LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu les articles L. 145-14 et L. 145-18 du code de commerce ;
Attendu que le préjudice causé par le refus de renouvellement du bailleur est évalué à la date du départ du locataire s'il quitte volontairement les lieux ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 29 novembre 2017), que la société CHANGES, propriétaire d'un local commercial donné à bail à la société Pampy, lui a délivré un congé, à effet du 30 juin 2010, comportant refus de renouvellement avec offre d'indemnité d'éviction ; que, le 20 janvier 2012, la société Pampy a assigné la société CHANGES en paiement d'une indemnité d'éviction et en restitution des sommes versées au titre de l'occupation des lieux du 1er juillet 2010 au 2 avril 2013, date de leur libération ;
Attendu que, pour retenir le caractère transférable du fonds de commerce et fixer l'indemnité d'éviction à la valeur du droit au bail, l'arrêt retient que le procès-verbal de constat d'huissier de justice du 23 janvier 2014 produit par le bailleur établit la disponibilité, à proximité des lieux, de locaux équivalents, susceptibles de permettre à la société locataire de poursuivre son activité commerciale ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la société Pampy avait libéré les lieux le 2 avril 2013, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne l'annulation, par voie de conséquence, des dispositions qui sont critiquées par ce moyen ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu l'article L. 145-28 du code de commerce ;
Attendu que, pour accueillir la demande de la société Pampy en restitution des sommes versées pendant la période de maintien dans les lieux, l'arrêt retient que l'action en paiement de l'indemnité d'occupation atteinte par la prescription entraîne l'extinction totale du droit à réclamer cette indemnité ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le maintien dans les lieux se fait aux clauses et conditions du contrat expiré et que l'indemnité d'occupation est réputée fixée à la valeur du dernier loyer payé en l'absence de fixation en application des dispositions de l'article L. 145-28 du code de commerce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Pampy
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la SCI CHANGES à payer à la société Pampy, à titre d'indemnité d'éviction principale, la somme de 108.000 euros ;
AUX MOTIFS QU' en application de I article L 145-14 alinéa 1er du Code de commerce, cette indemnité, due par le bailleur, est égale au préjudice causé au locataire par le défaut de renouvellement, et selon l'alinéa 2, comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre ; que concernant l'indemnité principale, lorsque le fonds n'est pas transférable, le refus de renouvellement du bail entraîne sa disparition et l'indemnité principale sera fixée par référence à la valeur du fonds à condition que la valeur du fonds soit supérieure à celle du droit au bail ; dans le cas contraire, l'indemnité est fixée par référence à la valeur de ce droit au bail ; qu'il appartient au bailleur de rapporter la preuve que le preneur est en mesure de transférer le fonds ; qu'en l'espèce, la SCI CHANGES verse aux débats un constat d'huissier dressé le 23 janvier 2014 établissant la disponibilité de plusieurs locaux permettant la poursuite de l'activité commerciale de la SAS Pampy dans la même rue, dès lors sans perte de clientèle, en particulier un local situé au [...] changes d'une superficie de 32 m2, disponible à partir de la fin de l'année 2013, alors que locaux litigieux avaient une superficie pondérée de 37,55 m2 et ont été libérés le 2 avril 2013, avant même le paiement de l'indemnité d'éviction sollicitée et alors que le preneur disposait d'un droit de rester dans les lieux jusqu'à son règlement ; qu'en conséquence pour arrêter le montant de l'indemnité principale, la valeur du droit au bail sera prise en compte ; que le recours à la méthode du différentiel retenue par l'expert et le tribunal n'est pas sérieusement contesté ; que celle-ci consiste à évaluer l'économie qu'aurait réalisée le locataire s'il était resté dans les lieux ; qu'il est dégagé le différentiel découlant de la valeur locative