LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles 145, 493 et 875 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que se plaignant d'actes de concurrence déloyale commis par la société Réseaux environnement, la société Sag Vigilec a saisi le président d'un tribunal de commerce à fin de voir désigner un huissier de justice pour effectuer diverses mesures sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; que la requête de la société Sag Vigilec ayant été accueillie, la société Réseaux environnement a saisi un juge des référés pour obtenir la rétractation de l'ordonnance ;
Attendu que pour rejeter la demande de rétractation, l'arrêt retient que si le registre du personnel et les contrats de travail pouvaient être sollicités auprès de la société Réseaux environnement, par demande officielle, d'autres informations contenues sur divers supports, papier fichiers et courriels informatiques, détenues par elle et nécessaires à la mise en oeuvre d'un éventuel procès en concurrence déloyale, étaient susceptibles de disparaître ou d'être dissimulées, ce qui justifiait la nécessité de mesures d'instruction conservatoires à l'encontre de la société Réseaux environnement et le choix d'une procédure non contradictoire ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des productions que ni la requête, ni l'ordonnance rendue ne comportaient de motifs sur les circonstances justifiant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Rétracte l'ordonnance sur requête du 27 octobre 2015 ;
Rejette la requête ;
Condamne la société Sag Vigilec aux dépens exposés devant la cour d'appel et devant la Cour de cassation ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées devant la cour d'appel ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Sag Vigilec, la condamne à payer à la société Réseaux environnement la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Réseaux environnement.
Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR refusé de rétracter l'ordonnance en la forme des référés rendue à la requête de la société SAG VIGILEC, afin de voir ordonner diverses mesures d'instruction in futurum, en vue d'établir les actes de concurrence déloyale dont elle aurait été prétendument victime ;
AUX MOTIFS QUE la SAS Sag Vigilec, soupçonnant M. Z..., son ancien salarié, de s'être livré à des actes de concurrence déloyale par des manoeuvres de débauchage de personnel de l'agence de Normandie de la société Sag Vigilec dont il était le directeur, ainsi que la société Réseaux Environnement qui les a recrutés, et d'avoir utilisé les éléments dont M. Z... avait connaissance en cette qualité pour que son futur employeur, la société Réseaux Environnement se voit attribuer des lots faisant l'objet d'appels d'offres du Siège 27, a procédé par voie d'ordonnance sur requête ; que la société SAS Sag Vigilec fait valoir qu'au soutien de sa requête elle apportait des éléments de preuve, à savoir la preuve des démissions simultanées de dix salariés de son Agence dont celle de M. A... Z..., en l'espace de quelques semaines, et de la chute du nombre de lots attribués à la société Sag Vigilec fin 2014 par le Siège 27 pour la période 2015-2018 et celle subséquente du chiffre d'affaires réalisé avec ce client ; que l'ordonnance rendue sur requête du 27 octobre 2015 confiait à l'huissier de justice la mission, notamment, de prendre copie des documents suivants : - le registre du personnel de la société Réseaux Environnement à jour à la date de sa visite ainsi que les contrats de travail des 10 employés nommément désignés, anciens salariés de la société Sag Vigilec, "- tous documents professionnels (correspondances situées dans les locaux, quel qu'en soît le support, informatique ou autre, courriers électroniques sur boîte e-mail en ce compris leurs pièces jointes fichiers et sous-fichiers) ayant trait aux opérations de débauchage de personnel de la société Sag Vigilec par la société Réseaux Environnement, sur les bottes e-mail professionnelles de M. Z... A..., de Mme Marie-Hélène B..., chargée de comptabilité et administratif de la société Réseaux Environnement, de tout autre commercial de la société RE déterminé sur la base du registre du personnel remis à l'huissier instrumentaire, de M. Antoine C..., président de RE, relativement aux faits dénoncés dans la requête jointe ; que l'ordonnance prévoyait que pour ce faire, l'huissier effectuera, "s'agissant des courriers électroniques et de leurs pièces jointes, ainsi que des fichiers et sous-fichiers, une requête allant du 01er mars 2014 jusqu'au 31 mars 2015, en utilisant comme mots clés les noms et prénoms des salariés cités plus haut, en alternance ou cumulativement avec le mot « Vigilec » ; que la décision ordonnait également de prendre "copie des contrats conclus par la société Réseaux Environnement avec le Syndicat intercommunal de l'électricité et du gaz de l'Eure (Siège 27) comprenant les conditions tarifaires. " ; que l'huissier était également