonyme, dont le siège social est ...,

 en cassation d'un arrêt rendu le 20 avril 1989 par la cour d'appel de Lyon (6ème chambre), au profit :

  1°/ de la Société International Westminster Bank, agence de Lyon, ...,

  2°/ de la National Bank of Yemen, Etablissement Public de la République Démocratique du Yemen, dont le siège est PO Box n° 110 Crater, Aden République du Yemen,

  3°/ de The Public Corporation For Electric Power, dont le siège est à Hedjuff Aden (République Populaire Démocratique du Yemen),

 défendeurs à la cassation ;

  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

  LA COUR, en l'audience publique du 10 avril 1991, où étaient présents : M. Senselme, président, Mlle Fossereau, conseiller rapporteur, MM. Paulot, Chevreau, Cathala, Valdès, Douvreleur, Capoulade, Beauvois, Deville, Darbon, Mme Giannotti, MM. Aydalot, Chemin, conseillers, Mme Cobert, M. Chapron, conseillers référendaires, M. Vernette, avocat général, Mme Prax, greffier de chambre ;

  Sur le rapport de Mlle le conseiller Fossereau, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la Société ACEP Engineering, de Me Bouthors, avocat de la Société International Westminster Bank, de la SCP Célice et Blancpain, avocat de la National Bank of Yemen, les conclusions de M. Vernette, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

  Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :

  Attendu que la société ACEP, partie à l'instance d'appel est recevable à se pourvoir contre l'arrêt qui lui fait grief ;

  Sur le premier moyen :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 20 avril 1989), que la société Public Corporation for electric power (PCEP) ayant chargé la société Alsacienne de conseil pour l'énergie et le pétrole (ACEP) de construire pour son compte une centrale thermique, la National Bank of Yemen a émis une garantie relative à l'acompte versé par le maître de l'ouvrage, et la Westminster Bank lui a délivré une contre garantie ; que la PCEP ayant demandé à la National Bank of Yemen de mettre en oeuvre sa garantie, cette banque a appelé la contre-garantie de la Westminster Bank ; qu'à la requête de la société ACEP le président du tribunal de commerce de Lyon, par ordonnance du 2 juillet 1987, a fait défense à la Westminster Bank de s'exécuter ; qu'une ordonnance du 18 août 1987 a rejeté la demande de la Westminster Bank en retractation de cette décision ;

  Attendu que la société ACEP reproche à l'arrêt d'avoir rétracté l'ordonnance du 2 juillet 1987, alors, selon le moyen, 1°/ que l'ordonnance infirmée du 18 août 1987 comporte une décision réputée contradictoire rendue à l'encontre du maître de l'ouvrage, à savoir "The Public Corporation For Electric Power" ; que cette partie n'a pas fait appel de l'ordonnance entreprise ; d'où il suit qu'en infirmant la décision du premier juge en toutes ses dispositions, la

cour d'appel a violé l'autorité de la chose jugée et, par là même, l'article 1351 du Code civil ; 2°) qu'en vertu du chef des dispositions de l'ordonnance devenue irrévocable à l'encontre du maître de l'ouvrage, l'obligation de garantie stipulée à son profit avait cessé d'exister antérieurement à sa réclamation abusive ; que, par suite, aucune des banques garante et contre-garante dont les obligations avaient été calquées sur la même formule et en particulier quant au terme extinctif de la garantie n'était en mesure de faire état d'une convention en vigueur ; qu'en faisant droit à leurs prétentions, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil" ;

  Mais attendu que la cour d'appel n'a violé ni l'article 1134 du Code civil ni l'autorité de la chose jugée dès lors que la décision entreprise était une ordonnance de référé, qui n'avait statué que sur une demande tendant à faire rétracter une précédente ordonnance sur requête faisant provisoirement défense à la Westminster Bank d'exécuter la garantie par elle donnée à la National Bank of Yemen;

  D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

  Sur les deuxième et troisième moyens, réunis :

