LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mme Z... D..., devenue majeure, de sa reprise de l'instance ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 26 juin 2001, Mme S... dont la grossesse était suivie par M. O..., gynécologue obstétricien (le praticien) exerçant son activité à titre libéral au sein de la société Clinique Paul Bert, dite Polyclinique Sainte-Marguerite (la clinique), a donné naissance à l'enfant Z... D... ; que celle-ci a présenté un retard staturo-pondéral, un déficit auditif à gauche et un retard global des acquisitions ; qu'après avoir sollicité une expertise en référé, Mme S... et M. D..., agissant en qualité de représentants légaux de leur fille et à titre personnel, ont assigné la clinique et le praticien en responsabilité et indemnisation de la perte de chance de présenter de moindres atteintes subie par leur fille, en se prévalant de fautes dans la surveillance de la grossesse et d'un retard dans la mise en oeuvre d'une césarienne en dépit d'une souffrance foetale aiguë ; qu'ils ont appelé cause la caisse primaire d'assurance maladie de l'Yonne, qui a demandé le remboursement de ses débours ;
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur la première branche du moyen :
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour rejeter les demandes de Mme S... et de M. D..., après avoir admis un retard fautif dans l'extraction de l'enfant, imputable au praticien et à la sage-femme salariée de la clinique, l'arrêt relève, au vu d'éléments versés aux débats par les parties et contrairement aux énonciations des experts, que l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre ces fautes et l'état de santé de Mme Z... D... n'est pas démontrée, de sorte que les demandes de réparation ne peuvent être accueillies, même sur le terrain de la perte de chance ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater qu'il pouvait être tenu pour certain que les fautes n'avaient pas eu de conséquences sur l'état de santé de Mme Z... D..., alors qu'une perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Clinique Paul Bert, dite Polyclinique Sainte-Marguerite, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. X... D..., Mme S... et Mme Z... D....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les consorts S... D... de l'intégralité de leurs demandes ;
AUX MOTIFS QUE « considérant qu'il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L. 1142-1 I du code de la santé publique, hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute ; Que, par ailleurs, l'article L.4151-1 du même code énonce que l'exercice de la profession de sage-femme comporte la pratique des actes nécessaires au diagnostic, à la surveillance de la grossesse et à la préparation psychoprophylactique à l'accouchement, ainsi qu'à la surveillance et à la pratique de l'accouchement et des soins postnataux en ce qui concerne la mère et l'enfant ; Qu'enfin, il est prévu, à l'article L.4151-3 de ce même code, qu'en cas de pathologie maternelle, foetale ou néonatale pendant la grossesse, l'accouchement ou les suites de couches, et en cas d'accouchement dystocique, la sage-femme doit faire appel à un médecin et que les sages-femmes peuvent pratiquer les soins prescrits par un médecin en cas de grossesse ou de suites de couches pathologiques ; Considérant que tout manquement à ces obligations de moyens n'engage la responsabilité du praticien que s'il en résulte pour le patient un préjudice en relation de causalité directe et certaine ; Considérant que l'expertise confiée aux docteurs M..., U... et A... est complète, sérieuse et documentée et s'appuie sur l'examen de tous les documents disponibles ; qu'il n'est pas dès lors nécessaire de faire droit à la demande de contre-expertise sollicitée à titre subsidiaire par la clinique Paul Bert, qui conteste le principe-même de la perte de chance validée par le tribunal, et par les parents de l'enfant, qui contestent le taux de perte de chance retenue, les éléments contestés ainsi que le lien de causalité entre l'état de l'enfant et les fautes retenues pouvant être valablement discutés au vu des études médicales produites ; Considérant qu'il est constant que l'enfant est "née en présentant un retard de croissance intra- utérin important de 2190 grammes à 39 SA, c'est à dire inférieur au 3ème percentile pour son terme d'après les courbes de référence de Mamelle de 1986, et qu'elle a donc subi en fin de grossesse et de façon progressive une souffrance foetale chronique (SFC) " ; Considérant que les experts estiment qu'en outre, la souffrance foetale chronique a donné lieu à une décompensation en une souffrance foetale aiguë (SFA) au moment de l'accouchement, caractérisée par la couleur "purée de pois" du liquide amniotique évoquée par le docteur O... lui-même et l'affirmation de Mme S... selon laquelle elle a entendu en cours de césarienne que le liquide n'était "pas bien du tout" ; Considérant que les experts n'ont pas relevé de manquements dans le suivi de la grossesse, la chronologie des examens