LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, d'une part, qu'ayant constaté que la société Ken club avait formé opposition entre les mains de la caution pour une somme de 4 262,72 euros et qu'elle portait sa demande en cause d'appel à la somme de 26 910 euros correspondant à l'engagement de caution de la banque en justifiant de travaux pour un montant de 29 813,05 euros et relevé que la comparaison du procès-verbal de réception et du tableau justificatif des demandes n'établissait que trois concordances correspondant à trois réserves pour une somme de 6 941,76 euros, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a retenu, à bon droit, que la retenue de garantie ou la caution qui lui est substituée ne garantissait que l'exécution des travaux pour satisfaire aux réserves faites à la réception ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que le décompte de la société Ken club faisait apparaître une retenue de garantie de 22 737,75 euros, la cour d'appel, qui a réintégré cette somme au solde de ce même décompte après déduction du coût de reprise des réserves faites à la réception, n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Ken club aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Ken club et la condamne à payer à la société HSBC France la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Ken club
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Ken Club à payer à Monsieur X..., exerçant sous l'enseigne Nordtherm, la somme de 11.137,79  ;
AUX MOTIFS QUE la société Ken Club a conclu le 25 mars 2002 un marché de travaux avec la société WECC ; que celle-ci a sous-traité à Monsieur X... les travaux de plomberie, chauffage, ventilation, climatisation et désenfumage pour un montant global de 538.200  ; qu'après la déconfiture de l'entreprise générale, les sous-traitants ont poursuivi l'exécution des travaux directement pour le compte du maître de l'ouvrage ; que la réception des travaux de Monsieur X... a été prononcée avec réserves le 22 novembre 2002 ; que toutefois, le procès-verbal de réception n'est pas signé par Monsieur X... qui conteste les réserves formulées alors ; que le 14 mars 2003, la société HSBC UBP a délivré en faveur de Monsieur X... une caution de retenue de garantie d'un montant de 26.910  correspondant à 5% du montant du marché ; que la société Ken Club a réglé sur la base des décomptes établis par le maître d'oeuvre la société CIEC la somme globale de 506.718,47  ; qu'elle a demandé à Monsieur X... de reprendre les réserves formulées à la réception ainsi que les désordres qui sont apparus ensuite ; que le 9 septembre 2003, la société Ken Club a demandé à la société HSBC UBP d'exécuter sa caution pour la somme de 4.262,72  ; que, sur les réserves, la société Ken Club a formé opposition le 9 septembre 2003 entre les mains de la caution pour la somme de 4.262, 72  correspondant à la réparation de vannes 3 voies, la fourniture de cartouches pour les robinets thermostatiques et la dépose et repose des robinets endommagés ; qu'elle présente aujourd'hui une demande de 26.910 , somme correspondant à l'engagement de caution de la HSBC en justifiant de travaux d'un montant de 29.813,05  facturés entre 2003 et mars 2006 ; que les premiers juges n'ont retenu que les factures et ont divisé la somme restante par deux pour tenir compte de la part de responsabilité du maître de l'ouvrage pour parvenir à la somme de 12.400  ; que la retenue de garantie ou la caution qui lui est substituée ne garantit que l'exécution des travaux pour satisfaire aux réserves faites à la réception ; que la comparaison du procès-verbal de réception et du tableau justificatif des demandes n'établit que trois concordances pour les trappes de douche qui ont été refixées (réserve n° 4, facture du 13 mars 2006 d'un montant de 2.679,04 ) et pour les problèmes de robinets qui ont donné lieu à l'opposition du 9 septembre 2003 (réserves n° 12 et 13) ; que les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité du maître de l'ouvrage ne sont pas remplies ; qu'il convient donc de fixer le montant des travaux dont le financement doit être assuré par la retenue de garantie ou la caution pour les sommes de 4.262,72  et de 2.679,04 , soit 6.941,76  ; que, sur le solde du marché, la société Ken Club a réglé 506.718,47  sur un marché de 450.000  HT ; que le décompte qu'elle présente fait apparaître des travaux supplémentaires pour 10.836 , des travaux non réalisés pour 6.081 , une déduction pour compte interentreprises de 15.960,67  et une retenue de garantie de 22.737,75  ; que le décompte fait apparaître un solde