LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 19 avril 2016), que la société ED, devenue la société B... , aux droits de laquelle se trouve la société Z...                      , preneuse à bail de locaux à usage de supermarché appartenant à la société Les Lavandes, arguant d'une variation de loyer de plus du quart par le jeu de la clause d'échelle mobile, a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer à la valeur locative ;
Sur le second moyen, pris en sa cinquième branche, ci-après annexé :
Attendu que la société Les Lavandes fait grief à l'arrêt de fixer le loyer révisé du bail à une certaine somme ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la taxe foncière dont le paiement incombe normalement au bailleur avait été mise à la charge du preneur, la cour d'appel qui a retenu, à bon droit, que, par application des dispositions de l'article R. 145-8 du code de commerce, les obligations imposées au locataire au-delà de celles qui découlent de la loi ou des usages, et en particulier la taxe foncière, constituent un facteur de diminution de la valeur locative, a, par une appréciation souveraine de la méthode d'évaluation qui lui paraissait la plus appropriée, déduit le montant de l'impôt foncier de la valeur locative ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Les Lavandes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Les Lavandes et la condamne à payer à la société Z...                       la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me C... , avocat aux Conseils, pour la société Les Lavandes
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 13 novembre 2014 prononcé par le tribunal de grande instance de Digne Les Bains en ce qu'il a rejeté la demande tendant à la nullité des rapports d'expertise,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la SCI Les Lavandes sollicite l'annulation des rapports d'expertise de M. Y... déposés les 13 décembre 2011 et 1er février 2014 sur le fondement des articles 175 et 16 du code de procédure civile pour atteinte au principe du contradictoire pour ne lui avoir pas permis de répondre à un dire du preneur déposé en limite du délai imparti par l'expert par lequel celui-ci contestait le montant du loyer de deux termes de comparaison à [...] et [...] et pour avoir manqué d'objectivité et d'impartialité en retenant les dires de la D... A...  et écartant les siens, sans procéder à des vérifications ; qu'ainsi que l'a relevé le premier juge, si la SCI Les Lavandes estimait ne pouvoir, dans les délais impartis par l'expert, répondre au dire déposé par le preneur, il lui appartenait de solliciter la prorogation de ce délai auprès de l'expert, diligence qu'elle n'a pas effectuée ; qu'il a cependant été tenu compte des griefs de la SCI Les Lavandes sur le déroulement des opérations d'expertise puisque par jugement avant dire droit du 31 janvier 2013, la comparution de l'expert en présence des parties a été ordonnée et celui-ci a, dans une note technique, répondu aux conclusions de ces dernières comme il lui était demandé. Il a de plus été ordonné un complément d'expertise portant sur un des termes de comparaison retenus par l'expert et faisant difficulté ; qu'il en résulte que le respect du principe du contradictoire a fait l'objet d'une attention particulière de la part du premier juge et que, sans encourir le grief d'impartialité, l'expert a donné tous éclaircissements utiles permettant à la SCI Les Lavandes de discuter l'argumentation adverse, celle-ci ne formulant par ailleurs pas de critique sur le rapport complémentaire ; que, quant au défaut de production par le preneur d'éléments essentiels à la fixation de la valeur locative comme sollicités par l'expert, que la SCI Les Lavandes demande à la cour de sanctionner par application des dispositions de l'article 278 du code de procédure civile, outre que ces dispositions ne permettent pas de prononcer la nullité du rapport d'expertise, il convient de noter que l'expert a mentionné dans sa note technique que ces informations n'étaient pas indispensables à la rédaction de son rapport de sorte que le juge chargé du contrôle des expertises n'avait pas été saisi ; que le jugement de première instance sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté la demande tendant à voir prononcer la nullité des rapports d'expertise » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il conviendra de rappeler en premier lieu que les parties sont en l'état d'un contrat de bail commercial en date du 11 janvier 2011 