LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 1er février 2018), que la société civile immobilière Claudahoa (la SCI) a confié à l'Eurl Mabe Habitat (l'Eurl), assurée auprès de la société Sagena, la rénovation d'une maison et son extension ; que, soutenant que le nouveau bâtiment ne correspondait pas à celui prévu par le permis de construire et était affecté de diverses malfaçons et d'une température excessive l'été, la SCI a, après expertise, assigné l'Eurl et la société Sagena en indemnisation de ses préjudices ; que l'Eurl a reconventionnellement sollicité le paiement d'un solde restant dû sur travaux ;
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de dire que l'Eurl avait été défaillante dans son devoir de conseil et que ce défaut de conseil était la cause d'une perte de chance pour elle de ne pouvoir obtenir une maison conforme à la réglementation thermique 2005 sans la démolition/reconstruction préconisée par l'expert judiciaire, de fixer cette perte de chance à 25 % du prix de cette démolition/reconstruction, soit à la somme de 52 386,28 euros, de fixer à 4 000 euros son préjudice de jouissance pendant les travaux de reconstruction sur une période de onze mois, de fixer à 1 000 euros le montant des dommages et intérêts dus par l'Eurl pour ce chef de préjudice, de rejeter sa demande en paiement de la somme de 88 000 euros pour le retard pris par les travaux de construction, de dire que le non-respect de la réglementation thermique 2005 pour les températures d'été ne constituait pas une impropriété à destination, de rejeter ses demandes et celles de l'Eurl dirigées contre la société SMA, assureur décennal, et de condamner l'Eurl à lui payer la somme de 34 359,21 euros, après déduction de la somme de 19 027,07 euros ;
Mais attendu qu'ayant relevé, sans se fonder ni sur une immixtion fautive, ni sur une acceptation délibérée des risques, que l'Eurl, qui n'avait eu aucun rôle dans la conception de l'ouvrage, n'avait fait que suivre les instructions du maître de l'ouvrage et que c'était à juste titre que la SMA faisait valoir que le non-respect de la réglementation thermique 2005 pour les températures d'été ne constituait pas une impropriété à destination, la cour d'appel a pu en déduire, d'une part, que ce défaut de conseil ne pouvait être analysé que comme une perte de chance pour le maître de l'ouvrage de ne pouvoir obtenir une maison conforme à la réglementation thermique 2005, d'autre part, que l'action directe de la SCI et l'action en garantie de l'Eurl devaient être rejetées ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société civile immobilière Claudahoa aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société civile immobilière Claudahoa ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze juillet deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Claudahoa.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'Eurl Mabe Habitat avait été défaillante dans le devoir de conseil qu'elle devait au maître de l'ouvrage, dit que le défaut de conseil était la cause d'une perte de chance pour la Sci Claudahoa de ne pouvoir obtenir une maison conforme à la réglementation thermique 2005 sans la démolition/reconstruction préconisée par l'expert judiciaire et évaluée par lui à la somme de 209 545,14 € TTC, fixé cette perte de chance à 25% du prix de cette démolition/reconstruction, soit à la somme de 52 386,28 €, fixé à 4 000 € le préjudice de jouissance de la Sci Claudahoa pendant les travaux de reconstruction sur une période de 11 mois, fixé à 1 000 € le montant des dommages et intérêts dus par l'Eurl Mabe Habitat, pour ce chef de préjudice, débouté la Sci Claudahoa de sa demande en paiement de la somme de 88 000 € pour le retard pris par les travaux de construction, dit que le non-respect de la réglementation thermique 2005 pour les températures d'été, ne constituait pas une impropriété à destination, débouté la Sci Claudahoa et l'Eurl Mabe Habitat de leurs demandes dirigées contre la société Sma, assureur décennal, et condamné l'Eurl Mabe Habitat à payer à la Sci Claudahoa la somme de 34 359,21 €, après déduction de la somme de 19 027,07 €, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,
