LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par :

  1°/ M. Jean-Pierre Z...,

  2°/ Mme Martine Y..., épouse Z...,

  demeurant tous deux ... (13e),

  en cassation de deux arrêts rendus les 5 décembre 1989 et 21 mars 1990 par la cour d'appel de Paris (15e chambre, section A), au profit de la Caisse d'épargne de Paris, dont le siège social est sis ... (1er),

  défenderesse à la cassation ;  Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 15 octobre 1991, où étaient présents :

  M. Viennois, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Pinochet, conseiller rapporteur, M. Lesec, conseiller, M. Gaunet, avocat général, Mme Rouquet, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Pinochet, les observations de Me Choucroy, avocat des époux Z..., de Me Copper-Royer, avocat de la Caisse d'épargne de Paris, les conclusions de M. Gaunet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  ! - Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que les époux Z... se sont portés cautions solidaires du remboursement d'un prêt de 1 100 000 francs, consenti aux époux X... par la Caisse d'épargne de Paris, au profit de laquelle un fonds de commerce a été nanti ;  que les époux X... ayant failli à leurs obligations, la créancière a fait jouer la clause résolutoire du contrat de prêt et a assigné les cautions en paiement de la somme de 1 147 815,95 francs ;  qu'après avoir rejeté l'exception de nullité du cautionnement par un premier arrêt, en date du 5 décembre 1989, la cour d'appel a, par un second arrêt, confirmatif du jugement, fait droit à la demande de la caisse d'épargne ;  Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que les époux Z... font grief à ce second arrêt (Paris, 21 mai 1990) d'avoir dit qu'ils ne pouvaient se prévaloir de l'article 2037 du Code civil, alors que, selon le moyen, d'une part, le jugement ordonnant la vente du fonds de commerce nanti, à la requête de la caisse d'épargne, dans le délai de deux mois à dater de sa signification et au plus tard dans le douzième mois suivant son pourvoi, était devenu caduc faute d'avoir été exécuté et qu'en outre, un autre jugement avait converti le redressement judiciaire des débiteurs principaux en liquidation, au motif qu'il n'y avait plus

aucun actif ;  que c'est donc en méconnaissance des documents de la procédure que la cour d'appel, violant ainsi les articles 1134 et 2037 du Code civil, a énoncé qu'en vertu du jugement

  autorisant la vente du fonds de commerce, ils pouvaient, s'ils exécutaient leurs engagements de caution, être subrogés dans les droits de la créancière sur le fonds de commerce nanti  ;  et alors que, d'autre part, si le créancier nanti n'a pas l'obligation de payer les loyers dus par le débiteur pour préserver son gage, il reste que, s'étant abstenu de ce paiement, ce qui a entraîné la résiliation du bail commercial et l'expulsion du débiteur, c'est de son seul fait que le gage a disparu ;  que, par suite, la cour d'appel qui, tout en constatant la négligence du créancier, intervenu tardivement dans l'instance en résiliation du bail, a refusé d'appliquer l'article 2037 du Code civil, au motif qu'il ne peut être systématiquement exigé d'un créancier le règlement des loyers dus par le débiteur, afin de sauvegarder un élément de son privilège, a violé le texte précité ;  Mais attendu que la cour d'appel, tout en énonçant que la caisse d'épargne était intervenue tardivement et vainement, en raison d'une certaine négligence de sa part, dans l'instance en résiliation du bail commercial, a retenu que cette négligence n'était pas directement à l'origine de la perte du nantissement sur le fonds de commerce des époux X..., dès lors que la caisse avait demandé et obtenu en justice l'autorisation de faire vendre le fonds aux enchères publiques, et que, si la perte du droit au bail avait diminué la valeur du fonds de commerce, cette perte ne saurait être imputée à la créancière qui n'était pas tenue de payer les loyers dus par le débiteur en vue de sauvegarder un élément essentiel du fonds de commerce ;  que la cour d'appel a justifié sa décision, sans encourir les griefs du moyen lequel ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;  Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :

  Attendu que les époux Z... font encore grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu qu'en ne payant pas eux-mêmes les loyers dus par les époux X..., alors qu'ils avaient été mis en demeure, le 27 août 1987, de se substituer à ces derniers, ils partageaient avec eux la faute qui est directement à l'origine de la perte du droit au bail, alors que, selon le moyen, d'une part, ils n'ont jamais reçu de mise en demeure d'avoir à se

  substituer aux époux X... pour le paiement des loyers et que la Caisse d'épargne n'a d'ailleurs jamais prétendu que la perte du droit au bail leur était imputable ;  que, par suite, la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur une mise en demeure "imaginaire" et a relevé d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;  et alors que, d'autre part, à supposer même qu'ils aient concouru, par une faute, à la perte du droit au bail, ils auraient néanmoins dû

être déchargés de la dette en fonction de l'importance respective des fautes, dès lors que celle commise par le créancier, en négligeant d'intervenir à la procédure en résiliation de bail, était incontestée ;  que, par suite, en refusant de les décharger, fût-ce partiellement, de leur obligation à la dette, la cour d'appel a violé l'article 2037 du Code civil ;  Mais attendu, d'une part, que la mise en demeure envoyée, le 27 août 1987, par la caisse d'épargne aux époux 
Z...
 tendait à obtenir de ceux-ci l'exécution de leur engagement de cautions ;  que la cour d'appel n'a pas énoncé que les cautions avaient été mises en demeure de se substituer aux époux X... pour payer les loyers dus par ces derniers au titre du bail commercial ;  qu'elle a seulement relevé que les époux Z... n'ayant pas payé les loyers, ils partageaient ainsi avec les époux X... la faute qui est directement à l'origine de la perte du droit au bail ;  que, d'autre part, la cour d'appel a retenu, justifiant ainsi sa décision, que la caisse d'épargne n'avait pu par son fait, empêcher la subrogation à ses droits de s'opérer en faveur des cautions ;  d'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, est inopérant en sa seconde ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;