LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que, le 16 février 1998, l'enfant Christophe X..., âgé de 9 ans, a subi à la Clinique Saint-Etienne et du Pays basque, aux droits de laquelle vient la société Clinique Capio Bayonne (la Clinique), une intervention chirurgicale réalisée par M. Y..., assisté par Mme Z..., médecin anesthésiste remplaçant, au cours de laquelle il a été victime d'un grave accident d'anesthésie qui l'a laissé atteint de diverses séquelles ; qu'après expertise ordonnée en référé, M. et Mme X..., agissant en leur nom personnel et en qualité d'administrateurs légaux de leur fils Christophe, ont assigné en responsabilité et réparation Mme Z... et son assureur, la société AGF, la Clinique et son assureur, la société Gan assurances (la société Gan), M. D... et Mme A..., médecins anesthésistes titulaires, M. B..., médecin correspondant de matériovigilance de la Clinique, et la société Siemens, fournisseur de matériel médical, en présence de la caisse primaire d'assurance maladie des Landes, de la mutuelle Landes mutualité et de la caisse primaire d'assurance maladie de Bayonne ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal et du pourvoi provoqué, pris en sa première branche, tel que reproduit en annexe, après avis de la deuxième chambre : 
Attendu que la société Gan, Mme Z... et la société Allianz, anciennement dénommée AGF, font grief à l'arrêt (Pau, 3 février 2009) de statuer au visa de conclusions déposées à une date qui n'était pas celle de leurs dernières conclusions respectives et de violer ainsi les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ; 
Mais attendu que le visa des conclusions des parties avec l'indication de leur date n'est nécessaire que si le juge n'expose pas succinctement leurs prétentions respectives et leurs moyens ; que l'arrêt expose succinctement les prétentions et moyens respectifs des sociétés Gan et AGF et de Mme Z... ; que Mme Z... et la société Allianz ne soutiennent pas que cet exposé ne correspondrait pas à leurs dernières conclusions ; que la société Gan, qui soutient que la cour d'appel n'a pas pris en considération dans sa motivation ses dernières prétentions, ne précise pas quelles sont les prétentions prétendument délaissées ; 
D'où il suit que le moyen est inopérant ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal et du pourvoi provoqué, pris en sa seconde branche, tel que reproduit en annexe après avis de la deuxième chambre : 
Attendu que la société Gan, Mme Z... et la société Allianz font grief à l'arrêt de statuer au visa de conclusions déposées à des dates qui n'étaient pas celles des dernières conclusions d'autres parties à l'instance et de violer ainsi les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ; 
Mais attendu qu'une partie n'est pas recevable à invoquer un défaut de réponse aux conclusions d'une autre partie ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas recevable ; 
Sur le second moyen du pourvoi principal de la société Gan assurances IARD, tel que reproduit en annexe : 
Attendu qu'après avoir rappelé que le contrat souscrit par la Clinique auprès de la société Gan couvrait à la fois la responsabilité civile exploitation encourue par l'assurée à l'égard des tiers (risque A) et la responsabilité civile professionnelle encourue par l'assurée à l'égard des tiers (risque D), l'arrêt a retenu que, le sinistre résultant de la conjonction d'une faute du personnel de la clinique, et d'une défaillance d'un matériel lui appartenant, l'assureur ne pouvait dénier sa garantie pour aucun des risques ; 
Que par ces motifs la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; 
Et sur le second moyen du pourvoi provoqué de Mme Z... et de la société Allianz, tel que reproduit en annexe : 
Attendu que, se fondant sur le rapport d'expertise, l'arrêt souligne, qu'indépendamment de la faute commise par ceux qui auraient dû prévenir l'anesthésiste remplaçant du dysfonctionnement du matériel utilisé, qui vient en concours avec celle-ci, la technique utilisée par l'anesthésiste, soit l'induction par anesthésique volatil au masque chez un enfant de 9 ans, est un procédé à risque qui expose le patient aux risques de toxicité cardiaque ; que l'arrêt énonce qu'en choisissant cette technique qui supposait, en raison des risques encourus par le patient, une obligation de vigilance accrue, sans la conforter, comme le commandait la prudence élémentaire, par l'utilisation de l'analyseur de gaz qui lui aurait permis de déceler la déficience du vaporisateur de fluothane, Mme Z... avait manqué à son obligation de pratiquer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science, son défaut de vigilance fautif ayant concouru au dommage ; 
Que l'arrêt, par ces seuls motifs, est légalement justifié ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi principal et le pourvoi provoqué ; 