négatif de 9.114,80  TTC correspondant à un trop payé ; que la réintégration de la retenue de garantie fait apparaître un solde restant dû de 15.116,68  HT ou 18.079,55  TTC ; que la société Ken Club qui écrit le 19 juin 2003 à Monsieur X... pour l'inviter à lever les réserves afin d'obtenir le solde de son marché ne saurait le contester ; que Monsieur X... demande le paiement de la retenue de garantie et de travaux supplémentaires pour un montant supérieur à celui que le maître de l'ouvrage admet ; qu'il ne saurait être fait droit à sa demande concernant la retenue de garantie que dans les limites du solde restant dû selon le décompte de la société Ken Club puisque les autres éléments ne sont pas discutés et que cette retenue de garantie n'a pas été appliquée sur le montant demandé au titre du complément des travaux supplémentaires ; que Monsieur X... réclame 143.255  de travaux supplémentaires correspondant à des frais et honoraires d'études, du matériel commandé et non utilisables, les travaux modificatifs exigés par Socotec, les surcoûts de main d'oeuvre liés au décalage de planning ainsi que des nouveaux hors lots ou en complément des lots traités ; que cette demande formulée pour la première fois le 28 mars 2003 dans le contexte de la fin difficile de ce chantier n'est confortée par aucun élément qui, sans apporter la preuve de la réalité de la créance alléguée, justifierait au moins la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'expertise demandée ; qu'il convient donc de constater que la société Ken Club reste débitrice d'un solde de marché d'un montant de 18.079,55  à compter, non pas de la réception, mais de la fourniture de la caution, le 14 mars 2003, puisque ce solde correspondant à la retenue de garantie ; que la caution n'est tenue que dans la mesure où le débiteur principal n'exécute pas ses obligations ; qu'au cas d'espèce, Monsieur X... les a exécutées par compensation ; qu'il convient donc de condamner la société Ken Club à lui payer la somme de 18.079,55  6.941,76 = 11.137,79  ;
1°) ALORS QUE la société Ken Club avait fait valoir dans ses conclusions que la caution bancaire se substituant à la retenue de garantie de 5% en application de la loi du 16 juillet 1971 n'avait été fournie par Monsieur X... qu'après l'établissement du projet de décompte général définitif établi par la société CIEC et que la retenue de garantie de 5% initialement pratiquée n'avait pas été reprise dans le nouveau décompte qu'elle avait adressé à l'entrepreneur le 19 juin 2003 ; que pour considérer que ce dernier était néanmoins fondé à obtenir la condamnation de la société Ken Club au paiement du montant de la retenue de garantie de 5% dans la limite du solde restant dû selon le projet de décompte initial, après déduction du montant des travaux de reprise des réserves, la cour d'appel a affirmé que la société Ken Club ne pouvait contester avoir pratiqué cette retenue de garantie de 5% dans la mesure où elle avait écrit à l'entrepreneur le 19 juin 2003 pour l'inviter à lever les réserves afin d'obtenir le solde du marché ; qu'en se bornant à une telle affirmation, sans rechercher s'il résultait du nouveau décompte réalisé par la société Ken Club dans cette lettre que la retenue de garantie de 5% n'avait pas été appliquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
2°) ALORS QUE, subsidiairement, lorsque la retenue de garantie ou le cautionnement prévus par les articles 1 et 2 de la loi du 16 juillet 1971 ne peuvent être utilisés, le maître de l'ouvrage conserve la possibilité de se prévaloir des manquements de l'entrepreneur, tenu contractuellement de livrer un ouvrage exempt de vice ; qu'en l'espèce, la société Ken Club avait fait valoir qu'elle disposait à l'encontre de Monsieur X... d'une créance d'un montant de 29.813,05  correspondant au coût des travaux réalisés par des tiers pour remédier aux désordres liés à l'inexécution ou à la mauvaise exécution des travaux par cet entrepreneur ; que la cour d'appel, après avoir constaté que la société Ken Club justifiait de travaux d'un montant de 29.813,05  facturés entre 2003 et mars 2006, a cependant considéré que la retenue de garantie ou la caution ne garantissaient que l'exécution des travaux destinés à lever les réserves faites à la réception et qu'ainsi l'entrepreneur n'était débiteur que de la somme de 6.941,76  correspondant au coût des travaux de reprise des réserves ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les manquements reprochés à l'entrepreneur au titre des désordres survenus après réception, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.