de marché (loyer libre à payer pour un local équivalent) diminuée du montant du loyer s'il avait été renouvelé, puis il est appliqué un coefficient de capitalisation, dit de situation ; que la SCI CHANGES sollicite à titre principal la fixation de l'indemnité à 80 000 euros en faisant valoir que la SAS Pampy invoque une cession de droit au bail d'un montant de 130 000 euros pour une superficie pondérée de 153,73 m2, située dans la même rue que les locaux litigieux d'un superficie pondérée de 37,55 m2 ; qu'il doit cependant être relevé qu'une annonce, annexée au constat d'huissier et au rapport d'expertise, fait état d'une cession de droit au bail d'un montant de 160 000 euros pour une superficie de 32 m2, également situés dans la même rue ; que dès lors, ces éléments chiffrés tels que les parties proposent de les utiliser dans le calcul de la valeur du droit au bail ne peuvent pas être pris en compte ; qu'en revanche, l'expert judiciaire a mis en oeuvre de façon détaillée et précise la méthode du différentiel qui a déterminé une valeur de 108 000 euros, retenue par le premier juge et qui doit être confirmée ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : sur la demande en paiement d'une indemnité d'éviction, selon l'article 145-14 du Code de commerce, « le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L.145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement » ; que cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un 'ends de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre" ; que la SCI CHANGES ne conteste pas le droit à une indemnité d'éviction ; que seul le montant de cette indemnité est discuté ; que sur l'indemnité principale, cette indemnité se calcule différemment selon que le fonds de commerce, du fait du refus de renouvellement de bail, disparaît, ou qu'il peut être transféré ; qu'en effet, en cas de disparition du fonds de commerce, cette indemnité est égale à la valeur marchande du fonds de commerce ; qu'au contraire, si le fonds de commerce peut être transféré, l'indemnité principale est constituée par la valeur du droit au bail, perdu du fait du non renouvellement du bail ; que le critère pour distinguer un fonds transférable d'un fonds non transférable est celui de la perte de la clientèle ; que pour l'apprécier, il doit être recherché si le fonds de commerce est appelé à disparaître ou non ; que sur ce point, l'expert judiciaire mentionne que l'immeuble abritant le fonds de commerce se situe rue des CHANGES dans le centre historique de Toulouse ; que l'expert judiciaire décrit, sans être contredit, cette rue comme l'une des plus commerçantes du centre historique, qu'il qualifie de "poumon commercial" de la ville, même si elle connaît, à l'époque de l'expertise, une baisse d'activité depuis cieux ou trois ans, avec une évolution de la commercialité en direction de commerces plus populaires ; que les locaux en cause, situés au numéro 29 de la rue, sont constitués d'une surface de 38,78 m2 en rez-de-chaussée et de 6,68 rn2 au premier étage ; qu'aucune particularité des locaux n'est mise en évidence, le rez-de-chaussée servant de boutique et l'étage de réserve ; que la demanderesse exerçait conformément à la désignation des lieux une activité de fabrique et commerce de confection, bonneterie, mercerie tissus en tout genre, dont la vente de chaussures en toile et teinturerie pressing ; que c'est donc à juste titre que l'expert judiciaire a retenu, pour le calcul du chiffre d'affaires, lui ayant par la suite servi à la détermination de différentes valeurs, la totalité de l'activité exercée par la SAS Pampy ; qu'il est constant que le preneur a quitté les lieux le 31 mars 2013, le bail ayant pris fin aux termes d'un congé à effet au 30 juin 2010 ; que l'expert judiciaire n'a nullement exclu que le preneur ait pu se réinstaller à proximité, préservant ainsi l'existence du fonds de commerce ; qu'à cet effet, la défenderesse produit un procès-verbal de constat dressé le 23 janvier 2014 démontrant, sans ambiguïté, la disponibilité de nombreux locaux qui auraient permis à la SAS Pampy de poursuivre dans la même rue, à proximité immédiate, et sans perte de clientèle, son activité commerciale ; que c'est pourquoi l'indemnité principale est constituée en l'espèce par la valeur du droit ; que son montant a été exactement calculé par l'expert judiciaire, qui a affecté le coefficient correspondant à la situation du commerce au différentiel entre la valeur locative et le loyer réel puis a ajouté la valeur moyenne des cessions comparables de droit au bail ; que par voie de conséquence, l'indemnité principale sera retenue pour la somme de 108 000 euros ;