Condamne, d'une part, la société Gan assurances IARD et, d'autre part, Mme Z... et la société Allianz aux dépens afférents à leur pourvoi respectif ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Gan et celle de Mme Z... et de la société Allianz ; condamne le Gan à payer 3 000 euros aux consorts X... et 3 000 euros à la Clinique Capio Bayonne ; condamne, ensemble, Mme Z... et la société Allianz à payer la somme de 2 500 euros aux consorts X... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Gan assurances IARD 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué 
d'AVOIR confirmé la décision entreprise en ce qu'elle avait mis hors de cause les docteurs A..., B..., et ordonné une expertise complémentaire, 
D'AVOIR implicitement mais nécessairement, et par incorporation de l'arrêt rectificatif, mis hors de cause la société Siemens 
d'AVOIR infirmé le jugement pour le surplus et déclaré le docteur Z..., la clinique Saint-Etienne et le docteur D... responsables in solidum du préjudice des consorts X..., dit que dans leurs rapports entre eux, le docteur Z..., assurée auprès de la société AGF, supportera 35 % des condamnations, la clinique, assurée par le Gan, 50 % et le docteur D..., 15 %, dit que le Gan devait sa garantie à son assurée la clinique sur le fondement des garanties responsabilité civile exploitation encourue par l'assurée à l'égard des tiers (risque A) et la responsabilité civile professionnelle encourue par l'assuré à l'égard des tiers (risque B) ; 
1/ ALORS QUE s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel s'est prononcée au visa des conclusions déposées par le Gan le 16 octobre 2008 en exposant succinctement le contenu des prétentions émises dans ces conclusions ; qu'en statuant ainsi, alors que le Gan avait déposé ses dernières conclusions le 29 octobre 2008, la cour d'appel, qui n'a pas pris en considération dans sa motivation les dernières prétentions émises par cette société, a violé les articles 455, alinéa 1er et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ; 
2/ ALORS QUE pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel s'est prononcée au visa des conclusions déposées le 15 mai 2007 par Mme A..., le 25 juin 2007 par la société Siemens, le 23 janvier 2007 par Mme Z... et de son assureur et le 8 novembre 2007 par la clinique Saint Etienne en exposant succinctement le contenu des prétentions émises dans ces conclusions ; qu'en statuant ainsi, alors que ces parties avaient déposé leurs dernières conclusions les 14 mai 2008 et 3 juin 2008, la cour d'appel a violé les articles 455, alinéa 1er et 954, alinéa 2, du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué 
d'AVOIR la société Gan devait sa garantie à son assurée, la clinique Saint Etienne, sur le fondement des garanties responsabilité civile exploitation encourue par l'assurée à l'égard des tiers (risque A) et la responsabilité civile professionnelle encourue par l'assuré à l'égard des tiers (risque B) ; 
AUX MOTIFS le contrat souscrit par la Clinique auprès du Gan couvre à la fois la responsabilité civile exploitation encourue par l'assurée à l'égard des tiers (risque A) et la responsabilité civile professionnelle encourue par l'assuré à l'égard des tiers (risque D) ; que le Gan dénie à tort sa garantie sur le fondement du risque A, le sinistre provenant à la fois de la défaillance d'un matériel appartenant à son assurée et d'une faute de son personnel ; que de plus, elle ne peut invoquer la non réalisation de la condition consistant en ce que le matériel soit pourvu des dispositifs de protection exigés par la réglementation en vigueur ; qu'en effet, rien n'atteste de l'absence de dispositif de sécurité sur le matériel ; qu'en conséquence, la société GAN sera tenue de garantir son assurée à la fois sur les deux fondements ; 
1/ ALORS QUE l'article 2 des conventions spéciales stipule que « la présente garantie ne couvre par les dommages résultant de l'exécution ou de la nonexécution d'un acte médical professionnel ; ces dommages font l'objet de la garantie définie à l'article 16 (Risque D) » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que le dommage résultait bien de l'exécution d'un acte médical, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
2/ ALORS QUE l'article 2 des conventions spéciales stipule que « l'Assureur garantit l'Assuré contre les conséquences pécuniaires de la Responsabilité Civile qu'il peut encourir du fait des activités déclarées et toutes les fois où elle sera recherchée, en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés aux tiers. La garantie ainsi définie s'exerce, notamment, en cas de dommages causés du fait. () 3- du mobilier professionnel, de l'appareillage, du matériel, des agencements intérieurs et extérieurs, des ascenseurs et monte-charge, à la condition qu'ils soient pourvus des dispositifs de protection exigés par la réglementation en vigueur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que les tuyaux avaient été inversés et n'étaient pas sertis ce dont il résultait nécessairement que le matériel en cause n'était pas pourvu de dispositif de protection exigés par la réglementation conformément à l'article 2, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. 
