LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 janvier 2016), que Mme Z... a consenti à Mme Y... un bail commercial portant sur une réserve et une cave ; qu'à la suite d'un dégât des eaux survenu en 2002, plusieurs instances ont été introduites en référé et la résiliation du bail a été constatée par ordonnance du 27 novembre 2009 ; que la preneuse a assigné la bailleresse en indemnisation de la perte de son fonds de commerce et que la bailleresse a demandé, reconventionnellement, le payement des loyers et indemnités d'occupation jusqu'à la remise des clés en 2010 ;
Attendu que, pour accueillir cette demande, l'arrêt retient que la clause du bail exonérant le bailleur de sa responsabilité au titre de sa garantie de jouissance des lieux doit être écartée mais que l'abstention du bailleur dans l'accomplissement de ses obligations n'exonère pas le locataire de son obligation principale du paiement du loyer, sauf à en être autorisé par le juge ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la preneuse qui opposait, à la demande, l'exception d'inexécution en invoquant l'impossibilité d'user des lieux conformément à leur destination, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne Mme Y..., épouse X... à payer à Mme Z..., épouse A..., la somme de 28 238,21 euros représentant les loyers impayés et les indemnités d'occupation pour la période de septembre 2002 au 30 mars 2010 , l'arrêt rendu le 19 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne Mme Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Z..., la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la SCP Boutet et Hourdeaux ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour Mme Y....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné Madame Chloé X... née Y... à payer à Madame Christine A... née Z... la somme de 28 238,21 euros au titre des loyers impayés et indemnités d'occupation pour la période de septembre 2002 au 30 mars 2010, date de la remise des clés du local.
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que dès le mois de septembre 2002, Madame X... va cesser de s'acquitter du loyer et que les clés du local loué seront restituées le 31 mars 2010 ; que Madame X... fait valoir à tort qu'au regard de l'inexécution de ses obligations par le bailleur, elle était fondée à ne plus payer les loyers alors que l'abstention du bailleur dans l'accomplissement de ses obligations n'exonère pas le locataire de son obligation principale de paiement du loyer, sauf à en être autorisé par le juge, Madame A... rappelant que cette autorisation a été refusée à Madame X... par le juge des référés sans que celle-ci ne conteste la décision ou ne saisisse le juge du fond ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le preneur a cessé d'acquitter les loyers à compter du mois de septembre 2002 ; que l'ordonnance de référé du 6 décembre 2002 n'a pas autorisé la suspension du paiement des loyers ; que l'ordonnance de référé du 2 juin 2005 a constaté que le litige et le non-paiement des loyers trouvait sa cause dans un sinistre qui avait empêché l'exploitation normale des lieux, a suspendu les effets de la clause résolutoire mais n'a pas accordé la suspension du paiement des loyers renvoyant à une éventuelle compensation dans le compte entre les parties ; qu'un commandement de payer les loyers est intervenu le 9 octobre 2009 ; que la locataire prétend qu'elle aurait remis les clés au notaire Me C... le 31 janvier 2004 pour notifier la cessation de son activité à cette date et qu'elle se serait faite radier du RCS le 31 janvier 2004 ; que cette remise des clés est contestée par la bailleresse ; que la preneuse ne justifie d'aucune pièce établissant cette remise des clés entre les mains du notaire ou faisant la preuve d'une notification de la cession d'activité adressée au bailleur le 31 janvier 2004 ; que la bailleresse soutient pour sa part qu'elle n'a pas été destinataire de l'information que le local n'était plus exploité depuis fin janvier 2004 ; que la position de la bailleresse est accréditée par les clichés du constat d'huissier du 11 février 2003 qui montre que les locaux commerciaux portaient à cette date l'enseigne d'exploitation SDM