dont l'objet est un ensemble immobilier à usage commercial situé sur la commune de [...] ; que l'expert a déposé ses rapports les 21 décembre 2011 et 4 février 2014 ; qu'il doit en premier lieu être noté que les parties tenant la réouverture opérés, en considération de l'audition en leur présence de l'expert et eu à la désignation nouveau de l'expert ont pu largement développé leur argumentation à tous de la procédure, en sorte qu'il ne peut être sérieusement allégué un défaut du respect du contradictoire tant par ce juge que par l'expert ; qu'il faut, plus précisément et s'agissant de la demande d'annulation du rapport aux motifs que l'expert aurait violé le principe du contradictoire qu'il appartient au dit expert de fixer le calendrier utile à faire avancer la mesure d'expertise, en laissant d'évidence le délai utile aux parties pour s'exprimer, tout en respectant le temps imposé par le juge ayant donné mission et le juge chargé du contrôle des expertises ; qu'en l'espèce, l'expert avait fixé au 9 décembre 2011 le délai pour déposer leurs dires, des suites du pré-rapport qu'il avait établi (après avoir obtenu prorogation du délai de clôture de la mesure pour tenir compte de la nécessité du contradictoire) et que le dire déposé par la B...          à la date du 9 décembre 2011 ne pouvait être que reçu ; qu'il appartenait à la suite à la société défenderesse de solliciter un autre délai ce qu'elle ne justifie pas avoir fait ; que, par suite, c'est dans le parfait respect du principe du contradictoire, et dans celui des délais utiles à la bonne administration de la justice, si l'expert a déposé son rapport sans solliciter la défenderesse alors qu'il appartenait à cette dernière et non pas à l'expert d'agir, ce qu'elle n'a pas fait ; que, concernant les problèmes de communication de pièces, il doit être rappelé que l'expert est seul maître des éléments qu'il considère comme utile à ses investigations, qu'il n'a pas à répondre aux instructions d'une partie, qu'il ne travaille que sous le contrôle de la juridiction, et que face à cela, il convenait pour la défenderesse de solliciter son propre expert, pour apporter des éléments techniques contraires, ce qu'elle ne fait pas ; qu'en tout état de cause, le défaut de production par l'une des parties des éléments sollicitées ne peut conduire à la nullité d'un rapport d'expertise, l'expert ayant parfaitement respecté sa mission dans le respect du principe du contradictoire ; que, de ce chef, les rapports de M. Y... peuvent servir de fondement aux termes de la présente » ;
ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que, dans ses écritures d'appel, l'exposante a fait valoir que l'expert avait manqué au principe de la contradiction (concl., p. 4) ; qu'elle exposait qu'à la demande de la société Dia, l'expert avait prorogé le délai de dépôt des dires et remarques jusqu'au 9 décembre 2011, mais que cette dernière avait, le 9 décembre 2011 au soir, adressé à l'expert ses observations auxquelles elle a été dans l'impossibilité de répondre, étant précisé que l'expert a déposé son rapport le 13 décembre 2011, et a refusé, malgré sa demande de proroger le délai ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer sur ces éléments propres à établir un manquement de l'expert au principe de la contradiction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 276, alinéa 1, du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
LE MOYEN reproche à la cour d'appel, D'AVOIR fixé le loyer révisé, à compter du 24 avril 2009, à la somme de 90 000 euros hors charges et hors taxes, à la somme de 66 650 euros hors charges et hors taxes à compter du 26 avril 2010 et à celle de 62 846,78 euros hors charges et hors taxes à compter du 16 avril 2014,
AUX MOTIFS QU'« il est constant que par application de la clause d'indexation contractuelle, le loyer a augmenté de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement de sorte que, en application de l'article L. 145-39 du code de commerce, sa révision peut être demandée par la locataire pour être fixée à la valeur locative ; que la D... A...  exploite un commerce d'alimentation générale dans un magasin de type supermarché à l'enseigne "Dia", situé dans l'unique zone d'activité de [...], d'une superficie de 984,38 m², après mesurage effectué par l'expert, qui a retenu une surface pondérée de 806,41 m² ; que l'invitation faite par l'article R. 145-7 du code de commerce à se référer aux prix couramment pratiqués dans le voisinage, par unités de surfaces, conduit