Moyens produits, au pourvoi provoqué, par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la compagnie Allianz et Mme Z... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir mis hors de cause les docteurs A... et B... et la société Siemens, d'avoir déclaré le docteur Z..., la Clinique Saint-Etienne et du Pays Basque et le docteur D..., responsables in solidum du préjudice des consorts X..., d'avoir condamné in solidum le docteur Z..., la Clinique Saint-Etienne et du Pays Basque et le docteur D... avec les compagnie AGF et GAN à payer à Monsieur et Madame X... la somme de 40. 000  à chacun en réparation de leur préjudice moral sous réserve des provisions déjà allouées et d'avoir dit que dans leurs rapports entre eux, le docteur Z..., assurée auprès de la société AGF, supportera 35 % des condamnations, la Clinique, assurée auprès de la compagnie GAN, 50 % et le docteur D... 15 %, après avoir visé les conclusions des AGF et du Docteur Z... du 23 janvier 2007 (p. 8), celles du GAN le 16 octobre 2008, celles de la Clinique du 8 novembre 2007, celles de la SA SIEMENS du 25 juin 2007, celles de Madame A... du 15 mai 2007 
ALORS QUE D'UNE PART, s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; Qu'en statuant au visa des conclusions signifiées par le docteur Z... et les AGF le 23 janvier 2007, alors que leurs dernières conclusions d'appel étaient datées du 3 juin 2008, la cour d'appel a violé les articles 455 alinéa 1er et 954 alinéa 2 du code de procédure civile, 
ET ALORS QUE D'AUTRE PART, s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; Qu'en statuant au visa des conclusions signifiées le 16 octobre 2008 par le Gan, le 8 novembre 2007 par la Clinique Saint-Etienne, le 15 mai 2007 par Madame A..., et le 25 juin 2007 par la société Siemens, alors que ces parties avaient signifié leurs dernières écritures d'appel le 29 octobre 2008 pour le Gan, le 21 août 2008 pour la Clinique, le 14 mai 2008 pour Madame A... et le 3 juin 2008 pour la société Siemens, la cour a violé l'article 455 alinéa 1er et 954 alinéa 2 du code de procédure civile. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le docteur Z..., la Clinique Saint-Etienne et du Pays Basque et le docteur D..., responsables in solidum du préjudice des consorts X..., d'avoir condamné in solidum le docteur Z..., la Clinique Saint-Etienne et du Pays Basque et le docteur D... avec les compagnie AGF et GAN à payer à Monsieur et Madame X... la somme de 40. 000  à chacun en réparation de leur préjudice moral sous réserve des provisions déjà allouées et d'avoir dit que dans leurs rapports entre eux, le docteur Z..., assurée auprès de la société AGF, supportera 35 % des condamnations, la Clinique, assurée auprès de la compagnie GAN, 50 % et le docteur D... 15 %, 
AUX MOTIFS QUE, sur la faute et la responsabilité des différents intervenants, Christophe X... a été opéré d'une ectopie testiculaire ; Que cette intervention était justifiée et a été conduite selon les règles habituelles ; Que notamment, aucune faute ni erreur ou négligence ne peuvent être relevées sur le plan chirurgical ; Qu'il présente des séquelles importantes cognitives, physiques et visuelles à la suite d'une anoxie cérébrale en rapport avec un arrêt cardiaque pendant l'anesthésie ; Que selon l'expert, « l'inefficacité cardio-circulatoire et l'arrêt cardiaque sont dus à un surdosage en fluothane. Ce surdosage est lié à la fois à une administration élevée de fluothane rendue nécessaire par une induction par anesthésique volatil chez un enfant de 9 ans (41 kg), d'autre part, à une concentration inhalée inconnue, vraisemblablement excessive. Cette concentration inconnue excessive est liée à une inversion des tuyaux au niveau du vaporisateur de fluothane. L'absence de contrôle par un analyseur de gaz halogéné n'a pas permis de prévenir ce surdosage en fluothane » ; Qu'il poursuit en ces termes : « L'inversion accidentelle des tuyaux est liée à une absence de colliers de serrage sur les embouts métalliques. Cette modification est du domaine de la responsabilité de la Clinique. L'inversion n'a pas été détectée par la check list réglementaire du médecin anethésiste réanimateur qui a pratiqué l'acte, le docteur Z... (arrêté du 3 octobre 1995). Le surdosage n'a pas été détecté en raison de l'absence de monitorage de gaz halogénés (procédure non réglementaire mais matériel présent dans la salle). Le Docteur Z... n'était pas informée de l'utilisation systématique de cet analyseur par les médecins anesthésistes réanimateurs de la Clinique en raison du