révélant que, si le 14 mai 2001 des traces d'albumine dans les urines et la présence d'oedèmes avaient nécessité une consultation assurée par le docteur N..., le 18 mai tout était revenu à la normale, ce qui était confirmé par une protéinurie réalisée le 30 mai revenue négative, examen que les experts qualifient de plus fiable qu'un dosage ponctuel d'albumine et a fortiori qu'une analyse à la bandelette ; que les expert ont conclu que "Mme S... a été correctement surveillée pendant sa grossesse, aucun signe clinique ou biologique ne permettait en cours de grossesse de considérer celle-ci comme pathologique, il n'y avait en particulier pas d'albuminurie pathologique en cours de grossesse "; Considérant qu'en revanche les experts relèvent que l'albuminurie à "+++" relevée à la bandelette par la sage-femme à 1 heure 30 était pathologique, de sorte que celle-ci aurait dû appeler le docteur O... immédiatement, sans attendre le prélèvement effectué à 3 heures 30 avec des résultats identiques ; qu'il ne peut dès lors être soutenu que le docteur O... était devenu l'employeur occasionnel de la sage-femme en lui donnant des instructions par téléphone ; Qu'ils excluent l'incidence du rythme cardiaque du foetus (RCF), peu oscillant pendant les 20 premières minutes, ce qui était anormal, lequel ainsi que le soutient la clinique Paul Bert, aurait dû inciter le docteur O... à se rendre à la clinique dès l'appel de la sage-femme vers minuit ; qu'ils précisent que le RCF de 23 heures 30 à 1 heure 30 est normal sans particularité avec une fréquence moyenne, modérée, mais subnormale ; que les experts précisent en réponse à un dire des consorts S... D... que la durée où le RCF était micro-oscillant n'a pas été de plus de 24 minutes ; Qu'il s'en déduit que seule la sage-femme, et donc la clinique son employeur, est responsable d'un premier retard apporté à la mise au monde de l'enfant qui doit intervenir le plus rapidement possible en pareil cas afin d'éviter des lésions hypoxo-ischémiques aiguës prénatales ; Considérant que les experts reprochent au docteur O... lui-même un retard de prise en charge de l'accouchement entre 3 heures 30, heure à laquelle il a été informé du risque de pré-éclampsie par la sage-femme ; qu'il a prescrit à ce moment-là un bilan sanguin dont les résultats sont arrivés à 4 heures 25, heure à laquelle sera prise la décision de pratiquer la césarienne qui permettra une naissance à 5 heures 20 ; Considérant qu'après avoir considéré que la césarienne aurait pu être effectuée vers 3 heures 30 si le processus avait été déclenché dès 1 heure 30, les experts écrivent en page 40 de leur rapport qu'il n'est pas possible de dire avec certitude que l'état de l'enfant aurait été meilleur s'il était né une heure plus tôt et que, cependant, ce retard apparaît comme une perte de chance pour l'enfant d'avoir été en meilleur état et de présenter actuellement des séquelles plus modérées ; que cette dernière affirmation n'est étayée par aucune démonstration d'un lien de causalité entre la souffrance foetale aiguë retenue et les séquelles constatées ; Considérant que l'existence même de cette perte de chance est contestée par la clinique Paul Bert, au motif que les IRM cérébrales réalisées après la naissance de l'enfant mettent en évidence des anomalies de la substance blanche et non des noyaux gris centraux, ce qui correspond à des lésions constituées en anténatal et non au moment de la naissance, et qu'au jour de l'expertise, les experts ont pu constater que Z... D... ne présentait plus ou très peu de séquelles motrices mais surtout des troubles cognitifs, situation qui, là encore, ne correspond pas à ce qui est habituellement constaté dans les suites d'une souffrance foetale aiguë dont la gravité a pour conséquence des troubles moteurs graves et permanents ; Considérant que les experts écrivent en page 47 de leur rapport que la pathologie séquellaire dont est atteinte Z... D... a une double origine, le retard de croissance intra-utérin (RCIU) qui expose plus particulièrement à un déficit intellectuel et la souffrance foetale aiguë surajoutée qui expose plus particulièrement à une atteinte motrice ; Considérant qu'il est constant que Z... D... présente un retard neuro-développemental qui a été précisé par les différentes IRM qui ont été faites ; que l'expertise note que l'IRM réalisée le 12 juillet 2001, à 16 jours, ne retrouve pas de stigmate de lésions anoxo-ischémiques ou hémorragique remarquable ; que l'IRM pratiquée le 20 décembre 2011 par le docteur H... fait état d'anomalies de la substance blanche avec anomalie du corps calleux de la région du genou et de la moitié antérieure de celui-ci ; qu'il n'est pas fait état d'anomalie des noyaux gris centraux ce qui, selon l'analyse du professeur X... J..., praticien hospitalier à l'hôpital universitaire Necker-Enfants Malades produite par la clinique Paul Bert, élimine a priori une souffrance aiguë prénatale à l'origine des lésions constatées ; Considérant qu'examinée à l'âge de 8 ans le 25 mars 2009, Z... D... " marche