AUX MOTIFS QUE
Sur la responsabilité de l'Eurl Mabe Habitat
pour statuer comme il l'a fait, le tribunal a retenu que la construction de l'extension n'était pas conforme au permis de construire délivré le 8 décembre 2008 avec une surface au sol supérieure de 24 m² à celle déclarée dans le plan initial, une surface vitrée plus importante et un sous-sol aménagé en pièces de vie, que cette construction n'était pas conforme à la réglementation thermique 2005 en ce qui concernait la température maximale pouvant être atteinte l'été dans la partie habitable, que la non-conformité de la construction au permis de construire du 8 décembre 2008 procédait de modifications importantes voulues par le maître de l'ouvrage qui avait lui-même déposé au mois d'avril 2009 une demande de permis modificatif, que cette non-conformité au permis de construire du 8 décembre 2008 ne pouvait constituer un vice caché, que les modifications apportées au projet avaient été décidées par le maître de l'ouvrage, sans intervention d'un maître d'oeuvre ni étude technique préalable quant aux exigences de la réglementation thermique 2005, que le maître de l'ouvrage portait une responsabilité prépondérante dans la non-conformité de la construction aux normes découlant de la réglementation thermique 2005, que l'Eurl Mabe Habitat était tenue cependant d'un devoir de conseil sur les conséquences des modifications apportées à l'ouvrage initial en termes d'isolation et de niveau de température intérieure pendant l'été, que l'expert avait estimé que la seule solution satisfaisante était la démolition et la reconstruction de l'extension pour un coût de 209 545,14 € TTC, que la responsabilité de l'Eurl Mabe Habitat dans la non-conformité de l'extension à la réglementation thermique 2005 était estimée à 20%, ce qui correspondait à la somme de 41 909,28 €, somme ayant vocation à se compenser avec le montant des factures impayées dont le paiement était réclamé par l'Eurl Mabe Habitat à hauteur de la somme de 39 554,86 €, que les deux non-conformités ne relevaient pas de la responsabilité décennale du locateur d'ouvrage.
Au soutien de son appel, la SCI Claudahoa fait valoir que la régularisation de la construction par un permis modificatif délivré le 18 novembre 2014 n'est pas de nature à occulter le fait que la maison a été construite sans plans d'exécution, en l'absence d'un maître d'oeuvre et d'un bureau de contrôle technique, que toute la structure de l'ouvrage a été modifiée ce qui peut avoir des conséquences au niveau des descentes de charges sur les fondations, que l'expert judiciaire a repris le rapport de M. L..., son expert privé, qui précisait notamment que des moisissures affectaient le bas des murs de la buanderie, qu'il s'agissait d'une exécution défectueuse qui engageait la responsabilité de l'Eurl Mabe Habitat.
Les opérations d'expertise n'ont pas permis de relever de désordres structurels tels que des fissures vivantes, des fléchissements ou des défauts d'étanchéité des toitures qui soient en lien avec l'absence alléguée de plans d'exécution, de maître d'oeuvre ou de bureau de contrôle.
En ce qui concerne les moisissures qui avaient été constatées, dans le sous-sol de l'extension, en pied de mur de la buanderie en 2012 par l'expert M. L... mandaté par la SCI Claudahoa, aucune demande chiffrée n'a été formulée au titre des travaux de reprise qui pourraient être nécessaires.
Il ne peut davantage être fait grief à l'Eurl Mabe Habitat de ne pas avoir suivi les plans qui correspondaient au permis de construire initial alors qu'il s'agit manifestement de modifications voulues par le maître de l'ouvrage qui dès le début des travaux a essayé d'obtenir un permis de construire modificatif lequel a été rejeté le 27 octobre 2009 en l'absence de communication dans le délai de 3 mois des documents complémentaires qui lui avaient été demandés et en l'absence de présentation du nouveau projet par un architecte.
En toute hypothèse, la seule non-conformité de la construction aux dispositions du permis de construire délivré le 8 décembre 2008 ne peut plus être un argument pour la SCI Claudahoa qui a obtenu le 18 novembre 2014, un permis de construire régularisant l'extension de l'habitation principale, ce dont elle n'a pas spontanément fait part puisque le permis de construire régularisant la construction a été communiqué au cours de la procédure d'appel par l'Eurl Mabe Habitat.
Le non- respect du permis de construire initial aurait induit, selon la SCI Claudahoa, une non-conformité partielle à la réglementation thermique 2005 en raison des températures élevées qui peuvent être atteintes l'été à l'intérieur de la maison, en l'absence de protection solaire des baies vitrées, en raison d'une surface de vitrages trop importante par rapport à la surface habitable, en raison du manque d'inertie des matériaux de construction (mur et plancher), de l'absence de système de climatisation permettant de réguler les flux de chaleur.
L'Eurl Mabe Habitat soutient que cette non-conformité à la réglementation thermique 2005 n'est pas démontrée, que l'expert judiciaire n'a pas rempli sa mission sur ce point, qu'il s'est contenté de reproduire les conclusions d'un document non contradictoire établi le 8 octobre 2012 par la société Efficio qui avait été mandatée à cet effet par la SCI Claudahoa, que ce diagnostic était d'ailleurs assorti de réserves dans la mesure où la société Efficio n'avait pas d'information sur la mise en oeuvre des matériaux.
Le diagnostic de la société Efficio qui a été soumis à la discussion des parties au cours des opérations d'expertise, a été validé par l'expert judiciaire qui a vérifié les systèmes d'isolation mis en place au moment des travaux de construction, qui a constaté que certaines baies étaient dépourvues de protection solaire, que les matériaux de construction utilisés dans les murs et le plancher manquaient d'inertie.
Si le diagnostic de la société Efficio ne constitue pas une étude thermique de la maison, il n'en demeure pas moins que les constatations opérées par cette société spécialisée en matière d'efficacité énergétique des bâtiments, ne sont pas utilement contredites.
Ces constatations portent notamment sur l'absence de protection solaire de certaines baies de l'étage dépourvues de volets roulants, sur la surface trop importante des baies vitrées par rapport à la surface habitable: 38 m² de baies vitrées pour 137 m² de surface habitable alors que la proportion aurait été respectée avec 154 m² de surface habitable, sur l'inertie trop faible des planchers de l'étage contenant la cuisine et la salle de séjour.
Les solutions réparatoires impliqueraient selon l'expert judiciaire, une démolition/reconstruction de la maison puisqu'il s'agit de diminuer la surface des vitrages, d'ajouter de l'inertie aux matériaux en place.
La SCI Claudahoa considère que la responsabilité de l'Eurl Mabe Habitat est entière puisqu'elle a exécuté les travaux sans étude thermique pourtant nécessaire, de telle sorte qu'il existe aussi des ponts thermiques qui n'ont pas été traités.
Mais cet argument ne peut être retenu à la charge de l'Eurl Mabe Habitat qui n'a eu aucun rôle dans la conception de l'ouvrage, qui n'a fait que suivre les instructions du maître de l'ouvrage auquel il appartenait pour obtenir le permis de construire du 8 décembre 2008, d'appliquer la réglementation thermique 2005 et qui aurait dû justifier auprès des services de l'urbanisme, soit d'une étude thermique, soit de solutions techniques agréées par le ministre chargé de la construction et de l'habitation, pour obtenir les valeurs de confort d'été dans une maison méditerranéenne individuelle non climatisée.
Cette étude thermique ou ces solutions techniques agréées étaient exigées pour toutes les demandes de permis de construire déposées entre le 1er septembre 2006 et le 31 décembre 2012, ce qui signifie que de tels documents auraient dû être mis à la disposition de l'Eurl Mabe Habitat qui n'était chargée que d'un marché de travaux.