décalage fréquemment observé entre les valeurs affichées (au niveau du vaporisateur) et les valeurs constatées (au niveau de l'analyseur de gaz) » ; Que l'expert précise que « la technique utilisée par le docteur Z... (induction par anesthésique volatil au masque chez un enfant de 9 ans/ 41 kg) bien que ne constituant pas manifestement une faute, est une technique à risque. Elle nécessite pour atteindre un niveau chirurgical, une administration élevée d'agents halogénés pendant une durée plus importante que chez le petit enfant. Elle expose aux risques de toxicité cardiaque aigüe du fluothane qui se manifeste initialement par une bradycardie. Celle-ci est habituellement résolutive après diminution des concentrations inhalées et administration d'atropine. C'est d'ailleurs ce qu'a pratiqué le docteur Z... dès l'apparition de la bradycardie (1/ 4 de mg d'atropine). Cependant, comme parallèlement il n'existait pas de contrôle de la concentration effectivement inhalée (par l'intermédiaire d'un analyseur), compte tenu de l'inversion des tuyaux, la concentration inhalée devait être supérieure à celle affichée. C'est ce qui explique la bradycardie extrême résistante à l'atropine et à l'arrêt cardiaque » ; Qu'il résulte de ces éléments que l'accident est la conjonction d'un choix technique, de l'absence de monitorage de gaz halogénés et de l'inversion des tuyaux au niveau du vaporisateur de fluothane ; Qu'en l'espèce, en choisissant une technique à risque sans la conforter, comme le commandait la prudence élémentaire, par l'utilisation de l'analyseur de gaz qui lui aurait permis de déceler la déficience du vaporisateur de fluothane, le docteur Z... a manqué à son obligation de pratiquer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science ; Que par ailleurs, elle n'a pas davantage respecté les dispositions de l'arrêté du 3 octobre 1995 en ne contresignant pas la check list établie par le salarié de la Clinique, Monsieur C..., à l'ouverture de la salle et ne peut, pour décliner sa responsabilité de ce chef, faire valoir que le contrôle avait été effectué par un infirmier anesthésiste, étant précisé à l'arrêté précité que « le médecin anesthésiste-réanimateur qui pratique l'anesthésie s'assure avant induction de son patient que les vérifications prévues au présent article ont été faites selon les modalités prévues au document et que le résultat en est satisfaisant. Mention en est faite sur un registre contresigné par l'anesthésisteréanimateur » ; Que cette négligence a contribué au dommage en faisant perdre une chance de déceler l'anomalie ; Que la décision qui a retenu la responsabilité du docteur Z... sera confirmée ; Que cette décision sera également confirmée en ce qu'elle a retenu la responsabilité de la Clinique ; Qu'en effet, l'établissement de santé est tenu de mettre à disposition du matériel en bon état de fonctionnement sur le fondement de son obligation de sécurité de résultat ; Qu'en l'espèce, la fiche d'ouverture des salles d'opération prévue à l'arrêté de 1995 relatif à la sécurité en anesthésie a été remplie le matin de l'opération sans qu'il soit fait mention de la vérification du circuit alors que les recommandations de la société française d'anesthésie et réanimation attirent l'attention sur la nécessité de cette vérification ; Qu'au surplus, il ressort du rapport de la société Siemens à l'expert matériovigilance en date du 11 mai 1998, que l'anomalie ne pouvait être décélée par un contrôle visuel puisque l'utilisateur sait que la rampe est fixée d'origine et à demeure et que lors de l'utilisation le médecin n'a rien à brancher à ce niveau qui est considéré comme interne au système, il n'en reste pas moins qu'avec une anomalie détectée sur le pourcentage d'halogéné délivré, sachant qu'aucun défaut n'était remarqué sur le ventilateur, ou la cuve, ou le moniteur de gaz, la rampe aurait pu être soupçonnée et faire l'objet d'un examen plus approfondi ; Que dans ce cas, et par comparaison avec les autres chariots d'anesthésie que possède l'établissement, un montage différent des autres rampes aurait pu être décelé ; Qu'en effet, le docteur D..., Président directeur général de la Clinique, a déclaré au technicien de la société Siemens intervenu après l'accident que « il y a un grand moment que nous cherchons les raisons d'une instabilité des valeurs halogènes sur cet ensemble. Nous avons fait tester par la société l'analyseur Datex sur lequel n'a pas été constaté de défaut. Conscients des valeurs, les utilisateurs du matériel du bloc 4, assurent leurs actes