ALORS QUE le préjudice causé par le refus de renouvellement du bailleur est évalué au jour le plus proche de l'éviction, c'est-à-dire à la date du départ du locataire s'il quitte volontairement les lieux en cours de procédure ; que lorsque, pour prouver que le fonds est transférable, le bailleur soutient qu'il existe d'autres locaux équivalents disponibles, l'existence de ces locaux doit être établie au moment où le congé est délivré ou, en tout état de cause, au plus tard au moment où le preneur quitte les lieux ; qu'en se fondant, pour retenir que le fonds était transférable, sur un constat d'huissier produit par la SCI CHANGES et dressé le 23 janvier 2014, établissant la disponibilité de locaux susceptibles de permettre la poursuite de l'activité commerciale de la société Pampy dans la même rue, et en particulier un local situé au [...] , d'une superficie de 32 m2, disponible à partir de la fin de l'année 2013, cependant que ce procès-verbal, dressé près d'un an après que la société Pampy ait quitté les lieux en mars 2013, ne permettait pas d'établir qu'il existait à cette dernière date des locaux disponibles équivalents, la cour d'appel n'a pas apprécié le préjudice à la date la plus proche de l'éviction et a violé les articles L. 145-14 et L. 145-18 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Pampy de sa demande relative au paiement d'indemnités de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE concernant les indemnités accessoires, le premier juge a retenu un montant total de 51 893, 45 euros, correspondant à la somme de 796,54 euros relative à un déménagement et à la somme de 51 096,91 euros relative à des indemnités de licenciement de deux salariés. Mais, il n'a retenu ni indemnité de remploi, ni trouble commercial, ni de frais liés au transfert du siège de l'exploitation ; que devant la cour d'appel, la SAS Pampy conclut à la confirmation alors que la SCI CHANGES sollicite l'infirmation ; que concernant le déménagement, le devis, annexé au rapport d'expertise, établit qu'il s'agissait du seul transport de 120 cartons contenant les vêtements, chaussures et bibelots en stock dans le fonds de commerce exploité par la SAS Pampy que celle-ci devait rendre libre de toute occupation. Dès lors, cette somme doit être mise à la charge de la SCI CHANGES ; que concernant les indemnités de licenciement, étant établi que le fonds de commerce était transférable, elles ne peuvent pas être mises à la charge du bailleur qui n'a pas à assumer le choix du preneur de ne pas poursuivre l'exploitation dans un autre local à proximité de celui qu'il occupait ; que dès lors, le jugement sera infirmé sur ce point ;
1°) ALORS QU' en application de l'article 624 du code de procédure civile, selon lequel la cassation « s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire », la cassation de l'arrêt sur le premier moyen de cassation relatif au caractère transférable du fonds entraînera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté la société Pampy de sa demande au titre des indemnités de frais de licenciement au motif que le fonds était transférable ;
2°) ALORS QUE même lorsque l'activité est transférable, le bailleur peut être tenu de prendre en charge des frais de licenciement de personnel s'ils sont une conséquence de l'éviction, par exemple lorsque le déplacement de l'entreprise ne permet pas de préserver tous les emplois ; qu'en considérant que les indemnités de licenciement ne pouvaient être mises à la charge du bailleur dès lors que le fonds était transférable, sans rechercher si le transfert du fonds de commerce de la société Pampy dans le local de 32 mètres carrés, au lieu de celui de 37,5 mètres carrés pondérés, aurait permis de préserver les deux emplois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-14 et L. 145-18 du code de commerce. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour la société CHANGES