à pondérer les surfaces des locaux loués, en distinguant l'importance de celles affectées à la réception du public, à l'exploitation ou à chacune des activités diverses qui sont exercées dans les lieux ; qu'ainsi, il est d'usage pour les grandes surfaces à partir de 300 m² à 1 000 m² et notamment pour les supermarchés, de retenir un coefficient de 1 pour la surface de vente, de 0,30 pour les locaux à usage de réserves, laboratoires, préparations, débarras, chaufferie et 0 pour les locaux techniques, ces pondérations n'étant pas réservées aux seuls locaux dont la superficie est supérieure à 1 000 m² ; qu'en l'espèce, compte tenu d'une surface de vente de 618,73 m², de celle concernant les locaux annexes de 361,85 m² et les locaux techniques de 3,80 m², il convient de retenir une surface pondérée de 727 m² ; que, tenant les obligations respectives des parties et la destination des lieux, l'expert judiciaire, M. Y... ajustement considéré que l'avantage conféré au locataire de pouvoir sous louer justifiait une majoration de la valeur locative appréciée à 5 % mais que s'agissant d'un bail "tous commerces" permettant l'implantation d'une autre activité à moindre frais, une minoration du même montant était justifiée ; que l'expert a mentionné l'attractivité de la zone commerciale dans laquelle est implanté le commerce et relevé que celui-ci est idéalement placé pour l'activité exercée par la D... A...  laquelle objecte que les facteurs locaux de commercialité ont connu au cours du bail une modification défavorable pour l'ensemble des activités implantées dans la zone, conjoncture aggravée par la fermeture en 2009, d'un établissement de la société Arkema entraînant la perte de 500 emplois ; que la SCI Les Lavandes reproche à l'expert d'avoir appliqué une minoration de 2 % de la valeur locative en considérant que le pouvoir des ménages avait nécessairement été impacté, rappelant que la D... A...  exerce une activité de supermarché alimentaire "hard discount", s'adressant en général à une population à revenus modestes et que la baisse de revenus des ménages ou l'augmentation du nombre de chômeurs ne constitue pas un élément défavorable à la locataire dès lors que corrélativement la population de la commune n'a pas baissé, ajoutant que la consommation de denrées alimentaires est moins sensible à la variation du revenu que d'autres produits de consommation ; que si l'étude réalisée en 2005 avec le concours de la Direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Alpes-de-Haute-Provence enseigne que 502 des 1111 salariés travaillant pour la société Arkema habitent la commune et que l'usine représente le quart des emplois de la commune, aucun élément ne permet de conclure à la répercussion des licenciements sur l'activité de la D... A... , au regard de la nature du commerce destinée aux revenus modestes, marque de l'enseigne, même si l'on peut admettre, comme l'indique la D... A...  que sa clientèle ne se limite pas à un public à faible pouvoir d'achat et est depuis plusieurs années plus diversifie, l'expert relevant la faible incidence de l'impact économique ce de cette situation en ce que les dépenses alimentaires demeurent la priorité des ménages même en temps de crise ; qu'il n'y aura pas lieu dans ces conditions de procéder à la minoration de la valeur locative ; que, concernant les termes de comparaison, il convient de relever que l'expert a fixé dans son rapport définitif, une valeur locative à compter du 5 mai 2010 et pris en compte les baux existant à cette date ; qu'or, par application de l'article R. 145-20 alinéa 3 du code de commerce, le nouveau prix est dû à dater du jour de la demande, c'est à dire à compter du jour de l'expédition de la lettre recommandée avec avis de réception et non pas de sa réception par l'autre partie, soit en l'espèce le 24 avril 2009, de sorte que les références retenues par l'expert se fondant soit sur un bail dont la date n'est pas connue doivent être écartées, de même que la référence concernant le supermarché de [...] selon bail à effet du 1er novembre 2009 ; que pour deux des références retenues par l'expert concernant les supermarchés : [...] 1, location consentie à la D... A...  : il est justifié que le loyer initial prévu par le bail signé le 13 septembre 2007 s'établissait à la somme de 110 000 euros par an, valeur qu'il convient de retenir, et une valeur locative de 107,41 euros en considération d'une surface pondérée de 1 024, 11 m² ; [...] 