par la surveillance de l'analyseur de gaz et l'état clinique du patient sans se fier à la valeur affichée de la cuve » (rapport d'intervention envoyé le 26 février 1998) ; Que ces déclarations établissent la connaissance qu'avait la Clinique d'un dysfonctionnement de l'appareil, dysfonctionnement pallié par l'utilisation systématique de l'analyseur de gaz ; Qu'elles permettent également de répondre à l'interrogation de l'expert médical qui se demandait (page 25/ 40 du rapport définitif) pourquoi d'autres accidents n'avaient pas eu lieu dans cette salle ; Qu'elles engagent enfin la responsabilité du docteur D... en sa qualité de médecin anesthésiste réanimateur exerçant habituellement au sein de la Clinique qui ne rapporte pas la preuve d'avoir informé le docteur Z... remplaçante de manière ponctuelle depuis mai 1997 dans l'établissement de la difficulté et de la défaillance du ventilateur alors qu'il résulte des déclarations citées ci-dessus au technicien de Siemens et à celles rappelées par l'expert dans son rapport en réponse à un dire du docteur Z... l'interrogeant sur l'utilisation de l'analyseur de gaz : « A ce sujet, il est intéressant de noter que le docteur D..., lors de son audition, a déclaré qu'il utilisait systématiquement ce matériel. De plus, la différence entre la fraction affichée sur l'évaporateur et celle contrôlée par l'analyseur semblait exister de longue date et celle-ci était tolérée » ; Qu'il avait connaissance des dysfonctionnements du matériel et a commis une faute en n'informant pas les praticiens amenés à anesthésier et notament le docteur Z... ; Qu'il ne peut davantage pour s'exonérer de sa responsabilité avancer que l'accident s'est produit du fait d'une utilisation anormale par le docteur Z... qui aurait administré des gaz à doses élevées puisque la difficulté provient justement du fait que les tuyaux étant inversés, le praticien ne pouvait se fier à la valeur affichée de la cuve ; 
ET AUX MOTIFS QUE, sur les appels en garantie, les fautes tant du docteur Z..., que de la Clinique et du docteur D... ont été caractérisées par une motivation développée ci-dessus et qu'il n'est pas nécessaire de reprendre ; Qu'eu égard à ces fautes, la cour dispose d'éléments d'appréciation suffisants pour fixer à 50 % la part de responsabilité restant à la charge de la Clinique, à 35 % celle du docteur Z... et à 15 % celle du docteur D..., étant observé qu'aucune faute ne peut être reprochée au docteur Z... dans la conduite tenue après l'incident, 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ressort à l'évidence des rapports d'expertise que le Docteur Z... a commis une triple faute d'imprudence en recourant à un procédé d'anesthésie risqué chez un enfant, en omettant de vérifier le fonctionnement de son matériel avant l'intervention conformément à la loi, et en omettant d'utiliser l'analyseur de gaz à sa disposition. 
ALORS QUE D'UNE PART, pour retenir la responsabilité du docteur Z..., anesthésiste réanimateur effectuant des remplacements à la Clinique Saint Etienne et du Pays Basque, dans la réalisation du dommage subi par le jeune Christophe au cours d'une anesthésie réalisée par lui, la cour a considéré que par mesure de prudence élémentaire, ce médecin aurait dû vérifier la fiabilité du ventilateur en utilisant l'analyseur de gaz ; Qu'en statuant de la sorte, après avoir constaté que l'analyseur de gaz n'était utilisé de manière systématique par l'équipe permanente d'anesthésistes que pour pallier le dysfonctionnement de l'appareil que ni la Clinique, ni cette équipe, n'avaient pris soin de révéler au docteur Z... (arrêt p. 14 dernier §), la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1147 du Code civil, 
ET ALORS QUE D'AUTRE PART, la faute ne peut engager la responsabilité de son auteur que si elle est la cause du dommage ; qu'en énonçant d'une part, qu'en négligeant de signer la check list le docteur Z... avait contribué au dommage en faisant perdre une chance de déceler l'anomalie du vaporisation de fluothane dont les tuyaux avaient été inversés et d'autre part, que l'anomalie de ce vaporisateur ne pouvait être décelée par un contrôle visuel, mais seulement par un examen plus approfondi de la rampe qu'aurait dû effectuer la clinique, ce dont il résultait que le docteur Z... n'avait aucune possibilité de déceler l'anomalie du vaporisateur, peu important l'absence de signature de la check list qui n'avait dès lors joué aucun rôle dans la réalisation du dommage, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1147 du code civil.