sonorisation rapprochés des clichés de l'expertise judiciaire du 27 octobre 2010 qui montrent que les locaux sont toujours l'enseigne SDM sonorisation ; que la bailleresse soutient que la cessation d'activité a été découverte lors de la procédure de référé engagée en 2009 du chef du non paiement des loyers et fait valoir que les clés du local ont été restituées par Me D... huissier de justice le 30 mars 2010 par courrier recommandé avec accusé de réception ; que ce courrier de l'huissier expose que la locataire a remis un jeu de trois clés concernant le local commercial qu'elle a quitté ce jour, qu'un état des lieux était dressé par ministère d'huissier avec charge de transmettre les clés du local ; que la prétention de la preneuse d'avoir notifié sa cessation d'activité et la fin du bail commercial à la date du 31 janvier 2004 est contredite par la procédure de référé et l'ordonnance de référé du 2 juin 2005 qui constate à cette date que la preneuse sollicite la suspension de la clause résolutoire visée dans la demande de résiliation du bail commercial et d'expulsion du locataire ; que l'ordonnance suspend la résiliation et la clause résolutoire jusqu'à dépôt du rapport d'expertise dans le cadre d'une procédure contradictoire ; qu'il en résulte que le bail commercial était toujours en cours au 2 juin 2005 comme le confirme le dispositif de l'ordonnance qui dit n'y avoir lieu à suspension du paiement des loyers ; que le juge des référés par ordonnance du 5 mars 2010 a constaté la résiliation du bail de plein droit du bail à effet au 10 novembre 2009 avec expulsion de la locataire outre loyers à solder et indemnité d'occupation égale au loyer qui aurait dû être perçu ; qu'il doit être jugé que le bail commercial s'est poursuivi au contradictoire des parties en l'état de procédures judiciaires particulièrement explicites jusqu'aux dates arrêtées par le juge des référés lors de son ordonnance du 5 mars 2010 ; qu'il convient de constater que les loyers commerciaux n'ont pas été acquittés depuis septembre 2002 et jusqu'au 30 mars 2010 date de remise des clés du local ;
ALORS D'UNE PART QUE le locataire commercial placé dans l'impossibilité d'exercer dans les lieux loués le commerce prévu au bail du fait de manquements du bailleur à ses obligations de mise à disposition et d'entretien de la chose louée peut suspendre le paiement des loyers commerciaux, par le jeu de l'exception d'inexécution ; que pour débouter Madame X... de sa demande de non paiement des loyers à l'encontre de Madame A..., pour cause de local commercial totalement sinistré suite à un dégât des eaux non réparé par celle-ci, l'ayant placée dans l'impossibilité d'y exercer son activité commerciale et conduite à la cessation de son activité et à sa radiation du RCS, la cour d'appel a affirmé que l'abstention du bailleur dans l'accomplissement de ses obligations n'exonérait pas le locataire de son obligation principale de paiement du loyer, sauf à en être autorisé par le juge ; qu'en se fondant sur cette affirmation erronée pour se dispenser de procéder à la recherche qui lui était clairement demandée relativement à l'impossibilité pour Madame X... de poursuivre son activité commerciale, la cour d'appel a violé les articles 1720, 1722, 1725 et 1728 du code civil pris ensemble ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les décision prises en référé n'ont pas, au principal, autorité de chose jugée ; qu'en se fondant pour rejeter la demande de Madame X... tendant à être dispensée du paiement de ses loyers commerciaux pour cause d'impossibilité d'exercer son activité commerciale dans les locaux loués l'ayant conduite à la cessation de son activité et à sa radiation du RCS, ayant pour cause les manquements contractuels de Madame A... à ses obligations légales et contractuelles nées du bail, la cour d'appel a énoncé que l'autorisation d'être dispensée du paiement des loyers commerciaux avait été refusée par le juge des référés par une ordonnance non critiquée ; qu'en se fondant sur ce motif erroné, dès lors que le rejet de la demande de Madame X... en référé ne la dispensait pas de trancher le litige au fond, la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile.