LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n° G 18-23.424 et X 18-21.919 ;
Donne acte à la société De Frémery finances du désistement de son pourvoi au profit de M. et Mme L..., M. et Mme N..., M. et Mme R..., MM. D... et W... H..., Mme Y..., veuve H..., M. et Mme X..., Mme E..., M. et Mme C..., M. et Mme DV..., M. et Mme RS..., M. UP..., Mmes XU... et XG..., M. et Mme DH..., M. et Mme UA..., M. et Mme IO..., M. et Mme CX..., MM. PY... et S... CL..., Mme JA..., épouse CL..., M. et Mme GB..., M. et Mme FQ..., M. et Mme UJ..., M. et Mme HM..., M. et Mme UX..., M. QU..., M. et Mme WI..., M. JH..., Mmes FO... et BM..., M. HQ..., M. et Mme HQ..., M. et Mme WY..., M. et Mme CG..., M. et Mme NV..., M. et Mme UZ..., M. UB..., M. et Mme JA..., du syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier situé à Barbaste, du syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier maisons individuelles situées à Barbaste, et de M. RB..., en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Le Clipper ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 28 juin 2018), que, démarchés par la société De Frémery finances (l'intermédiaire), plusieurs ressortissants irlandais et britanniques (les acquéreurs) ont, par actes authentiques reçus en 2004 et 2005 par JG... TX... (le notaire), associé de la société civile professionnelle XZ... FW... - JG... TX..., aux droits de laquelle se trouve la SCP [...] et CA... YU... (la SCP notariale), acquis en l'état futur d'achèvement des lots dans deux programmes immobiliers (Bastide I et Bastide II) de l'EURL Le Clipper (le vendeur) ; que, se plaignant d'un défaut d'achèvement de la construction et d'une exploitation déficiente de la résidence, les acquéreurs ont assigné le notaire, M. FW... et la SCP notariale en responsabilité et indemnisation ; que ceux-ci ont assigné en garantie le vendeur et l'intermédiaire, lequel a appelé en garantie son assureur, la société Chartis Europe, aux droits de laquelle se trouve la société AIG Europe (l'assureur) ; que M. RB... a été mis en cause en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire du vendeur ; que, JG... TX... étant décédé en cours d'instance, ses ayants droit, M. CU... TX..., Mme UQ... TX... et Mme DY... TX... (les consorts TX...) sont intervenus pour reprendre celle-ci ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal n° G 18-23.424, pris en sa première branche :
Attendu que les consorts TX... font grief à l'arrêt de juger
qu'en s'abstenant d'informer les acquéreurs de lots sur l'incidence fiscale et les risques de l'opération, le notaire a manqué à son obligation de conseil et commis une faute de nature à engager sa responsabilité, alors, selon le moyen, que, sauf s'il se voit confier une mission particulière, le notaire qui intervient en tant qu'officier ministériel ne saurait être tenu de donner des conseils, notamment de nature fiscale, relatifs à une opération globale qui fait appel à des éléments nombreux, complexes et distincts de l'acte qu'il est chargé d'instrumenter et qui excède ainsi sa mission légale ; qu'en considérant que le notaire aurait dû informer les acquéreurs de lots des dispositions fiscales applicables à l'opération de défiscalisation immobilière qu'ils poursuivaient et attirer leur attention sur les risques de cette opération, quand il n'avait été requis d'intervenir que pour instrumenter, en sa qualité d'officier ministériel, les états descriptifs de division et les règlements de copropriété, ainsi que les actes de vente des lots en l'état futur d'achèvement et ne s'était pas vu confier une mission spécifique portant sur cette opération de défiscalisation immobilière, qui seule aurait pu lui imposer de recueillir, d'analyser et d'apprécier l'ensemble des données utiles à la délivrance d'un conseil portant sur cette opération globale, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt énonce, d'abord, que le notaire, tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes par lui reçus, avait été étroitement associé à l'ensemble de l'opération et ne pouvait méconnaître le but d'optimisation fiscale poursuivi par les acquéreurs, qui désiraient être propriétaires en France d'une villa ou d'un appartement destiné à la location, le remboursement de l'emprunt bancaire contracté pour l'acquisition devant être assuré par la perception de loyers ; que l'arrêt retient, ensuite, qu'il n'a pas pris la précaution d'insérer, dans les actes authentiques, un avertissement explicite sur le fait que l'ensemble immobilier devait être affecté à usage de résidence de tourisme confié en gestion à un exploitant unique, en comportant des références aux dispositions fiscales applicables ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que le notaire avait manqué à son obligation de conseil et d'information ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les quatre dernières branches de ce moyen :
Attendu que les consorts TX... font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en présence d'une garantie légale dont les conditions définies par le législateur de manière stricte et précise sont remplies, le notaire doit s'en tenir à de telles conditions et ne saurait attirer l'attention de ses clients sur leur insuffisance ; qu'en considérant que le notaire aurait dû informer les acquéreurs de lots de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement que leur avait accordée la société Le Clipper aux motifs que celle-ci était constituée d'un associé unique, n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine et ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche de l'opération et des travaux de construction de la seconde tranche, quand toutes les conditions requises par l'article R. 261-18 du code de la construction et de l'habitation pour que la garantie intrinsèque d'achèvement soit caractérisée étaient remplies, puisque, s'agissant de la première tranche, les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et que, s'agissant de la seconde tranche, l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, ce dont il résultait que le notaire ne pouvait remettre en cause l'efficacité de cette garantie, la cour d'appel a violé les articles 1382 (devenu 1240) du code civil et R. 261-18 du code de la construction et de l'habitation ;
2°/ que la garantie intrinsèque d'achèvement qui est valablement constituée dès lors que l'immeuble est mis hors d'eau et n'est grevé d'aucun privilège ou hypothèque ou dès lors que les fondations sont achevées et le financement de l'immeuble est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues, n'impose pas que le vendeur dispose de fonds propres lui permettant de couvrir l'ensemble du coût de l'opération immobilière ; qu'en considérant que la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur aux acquéreurs de lots et résultant, pour la première tranche de l'opération, de ce que les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et, pour la seconde tranche, de ce que l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, n'aurait pas été efficace car le vendeur ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche de l'opération et des travaux de construction de la seconde tranche, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et violé, ce faisant, l'article R. 261-18 du code de la construction et de l'habitation ;
3°/ que la garantie intrinsèque d'achèvement qui est valablement constituée dès lors que l'immeuble est mis hors d'eau et n'est grevé d'aucun privilège ou hypothèque ou dès lors que les fondations sont achevées et le financement de l'immeuble est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues, n'exige pas que le vendeur ait préalablement acquitté l'intégralité ou la majeure partie du prix d'acquisition de l'assiette des travaux immobiliers ; qu'en considérant que la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur aux acquéreurs de lots et résultant, pour la première tranche de l'opération, de ce que les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et, pour la seconde tranche, de ce que l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, n'aurait pas été efficace car le vendeur n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine sur lequel les travaux devaient être réalisés, la cour d'appel a derechef ajouté une condition à la loi et violé, ce faisant, l'article R. 261-18 du code de la construction et de l'habitation ;
4°/ que la garantie intrinsèque d'achèvement qui est valablement constituée dès lors que l'immeuble est mis hors d'eau et n'est grevé d'aucun privilège ou hypothèque ou dès lors que les fondations sont achevées et le financement de l'immeuble est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues, n'impose pas que le vendeur soit constitué sous la forme d'une société composée de plusieurs associés ; qu'en considérant que la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur aux acquéreurs de lots et résultant, pour la première tranche de l'opération, de ce que les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et, pour la seconde tranche, de ce que l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, n'aurait pas été efficace car la société Le Clipper était constituée par un associé unique, la cour d'appel a, une fois encore, ajouté une condition à la loi et violé, ce faisant, l'article R. 261-18 du code de la construction et de l'habitation ;
Mais attendu que l'arrêt retient, sans ajouter de condition à l'existence de la garantie intrinsèque, qu'à la date des premières ventes en l'état futur d'achèvement, le notaire ne pouvait sérieusement ignorer que le vendeur, qui n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine, ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche et de l'opération de construction de la seconde, et ce faisant, de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement accordée ; que la cour d'appel a pu en déduire que le notaire disposait des moyens de connaître les risques inhérents à cette opération immobilière particulière et la possible déconfiture du vendeur, qui a retardé la réalisation du projet, et qu'il avait manqué à son devoir de conseil et commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal n° X 18-21.919, pris en sa première branche :
Attendu que l'intermédiaire fait grief à l'arrêt de recevoir l'appel en garantie de M. FW..., des consorts TX..., et de la SCP notariale à son encontre et de juger que celle-ci doit les relever et garantir des condamnations prononcées contre eux dans la limite de 40 %, alors, selon le moyen, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; en énonçant, dès lors, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de l'intermédiaire et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que l'intermédiaire avait manqué à ses obligations d'information et de conseil à l'égard des investisseurs, quand elle avait soulevé, d'office, un tel moyen, sans inviter au préalable les parties, et, notamment, l'intermédiaire, à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile et les stipulations de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que, c'est sans violer le principe de la contradiction que, saisie de l'appel en garantie fondé sur un manquement de l'intermédiaire à son obligation de conseil et d'information, la cour d'appel a recherché si celui-ci avait manqué à ses obligations à l'égard des acquéreurs ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur la deuxième branche de ce moyen :
Attendu que l'intermédiaire fait le même grief, alors, selon le moyen, que les juges du fond ne satisfont pas à leur obligation de motiver leur décision, s'ils procèdent par voie de simple affirmation, sans analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en énonçant, dès lors, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de l'intermédiaire et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, après avoir énuméré les obligations d'information et de conseil auxquelles l'intermédiaire aurait été tenu envers les investisseurs, qu'il était incontestable que l'intermédiaire avait manqué à ses obligations, quand, en se déterminant de la sorte, elle procédait par voie de simple affirmation, sans analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve sur lesquels elle fondait sa décision, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt relève, d'abord, que l'intermédiaire, mandataire du vendeur, était le seul interlocuteur des acquéreurs, dépourvus de compétences spécifiques ; qu'il retient, ensuite, que l'intermédiaire était tenu à leur égard d'une obligation d'information et de conseil, ce qui lui imposait de se renseigner sur leur situation personnelle et financière en fonction des objectifs poursuivis par eux et d'attirer leur attention sur l'adéquation de l'investissement en prenant en compte les aléas inhérents à la conclusion d'un bail commercial dont les loyers perçus devaient leur permettre de rembourser les mensualités de l'emprunt immobilier contracté et de bénéficier d'une réduction d'impôts ; qu'il ajoute que le montant de ce loyer dépendait à la fois des clauses du bail commercial et de la fiabilité du preneur ; que c'est par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel a ainsi fait ressortir que l'intermédiaire avait manqué à son obligation de conseil et d'information ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les troisième, quatrième et cinquième branches du même moyen :
Attendu que l'intermédiaire fait le même grief à l'arrêt, alors selon le moyen :
1°/ que, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de l'intermédiaire et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que l'intermédiaire avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'il n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec le vendeur était en date du 5 mai 2004, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par l'intermédiaire, s'il n'avait pas engagé des actes de commercialisation qu'après avoir obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
2°/ que, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de l'intermédiaire et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que l'intermédiaire avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'il n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec le vendeur était en date du 5 mai 2004, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par l'intermédiaire, si la carte professionnelle délivrée le 1er octobre 2004 à l'intermédiaire n'était pas valable pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
3°/ que, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de l'intermédiaire et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que l'intermédiaire avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'il n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec le vendeur était en date du 5 mai 2004 et qu'il était incontestable que l'intermédiaire avait manqué à ses obligations d'information et de conseil à l'égard des investisseurs, sans caractériser, après avoir relevé que la commercialisation des lots de copropriété n'avait été qu'en partie confiée à l'intermédiaire, que l'intermédiaire était intervenu dans la commercialisation des lots de copropriété qui avaient été acquis par les acquéreurs qui agissaient en justice devant elle, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à des recherches inopérantes relatives à l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, a relevé que l'intermédiaire avait agi en qualité de commercialisateur du vendeur, promoteur de l'opération immobilière litigieuse, et qu'il avait exercé envers les investisseurs en cause, à raison de l'acquisition des lots de copropriété en litige, une activité de conseil en gestion de patrimoine et de courtier, faisant ainsi ressortir qu'il était intervenu dans la commercialisation des lots acquis par les acquéreurs ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les sixième et septième branches du même moyen :
Attendu que l'intermédiaire fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de l'intermédiaire et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que l'intermédiaire avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'il n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec le vendeur était en date du 5 mai 2004, sans caractériser l'existence d'un lien de causalité quelconque entre de tels faits et la réalisation du préjudice qu'auraient subi les acquéreurs, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
2°/ que, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de l'intermédiaire et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, qu'il était incontestable que l'intermédiaire avait manqué à ses obligations d'information et de conseil à l'égard des investisseurs, sans caractériser l'existence d'un lien de causalité quelconque entre de tels faits et la réalisation du préjudice qu'auraient subi les acquéreurs, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que l'intermédiaire avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, la cour d'appel a constaté que les acquéreurs des lots des résidences « Bastide I » et « Bastide II » n'avaient pas retiré de leur investissement le bénéfice escompté, du fait qu'ils avaient été privés de loyers pendant plusieurs années et que, par suite de l'absence de location de leurs biens, ils étaient exposés au risque de devoir rembourser la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à l'administration fiscale, caractérisant ainsi le lien de causalité entre le manquement et le préjudice allégué ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur la huitième branche de ce moyen, ci-après annexé :
Attendu que l'intermédiaire fait le même grief à l'arrêt ;
Attendu que, le pourvoi principal n° G 18-23.424 étant rejeté, le moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence est inopérant ;
Sur le second moyen du même pourvoi :
Attendu que l'intermédiaire fait grief à l'arrêt de limiter la garantie due par son assureur aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), alors, selon le moyen :
1°/ qu'en se bornant à énoncer, pour limiter sa décision de juger que l'assureur devait sa garantie à l'intermédiaire aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), qu'il résultait de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) n'étaient pas datés, mais que la majorité d'entre eux avaient été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que l'intermédiaire n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par l'intermédiaire, s'il n'avait pas engagé des actes de commercialisation qu'après avoir obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
2°/ qu'en se bornant à énoncer, pour limiter sa décision de juger que l'assureur devait sa garantie à l'intermédiaire aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), qu'il résultait de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) n'étaient pas datés, mais que la majorité d'entre eux avaient été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que l'intermédiaire n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par l'intermédiaire, si la carte professionnelle délivrée le 1er octobre 2004 à l'intermédiaire n'était pas valable pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
3°/ qu'en se bornant à énoncer, pour limiter sa décision de juger que l'assureur devait sa garantie à l'intermédiaire aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), qu'il résultait de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) n'étaient pas datés, mais que la majorité d'entre eux avaient été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que l'intermédiaire n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, quand, en se déterminant de la sorte, elle ne caractérisait pas que l'intermédiaire avait procédé, relativement à toutes les opérations de commercialisation de la première phase de l'opération (Bastide I), à des actes de commercialisation avant d'être titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que l'intermédiaire n'avait obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve à elle soumis, que la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a retenu que, si nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) n'étaient pas datés, la majorité d'entre eux avait été conclue à partir du mois de juin 2004, lorsque l'intermédiaire n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; qu'elle a pu en déduire que la garantie de l'assureur n'était pas due au titre de la première phase du programme ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident n° G 18-23.424 et le premier moyen du pourvoi incident n° X 18-21.919, réunis, ci-après annexé :
Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de recevoir l'appel en garantie de M. XZ... FW..., des consorts TX..., et de la SCP notariale, à l'encontre de l'intermédiaire, de juger que ce dernier devrait les relever et garantir des condamnations prononcées contre eux dans la limite de 40 % et, en conséquence, de juger qu'il doit sa garantie à l'intermédiaire au titre des opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
Attendu que, les pourvois principaux n° G 18-23.424 et X 18-21.919 étant rejetés, le moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence est inopérant ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident n° G 18-23.424 et le deuxième moyen du pourvoi incident n° X 18-21.919, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que l'assureur fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que le lien de causalité est caractérisé lorsqu'il est établi que le fait générateur de responsabilité a été une cause à la réalisation du préjudice ; que le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci a commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en se contentant de relever qu'il est incontestable que l'intermédiaire a manqué à ses obligations, et qu'il convient en conséquence de le condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la SCP FW... TX..., des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40 %, sans caractériser l'existence d'un lien de causalité entre un éventuel manquement de l'intermédiaire à son obligation d'information et de conseil et le préjudice subi par les investisseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1240 du même code ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que l'intermédiaire avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, la cour d'appel a constaté que les acquéreurs des lots des résidences « Bastide I » et « Bastide II » n'avaient pas retiré de leur investissement le bénéfice escompté, du fait qu'ils avaient été privés de loyers pendant plusieurs années et que, par suite de l'absence de location de leurs biens, ils étaient exposés au risque de devoir rembourser la TVA à l'administration fiscale, caractérisant ainsi le lien de causalité entre le manquement et le préjudice allégué ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
Sur le troisième moyen du pourvoi incident n° G 18-23.424 et le troisième moyen du pourvoi incident n° X 18-21.919, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de juger qu'il doit sa garantie à l'intermédiaire pour les opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), alors, selon le moyen :
1°/ qu'en application de l'article 7 de la police d'assurance, qui stipule que « les garanties du présent contrat sont subordonnées à la condition que l'assuré remplisse les exigences légales et/ou règlementaires pour exercer les activités visées ci-dessus. Notamment, en ce qui concerne les activités d'agent immobilier, les garanties ne joueront qu'à la condition formelle qu'au moment du sinistre, l'assuré soit titulaire de la carte professionnelle et cesseront en cas de retrait de celle-ci » ; qu'en retenant que la garantie de l'assureur de l'intermédiaire était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II), après avoir constaté que « l'ensemble des lots en résultants a été mis en vente en l'état futur d'achèvement », ce dont il s'inférait que les actes de commercialisation des lots effectués illégalement à partir du mois de juin 2004, avant que l'intermédiaire ait été titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, concernaient l'ensemble des lots composants le programme « les Bastides d'Albert », peu important que les opérations de rénovation et construction aient été organisées en deux phases, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1103 du même code ;
2°/ qu'en application de l'article 7 de la police d'assurance, qui stipule que « les garanties du présent contrat sont subordonnées à la condition que l'assuré remplisse les exigences légales et/ou règlementaires pour exercer les activités visées ci-dessus. Notamment, en ce qui concerne les activités d'agent immobilier, les garanties ne joueront qu'à la condition formelle qu'au moment du sinistre, l'assuré soit titulaire de la carte professionnelle et cesseront en cas de retrait de celle-ci », l'assureur de responsabilité de l'intermédiaire pouvait se prévaloir de l'irrégularité, non seulement des actes de commercialisation des lots, mais aussi du mandat et de ses avenants conclus avec le promoteur, le vendeur, aux mois de mai, juin et août 2004, soit à une date où l'intermédiaire n'était pas titulaire de la carte professionnelle, de sorte que l'ensemble des actes accomplis en exécution de ce mandat, dans le cadre d'une activité irrégulièrement exercée, étaient exclus de la garantie ; qu'en retenant, néanmoins, que la garantie de l'assureur de l'intermédiaire était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II), la cour d'appel a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1103 du même code ;
3°/ qu'en tout état de cause, une assurance garantissant l'exercice illégal d'activités professionnelles est nulle comme contraire à l'ordre public ; qu'en retenant que la garantie de l'assureur de l'intermédiaire était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) motifs pris qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que l'intermédiaire n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, cependant que le contrat d'assurance était nul de nullité absolue dès lors qu'il ne pouvait garantir l'exercice illégal, par l'intermédiaire, de l'activité relative aux transactions sur immeuble et fonds de commerce, celui-ci s'étant livrée à des opérations d'entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce sans être titulaire de la carte professionnelle, faits susceptibles d'être punies de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende, la cour d'appel a violé l'article 6 du code civil ;
Mais attendu que l'arrêt constate, d'abord, que l'intermédiaire n'a obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier que le 1er octobre 2004 ; qu'il retient, ensuite, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que les contrats de réservation de lots de la première phase ont été conclus à partir du mois de juin 2004, lorsque l'intermédiaire n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que la garantie de l'assureur n'était acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne M. FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX..., la SCP XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., la société De Frémery finances, et la société AIG Europe SA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal n° X 18-21.919 par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société De Frémery finances.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt, sur ces points infirmatif, attaqué D'AVOIR reçu l'appel en garantie de M. XZ... FW..., de M. CU... TX..., de Mme UQ... TX..., de Mme DY... TX... et de la société civile professionnelle XZ... FW... - JG... TX..., devenue la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., à l'encontre de la société de Frémery finances et D'AVOIR dit et jugé que la société de Frémery finances devrait relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la société civile professionnelle XZ... FW... - JG... TX..., devenue la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % ;
AUX MOTIFS QUE « [la] commercialisation [des lots de copropriété] a été pour partie confiée à la Sas de Frémery finances qui a recherché en Irlande ou en Grande-Bretagne des acquéreurs attirés par un tel investissement en France, présentant un attrait fiscal par le remboursement de la tva à l'acquéreur et la perspective de loyers, procurés par l'affectation de l'appartement à usage de résidence de tourisme et soumis au régime des locations meublées. / [
] La Sas de Frémery finances a agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur ; elle n'a néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier Transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation avec l'Eurl Le Clipper est en date du 5 mai 2004. / Elle a exercé envers les investisseurs une activité de conseil en gestion de patrimoine et de courtier et était à ce titre, tenue à leur égard d'une obligation pré-contractuelle d'information. Elle n'est néanmoins intervenue ni à l'acte de prêt, ni à l'acte de vente, ni au contrat de bail destiné à mettre en location le lot commercialisé. À l'égard des investisseurs, elle engage donc sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle. / En l'occurrence, le mandataire du promoteur était le seul interlocuteur des investisseurs, dépourvus de compétences spécifiques ; il était tenu à leur égard d'une obligation d'information et de conseil, ce qui lui imposait de se renseigner sur la situation personnelle et financière des investisseurs en fonction des objectifs poursuivis et d'attirer leur attention sur l'adéquation de l'investissement en prenant en compte les aléas inhérents à la conclusion d'un bail commercial dont les loyers perçus devaient permettre aux acquéreurs de rembourser les mensualités de l'emprunt immobilier contracté et de bénéficier d'une réduction d'impôts. Or le montant de ce loyer dépendait à la fois des clauses du bail commercial, et de la fiabilité du preneur. De plus, la spécificité du bien sis dans une zone de revitalisation rurale, territoire souffrant d'une perte d'attractivité, devait être également soulignée. / En l'espèce, il est incontestable que la sas de Frémery finances a manqué à ses obligations ; il convient en conséquence de la condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la Scp [...], des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % » (cf., arrêt attaqué, p. 10 ; p 17 et 18) ;
ALORS QUE, de première part, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; en énonçant, dès lors, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de la société de Frémery finances et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que la société de Frémery finances avait manqué à ses obligations d'information et de conseil à l'égard des investisseurs, quand elle avait soulevé, d'office, un tel moyen, sans inviter au préalable les parties, et, notamment, la société de Frémery finances, à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile et les stipulations de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, de deuxième part, les juges du fond ne satisfont pas à leur obligation de motiver leur décision, s'ils procèdent par voie de simple affirmation, sans analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en énonçant, dès lors, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de la société de Frémery finances et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, après avoir énuméré les obligations d'information et de conseil auxquelles la société de Frémery finances aurait été tenue envers les investisseurs, qu'il était incontestable que la société de Frémery finances avait manqué à ses obligations, quand, en se déterminant de la sorte, elle procédait par voie de simple affirmation, sans analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve sur lesquels elle fondait sa décision, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, de troisième part, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de la société de Frémery finances et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que la société de Frémery finances avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'elle n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'Eurl Le Clipper était en date du 5 mai 2004, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par la société de Frémery finances, si la société de Frémery finances n'avait pas engagé des actes de commercialisation qu'après avoir obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de quatrième part, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de la société de Frémery finances et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que la société de Frémery finances avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'elle n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'Eurl Le Clipper était en date du 5 mai 2004, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par la société de Frémery finances, si la carte professionnelle délivrée le 1er octobre 2004 à la société de Frémery finances n'était pas valable pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de cinquième part, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de la société de Frémery finances et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que la société de Frémery finances avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'elle n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'Eurl Le Clipper était en date du 5 mai 2004 et qu'il était incontestable que la société de Frémery finances avait manqué à ses obligations d'information et de conseil à l'égard des investisseurs, sans caractériser, après avoir relevé que la commercialisation des lots de copropriété n'avait été qu'en partie confiée à la société de Frémery finances, que la société de Frémery finances était intervenue dans la commercialisation des lots de copropriété qui avaient été acquis par les acquéreurs qui agissaient en justice devant elle, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de sixième part et à titre subsidiaire, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de la société de Frémery finances et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, que la société de Frémery finances avait agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur et qu'elle n'avait néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'Eurl Le Clipper était en date du 5 mai 2004, sans caractériser l'existence d'un lien de causalité quelconque entre de tels faits et la réalisation du préjudice qu'auraient subi les acquéreurs, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de septième part et à titre subsidiaire, si l'auteur d'un dommage assigné en réparation par la victime peut rechercher la garantie d'un tiers en invoquant la faute de celui-ci dans la réalisation de ce dommage, le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci ait commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en énonçant, par conséquent, pour recevoir l'appel en garantie exercé à l'encontre de la société de Frémery finances et pour accueillir, partiellement, cet appel en garantie, qu'il était incontestable que la société de Frémery finances avait manqué à ses obligations d'information et de conseil à l'égard des investisseurs, sans caractériser l'existence d'un lien de causalité quelconque entre de tels faits et la réalisation du préjudice qu'auraient subi les acquéreurs, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de huitième part, si l'arrêt attaqué est cassé sur le pourvoi en cassation formé à son encontre par M. XZ... FW..., par M. CU... TX..., par Mme UQ... TX..., par Mme DY... TX... et par la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., une telle cassation entraînera la cassation par voie de conséquence, en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, des chefs de l'arrêt attaqué, par lesquels la cour d'appel de Montpellier a reçu l'appel en garantie de M. XZ... FW..., de M. CU... TX..., de Mme UQ... TX..., de Mme DY... TX..., et de la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., à l'encontre de la société de Frémery finances et a dit et jugé que la société de Frémery finances devrait relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX..., et la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU... des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 %.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt, sur ce point infirmatif, attaqué D'AVOIR limité sa décision de juger que la société Aig Europe Limited devait sa garantie à la société de Frémery finances aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
AUX MOTIFS QUE « [la] commercialisation [des lots de copropriété] a été pour partie confiée à la Sas de Frémery finances qui a recherché en Irlande ou en Grande-Bretagne des acquéreurs attirés par un tel investissement en France, présentant un attrait fiscal par le remboursement de la tva à l'acquéreur et la perspective de loyers, procurés par l'affectation de l'appartement à usage de résidence de tourisme et soumis au régime des locations meublées. / [
] La Sas de Frémery finances a agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur ; elle n'a néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier Transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation avec l'Eurl Le Clipper est en date du 5 mai 2004. / [
] La société Aig Europe Limited oppose à son assurée un refus de garantie, au motif que les mandats de commercialisation conclus avec l'Eurl Le Clipper l'auraient été avant l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, et qu'en tout état de cause, le contrat d'assurance garantissant l'exercice illégal d'une activité est nul. / Il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la Sas de Frémery n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier. / Dès lors, la garantie de la société Aig Europe Limited, assureur de la Sas de Frémery finances, n'est acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) » (cf., arrêt attaqué, p. 10 ; p. 17 ; p. 18) ;
ALORS QUE, de première part, en se bornant à énoncer, pour limiter sa décision de juger que la société Aig Europe Limited devait sa garantie à la société de Frémery finances aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), qu'il résultait de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) n'étaient pas datés, mais que la majorité d'entre eux avaient été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la société de Frémery finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par la société de Frémery finances, si la société de Frémery finances n'avait pas engagé des actes de commercialisation qu'après avoir obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier transaction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de deuxième part, en se bornant à énoncer, pour limiter sa décision de juger que la société Aig Europe Limited devait sa garantie à la société de Frémery finances aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), qu'il résultait de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) n'étaient pas datés, mais que la majorité d'entre eux avaient été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la société de Frémery finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée par la société de Frémery finances, si la carte professionnelle délivrée le 1er octobre 2004 à la société de Frémery finances n'était pas valable pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de troisième part, en se bornant à énoncer, pour limiter sa décision de juger que la société Aig Europe Limited devait sa garantie à la société de Frémery finances aux seules opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II), qu'il résultait de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) n'étaient pas datés, mais que la majorité d'entre eux avaient été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la société de Frémery finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, quand, en se déterminant de la sorte, elle ne caractérisait pas que la société de Frémery finances avait procédé, relativement à toutes les opérations de commercialisation de la première phase de l'opération (Bastide I), à des actes de commercialisation avant d'être titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause.
Moyens produits au pourvoi incident n° X 18-21.919 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société AIG Europe SA.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reçu l'appel en garantie de M. XZ... FW..., de M. CU... TX..., de Mme UQ... TX..., de Mme DY... TX... et de la SCP Blazy &amp; Denjean, devenue la SCP FW..., TX... et YU..., à l'encontre de la société De Frémery Finances et dit et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % et d'avoir, en conséquence, jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
AUX MOTIFS QUE le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique ; que s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, il est néanmoins tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques, de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de les leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; que le devoir de conseil est plus ou moins strict selon que l'acte reçu par le notaire est l'aboutissement d'une négociation personnellement menée par lui, ou que l'économie de l'acte a été arrêtée directement entre les parties sans son intervention ; que c'est donc également à la lumière des circonstances dans lesquelles le notaire a été requis pour instrumenter que le juge doit apprécier les manquements professionnels qui lui sont reprochés ; qu'en l'espèce, les acquéreurs de lots recherchent la responsabilité du notaire qui a reçu l'ensemble des actes de vente des lots et lui reprochent divers manquements et fautes professionnelles à la fois dans le montage de l'opération immobilière, notamment en omettant de vérifier l'identité de l'exploitant de la résidence de tourisme, dans l'opération de construction, l'établissement du règlement de copropriété et garantie intrinsèque d'achèvement inappropriée, et dans la rédaction de certains actes, notamment l'inclusion d'un acte tontinier pour les couples mariés ; qu'en l'espèce, le rôle de Maître JG... TX..., notaire de la société Le Clipper, dans l'opération immobilière, située en zone de revitalisation rurale, a consisté à recevoir les états descriptifs de division et règlement de copropriété des deux tranches et les actes de vente en l'état futur d'achèvement ; que Maître TX... a établi le règlement de copropriété en l'état des éléments qui lui ont été communiqués par le promoteur et n'est pas responsable des modifications apportées à l'ensemble immobilier par le promoteur en cours de construction ; qu'il n'est pas non plus responsable du morcellement de la copropriété qui a pu intervenir au bénéfice de la copropriété Bastides III, suite à la résolution partielle de la vente conclue entre l'EURL Le Clipper et les époux AX... ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute ne peut lui être reprochée s'agissant de l'établissement des règlements de copropriété en décembre 2004 et décembre 2005 ; que l'insertion dans les actes de vente conclus par des conjoints mariés correspond au souhait des acquéreurs, de nationalité irlandaise ou britannique, qu'en cas de décès de l'un d'entre eux, la dévolution de leur patrimoine aille au conjoint survivant, ce qui est la règle dans la commun law, de sorte qu'il ne peut être reproché au notaire d'avoir manqué d'assurer l'efficacité de son acte en insérant une telle clause, que les époux pouvaient au demeurant modifier si elle ne leur convenait pas ; que Maître TX... n'est pas intervenu dans la commercialisation du programme : la recherche d'acquéreurs a été confiée à la société De Fremery Finances, selon mandat exclusif du 5 mai 2004 et les contrats de réservation ont été directement négociés entre le promoteur de l'opération et les acquéreurs ; que les contrats de réservation mentionnent néanmoins que les parties font élection de domicile en l'étude de Maître JG... TX..., notaire à Lunel, chargé de la régularisation de l'acte, et que le contrat de réservation est établi en un exemplaire qui, d'un commun accord, reste en la garde et possession de l'office notarial de Lunel, ce qui laisse à penser que Maître TX... a participé à l'élaboration des contrats de réservation ; que le notaire n'a pas rédigé les baux commerciaux conclus entre chaque acquéreur de lot et la société « Résidence Formule Golf CFE », qui est en fait l'enseigne commerciale de la société dénommée « Clipper France Exploitation », appellation qui n'a raisonnablement pu provoquer dans l'esprit des acquéreurs une confusion avec une autre société dénommée « Formule Golf», filiale du groupe Bouygues ; en effet alors que « Formule Golf a son siège social à Cergy (95800), celui de [...] » est situé à Grimaud (833 10) ; que le notaire n'est pas non plus l'auteur du document intitulé « kit fiscal » consistant à un remboursement de la TVA aux acquéreurs, moyennant un engagement de location d'une durée de 9 ans ; qu'il résulte toutefois du montage de l'opération elle-même et de la chronologie des actes qu'il a été étroitement associé à l'ensemble de l'opération ; qu'en l'espèce, le notaire ayant reçu les actes ne pouvait ignorer que les acquéreurs, qui étaient tous d'origine étrangère, recherchaient l'obtention d'avantages fiscaux, tout en se ménageant la possibilité de résider quelques semaines par an dans l'appartement ou le logement qu'ils avaient acquis ; qu'il savait également que pour la majorité des acquéreurs, l'acquisition de lots de copropriété était financée par des emprunts et que la perception des loyers était indispensable à l'équilibre financier de l'opération et à sa réussite, ce qui impliquaient que les constructions soient achevées et que la résidence soit gérée par un organisme fiable ; que de nombreuses ventes de lots de la première tranche sont intervenues le 7 décembre 2004, le jour même de l'acquisition de l'ensemble immobilier et des terrains y attenant par l'EURL Le Clipper ; que la partie du prix de vente payée aux époux AX... (762 245,09 euros, soit moins d'un tiers du prix d'acquisition) a été financée par le montant des réservations de lots ; que l'EURL Le Clipper est constitué par un associé unique, M. JD... VN..., également associé de la société Formule Golf CFE (Clipper France Exploitation) les sièges sociaux de ces deux sociétés étant situés à [...] ; qu'à la date des premières ventes en l'état futur d'achèvement, Maître TX... ne pouvait sérieusement ignorer que l'EURL Le Clipper, qui n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine, ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche et de l'opération de construction de la seconde tranche, et ce faisant de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur ; que dès lors, il disposait objectivement des moyens de connaître les risques inhérents à cette opération immobilière en particulier et la possible déconfiture de l'EURL Le Clipper, qui a retardé la réalisation du projet ; que le notaire ne pouvait pas non plus méconnaître le but d'optimisation fiscale poursuivi par les acquéreurs, qui désiraient être propriétaires en France d'une villa ou d'un appartement destiné à la location, tout en conservant la jouissance gratuite du logement pendant deux semaines par an, le remboursement de l'emprunt bancaire contracté pour l'acquisition devant être assuré par la perception de loyers ; qu'il n'a cependant pas pris la précaution, dans les actes authentiques, d'insérer un avertissement explicite sur le fait que l'ensemble immobilier devait être affecté à usage de résidence de tourisme confié en gestion à un exploitant unique en comportant des références aux dispositions fiscales applicables ; qu'il résulte de l'ensemble des observations qui précèdent qu'en s'abstenant d'informer les acquéreurs de lots, tous de nationalité étrangère et ne maîtrisant pas parfaitement la langue française, sur la portée et les effets des actes, notamment quant à leur incidence fiscale, ainsi que sur les risques de l'opération, Maître JG... TX... a manqué à son devoir de conseil et commis une faute de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; que sur les préjudices, les syndicats des copropriétaires des [...] , représentés par leur syndic, la SAS Foncier Zamboni Portes Alt, invoquent l'existence de préjudices résultant d'erreurs commises par le notaire dans la rédaction des règlements de copropriété ; que ces manquements ayant été écartés par la cour, il convient de les débouter de l'ensemble de leurs demandes ; qu'il est constant que les appelants acquéreurs copropriétaires ont bénéficié du reversement de la TVA, et que si les programmes dénommés Bastide I et Bastide II ont connu d'importants aléas, liés à un retard de livraison et une absence de revenus locatifs au moins jusqu'en juillet 2010, date de la reprise de la résidence de tourisme par un nouvel exploitant, les logements sont actuellement proposés à la location et exploités ; que la faute commise par le notaire a engendré pour les acquéreurs copropriétaires une perte de chance de ne pas contracter s'ils avaient été mieux informés sur les risques présentés par l'opération ; que les acquéreurs copropriétaires soutenant subir un préjudice direct, et demandant le paiement de l'intégralité du prix de vente de chaque lot, des pertes de loyers et des frais financiers, il convient, avant dire droit sur leur demande d'indemnisation, d'ordonner la réouverture des débats afin de recueillir les observations des parties sur la perte de chance relevée d'office par la cour, suivant les modalités prévues au dispositif ; que sur les appels en cause de la société De Fremery Finances et de Maître Pellier,-ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Clipper France : que les appelants acquéreurs copropriétaires ne forment aucune demande à l'encontre de la SAS De Fremery Finances, pas plus qu'à l'encontre de Maître RB..., ès qualités de liquidateur de la société Le Clipper, tendant notamment à l'annulation des ventes de lots ; qu'il n'est pas soutenu que les copropriétaires auraient été victimes de manoeuvres dolosives de la part du promoteur, et sa déconfiture ne peut à elle seule engager sa responsabilité ; qu'il convient en conséquence de mettre Maître RB..., ès qualités, hors de cause ; que la SAS De Fremery Finances a agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur; elle n'a néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier Transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'EURL Le Clipper est en date du 5 mai 2004 ; qu'elle a exercé envers les investisseurs une activité de conseil en gestion de patrimoine et de courtier et était à ce titre, tenue à leur égard d'une obligation pré-contractuelle d'information ; qu'elle n'est néanmoins intervenue ni à l'acte du prêt, ni à l'acte de vente, ni au contrat de bail destiné à mette en location le lot commercialisé ; qu'à l'égard des investisseurs, elle engage donc sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle ; qu'en l'occurrence, le mandataire du promoteur était le seul interlocuteur des investisseurs, dépourvus de compétences spécifiques ; qu'il il était tenu à leur égard d'une obligation d'information et de conseil, ce qui lui imposait de se renseigner sur la situation personnelle et financière des investisseurs en fonction des objectifs poursuivis et d'attirer leur attention sur l'adéquation de l'investissement en prenant en compte les aléas inhérents à la conclusion d'un bail commercial dont les loyers perçus devaient permettre aux acquéreurs de rembourser les mensualités de l'emprunt immobilier contracté et de bénéficier d'une réduction d'impôts ; qu'or le montant de ce loyer dépendait à la fois des clauses du bail commercial, et de la fiabilité du preneur ; que de plus, la spécificité du bien sis dans une zone de revitalisation rurale, territoire souffrant d'une perte d'attractivité , devait être également soulignée ; qu'en l'espèce, il est incontestable que la SAS De Fremery Finances a manqué à ses obligations ; qu'il convient en conséquence de la condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la SCP FW... TX..., des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40% ; que sur la garantie de la SA Chartis Europe, devenue AIG Europe Limited, la société AIG Europe Limited oppose à son assurée un refus de garantie, au motif que les mandats de commercialisation conclus avec l'EURL Le Clipper l'auraient été avant l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, et qu'en tout état de cause, le contrat d'assurance garantissant l'exercice illégal d'une activité est nul ; qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; que dès lors, la garantie de la société AIG Europe Limited, assureur de la SAS De Fremery Finances, n'est acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) ;
1°) ALORS QU' en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir, sur le pourvoi principal formé par la société De Frémery Finances à l'encontre de M. XZ... FW..., par M. CU... TX..., par Mme UQ... TX..., par Mme DY... TX... et par la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier en ce qu'il a reçu l'appel en garantie de ces derniers à l'encontre de la société De Frémery Finances et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 %, entrainera nécessairement, par voie de conséquence, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
2°) ALORS QU' en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 28 juin 2018, sur le pourvoi n° G 18-23424 formé par M. XZ... FW..., par M. CU... TX..., par Mme UQ... TX..., par Mme DY... TX... et par la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., en ce qu'il a dit que Maître TX... avait manqué à son obligation de conseil et commis une faute engageant sa responsabilité, entrainera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a, d'une part, reçu l'appel en garantie des notaires à l'encontre de la société De Frémery Finances et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % et, d'autre part, par voie de conséquence, en ce qu'il a jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II).
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reçu l'appel en garantie de M. XZ... FW..., de M. CU... TX..., de Mme UQ... TX..., de Mme DY... TX... et de la SCP Blazy &amp; Denjean, devenue la SCP FW..., TX... et YU..., à l'encontre de la société De Frémery Finances et dit et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % et, en conséquence, d'avoir jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
AUX MOTIFS QUE le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique ; que s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, il est néanmoins tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques, de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de les leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; que le devoir de conseil est plus ou moins strict selon que l'acte reçu par le notaire est l'aboutissement d'une négociation personnellement menée par lui, ou que l'économie de l'acte a été arrêtée directement entre les parties sans son intervention ; que c'est donc également à la lumière des circonstances dans lesquelles le notaire a été requis pour instrumenter que le juge doit apprécier les manquements professionnels qui lui sont reprochés ; qu'en l'espèce, les acquéreurs de lots recherchent la responsabilité du notaire qui a reçu l'ensemble des actes de vente des lots et lui reprochent divers manquements et fautes professionnelles à la fois dans le montage de l'opération immobilière, notamment en omettant de vérifier l'identité de l'exploitant de la résidence de tourisme, dans l'opération de construction, l'établissement du règlement de copropriété et garantie intrinsèque d'achèvement inappropriée, et dans la rédaction de certains actes, notamment l'inclusion d'un acte tontinier pour les couples mariés ; qu'en l'espèce, le rôle de Maître JG... TX..., notaire de la société Le Clipper, dans l'opération immobilière, située en zone de revitalisation rurale, a consisté à recevoir les états descriptifs de division et règlement de copropriété des deux tranches et les actes de vente en l'état futur d'achèvement ; que Maître TX... a établi le règlement de copropriété en l'état des éléments qui lui ont été communiqués par le promoteur et n'est pas responsable des modifications apportées à l'ensemble immobilier par le promoteur en cours de construction ; qu'il n'est pas non plus responsable du morcellement de la copropriété qui a pu intervenir au bénéfice de la copropriété Bastides III, suite à la résolution partielle de la vente conclue entre l'EURL Le Clipper et les époux AX... ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute ne peut lui être reprochée s'agissant de l'établissement des règlements de copropriété en décembre 2004 et décembre 2005 ; que l'insertion dans les actes de vente conclus par des conjoints mariés correspond au souhait des acquéreurs, de nationalité irlandaise ou britannique, qu'en cas de décès de l'un d'entre eux, la dévolution de leur patrimoine aille au conjoint survivant, ce qui est la règle dans la commun law, de sorte qu'il ne peut être reproché au notaire d'avoir manqué d'assurer l'efficacité de son acte en insérant une telle clause, que les époux pouvaient au demeurant modifier si elle ne leur convenait pas ; que Maître TX... n'est pas intervenu dans la commercialisation du programme : la recherche d'acquéreurs a été confiée à la société De Fremery Finances, selon mandat exclusif du 5 mai 2004 et les contrats de réservation ont été directement négociés entre le promoteur de l'opération et les acquéreurs ; que les contrats de réservation mentionnent néanmoins que les parties font élection de domicile en l'étude de Maître JG... TX..., notaire à Lunel, chargé de la régularisation de l'acte, et que le contrat de réservation est établi en un exemplaire qui, d'un commun accord, reste en la garde et possession de l'office notarial de Lunel, ce qui laisse à penser que Maître TX... a participé à l'élaboration des contrats de réservation ; que le notaire n'a pas rédigé les baux commerciaux conclus entre chaque acquéreur de lot et la société « Résidence Formule Golf CFE », qui est en fait l'enseigne commerciale de la société dénommée « Clipper France Exploitation », appellation qui n'a raisonnablement pu provoquer dans l'esprit des acquéreurs une confusion avec une autre société dénommée « Formule Golf», filiale du groupe Bouygues ; en effet alors que « Formule Golf a son siège social à Cergy (95800), celui de [...] » est situé à Grimaud (833 10) ; que le notaire n'est pas non plus l'auteur du document intitulé « kit fiscal » consistant à un remboursement de la TVA aux acquéreurs, moyennant un engagement de location d'une durée de 9 ans ; qu'il résulte toutefois du montage de l'opération elle-même et de la chronologie des actes qu'il a été étroitement associé à l'ensemble de l'opération ; qu'en l'espèce, le notaire ayant reçu les actes ne pouvait ignorer que les acquéreurs, qui étaient tous d'origine étrangère, recherchaient l'obtention d'avantages fiscaux, tout en se ménageant la possibilité de résider quelques semaines par an dans l'appartement ou le logement qu'ils avaient acquis ; qu'il savait également que pour la majorité des acquéreurs, l'acquisition de lots de copropriété était financée par des emprunts et que la perception des loyers était indispensable à l'équilibre financier de l'opération et à sa réussite, ce qui impliquaient que les constructions soient achevées et que la résidence soit gérée par un organisme