2 : la SCI Les Lavandes demande d'écarter cette référence comme ne représentant pas la réalité du marché alors que le bail de ce supermarché, conclu le 24 février 2005, en fait une référence tout à fait pertinente ; qu'ainsi, avec les termes de comparaison concernant le supermarché situé à [...], et sur la base des coefficients multiplicateurs retenus par l'expert, il en ressort une valeur locative moyenne à la somme de 102,38 euros/m², soit un loyer annuel de 74 430,26 euros ; que, concernant la taxe foncière dont le paiement incombe au bailleur qui en l'espèce, aux termes du bail, s'en est déchargé sur le locataire, il convient de déduire le montant de l'impôt foncier de la valeur locative conformément aux dispositions de l'article R. 145-8 du code de commerce ; qu'il en ressort un loyer annuel de 62 846,78 euros hors charges et hors taxes ; qu'il résulte des développements qui précèdent que le loyer révisé, à compter du 24 avril 2009 est fixé à la somme de 90 000 euros hors charges et hors taxes, à la somme de 66 650 à compter du 26 avril 2010, date de notification du mémoire préalable et à celle de 62 846,78 euros à compter du 16 avril 2014, date de notification du mémoire après expertise » ;
1°/ALORS, d'une part, QUE, le juge ne saurait dénaturer le rapport d'expertise soumis à son examen ; que, pour fixer la valeur locative des locaux commerciaux litigieux, la cour d'appel a retenu une surface pondérée de 727m², cependant que l'expert avait retenu une surface pondérée de 806,41 m², que la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ALORS, d'autre part, QUE le juge ne saurait statuer par la voie de motifs généraux ; que, pour retenir retenu une surface pondérée de 727 m², la cour d'appel a énoncé que compte tenu d'une surface de vente de 618,73 m², de celle concernant les locaux annexes de 361,85 m² et les locaux techniques de 3,80 m², il convient de retenir une surface pondérée de 727 m² ; qu'en statuant ainsi, par des motifs généraux, sans s'expliquer d'avantage sur les modalités de détermination de cette surface pondérée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ALORS, encore, QUE le juge ne saurait dénaturer le rapport d'expertise soumis à son examen ; que, pour fixer la valeur locative des locaux commerciaux litigieux, la cour d'appel a retenu une valeur locative moyenne à la somme de 102,38 euros/m², soit un loyer annuel de 74 430,26 euros ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'expert judiciaire avait retenu une valeur locative s'établissant à 125,41 euros/m², soit une somme annuelle de 101 900 euros, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ALORS, de quatrième part, QUE le juge ne saurait statuer par la voie de motifs généraux ; que, pour retenir une valeur locative moyenne à la somme de 102,38 euros/m², soit un loyer annuel de 74 430,26 euros, la cour d'appel s'est fondée sur les deux références retenues par l'expert ; que s'agissant du centre [...] 1, elle a retenu une valeur locative de 107,41 euros en considération d'une surface pondérée de 1 024, 11 m², sur la base du loyer initial ; que, s'agissant du centre [...] 2, elle a seulement énoncé que le bail de ce supermarché, conclu le 24 février 2005, en fait une référence tout à fait pertinente ; qu'elle en a déduit qu'ainsi, avec les termes de comparaison concernant le supermarché situé à [...], et sur la base des coefficients multiplicateurs retenus par l'expert, il en ressort une valeur locative moyenne à la somme de 102,38 euros/m², soit un loyer annuel de 74 430,26 euros ; qu'en statuant ainsi, par des motifs généraux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ALORS, de cinquième part, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en énonçant que, concernant la taxe foncière dont le paiement incombe au bailleur qui en l'espèce, aux termes du bail, s'en est déchargé sur le locataire, il convient de déduire le montant de l'impôt foncier de la valeur locative conformément aux dispositions de l'article R. 145-8 du code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
6°/ALORS, enfin, QUE suivant l'article L. 145-33, 5° du code de commerce, à défaut d'accord, la valeur locative est déterminée d'après les prix couramment pratiqués dans le voisinage ; que, pour fixer la valeur locative des locaux commerciaux litigieux, la cour d'appel a pris en considération le prix initial des baux afférents aux supermarchés [...] 1 et [...] 2, nonobstant leur révision, prise en compte par l'expert judiciaire; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé la disposition susvisée.