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable la demande de la sas Pampy en restitution des sommes versées entre le 1er juillet 2010 et le 2 avril 2013 et d'avoir condamné la sci CHANGES à restituer à la sas Pampy les sommes versées au titre de l'occupation des locaux du 1er juillet 2010 au 2 avril 2013 ;
AUX MOTIFS QUE d'une part, le tribunal de grande instance a jugé prescrite la demande de la sci CHANGES en paiement d'une indemnité d'occupation d'un montant de 66 825 euros correspondant au montant évalué par l'expert judiciaire, pour la période allant du 1 er juillet 2010, date de prise d'effet du congé délivré le 21 décembre 2009, au 2 avril 2013, date de départ des lieux ; que le montant déterminé par l'expert judiciaire ne fait l'objet d'aucune contestation de la part des parties ; que devant la cour d'appel, pour contester la décision sur ce point, la sci CHANGES se fonde sur l'article 240 du code civil qui dispose que la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription ; que la reconnaissance doit émaner du bénéficiaire de la prescription, elle peut être expresse ou tacite et résulte de tout fait qui implique sans équivoque l'existence du droit du créancier ; qu'or, les défauts de paiement de l'indemnité d'occupation se substituant au loyer, par un locataire qui est demeuré dans les lieux à l'expiration du bail commercial, caractérisent des manquements à l'obligation principale du preneur, maintenu dans les lieux aux conditions et clauses du contrat, et peuvent justifier la résiliation judiciaire du bail et la déchéance du droit à indemnité d'éviction ; que dès lors, le versement par la sas Pampy des indemnités d'occupation ne constitue pas la reconnaissance d'un droit à la sci CHANGES ; que comme l'a constaté le premier juge, malgré la suspension du délai biennal de prescription par l'ordonnance de référé ayant ordonné une mesure d'instruction, la sci CHANGES n'a formalisé la demande en paiement de l'indemnité d'occupation que par conclusions déposées le 10 septembre 2014 alors que la prescription était intervenue le 30 juillet 2014 ; que d''autre part, la sas Pampy fait valoir que le premier juge a omis de statuer sur la demande de restitution des sommes versées ; qu'il est exact que le tribunal de grande instance n'a pas statué sur la demande mentionnée dans l'exposé du litige en ces termes : la demanderesse soulève la prescription des demandes de la sci CHANGES en paiement de l'indemnité d'occupation et réclame restitution des loyers indus postérieurement au 1er juillet 2010 ; que ne pouvant pas interjeter appel du rejet implicite de cette demande, la sas Pampy est recevable à demander à la cour d'appel, saisie de son recours, de statuer sur la prétention à laquelle il n'a pas été répondu en première instance ; qu'or, l'application de la prescription biennale de l'article L. 145-60 du code de commerce à l'action en paiement de l'indemnité d'occupation entraîne l'extinction totale du droit à réclamer cette indemnité ; que dès lors, la sci CHANGES doit être condamnée à restituer les sommes versées par la sas Pampy à compter du 1er juillet 2010 jusqu'au départ des lieux (arrêt attaqué p. 8 al. 1 à 6) ;
ALORS QUE le paiement effectué pour éteindre une dette ne peut être répété au seul motif que le délai de prescription était expiré ; qu'il s'ensuit que la prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation entraine exclusivement l'extinction du droit du bailleur de réclamer son paiement mais n'entraine pas d'obligation de restitution des sommes versées par le preneur au titre de son occupation des lieux postérieurement au congé avec refus de renouvellement ; qu'en affirmant néanmoins que la prescription de l'action en paiement de l'indemnité d'occupation « entraine l'extinction totale du droit de réclamer cette indemnité ; dès lors, la sci CHANGES doit être condamnée à restituer les sommes versées par la sas Pampy à compter du 1er juillet 2010 jusqu'au départ des lieux », la cour d'appel a violé l'article 2249 du code civil, ensemble l'article L 145-28 du code de commerce.