fiable ; que de nombreuses ventes de lots de la première tranche sont intervenues le 7 décembre 2004, le jour même de l'acquisition de l'ensemble immobilier et des terrains y attenant par l'EURL Le Clipper ; que la partie du prix de vente payée aux époux AX... (762 245,09 euros, soit moins d'un tiers du prix d'acquisition) a été financée par le montant des réservations de lots ; que l'EURL Le Clipper est constitué par un associé unique, M. JD... VN..., également associé de la société Formule Golf CFE (Clipper France Exploitation) les sièges sociaux de ces deux sociétés étant situés à [...] ; qu'à la date des premières ventes en l'état futur d'achèvement, Maître TX... ne pouvait sérieusement ignorer que l'EURL Le Clipper, qui n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine, ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche et de l'opération de construction de la seconde tranche, et ce faisant de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur ; que dès lors, il disposait objectivement des moyens de connaître les risques inhérents à cette opération immobilière en particulier et la possible déconfiture de l'EURL Le Clipper, qui a retardé la réalisation du projet ; que le notaire ne pouvait pas non plus méconnaître le but d'optimisation fiscale poursuivi par les acquéreurs, qui désiraient être propriétaires en France d'une villa ou d'un appartement destiné à la location, tout en conservant la jouissance gratuite du logement pendant deux semaines par an, le remboursement de l'emprunt bancaire contracté pour l'acquisition devant être assuré par la perception de loyers ; qu'il n'a cependant pas pris la précaution, dans les actes authentiques, d'insérer un avertissement explicite sur le fait que l'ensemble immobilier devait être affecté à usage de résidence de tourisme confié en gestion à un exploitant unique en comportant des références aux dispositions fiscales applicables ; qu'il résulte de l'ensemble des observations qui précèdent qu'en s'abstenant d'informer les acquéreurs de lots, tous de nationalité étrangère et ne maîtrisant pas parfaitement la langue française, sur la portée et les effets des actes, notamment quant à leur incidence fiscale, ainsi que sur les risques de l'opération, Maître JG... TX... a manqué à son devoir de conseil et commis une faute de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; que sur les préjudices, les syndicats des copropriétaires des [...] , représentés par leur syndic, la SAS Foncier Zamboni Portes Alt, invoquent l'existence de préjudices résultant d'erreurs commises par le notaire dans la rédaction des règlements de copropriété ; que ces manquements ayant été écartés par la cour, il convient de les débouter de l'ensemble de leurs demandes ; qu'il est constant que les appelants acquéreurs copropriétaires ont bénéficié du reversement de la TVA, et que si les programmes dénommés Bastide I et Bastide II ont connu d'importants aléas, liés à un retard de livraison et une absence de revenus locatifs au moins jusqu'en juillet 2010, date de la reprise de la résidence de tourisme par un nouvel exploitant, les logements sont actuellement proposés à la location et exploités ; que la faute commise par le notaire a engendré pour les acquéreurs copropriétaires une perte de chance de ne pas contracter s'ils avaient été mieux informés sur les risques présentés par l'opération ; que les acquéreurs copropriétaires soutenant subir un préjudice direct, et demandant le paiement de l'intégralité du prix de vente de chaque lot, des pertes de loyers et des frais financiers, il convient, avant dire droit sur leur demande d'indemnisation, d'ordonner la réouverture des débats afin de recueillir les observations des parties sur la perte de chance relevée d'office par la cour, suivant les modalités prévues au dispositif ; que sur les appels en cause de la société De Fremery Finances et de Maître Pellier,-ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Clipper France : que les appelants acquéreurs copropriétaires ne forment aucune demande à l'encontre de la SAS De Fremery Finances, pas plus qu'à l'encontre de Maître RB..., ès qualités de liquidateur de la société Le Clipper, tendant notamment à l'annulation des ventes de lots ; qu'il n'est pas soutenu que les copropriétaires auraient été victimes de manoeuvres dolosives de la part du promoteur, et sa déconfiture ne peut à elle seule engager sa responsabilité ; qu'il convient en conséquence de mettre Maître RB..., ès qualités, hors de cause ; que la SAS De Fremery Finances a agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur; elle n'a néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier Transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'EURL Le Clipper est en date du 5 mai 2004 ; qu'elle a exercé envers les investisseurs une activité de conseil en gestion de patrimoine et de courtier et était à ce titre, tenue à leur égard d'une obligation pré-contractuelle d'information ; qu'elle n'est néanmoins intervenue ni à l'acte du prêt, ni à l'acte de vente, ni au contrat de bail destiné à mette en location le lot commercialisé ; qu'à l'égard des investisseurs, elle engage donc sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle ; qu'en l'occurrence, le mandataire du promoteur était le seul interlocuteur des investisseurs, dépourvus de compétences spécifiques ; qu'il il était tenu à leur égard d'une obligation d'information et de conseil, ce qui lui imposait de se renseigner sur la situation personnelle et financière des investisseurs en fonction des objectifs poursuivis et d'attirer leur attention sur l'adéquation de l'investissement en prenant en compte les aléas inhérents à la conclusion d'un bail commercial dont les loyers perçus devaient permettre aux acquéreurs de rembourser les mensualités de l'emprunt immobilier contracté et de bénéficier d'une réduction d'impôts ; qu'or le montant de ce loyer dépendait à la fois des clauses du bail commercial, et de la fiabilité du preneur ; que de plus, la spécificité du bien sis dans une zone de revitalisation rurale, territoire souffrant d'une perte d'attractivité , devait être également soulignée ; qu'en l'espèce, il est incontestable que la SAS De Fremery Finances a manqué à ses obligations ; qu'il convient en conséquence de la condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la SCP FW... TX..., des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40% ; que sur la garantie de la SA Chartis Europe, devenue AIG Europe Limited, la société AIG Europe Limited oppose à son assurée un refus de garantie, au motif que les mandats de commercialisation conclus avec l'EURL Le Clipper l'auraient été avant l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, et qu'en tout état de cause, le contrat d'assurance garantissant l'exercice illégal d'une activité est nul ; qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; que dès lors, la garantie de la société AIG Europe Limited, assureur de la SAS De Fremery Finances, n'est acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) ;
ALORS QUE le lien de causalité est caractérisé lorsqu'il est établi que le fait générateur de responsabilité a été une cause à la réalisation du préjudice ; que le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci a commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en se contentant de relever qu'il est incontestable que la société De Fremery Finances a manqué à ses obligations, et qu'il convient en conséquence de la condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la SCP FW... TX..., des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40% (arrêt, p. 18§2), sans caractériser l'existence d'un lien de causalité entre un éventuel manquement de la société De Fremery Finances à son obligation d'information et de conseil et le préjudice subi par les investisseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1240 du même code.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances pour les opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
AUX MOTIFS QUE la société AIG Europe Limited oppose à son assurée un refus de garantie, au motif que les mandats de commercialisation conclus avec l'EURL Le Clipper l'auraient été avant l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, et qu'en tout état de cause, le contrat d'assurance garantissant l'exercice illégal d'une activité est nul ; qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; que dès lors, la garantie de la société AIG Europe Limited, assureur de la SAS De Fremery Finances, n'est acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) ;
1°) ALORS QU' en application de l'article 7 de la police d'assurance, qui stipule que « les garanties du présent contrat sont subordonnées à la condition que l'assuré remplisse les exigences légales et/ou règlementaires pour exercer les activités visées ci-dessus. Notamment, en ce qui concerne les activités d'agent immobilier, les garanties ne joueront qu'à la condition formelle qu'au moment du sinistre, l'assuré soit titulaire de la carte professionnelle et cesseront en cas de retrait de celle-ci » (prod. 7) ; qu'en retenant que la garantie de la société AIG Europe, assureur de la société De Frémery Finances, était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II), après avoir constaté que « l'ensemble des lots en résultants a été mis en vente en l'état futur d'achèvement » (p. 10§6 arrêt), ce dont il s'inférait que les actes de commercialisation des lots effectués illégalement à partir du mois de juin 2004, avant que la société De Frémery Finances ait été titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, concernaient l'ensemble des lots composants le programme « les Bastides d'Albert », peu important que les opérations de rénovation et construction aient été organisées en deux phases, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1103 du même code ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en application de l'article 7 de la police d'assurance, qui stipule que « les garanties du présent contrat sont subordonnées à la condition que l'assuré remplisse les exigences légales et/ou règlementaires pour exercer les activités visées ci-dessus. Notamment, en ce qui concerne les activités d'agent immobilier, les garanties ne joueront qu'à la condition formelle qu'au moment du sinistre, l'assuré soit titulaire de la carte professionnelle et cesseront en cas de retrait de celle-ci » (prod. 7), la société AIG Europe, assureur de responsabilité de la société De Frémery Finances, pouvait se prévaloir de l'irrégularité, non seulement des actes de commercialisation des lots, mais aussi du mandat et de ses avenants conclus avec le promoteur, la société Le Clipper, aux mois de mai, juin et août 2004, soit à une date où la société De Frémery Finances n'était pas titulaire de la carte professionnelle, de sorte que l'ensemble des actes accomplis en exécution de ce mandat, dans le cadre d'une activité irrégulièrement exercée, étaient exclus de la garantie ; qu'en retenant néanmoins que la garantie de la société AIG Europe, assureur de la société De Frémery Finances, était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II), la cour d'appel a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1103 du même code ;
3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE QU' une assurance garantissant l'exercice illégal d'activités professionnelles est nulle comme contraire à l'ordre public ; qu'en retenant que la garantie de la société AIG Europe, assureur de la société De Frémery Finances, était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) motifs pris qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, cependant que le contrat d'assurance était nul de nullité absolue dès lors qu'il ne pouvait garantir l'exercice illégal, par la société De Frémery Finances, de l'activité relative aux transactions sur immeuble et fonds de commerce, celle-ci s'étant livrée à des opérations d'entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce sans être titulaire de la carte professionnelle, faits susceptibles d'être punies de six mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende, la cour d'appel a violé l'article 6 du code civil.
Moyen produit au pourvoi principal n° G 18-23.424 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société [...] , JG... TX... et CA... YU..., pour MM. TX... et FW... et Mmes UQ... TX... et DY... TX....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que M. JG... TX..., notaire, en s'abstenant d'informer les acquéreurs de lots sur l'incidence fiscale et les risques de l'opération, avait manqué à son obligation de conseil et avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité ;
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats et des explications des parties que, du fait de la défaillance de l'EURL Le Clipper qui n'a pas pu régler le solde du prix de vente, celle-ci a, par acte du 10 octobre 2006, été partiellement résolue, les époux AX... redevenant propriétaires de terrains à bâtir et à usage de golf et s'engageant à régler directement aux entreprises les travaux impayés ; que par acte distinct du 10 octobre 2006, les époux AX... ont revendu à la SCI Le Golf d'Albret les terrains à bâtir ; que, par acte du 14 novembre 2007, ils ont vendu à la société Corim les terres à usage de golf, qui a construit en contrebas au bord de la route départementale une résidence distincte ; que les acquéreurs de lots des résidences Bastide I et Bastide II, s'ils ont obtenu de l'administration fiscale le remboursement de la TVA, n'ont pas retiré de leur investissement le bénéfice escompté, ayant été privés de loyers pendant plusieurs années ; que du fait de l'absence de location de leurs biens, ils sont en outre exposés au risque de devoir rembourser la TVA à l'administration fiscale ; que le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique ; que s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, il est néanmoins tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques, de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de les leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; que le devoir de conseil est plus ou moins strict selon que l'acte reçu par le notaire est l'aboutissement d'une négociation personnellement menée par lui, ou que l'économie de l'acte a été arrêtée directement entre les parties sans son intervention ; que c'est donc également à la lumière des circonstances dans lesquelles le notaire a été requis pour instrumenter que le juge doit apprécier les manquements professionnels qui lui sont reprochés ; qu'en l'espèce, les acquéreurs de lots recherchent la responsabilité du notaire qui a reçu l'ensemble des actes de vente des lots et lui reprochent divers manquements et fautes professionnelles à la fois dans le montage de l'opération immobilière, notamment en omettant de vérifier l'identité de l'exploitant de la résidence de tourisme, dans l'opération de construction, l'établissement du règlement de copropriété et garantie intrinsèque d'achèvement inappropriée, et dans la rédaction de certains actes, notamment l'inclusion d'un acte tontinier pour les couples mariés ; qu'en l'espèce, le rôle de Maître JG... TX..., notaire de la société Le Clipper, dans l'opération immobilière, située en zone de revitalisation rurale, a consisté à recevoir les états descriptifs de division et règlement de copropriété des deux tranches et les actes de vente en l'état futur d'achèvement ; que Maître TX... a établi le règlement de copropriété en l'état des éléments qui lui ont été communiqués par le promoteur et n'est pas responsable des modifications apportées à l'ensemble immobilier par le promoteur en cours de construction ; qu'il n'est pas non plus responsable du morcellement de la copropriété qui a pu intervenir au bénéfice de la copropriété Bastide III, suite à la résolution partielle de la vente conclue entre l'EURL Le Clipper et les époux AX... ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute ne peut lui être reprochée s'agissant de l'établissement des règlements de copropriété en décembre 2004 et décembre 2005 ; que l'insertion dans les actes de vente conclus par des conjoints mariés correspond au souhait des acquéreurs, de nationalité irlandaise ou britannique, qu'en cas de décès de l'un d'entre eux, la dévolution de leur patrimoine aille au conjoint survivant, ce qui est la règle dans la common law, de sorte qu'il ne peut être reproché au notaire d'avoir manqué d'assurer l'efficacité de son acte en insérant une telle clause, que les époux pouvaient au demeurant modifier si elle ne leur convenait pas ; que Maître TX... n'est pas intervenu dans la commercialisation du programme ; que la recherche d'acquéreurs a été confiée à la société De Fremery Finances, selon mandat exclusif du 5 mai 2004 ; que les contrats de réservation ont été directement négociés entre le promoteur de l'opération et les acquéreurs ; que les contrats de réservation mentionnent néanmoins que les parties font élection de domicile en l'étude de Maître JG... TX..., notaire à Lunel, chargé de la régularisation de l'acte ; que le contrat de réservation est établi en un exemplaire qui, d'un commun accord, reste en la garde et possession de l'office notarial de Lunel, ce qui laisse à penser que Maître TX... a participé à l'élaboration des contrats de réservation ; que le notaire n'a pas rédigé les baux commerciaux conclus entre chaque acquéreur de lot et la société « Résidence Formule Golf CFE », qui est en fait l'enseigne commerciale de la société dénommée « Clipper France Exploitation », appellation qui n'a raisonnablement pu provoquer dans l'esprit des acquéreurs une confusion avec une autre société dénommée « Formule Golf », filiale du groupe Bouygues ; qu'en effet, alors que « Formule Golf » a son siège social à Cergy (95 800), celui de [...] ) est situé à Grimaud (83 310) ; que le notaire n'est pas non plus l'auteur du document intitulé « kit fiscal » consistant à un remboursement de la TVA aux acquéreurs, moyennant un engagement de location d'une durée de 9 ans ; qu'il résulte toutefois du montage de l'opération elle-même et de la chronologie des actes qu'il a été étroitement associé à l'ensemble de l'opération ; qu'en l'espèce, le notaire ayant reçu les actes ne pouvait ignorer que les acquéreurs, qui étaient tous d'origine étrangère, recherchaient l'obtention d'avantages fiscaux, tout en se ménageant la possibilité de résider quelques semaines par an dans l'appartement ou le logement qu'ils avaient acquis ; qu'il savait également que pour la majorité des acquéreurs, l'acquisition de lots de copropriété était financée par des emprunts et que la perception des loyers était indispensable à l'équilibre financier de l'opération et à sa réussite, ce qui impliquait que les constructions soient achevées et que la résidence soit gérée par un organisme fiable ; que de nombreuses ventes de lots de la première tranche sont intervenues le 7 décembre 2004, le jour même de l'acquisition de l'ensemble immobilier et des terrains y attenant par l'EURL Le Clipper ; que la partie du prix de vente payée aux époux AX... (762 245,09 euros, soit moins d'un tiers du prix d'acquisition) a été financée par le montant des réservations de lots ; que l'EURL Le Clipper est constituée par un associé unique, M. JD... VN..., également associé de la société Formule Golf CFE (Clipper France Exploitation), les sièges sociaux de ces deux sociétés étant situés à [...] ; qu'à la date des premières ventes en l'état futur d'achèvement, Maître TX... ne pouvait sérieusement ignorer que l'EURL Le Clipper, qui n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine, ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche et de l'opération de construction de la seconde tranche, et ce faisant de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur ; que dès lors, il disposait objectivement des moyens de connaître les risques inhérents à cette opération immobilière en particulier et la possible déconfiture de l'EURL Le Clipper, qui a retardé la réalisation du projet ; que le notaire ne pouvait pas non plus méconnaître le but d'optimisation fiscale poursuivi par les acquéreurs, qui désiraient être propriétaires en France d'une villa ou d'un appartement destiné à la location, tout en conservant la jouissance gratuite du logement pendant deux semaines par an, le remboursement de l'emprunt bancaire contracté pour l'acquisition devant être assuré par la perception de loyers ; qu'il n'a cependant pas pris la précaution, dans les actes authentiques, d'insérer un avertissement explicite sur le fait que l'ensemble immobilier devait être affecté à usage de résidence de tourisme confié en gestion à un exploitant unique en comportant des références aux dispositions fiscales applicables ; qu'il résulte de l'ensemble des observations qui précèdent qu'en s'abstenant d'informer les acquéreurs de lots, tous de nationalité étrangère et ne maîtrisant pas parfaitement la langue française, sur la portée et les effets des actes, notamment quant à leur incidence fiscale, ainsi que sur les risques de l'opération, Maître JG... TX... a manqué à son devoir de conseil et commis une faute de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ;
1°) ALORS QUE, sauf s'il se voit confier une mission particulière, le notaire qui intervient en tant qu'officier ministériel ne saurait être tenu de donner des conseils, notamment de nature fiscale, relatifs à une opération globale qui fait appel à des éléments nombreux, complexes et distincts de l'acte qu'il est chargé d'instrumenter et qui excède ainsi sa mission légale ; qu'en considérant que M. TX... aurait dû informer les acquéreurs de lots des dispositions fiscales applicables à l'opération de défiscalisation immobilière qu'ils poursuivaient et attirer leur attention sur les risques de cette opération, quand il n'avait été requis d'intervenir que pour instrumenter, en sa qualité d'officier ministériel, les états descriptifs de division et les règlements de copropriété, ainsi que les actes de vente des lots en l'état futur d'achèvement et ne s'était pas vu confier une mission spécifique portant sur cette opération de défiscalisation immobilière, qui seule aurait pu lui imposer de recueillir, d'analyser et d'apprécier l'ensemble des données utiles à la délivrance d'un conseil portant sur cette opération globale, la cour d'appel a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ;
2°) ALORS QU'en présence d'une garantie légale dont les conditions définies par le législateur de manière stricte et précise sont remplies, le notaire doit s'en tenir à de telles conditions et ne saurait attirer l'attention de ses clients sur leur insuffisance ; qu'en considérant que M. TX... aurait dû informer les acquéreurs de lots de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement que leur avait accordée l'EURL Le Clipper aux motifs que celle-ci était constituée d'un associé unique, n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine et ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche de l'opération et des travaux de construction de la seconde tranche, quand toutes les conditions requises par l'article R.261-18 du code de la construction et de l'habitation pour que la garantie intrinsèque d'achèvement soit caractérisée étaient remplies, puisque, s'agissant de la première tranche, les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et que, s'agissant de la seconde tranche, l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, ce dont il résultait que le notaire ne pouvait remettre en cause l'efficacité de cette garantie, la cour d'appel a violé les articles 1382 (devenu 1240) du code civil et R.261-18 du code de la construction et de l'habitation ;
3°) ALORS QUE la garantie intrinsèque d'achèvement qui est valablement constituée dès lors que l'immeuble est mis hors d'eau et n'est grevé d'aucun privilège ou hypothèque ou dès lors que les fondations sont achevées et le financement de l'immeuble est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues, n'impose pas que le vendeur dispose de fonds propres lui permettant de couvrir l'ensemble du coût de l'opération immobilière ; qu'en considérant que la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par l'EURL Le Clipper aux acquéreurs de lots et résultant, pour la première tranche de l'opération, de ce que les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et, pour la seconde tranche, de ce que l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, n'aurait pas été efficace car l'EURL Le Clipper ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche de l'opération et des travaux de construction de la seconde tranche, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et violé, ce faisant, l'article R.261-18 du code de la construction et de l'habitation ;
4°) ALORS QUE la garantie intrinsèque d'achèvement qui est valablement constituée dès lors que l'immeuble est mis hors d'eau et n'est grevé d'aucun privilège ou hypothèque ou dès lors que les fondations sont achevées et le financement de l'immeuble est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues, n'exige pas que le vendeur ait préalablement acquitté l'intégralité ou la majeure partie du prix d'acquisition de l'assiette des travaux immobiliers ; qu'en considérant que la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par l'EURL Le Clipper aux acquéreurs de lots et résultant, pour la première tranche de l'opération, de ce que les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et, pour la seconde tranche, de ce que l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, n'aurait pas été efficace car l'EURL Le Clipper n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine sur lequel les travaux devaient être réalisés, la cour d'appel a derechef ajouté une condition à la loi et violé, ce faisant, l'article R.261-18 du code de la construction et de l'habitation ;
5°) ALORS QUE la garantie intrinsèque d'achèvement qui est valablement constituée dès lors que l'immeuble est mis hors d'eau et n'est grevé d'aucun privilège ou hypothèque ou dès lors que les fondations sont achevées et le financement de l'immeuble est assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues, n'impose pas que le vendeur soit constitué sous la forme d'une société composée de plusieurs associés ; qu'en considérant que la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par l'EURL Le Clipper aux acquéreurs de lots et résultant, pour la première tranche de l'opération, de ce que les fondations de l'immeuble étaient achevées et le financement des travaux de rénovation était assuré à concurrence de 75 % du prix de vente prévu par le montant du prix des ventes déjà conclues et, pour la seconde tranche, de ce que l'immeuble était hors d'eau et n'était grevé d'aucun privilège ou hypothèque, n'aurait pas été efficace car l'EURL Le Clipper était constituée par un associé unique, la cour d'appel a, une fois encore, ajouté une condition à la loi et violé, ce faisant, l'article R.261-18 du code de la construction et de l'habitation.
Moyens produits au pourvoi incident n° G 18-23.424 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société AIG Europe SA.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reçu l'appel en garantie de M. XZ... FW..., de M. CU... TX..., de Mme UQ... TX..., de Mme DY... TX... et de la SCP Blazy &amp; Denjean, devenue la SCP FW..., TX... et YU..., à l'encontre de la société De Frémery Finances et dit et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % et d'avoir, en conséquence, jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
AUX MOTIFS QUE le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique ; que s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, il est néanmoins tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques, de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de les leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; que le devoir de conseil est plus ou moins strict selon que l'acte reçu par le notaire est l'aboutissement d'une négociation personnellement menée par lui, ou que l'économie de l'acte a été arrêtée directement entre les parties sans son intervention ; que c'est donc également à la lumière des circonstances dans lesquelles le notaire a été requis pour instrumenter que le juge doit apprécier les manquements professionnels qui lui sont reprochés ; qu'en l'espèce, les acquéreurs de lots recherchent la responsabilité du notaire qui a reçu l'ensemble des actes de vente des lots et lui reprochent divers manquements et fautes professionnelles à la fois dans le montage de l'opération immobilière, notamment en omettant de vérifier l'identité de l'exploitant de la résidence de tourisme, dans l'opération de construction, l'établissement du règlement de copropriété et garantie intrinsèque d'achèvement inappropriée, et dans la rédaction de certains actes, notamment l'inclusion d'un acte tontinier pour les couples mariés ; qu'en l'espèce, le rôle de Maître JG... TX..., notaire de la société Le Clipper, dans l'opération immobilière, située en zone de revitalisation rurale, a consisté à recevoir les états descriptifs de division et règlement de copropriété des deux tranches et les actes de vente en l'état futur d'achèvement ; que Maître TX... a établi le règlement de copropriété en l'état des éléments qui lui ont été communiqués par le promoteur et n'est pas responsable des modifications apportées à l'ensemble immobilier par le promoteur en cours de construction ; qu'il n'est pas non plus responsable du morcellement de la copropriété qui a pu intervenir au bénéfice de la copropriété Bastides III, suite à la résolution partielle de la vente conclue entre l'EURL Le Clipper et les époux AX... ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute ne peut lui être reprochée s'agissant de l'établissement des règlements de copropriété en décembre 2004 et décembre 2005 ; que l'insertion dans les actes de vente conclus par des conjoints mariés correspond au souhait des acquéreurs, de nationalité irlandaise ou britannique, qu'en cas de décès de l'un d'entre eux, la dévolution de leur patrimoine aille au conjoint survivant, ce qui est la règle dans la commun law, de sorte qu'il ne peut être reproché au notaire d'avoir manqué d'assurer l'efficacité de son acte en insérant une telle clause, que les époux pouvaient au demeurant modifier si elle ne leur convenait pas ; que Maître TX... n'est pas intervenu dans la commercialisation du programme : la recherche d'acquéreurs a été confiée à la société De Fremery Finances, selon mandat exclusif du 5 mai 2004 et les contrats de réservation ont été directement négociés entre le promoteur de l'opération et les acquéreurs ; que les contrats de réservation mentionnent néanmoins que les parties font élection de domicile en l'étude de Maître JG... TX..., notaire à Lunel, chargé de la régularisation de l'acte, et que le contrat de réservation est établi en un exemplaire qui, d'un commun accord, reste en la garde et possession de l'office notarial de Lunel, ce qui laisse à penser que Maître TX... a participé à l'élaboration des contrats de réservation ; que le notaire n'a pas rédigé les baux commerciaux conclus entre chaque acquéreur de lot et la société « Résidence Formule Golf CFE », qui est en fait l'enseigne commerciale de la société dénommée « Clipper France Exploitation », appellation qui n'a raisonnablement pu provoquer dans l'esprit des acquéreurs une confusion avec une autre société dénommée « Formule Golf», filiale du groupe Bouygues ; en effet alors que « Formule Golf a son siège social à Cergy (95800), celui de [...] » est situé à Grimaud (833 10) ; que le notaire n'est pas non plus l'auteur du document intitulé « kit fiscal » consistant à un remboursement de la TVA aux acquéreurs, moyennant un engagement de location d'une durée de 9 ans ; qu'il résulte toutefois du montage de l'opération elle-même et de la chronologie des actes qu'il a été étroitement associé à l'ensemble de l'opération ; qu'en l'espèce, le notaire ayant reçu les actes ne pouvait ignorer que les acquéreurs, qui étaient tous d'origine étrangère, recherchaient l'obtention d'avantages fiscaux, tout en se ménageant la possibilité de résider quelques semaines par an dans l'appartement ou le logement qu'ils avaient acquis ; qu'il savait également que pour la majorité des acquéreurs, l'acquisition de lots de copropriété était financée par des emprunts et que la perception des loyers était indispensable à l'équilibre financier de l'opération et à sa réussite, ce qui impliquaient que les constructions soient achevées et que la résidence soit gérée par un organisme fiable ; que de nombreuses ventes de lots de la première tranche sont intervenues le 7 décembre 2004, le jour même de l'acquisition de l'ensemble immobilier et des terrains y attenant par l'EURL Le Clipper ; que la partie du prix de vente payée aux époux AX... (762 245,09 euros, soit moins d'un tiers du prix d'acquisition) a été financée par le montant des réservations de lots ; que l'EURL Le Clipper est constitué par un associé unique, M. JD... VN..., également associé de la société Formule Golf CFE (Clipper France Exploitation) les sièges sociaux de ces deux sociétés étant situés à [...] ; qu'à la date des premières ventes en l'état futur d'achèvement, Maître TX... ne pouvait sérieusement ignorer que l'EURL Le Clipper, qui n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine, ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche et de l'opération de construction de la seconde tranche, et ce faisant de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur ; que dès lors, il disposait objectivement des moyens de connaître les risques inhérents à cette opération immobilière en particulier et la possible déconfiture de l'EURL Le Clipper, qui a retardé la réalisation du projet ; que le notaire ne pouvait pas non plus méconnaître le but d'optimisation fiscale poursuivi par les acquéreurs, qui désiraient être propriétaires en France d'une villa ou d'un appartement destiné à la location, tout en conservant la jouissance gratuite du logement pendant deux semaines par an, le remboursement de l'emprunt bancaire contracté pour l'acquisition devant être assuré par la perception de loyers ; qu'il n'a cependant pas pris la précaution, dans les actes authentiques, d'insérer un avertissement explicite sur le fait que l'ensemble immobilier devait être affecté à usage de résidence de tourisme confié en gestion à un exploitant unique en comportant des références aux dispositions fiscales applicables ; qu'il résulte de l'ensemble des observations qui précèdent qu'en s'abstenant d'informer les acquéreurs de lots, tous de nationalité étrangère et ne maîtrisant pas parfaitement la langue française, sur la portée et les effets des actes, notamment quant à leur incidence fiscale, ainsi que sur les risques de l'opération, Maître JG... TX... a manqué à son devoir de conseil et commis une faute de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; que sur les préjudices, les syndicats des copropriétaires des [...] , représentés par leur syndic, la SAS Foncier Zamboni Portes Alt, invoquent l'existence de préjudices résultant d'erreurs commises par le notaire dans la rédaction des règlements de copropriété ; que ces manquements ayant été écartés par la cour, il convient de les débouter de l'ensemble de leurs demandes ; qu'il est constant que les appelants acquéreurs copropriétaires ont bénéficié du reversement de la TVA, et que si les programmes dénommés Bastide I et Bastide II ont connu d'importants aléas, liés à un retard de livraison et une absence de revenus locatifs au moins jusqu'en juillet 2010, date de la reprise de la résidence de tourisme par un nouvel exploitant, les logements sont actuellement proposés à la location et exploités ; que la faute commise par le notaire a engendré pour les acquéreurs copropriétaires une perte de chance de ne pas contracter s'ils avaient été mieux informés sur les risques présentés par l'opération ; que les acquéreurs copropriétaires soutenant subir un préjudice direct, et demandant le paiement de l'intégralité du prix de vente de chaque lot, des pertes de loyers et des frais financiers, il convient, avant dire droit sur leur demande d'indemnisation, d'ordonner la réouverture des débats afin de recueillir les observations des parties sur la perte de chance relevée d'office par la cour, suivant les modalités prévues au dispositif ; que sur les appels en cause de la société De Fremery Finances et de Maître Pellier,-ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Clipper France : que les appelants acquéreurs copropriétaires ne forment aucune demande à l'encontre de la SAS De Fremery Finances, pas plus qu'à l'encontre de Maître RB..., ès qualités de liquidateur de la société Le Clipper, tendant notamment à l'annulation des ventes de lots ; qu'il n'est pas soutenu que les copropriétaires auraient été victimes de manoeuvres dolosives de la part du promoteur, et sa déconfiture ne peut à elle seule engager sa responsabilité ; qu'il convient en conséquence de mettre Maître RB..., ès qualités, hors de cause ; que la SAS De Fremery Finances a agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur; elle n'a néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier Transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'EURL Le Clipper est en date du 5 mai 2004 ; qu'elle a exercé envers les investisseurs une activité de conseil en gestion de patrimoine et de courtier et était à ce titre, tenue à leur égard d'une obligation pré-contractuelle d'information ; qu'elle n'est néanmoins intervenue ni à l'acte du prêt, ni à l'acte de vente, ni au contrat de bail destiné à mette en location le lot commercialisé ; qu'à l'égard des investisseurs, elle engage donc sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle ; qu'en l'occurrence, le mandataire du promoteur était le seul interlocuteur des investisseurs, dépourvus de compétences spécifiques ; qu'il il était tenu à leur égard d'une obligation d'information et de conseil, ce qui lui imposait de se renseigner sur la situation personnelle et financière des investisseurs en fonction des objectifs poursuivis et d'attirer leur attention sur l'adéquation de l'investissement en prenant en compte les aléas inhérents à la conclusion d'un bail commercial dont les loyers perçus devaient permettre aux acquéreurs de rembourser les mensualités de l'emprunt immobilier contracté et de bénéficier d'une réduction d'impôts ; qu'or le montant de ce loyer dépendait à la fois des clauses du bail commercial, et de la fiabilité du preneur ; que de plus, la spécificité du bien sis dans une zone de revitalisation rurale, territoire souffrant d'une perte d'attractivité , devait être également soulignée ; qu'en l'espèce, il est incontestable que la SAS De Fremery Finances a manqué à ses obligations ; qu'il convient en conséquence de la condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la SCP FW... TX..., des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40% ; que sur la garantie de la SA Chartis Europe, devenue AIG Europe Limited, la société AIG Europe Limited oppose à son assurée un refus de garantie, au motif que les mandats de commercialisation conclus avec l'EURL Le Clipper l'auraient été avant l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, et qu'en tout état de cause, le contrat d'assurance garantissant l'exercice illégal d'une activité est nul ; qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; que dès lors, la garantie de la société AIG Europe Limited, assureur de la SAS De Fremery Finances, n'est acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) ;
1°) ALORS QU' en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 28 juin 2018, sur le pourvoi principal formé par M. XZ... FW..., par M. CU... TX..., par Mme UQ... TX..., par Mme DY... TX... et par la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., en ce qu'il a dit que Maître TX... avait manqué à son obligation de conseil et commis une faute engageant sa responsabilité, entrainera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a, d'une part, reçu l'appel en garantie des notaires à l'encontre de la société De Frémery Finances et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % et, d'autre part, par voie de conséquence, en ce qu'il a jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
2°) ALORS QU' en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir, sur le pourvoi n° X 18-21.919 formé par la société De Frémery Finances à l'encontre de M. XZ... FW..., par M. CU... TX..., par Mme UQ... TX..., par Mme DY... TX... et par la société civile professionnelle XZ... FW..., JG... TX... et CA... YU..., de l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier en ce qu'il a reçu l'appel en garantie de ces derniers à l'encontre de la société De Frémery Finances et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 %, entrainera nécessairement, par voie de conséquence, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II).
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir reçu l'appel en garantie de M. XZ... FW..., de M. CU... TX..., de Mme UQ... TX..., de Mme DY... TX... et de la SCP Blazy &amp; Denjean, devenue la SCP FW..., TX... et YU..., à l'encontre de la société De Frémery Finances et dit et jugé que cette dernière devrait les relever et garantir des condamnations prononcées à leur encontre dans la limite de 40 % et, en conséquence, d'avoir jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances aux opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
AUX MOTIFS QUE le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique ; que s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, il est néanmoins tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques, de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de les leur déconseiller ; que cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance ; que le devoir de conseil est plus ou moins strict selon que l'acte reçu par le notaire est l'aboutissement d'une négociation personnellement menée par lui, ou que l'économie de l'acte a été arrêtée directement entre les parties sans son intervention ; que c'est donc également à la lumière des circonstances dans lesquelles le notaire a été requis pour instrumenter que le juge doit apprécier les manquements professionnels qui lui sont reprochés ; qu'en l'espèce, les acquéreurs de lots recherchent la responsabilité du notaire qui a reçu l'ensemble des actes de vente des lots et lui reprochent divers manquements et fautes professionnelles à la fois dans le montage de l'opération immobilière, notamment en omettant de vérifier l'identité de l'exploitant de la résidence de tourisme, dans l'opération de construction, l'établissement du règlement de copropriété et garantie intrinsèque d'achèvement inappropriée, et dans la rédaction de certains actes, notamment l'inclusion d'un acte tontinier pour les couples mariés ; qu'en l'espèce, le rôle de Maître JG... TX..., notaire de la société Le Clipper, dans l'opération immobilière, située en zone de revitalisation rurale, a consisté à recevoir les états descriptifs de division et règlement de copropriété des deux tranches et les actes de vente en l'état futur d'achèvement ; que Maître TX... a établi le règlement de copropriété en l'état des éléments qui lui ont été communiqués par le promoteur et n'est pas responsable des modifications apportées à l'ensemble immobilier par le promoteur en cours de construction ; qu'il n'est pas non plus responsable du morcellement de la copropriété qui a pu intervenir au bénéfice de la copropriété Bastides III, suite à la résolution partielle de la vente conclue entre l'EURL Le Clipper et les époux AX... ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute ne peut lui être reprochée s'agissant de l'établissement des règlements de copropriété en décembre 2004 et décembre 2005 ; que l'insertion dans les actes de vente conclus par des conjoints mariés correspond au souhait des acquéreurs, de nationalité irlandaise ou britannique, qu'en cas de décès de l'un d'entre eux, la dévolution de leur patrimoine aille au conjoint survivant, ce qui est la règle dans la commun law, de sorte qu'il ne peut être reproché au notaire d'avoir manqué d'assurer l'efficacité de son acte en insérant une telle clause, que les époux pouvaient au demeurant modifier si elle ne leur convenait pas ; que Maître TX... n'est pas intervenu dans la commercialisation du programme : la recherche d'acquéreurs a été confiée à la société De Fremery Finances, selon mandat exclusif du 5 mai 2004 et les contrats de réservation ont été directement négociés entre le promoteur de l'opération et les acquéreurs ; que les contrats de réservation mentionnent néanmoins que les parties font élection de domicile en l'étude de Maître JG... TX..., notaire à Lunel, chargé de la régularisation de l'acte, et que le contrat de réservation est établi en un exemplaire qui, d'un commun accord, reste en la garde et possession de l'office notarial de Lunel, ce qui laisse à penser que Maître TX... a participé à l'élaboration des contrats de réservation ; que le notaire n'a pas rédigé les baux commerciaux conclus entre chaque acquéreur de lot et la société « Résidence Formule Golf CFE », qui est en fait l'enseigne commerciale de la société dénommée « Clipper France Exploitation », appellation qui n'a raisonnablement pu provoquer dans l'esprit des acquéreurs une confusion avec une autre société dénommée « Formule Golf», filiale du groupe Bouygues ; en effet alors que « Formule Golf a son siège social à Cergy (95800), celui de [...] » est situé à Grimaud (833 10) ; que le notaire n'est pas non plus l'auteur du document intitulé « kit fiscal » consistant à un remboursement de la TVA aux acquéreurs, moyennant un engagement de location d'une durée de 9 ans ; qu'il résulte toutefois du montage de l'opération elle-même et de la chronologie des actes qu'il a été étroitement associé à l'ensemble de l'opération ; qu'en l'espèce, le notaire ayant reçu les actes ne pouvait ignorer que les acquéreurs, qui étaient tous d'origine étrangère, recherchaient l'obtention d'avantages fiscaux, tout en se ménageant la possibilité de résider quelques semaines par an dans l'appartement ou le logement qu'ils avaient acquis ; qu'il savait également que pour la majorité des acquéreurs, l'acquisition de lots de copropriété était financée par des emprunts et que la perception des loyers était indispensable à l'équilibre financier de l'opération et à sa réussite, ce qui impliquaient que les constructions soient achevées et que la résidence soit gérée par un organisme fiable ; que de nombreuses ventes de lots de la première tranche sont intervenues le 7 décembre 2004, le jour même de l'acquisition de l'ensemble immobilier et des terrains y attenant par l'EURL Le Clipper ; que la partie du prix de vente payée aux époux AX... (762 245,09 euros, soit moins d'un tiers du prix d'acquisition) a été financée par le montant des réservations de lots ; que l'EURL Le Clipper est constitué par un associé unique, M. JD... VN..., également associé de la société Formule Golf CFE (Clipper France Exploitation) les sièges sociaux de ces deux sociétés étant situés à [...] ; qu'à la date des premières ventes en l'état futur d'achèvement, Maître TX... ne pouvait sérieusement ignorer que l'EURL Le Clipper, qui n'avait acquitté qu'une faible partie du prix d'acquisition du domaine, ne disposait pas de fonds propres lui permettant de s'acquitter, en sus du prix de vente, des travaux de rénovation lourde de la première tranche et de l'opération de construction de la seconde tranche, et ce faisant de l'inefficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement accordée par le vendeur ; que dès lors, il disposait objectivement des moyens de connaître les risques inhérents à cette opération immobilière en particulier et la possible déconfiture de l'EURL Le Clipper, qui a retardé la réalisation du projet ; que le notaire ne pouvait pas non plus méconnaître le but d'optimisation fiscale poursuivi par les acquéreurs, qui désiraient être propriétaires en France d'une villa ou d'un appartement destiné à la location, tout en conservant la jouissance gratuite du logement pendant deux semaines par an, le remboursement de l'emprunt bancaire contracté pour l'acquisition devant être assuré par la perception de loyers ; qu'il n'a cependant pas pris la précaution, dans les actes authentiques, d'insérer un avertissement explicite sur le fait que l'ensemble immobilier devait être affecté à usage de résidence de tourisme confié en gestion à un exploitant unique en comportant des références aux dispositions fiscales applicables ; qu'il résulte de l'ensemble des observations qui précèdent qu'en s'abstenant d'informer les acquéreurs de lots, tous de nationalité étrangère et ne maîtrisant pas parfaitement la langue française, sur la portée et les effets des actes, notamment quant à leur incidence fiscale, ainsi que sur les risques de l'opération, Maître JG... TX... a manqué à son devoir de conseil et commis une faute de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; que sur les préjudices, les syndicats des copropriétaires des [...] , représentés par leur syndic, la SAS Foncier Zamboni Portes Alt, invoquent l'existence de préjudices résultant d'erreurs commises par le notaire dans la rédaction des règlements de copropriété ; que ces manquements ayant été écartés par la cour, il convient de les débouter de l'ensemble de leurs demandes ; qu'il est constant que les appelants acquéreurs copropriétaires ont bénéficié du reversement de la TVA, et que si les programmes dénommés Bastide I et Bastide II ont connu d'importants aléas, liés à un retard de livraison et une absence de revenus locatifs au moins jusqu'en juillet 2010, date de la reprise de la résidence de tourisme par un nouvel exploitant, les logements sont actuellement proposés à la location et exploités ; que la faute commise par le notaire a engendré pour les acquéreurs copropriétaires une perte de chance de ne pas contracter s'ils avaient été mieux informés sur les risques présentés par l'opération ; que les acquéreurs copropriétaires soutenant subir un préjudice direct, et demandant le paiement de l'intégralité du prix de vente de chaque lot, des pertes de loyers et des frais financiers, il convient, avant dire droit sur leur demande d'indemnisation, d'ordonner la réouverture des débats afin de recueillir les observations des parties sur la perte de chance relevée d'office par la cour, suivant les modalités prévues au dispositif ; que sur les appels en cause de la société De Fremery Finances et de Maître Pellier,-ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Clipper France : que les appelants acquéreurs copropriétaires ne forment aucune demande à l'encontre de la SAS De Fremery Finances, pas plus qu'à l'encontre de Maître RB..., ès qualités de liquidateur de la société Le Clipper, tendant notamment à l'annulation des ventes de lots ; qu'il n'est pas soutenu que les copropriétaires auraient été victimes de manoeuvres dolosives de la part du promoteur, et sa déconfiture ne peut à elle seule engager sa responsabilité ; qu'il convient en conséquence de mettre Maître RB..., ès qualités, hors de cause ; que la SAS De Fremery Finances a agi en qualité de mandataire commercialisateur du promoteur vendeur; elle n'a néanmoins obtenu la carte professionnelle d'agent immobilier Transaction que le 1er octobre 2004, alors que le mandat de commercialisation conclu avec l'EURL Le Clipper est en date du 5 mai 2004 ; qu'elle a exercé envers les investisseurs une activité de conseil en gestion de patrimoine et de courtier et était à ce titre, tenue à leur égard d'une obligation pré-contractuelle d'information ; qu'elle n'est néanmoins intervenue ni à l'acte du prêt, ni à l'acte de vente, ni au contrat de bail destiné à mette en location le lot commercialisé ; qu'à l'égard des investisseurs, elle engage donc sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle ; qu'en l'occurrence, le mandataire du promoteur était le seul interlocuteur des investisseurs, dépourvus de compétences spécifiques ; qu'il il était tenu à leur égard d'une obligation d'information et de conseil, ce qui lui imposait de se renseigner sur la situation personnelle et financière des investisseurs en fonction des objectifs poursuivis et d'attirer leur attention sur l'adéquation de l'investissement en prenant en compte les aléas inhérents à la conclusion d'un bail commercial dont les loyers perçus devaient permettre aux acquéreurs de rembourser les mensualités de l'emprunt immobilier contracté et de bénéficier d'une réduction d'impôts ; qu'or le montant de ce loyer dépendait à la fois des clauses du bail commercial, et de la fiabilité du preneur ; que de plus, la spécificité du bien sis dans une zone de revitalisation rurale, territoire souffrant d'une perte d'attractivité , devait être également soulignée ; qu'en l'espèce, il est incontestable que la SAS De Fremery Finances a manqué à ses obligations ; qu'il convient en conséquence de la condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la SCP FW... TX..., des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40% ; que sur la garantie de la SA Chartis Europe, devenue AIG Europe Limited, la société AIG Europe Limited oppose à son assurée un refus de garantie, au motif que les mandats de commercialisation conclus avec l'EURL Le Clipper l'auraient été avant l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, et qu'en tout état de cause, le contrat d'assurance garantissant l'exercice illégal d'une activité est nul ; qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; que dès lors, la garantie de la société AIG Europe Limited, assureur de la SAS De Fremery Finances, n'est acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) ;
ALORS QUE le lien de causalité est caractérisé lorsqu'il est établi que le fait générateur de responsabilité a été une cause à la réalisation du préjudice ; que le bien-fondé de l'appel en garantie du responsable d'un dommage contre un tiers est subordonné à la démonstration que celui-ci a commis une faute ayant contribué à la réalisation du préjudice de la victime ; qu'en se contentant de relever qu'il est incontestable que la société De Fremery Finances a manqué à ses obligations, et qu'il convient en conséquence de la condamner à relever et garantir M. XZ... FW..., M. CU... TX..., Mme UQ... TX..., Mme DY... TX... et la SCP FW... TX..., des condamnations qui seront prononcées à leur encontre dans la limite de 40% (arrêt, p. 18§2), sans caractériser l'existence d'un lien de causalité entre un éventuel manquement de la société De Fremery Finances à son obligation d'information et de conseil et le préjudice subi par les investisseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1240 du même code.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir jugé que la société AIG Europe devait sa garantie à la société De Frémery Finances pour les opérations de commercialisation de la deuxième phase de l'opération (Bastide II) ;
AUX MOTIFS QUE la société AIG Europe Limited oppose à son assurée un refus de garantie, au motif que les mandats de commercialisation conclus avec l'EURL Le Clipper l'auraient été avant l'obtention de la carte professionnelle d'agent immobilier, et qu'en tout état de cause, le contrat d'assurance garantissant l'exercice illégal d'une activité est nul ; qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier ; que dès lors, la garantie de la société AIG Europe Limited, assureur de la SAS De Fremery Finances, n'est acquise que pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) ;
1°) ALORS QU' en application de l'article 7 de la police d'assurance, qui stipule que « les garanties du présent contrat sont subordonnées à la condition que l'assuré remplisse les exigences légales et/ou règlementaires pour exercer les activités visées ci-dessus. Notamment, en ce qui concerne les activités d'agent immobilier, les garanties ne joueront qu'à la condition formelle qu'au moment du sinistre, l'assuré soit titulaire de la carte professionnelle et cesseront en cas de retrait de celle-ci » (prod. 7) ; qu'en retenant que la garantie de la société AIG Europe, assureur de la société De Frémery Finances, était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II), après avoir constaté que « l'ensemble des lots en résultants a été mis en vente en l'état futur d'achèvement » (p. 10§6 arrêt), ce dont il s'inférait que les actes de commercialisation des lots effectués illégalement à partir du mois de juin 2004, avant que la société De Frémery Finances ait été titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, concernaient l'ensemble des lots composants le programme « les Bastides d'Albert », peu important que les opérations de rénovation et construction aient été organisées en deux phases, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1103 du même code ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en application de l'article 7 de la police d'assurance, qui stipule que « les garanties du présent contrat sont subordonnées à la condition que l'assuré remplisse les exigences légales et/ou règlementaires pour exercer les activités visées ci-dessus. Notamment, en ce qui concerne les activités d'agent immobilier, les garanties ne joueront qu'à la condition formelle qu'au moment du sinistre, l'assuré soit titulaire de la carte professionnelle et cesseront en cas de retrait de celle-ci » (prod. 7), la société AIG Europe, assureur de responsabilité de la société De Frémery Finances, pouvait se prévaloir de l'irrégularité, non seulement des actes de commercialisation des lots, mais aussi du mandat et de ses avenants conclus avec le promoteur, la société Le Clipper, aux mois de mai, juin et août 2004, soit à une date où la société De Frémery Finances n'était pas titulaire de la carte professionnelle, de sorte que l'ensemble des actes accomplis en exécution de ce mandat, dans le cadre d'une activité irrégulièrement exercée, étaient exclus de la garantie ; qu'en retenant néanmoins que la garantie de la société AIG Europe, assureur de la société De Frémery Finances, était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II), la cour d'appel a méconnu la loi du contrat, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable à la cause, et devenu l'article 1103 du même code ;
3°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE QU' une assurance garantissant l'exercice illégal d'activités professionnelles est nulle comme contraire à l'ordre public ; qu'en retenant que la garantie de la société AIG Europe, assureur de la société De Frémery Finances, était acquise pour l'activité de commercialisation des lots de la seconde phase de l'opération (Bastide II) motifs pris qu'il résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats que nombre de contrats de réservation de lots de la première phase du programme (Bastide I) ne sont pas datés, mais que la majorité d'entre eux ont été conclus à partir du mois de juin 2004, alors que la SAS De Fremery Finances n'était pas encore titulaire de la carte professionnelle d'agent immobilier, cependant que le contrat d'assurance était nul de nullité absolue dès lors qu'il ne pouvait garantir l'exercice illégal, par la société De Frémery Finances, de l'activité relative aux transactions sur immeuble et fonds de commerce, celle-ci s'étant livrée à des opérations d'entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce sans être titulaire de la carte professionnelle, faits susceptibles d'être punies de six mois d'emprisonnement et de 7.500 euros d'amende, la cour d'appel a violé l'article 6 du code civil.