Le fait que la construction n'ait pas respecté le permis de construire du 8 décembre 2008 en raison de l'aménagement du sous-sol en pièce de vie d'une surface de 60 m², de l'adjonction d'une pièce supplémentaire en façade sud, de l'agrandissement de pièces en façade nord, de l'augmentation des surfaces vitrées (le projet initial comportait 11 ouvertures alors que la construction actuelle en compte 16) est entièrement imputable au maître de l'ouvrage qui dès le début des travaux a imposé au locateur d'ouvrage, de construire suivant les instructions qu'il lui donnait.
Si un défaut de devoir de conseil peut être retenu comme l'a fait le premier juge à la charge de l'Eurl Mabe Habitat, notamment quant au développement excessif des surfaces vitrées, à la nécessité de les protéger du rayonnement solaire, il n'en demeure pas moins que ce conseil eût-il été donné, n'aurait pas été nécessairement suivi par le maître de l'ouvrage qui avait résolument opté pour une maison moderne aux grandes baies vitrées, pour certaines dépourvues de stores roulants, dans un environnement de garrigue marqué par des étés caniculaires.
Ce défaut de conseil ne peut être analysé que comme une perte de chance pour le maître de l'ouvrage de ne pouvoir obtenir une maison conforme à la réglementation thermique 2005 sans la démolition/reconstruction préconisée par l'expert judiciaire et évaluée par lui à la somme de 209 545,14 € TTC.
Cette perte de chance doit être évaluée à 25 % du prix de cette démolition/reconstruction, soit à la somme de 52 386,28 €.
La SCI Claudahoa réclame également la somme de 11 000 € au titre du préjudice de jouissance qu'elle subira pendant les travaux dont la durée a été estimée à 10 mois.
C'est par une motivation qui est approuvée que le premier juge a observé que la SCI Claudahoa ne donnait aucune explication sur l'usage qu'elle faisait de cet immeuble, en particulier sur le point de savoir s'il était occupé toute l'année ou seulement à titre de résidence secondaire et que l'évaluation de ce préjudice a été fixé à la somme de 4000 € sur la période considérée de 11 mois.
En l'état d'une perte de chance fixée à 25 % de ce préjudice, la somme due par l'Eurl Mabe Habitat à la SCI Claudahoa, s'élève à 1000 €.
La SCI Claudahoa réclame aussi une indemnité de 88 000 € au titre du préjudice financier et moral qu'elle a subi du fait du retard d'achèvement de l'ouvrage de 80 mois mais c'est par une motivation qui est adoptée que le premier juge a débouté la SCI de ce chef de demande au motif qu'aucun des documents contractuels n'imposait au locateur d'ouvrage d'achever les travaux dans un délai déterminé, que la SCI Claudahoa avait pris possession de l'extension au cours du quatrième trimestre 2010 et qu'elle ne justifiait pas avoir subi un préjudice causé par le retard des travaux commandés à l'Eurl Mabe Habitat,
Sur l'action directe de la SCI Claudahoa et sur la demande de garantie de l'Eurl Mabe Habitat:
La SCI Claudahoa soutient que le défaut d'isolation thermique par l'absence totale d'application de la réglementation thermique 2005 constitue une impropriété à destination de la maison qui doit mobiliser la garantie décennale de l'assureur du locateur d'ouvrage.
Outre le fait que seules les valeurs de confort d'été dans une maison méditerranéenne individuelle non climatisée ont fait l'objet d'une discussion au cours de l'instance, le diagnostic de la société Efficio n'a pas décelé dc gros problèmes d'isolation du bâtiment.
Or en matière de performance énergétique, l'impropriété à destination ne peut être retenue au visa de l'article L 111-13-1 du code de la construction et de l'habitation qu'en cas de surconsommation énergétique ne permettant l'utilisation de l'ouvrage qu'à un coût exorbitant, ce qui n'est pas démontré.