autorisé "à prendre des clichés et/ou des copies sur support papier et/ou informatique des éléments trouvés sur l'ensemble des supports précités, en rapport direct ou indirect avec les faits mentionnés dans la requête." ; que selon l'article 145 du code de procédure civile, "S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé." ; que l'article 496 du même code dispose que "l'ordonnance sur requête est une décision provisoire, rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse" ; qu'en raison de cette dérogation au principe du contradictoire, il appartient au requérant de préciser les circonstances qui justifient qu'il soit procédé de façon non contradictoire ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les deux sociétés ont des activités similaires de conception, construction et maintenance des réseaux notamment électriques et de gaz, et interviennent sur le même secteur géographique, la Normandie, une des agences de la société Sag Vigilec étant située à SAINTE MARGUERITE DE VIETTE, et l'établissement secondaire de la société Réseaux Environnement s'étant ouvert en janvier 2015 à SAINT MARTIN DE LA LIEU, communes situées dans le Calvados et distantes d'une quinzaine de kilomètres entre elles ; que dans le cadre de cette procédure, il n'appartient pas à la société Sag Vigilec de rapporter la preuve d'un débauchage massif ayant entraîné la désorganisation de l'entreprise et/ou d'un détournement de clientèle, mais de justifier d'un motif légitime de nature à justifier la mesure d'instruction sollicitée ; qu'il est également indifférent dans le cadre de la procédure sur requête que le contrat de travail des salariés démissionnaires ait prévu ou pas une clause de non-concurrence ; qu'il est constant que M. Z... a démissionné de son poste de directeur de l'Agence de Normandie de la société Sag Vigilec le 06 décembre 2014 ; qu'il ressort de la production par la société Sag Vigilec, à l'appui de sa requête, des lettres de démission de 10 de ses salariés, dont celle de M. Z..., qu'elles sont intervenues entre le 1er décembre 2014 et le 29 janvier 2015 pour une prise d'effet comprise entre le 05 janvier 2015 et le 16 février 2015 ; qu'au vu de l'organigramme de la société Sag Vigilec également annexé à sa requête, il s'agissait, outre de son directeur de l'agence de Normandie, de deux conducteurs de travaux, dont l'un en charge des contrats du département de l'Eure, de cinq chefs d'équipe, un projeteur au BE et un conducteur d'engin ; qu'il est admis que les dits salariés ont été embauchés par la société Réseaux Environnement au début de l'année 2015 dans son agence de Basse Normandie ; que la société Réseaux Environnement prétend qu'ils ont répondu à des petites annonces d'offres d'emploi, il n'est toutefois pas justifié d'une réponse de l'un des salariés visés ci-dessus à ces offres d'emploi ; qu'il était également joint à la requête la lettre recommandée avec avis de réception en date du 03 octobre 2014 du président du Syndicat intercommunal de l'électricité et du Gaz de l'Eure, Siège 27, par laquelle ce dernier informait la société Sag Vigilec que ses offres concernant les lots n° 5, 8 et 9, n'avaient pas été retenues et avaient été attribués à l'entreprise Réseaux Environnement ; que bien qu'il s'agisse d'un seul client, il s'agissait d'un marché public pour l'année 2015 important pour la société Sag Vigilec car ces 3 lots concernaient des travaux à réaliser sur un ensemble de 7 communautés de communes ; qu'à cet égard, la société Sag Vigilec produisait une analyse comparée des contrats cadre conclus avec Siège 27 pour les années 2011-2014 et 2015-2018 d'où il résulte que le Siège 27 lui avait attribué 49 lots pour les années 2011-2014, soit un volume annuel estimé de 3.099 k€ contre 26 lots pour les années 2015-2018 soit un volume annuel estimé de 1.670 k€., soit une perte de plus de la moitié des contrats-cadre ; que la Sag Vigilec produisait également un courrier électronique en date du 20 octobre 2014 de M. Z..., à son supérieur hiérarchique, à propos du marché avec Siège 27 où il indiquait que la société Sag Vigilec avait obtenu 3 lots, qu'elle était "attributaire du lot S : CC des communes du pays de Conches et du canton de Beaumesnil qui représente environ 1600K€ (info M. D...). Les 2 lots d'extension 3 et 10 devraient atteindre environ 500 k€. Pour l'instant, il nous manque donc environ 700k€ sur ce syndicat. Apparemment une Zm entreprise est attributaire de quelques lots mais le reste des lots sont relancés en appel d'offre ouvert. / je pense qu'il serait bon de se positionner sur le 12 : « Grand Evreux Agglomération » annoncé en volume à environ 1300 k€ (je pense en réalité environ à 1700k€) là où on ne nous attend pas. / Il faudra bien sûr relever le prix sur ce ht car il s'agit pratiquement que des travaux à fortes contraintes...Nous devons réaliser un dossier de candidature pour le 03 novembre afin de pouvoir être ensuite consultés pour une négociation."