  Attendu que la société ACEP fait grief à l'arrêt de refuser de faire défense à la Westminster Bank d'exécuter la garantie donnée à la National Bank of Yemen, alors, selon le moyen", 1°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que l'arrêt attaqué, d'une part, a subordonné l'extinction de la garantie à la délivrance d'un certificat "au singulier" et a déclaré d'autre part que 

 le terme extinctif de la garantie avait été reporté par le maître d'oeuvre par le refus de délivrance des "certificats de réception, Taking over Certificates" ; qu'ainsi la cour d'appel, statuant à propos du même terme extinctif, a retenu deux interprétations contradictoires du contrat, l'une postulant la délivrance d'un certificat au singulier, l'autre impliquant le maintien de la garantie jusqu'à la délivrance d'un nombre d'ailleurs indéterminé de certificats de même catégorie ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et, par là même, d'une violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 2°) qu'en se bornant à citer dans la langue anglaise les termes de l'article 32 du contrat sans en dégager la signification, notamment au regard des termes du marché et d'autres documents contractuels, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 111 de l'ordonnance d'août 1539 ; 3°/ que chacun des treize documents produits par l'ACEP porte en intitulé la mention "certificat de réception" ; qu'en leur attribuant le caractère de simples mémoires émanant de l'entrepreneur en vue de paiement d'acomptes, la cour d'appel, qui ne s'explique pas sur le contenu des documents, auxquels elle dénie le caractère de procès-verbaux de réception, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 4°/ qu'en subordonnant la validité des procès-verbaux de réception à la condition qu'ils revêtent une forme originale, la cour d'appel, qui ne fait état d'aucune stipulation contractuelle relative à une telle exigence, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 5°/ qu'il y a abus de droit manifeste quand la garantie est mise en oeuvre en dehors des termes dans

lesquels elle a été stipulée ; que l'arrêt attaqué constate que la garantie était exigible à première demande écrite faite par l'acheteur déclarant que l'entrepreneur avait manqué à ses engagements "suivant les termes..." du contrat d'entreprise ; qu'en s'abstenant de vérifier si la demande du maître de l'ouvrage comportait un énoncé des termes du contrat stipulant les obligations auxquelles il n'aurait pas satisfait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 6°/ que dans ses conclusions d'appel, 

 l'entrepreneur avait fait valoir que la garantie avait été mise en oeuvre à raison de l'exigence du maître de l'ouvrage tendant à obtenir le paiement d'une somme strictement étrangère au contrat d'entreprise et correspondant à une charge que le maître ,d'oeuvre avait lui-même assumée envers son propre bailleur de fonds, en vertu de conventions auxquelles l'entrepreneur était étranger ; qu'en omettant d'examiner ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile" ;

  Mais attendu que la cour d'appel a, sans se contredire, répondu aux conclusions et légalement justifié sa décision de ce chef en retenant qu'aux termes de l'engagement de la Westminster Bank valable jusqu'à la réception globale de l'ouvrage, le montant de la garantie était payable à la première demande de l'acheteur déclarant que l'ACEP avait manqué à ses obligations, et en relevant que les treize certificats, échelonnés de novembre 1986 à juin 1987, n'étaient que des certificats intermédiaires permettant le paiement de l'entreprise au fur et à mesure de l'avancement des travaux et ne constituaient pas la réception globale de l'ouvrage, selon la distinction opérée par le contrat ;

  Sur le quatrième moyen :

  Attendu que la société ACEP reproche à l'arrêt de rejeter la demande de défense à exécution, alors, selon le moyen, 1°/ que dans ses conclusions d'appel, l'ACEP avait allégué sur la base des documents produits aux débats que le maître de l'ouvrage, le maître d'oeuvre et la banque du Yemen avaient participé à une manoeuvre frauduleuse consistant à dissimuler le fait de la délivrance des certificats de réception extinctifs de la garantie alors même que ces procès-verbaux se trouvaient entre les mains de l'entreprise quoique sous la forme de copies fidèles ; qu'en déclarant que l'ACEP "n'allègue" aucune collusion frauduleuse entre la banque du Yemen et le maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; 2°/ que dans ses 

 conclusions d'appel l'entreprise avait fait valoir que la banque du Yemen avait fait état d'un "télex" portant une fausse référence ; que par ailleurs, cette banque avait participé à la manoeuvre frauduleuse par laquelle le maître de l'ouvrage avait retiré unilatéralement à l'ingénieur conseil le pouvoir d'émettre des procès-verbaux de réception et ce afin de conférer à la garantie une durée illimitée ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile" ;

  Mais attendu que la cour d'appel, répondant aux conclusions sans les dénaturer ni modifier l'objet du litige, a souverainement relevé que l'existence d'un différend entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire de la garantie quant aux modalités d'exécution du

marché ne suffisait pas à démontrer une fraude ou un abus et que l'ACEP ne prouvait pas une collusion entre le maître de l'ouvrage et la banque garante au premier rang ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;

    Condamne la Société ACEP Engineering, envers les défendeurs, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

  Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt trois mai mil neuf cent quatre vingt onze, signé par M. Senselme, président et par Mlle Jacomy, greffier de chambre qui a assisté au prononcé de l'arrêt ;