seule aisément, sans boiterie ni esquive d'un pas, la marche sur talon et pointe des pieds est normale, l'accroupissement est complet et symétrique, l'examen neurologique est satisfaisant, il n'y a pas de syndrome pyramidal significatif ; qu'il n'y a dès lors pas d'atteinte motrice séquellaire ainsi que le soutient la clinique Paul Bert ; Considérant que les docteurs W... et K..., médecins conseils des consorts S... D..., estiment dans leur rapport du 8 novembre 2007 que "le handicap est lié à une souffrance foetale chronique qui s'est installée peu à peu à partir de la 35ème semaine. Le diagnostic est souvent difficile mais il aurait pu être suspecté... pour surveiller l'évolution du RCF et décider d'une extraction... dès la 36ème semaine" ; qu'ils indiquent en page 12 de leur rapport que les lésions neurologiques repérées cliniquement ne sont pas celles que l'on observe dans les hypoxies périnatales classiques ; qu'ils incriminent dès lors le défaut de surveillance de la grossesse par le docteur O... et non un accident fautif à la naissance ; Considérant que la clinique Paul Bert produit un rapport du docteur P..., chirurgien gynécologue accoucheur des hôpitaux, expert près la cour d'appel de Paris, qui affirme que, ainsi que les experts judiciaires le reconnaissent, l'hypothèse d'une asphyxie aiguë n'est pas documentée par l'état de l'enfant à la naissance, par son évolution clinique sans signe d'encéphalopathie anoxique et de défaillance polyviscerale, par l'absence de tout déficit moteur séquellaire et par les données de l'imagerie IRM, qui ne rapporte pas les lésions caractéristiques de l'anoxo-ischémie per-partum ; qu'il ajoute que l'absence des critères retenus par Mac Lennan et l'American Collège of Obstetrics and Gynecology écarte l'hypothèse d'une anoxo-ischémie du travail ; Considérant que les critères de Mac Lennan ont été adoptés par les Recommandations du Collège National des Gynécologues Obstétriciens Français, publiées en 2007. produites aux débats ; qu'ils sont utilisés pour attribuer une encéphalopathie néonatale ou une paralysie cérébrale à une asphyxie per-partum et consiste en la mise en évidence de plusieurs critères cumulatifs, une acidose métabolique foetale per-partum au cordon sur l'artère ombilicale ou précocement chez le nouveau-né, une encéphalopathie précoce modérée à sévère chez un enfant né au moins à 34 semaines d'âge gestationnel, une paralysie cérébrale de type quadriplégie spastique ou de type dyskinétique, et enfin l'exclusion des autres causes : traumatisme, troubles de coagulation, pathologie infectieuse, problème génétique ; Considérant que, si le premier critère de la mise en évidence d'une acidose métabolique n'a pu être vérifié faute de prélèvement sur le cordon ombilical, pratique non couramment utilisée en France, et que le deuxième peut être discuté compte tenu des troubles neurologiques présentés par Z... D... après la naissance, il est constant que celle-ci n'a pas présenté de paralysie cérébrale de type quadriplégie ou de type dyskinétique et, principalement, il est avéré et non contesté que l'enfant présentait un retard de croissance intra-utérin pouvant à lui seul expliquer son retard actuel ; Que le tableau des critères de Mac Lennan, intégré aux recommandations précitées, précise que les quatre premiers critères qualifiés d'essentiels doivent être tous présents, ce qui n'est pas le cas ; Considérant que, dans ces conditions, l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre les retards fautifs tant de la sage-femme que du docteur O... dans la mise en oeuvre de l'extraction du bébé par césarienne et l'état de l'enfant à la naissance n'est pas démontrée, de sorte que les demandes de Mme S... et de M. D... en réparation des préjudices subis du fait de l'état de leur fille ne pouvaient être accueillies par le tribunal, fût-ce sur le terrain de la perte de chance ; Considérant que le jugement déféré sera infirmé et les consorts S... D... déboutés de l'intégralité de leurs demandes ; qu'en conséquence, les demandes de la caisse primaire d'assurance maladie de Côte d'Or seront également rejetées ;
ALORS, d'une part, QU' en cas de souffrance foetale aiguë, tout retard dans l'extraction de l'enfant est susceptible de contribuer à l'apparition ou à l'aggravation de séquelles cérébrales ; qu'en considérant néanmoins que la perte de chance pour l'enfant d'avoir été en meilleur état et de présenter actuellement des séquelles plus modérées n'était étayée par aucune démonstration d'un lien de causalité entre la souffrance foetale aiguë retenue et les séquelles constatées, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée de l'article L1142-1 du Code de la santé publique ;
ALORS, d'autre part, QUE la cour d'appel ne pouvait, tout à la fois, considérer que Mme S... aurait été correctement surveillée durant sa grossesse et que le diagnostic souffrance foetale chronique aurait pu être découvert dès la 36ème semaine, sans se contredire en méconnaissance des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;