ET QU'aux termes du contrat de travail de M. Z..., il était expressément indiqué que les marchés étaient traités sous la responsabilité du directeur d'agence selon les instructions générales et particulières de sa hiérarchie, les prix des marchés étant traités suivant les instructions du siège. Que dès lors, s'il n'avait pas compétence poux décider des prix pratiqués, il n'en demeure pas moins que lesdits marchés étant placés sous sa responsabilité, il avait donc une connaissance des pratiques de la société Sag Vigilec en matière d'appel d'offres et des réponses en termes de prix proposés, ainsi qu'il résulte d'ailleurs du contenu du mail du 20 octobre 2014 ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments d'où il résulte, d'une part, la démission concomitante de 10 salariés employés dans l'agence de Normandie de la société Sag Vigilec, dont le directeur, et sept employés chargés de fonction d'encadrement embauchés par la société concurrente dès le début de l'année 2015, et d'autre part, la perte à son détriment, à cette même époque, de plus de la moitié des contrats cadre attribués par le Siège 27 en 2015 à la société Réseaux Environnement, par rapport à la période 2011-2014, alors qu'il est établi que M. Z..., en sa qualité de directeur d'agence pouvait avoir une connaissance des prix pratiqués par la société Sag Vigilec quand bien même s'agirait-il d'appels d'offres, leur connaissance des prix pratiqués pouvant servir à proposer des prix inférieurs à ceux de la société Sag Vigilec pour obtenir le marché, que cette dernière pouvait craindre d'être victime de faits susceptibles de caractériser des actes de concurrence déloyale de la part de M. Z... et de la société concurrente, Réseaux Environnement, et rapportait ainsi l'existence d'un motif légitime pour demander la mesure d'instruction autorisée par l'ordonnance sur requête du 27 octobre 2015 ; que si le registre du personnel et les contrats de travail pouvaient être sollicités auprès de la société Réseaux Environnement, par demande officielle, d'autres informations contenues sur divers supports, papier fichiers et courriels informatiques, détenues par elle et nécessaires à la mise en oeuvre d'un éventuel procès en concurrence déloyale, étaient susceptibles de disparaître ou d'être dissimulés, ce qui justifiait la nécessité de mesures d'instruction conservatoires à l'encontre de la société réseaux Environnement et le choix d'une procédure non contradictoire ; que la mission d'investigation confiée à l'huissier de justice a par ailleurs été strictement circonscrite aux faits de concurrence déloyale dénoncée par la société Sag Vigilec dont pouvait dépendre la solution du litige, puisque limités aux 10 salariés démissionnaires et à leurs documents professionnels, en utilisant comme mots clés leurs noms et prénoms en alternance ou cumulativement avec le mot "Vigilec" et sur une durée limitée d'une année, d'une part, et aux seules relations contractuelles de la société Réseaux Environnement avec le Syndicat Intercommunal de l'Electricité et Gaz de l'Eure Siège 27, de façon à permettre la conservation d'éléments déterminants dans la constitution de preuve nécessaire à la mise en oeuvre d'un éventuel procès en concurrence déloyale, de sorte que ne portant pas atteinte à aucune liberté fondamentale, elle constituait un mode de preuve légalement admissible ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 145 du Code de Procédure Civile dispose : « S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé » ; qu'il a été fait droit en ce sens, sur requête de la société SAG VIGILEC, par ordonnance de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce du HAVRE en date du 27 octobre 2015 ; que la société SAS RESEAUX ENVIRONNEMENT en demande aujourd'hui la rétractation, en contestant le caractère non contradictoire, la société SAS VIGILEC ne disposant pas d'un motif légitime pour faire appréhender les documents sollicités par la commission d'un huissier de justice ; toutefois, que pour conforter sa démarche, la société SAG VIGILEC a fait état au