C'est à juste titre que la société Sma venant aux droits et obligations de la société Sagena fait valoir que le non-respect de la réglementation thermique 2005 pour les températures d'été, ne constitue pas une impropriété à destination, que les travaux de démolition reconstruction ne sont réclamés que pour une mise en conformité sans réparation d'un désordre structurel.
Le jugement ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a débouté la SCI Claudahoa et l'Eurl Mabe Habitat de leur action en garantie dirigée à l'encontre de l'assureur décennal de l'Eurl Mabe Habitat.
Sur l'apurement des comptes entre les parties:
L'Eurl Mabe Habitat réclame le paiement de deux factures:
- l'une du 15 avril 2012 pour un montant de 10498,42€,
- l'autre du 25 avril 2012 pour un montant de 29 056,44€.
La SCI Claudahoa fait valoir que ces factures ne correspondent pas au devis n°201110037 du 27 octobre2011, d'un montant de 19 027,07 €, différents postes non prévus dans ce devis ayant été ajoutés aux factures, qu'elle ne peut être redevable que de la seule somme de 19 027,07 € qui ne peut produire d'intérêts au taux légal sans mise en demeure préalable.
La facture n°201204025 du 15 avril 2012 pour un montant de 10 498,42 € ne fait référence à aucun devis.
La facture n° 201204016 du 25 avril 2012 pour un montant de 29 056,44 € mentionne des travaux correspondant à ceux évalués dans un devis du 27 octobre 2011 mais pour un montant de 19 027,07 €.
L'Eurl Mabe Habitat ne démontre pas par les pièces produites aux débats que les travaux facturés à hauteur de la somme de 39 554,86 € aient fait l'objet d'un devis d'un montant correspondant et approuvé par le maître de l'ouvrage.
Dans ces conditions, seule la somme de 19 027,07 € reste due par la Sci Claudahoa.
En l'état des dommages et intérêts qui ont été mis à la charge de l'Eurl Mabe Habitat, soit 53 386,28 € (52 386,28 € +1000 €), celle-ci, après déduction de la somme de 19 027,07 € qui lui reste due, est débitrice à l'égard de la Sci Claudahoa, de la somme de 34 359,21 € qui ne sera assortie d'intérêts aux taux légal qu'à compter du présent arrêt,
1° ALORS QUE les travaux doivent être exécutés conformément aux réglementations en vigueur et aux règles de l'art et qu'il s'agit d'une obligation de résultat qui pèse sur l'entrepreneur ; que seule l'immixtion fautive d'un maître de l'ouvrage notoirement compétent est susceptible de décharger l'entrepreneur de sa responsabilité dans la survenance du dommage ; qu'en retenant, pour écarter la responsabilité de l'Eurl Mabe Habitat pour non-conformité de l'ouvrage litigieux au permis de construire et à la réglementation thermique qu'elle relevait, que l'entrepreneur n'avait fait que suivre les instructions de la Sci Claudahoa, maître de l'ouvrage, sans constater que cette dernière était notoirement compétente dans le domaine de la construction, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,
2° ALORS QUE tout entrepreneur est tenu d'un devoir de conseil qui s'étend, notamment, aux risques présentés par la réalisation de l'ouvrage envisagé ; que l'acceptation des risques par le maître de l'ouvrage n'est une cause d'exonération que si elle est consciente et délibérée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'Eurl Mabe Habitat, entrepreneur, avait méconnu son devoir de conseil à l'égard de la Sci Claudahoa, maître de l'ouvrage, notamment quant aux exigences de la réglementation thermique ; qu'en relevant, pour écarter la responsabilité de l'Eurl Mabe Habitat pour non-conformité de l'ouvrage litigieux au permis de construire et à la réglementation thermique, que l'entrepreneur n'avait fait que suivre les instructions de la Sci Claudahoa, maître de l'ouvrage, la cour d'appel qui avait pourtant constaté que le maître de l'ouvrage n'avait pas été informé des risques encourus, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.