cours des débats contradictoires devant le juge statuant en la forme des référés, d'un organigramme sur lequel il apparaît la démission de 9 salariés ayant eu au sein de cette entreprise, de hautes responsabilités ; que tous sont désormais embauchés chez la SAS RESEAUX ENVIRONNEMENT, pouvant présenter de cette entreprise un comportant suspect de débauchage ; que la société SAS RESEAUX ENVIRONNEMENT prétend qu'il eut suffi de lui faire une demande officielle, pour être suffisante ; qu'il sera cependant retenu que la saisine du président par requête non contradictoire, est effectivement liée et limitée à ces 10 salariés et à leurs documents professionnels, limitée également dans le temps, en utilisant en mots clés leurs prénom, nom en alternance ou cumulativement avec le mot VIGILEC, et peut permettre ainsi la sauvegarde d'éléments déterminants dans la constitution de preuves pouvant être évoquées au cours d'un éventuel futur procès ; que l'effet de surprise provoqué par une telle démarche permet d'éviter la suppression ou la dissimulation des documents objets de la saisie ; qu'un arrêt de la Cour de cassation du 7 janvier 2016, Chambre civile 2, conforte la décision prise par Monsieur le Président dans son ordonnance du 27 octobre 2015, qui sera ainsi maintenue ;
1. ALORS QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige peuvent être ordonnées sur requête dès lors que les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'il appartient au juge, saisi d'une demande de rétractation, de vérifier que les conditions en sont réunies au jour où la mesure d'instruction préventive a été ordonnée par voie de requête ; qu'il s'ensuit que l'ordonnance ou à défaut la requête à laquelle il est renvoyé doivent préciser les circonstances de nature à justifier qu'il soit procédé non contradictoirement ; qu'il résulte de l'ordonnance du 27 octobre 2015 et de la requête présentée par la société VIGILEC qu'il n'était pas justifié de la nécessité de déroger au principe de la contradiction autrement que par la seule mention « d'un risque de dissimulation des preuves » sans qu'un tel risque soit caractérisée par référence aux données concrètes du litige ; qu'en affirmant que la société VIGILEC était fondée à solliciter par la voie d'une ordonnance sur requête d'autres informations que le registre du personnel et les contrats de travail dès lors qu'elles étaient contenues sur divers supports, papier fichiers et courriels informatiques, qu'elles étaient détenues par la société RÉSEAUX ENVIRONNEMENTS, qu'elles nécessaires à la mise en oeuvre d'un éventuel procès en concurrence déloyale, et qu'elles étaient susceptibles de disparaître ou d'être dissimulés, la Cour d'appel s'est déterminée à tort par des considérations extérieures à la motivation de l'ordonnance sur requête et de la requête y annexée qui n'invoquaient aucune circonstance de nature à justifier l'absence de contradiction ; qu'ainsi, elle a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile ;
2. ALORS si tel n'est pas le cas QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige peuvent être ordonnées sur requête dès lors que les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'il s'ensuit que le seul risque de dépérissement ou de déperdition des preuves est impropre à justifier qu'il soit dérogé au principe du contradictoire ; qu'en affirmant que la société VIGILEC était fondée à solliciter par la voie d'une ordonnance sur requête d'autres informations que le registre du personnel et les contrats de travail dès lors qu'elles étaient contenues sur divers supports, papier fichiers et courriels informatiques, qu'elles étaient détenues par la société RÉSEAUX ENVIRONNEMENTS, qu'elles nécessaires à la mise en oeuvre d'un éventuel procès en concurrence déloyale, et qu'elles étaient susceptibles de disparaître ou d'être dissimulés, la Cour d'appel qui s'est déterminée à tort en considération d'un risque général et abstrait de dissimulation et de disparition d'un document de preuve, a subsidiairement violé les articles 145 et 493 du Code de procédure civile.