LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon les arrêts attaqués, que François X... a donné en location-gérance à M. et Mme A..., un fonds de commerce de restauration débit de boissons pour une durée d'une année renouvelable par tacite reconduction à compter du 1er mai 1996 ; que François X... a donné congé à compter du 30 avril 1999 à M. et Mme A... qui n'ont quitté les lieux que le 20 septembre 2000 en exécution d'une ordonnance de référé du 22 septembre 1999 confirmée par un arrêt du 28 juin 2000 ; qu'une procédure de liquidation judiciaire a été engagée contre M. A... ; que son liquidateur a assigné François X... à fin d'obtenir la restitution du dépôt de garantie ; qu'appel ayant été interjeté du jugement l'ayant débouté de ses demandes, la radiation de l'instance a été prononcée par une ordonnance du 13 juin 2012, celle-ci n'ayant pas été régularisée suite au décès de François X... et à la cessation d'activité de son avoué le 1er janvier 2012 ;
Sur le premier moyen en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 22 octobre 2015 :
Vu l'article 386 du code de procédure civile ;
Attendu que pour infirmer l'ordonnance déférée ayant constaté la péremption de l'instance d'appel et renvoyer l'affaire devant le conseiller de la mise en état, l'arrêt relève que M. D..., avocat, a écrit le 12 juin 2012 en demandant un renvoi pour la préservation des droits de François X..., que, si sa demande n'a pas été suivie d'effet, le renvoi n'ayant pas été accordé, il n'en demeure pas moins que sa constitution a été enregistrée et que son nom figure sur l'ordonnance de radiation rendue le 13 juin 2012 et en déduit que cette constitution constitue une diligence interruptive de la péremption et l'assignation de Mme X... en reprise d'instance étant du 2 juin 2014 soit avant l'expiration du délai de deux ans de la péremption, l'instance doit se poursuivre ;
Qu'en statuant ainsi alors que la lettre du 12 juin 2012 demandant un renvoi présentée par un avocat même accompagnée de la mention de son nom figurant sur l'ordonnance de radiation ne pouvaient valoir constitution de celui-ci et alors qu'aucune diligence de nature à interrompre le délai de la péremption n'avait été constatée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le deuxième moyen en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 11 octobre 2016 :
Vu l'article 625 du code de procédure civile ;
Attendu que l'arrêt attaqué est la suite, l'application ou l'exécution de l'arrêt du 22 octobre 2015 et s‘y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que cette cassation entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Vu l'article 627 du code de procédure civile après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi ;
Constate que la péremption de l'instance est acquise ;
Constate l'annulation par voie de conséquence de l'arrêt rendu le 11 octobre 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Rejette les demandes formées devant la cour d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société BR associés aux dépens exposés devant les juges du fond et la Cour de cassation ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société BR associés à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour Mme de Sainte Mermol.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué du 22 octobre 2015 d'AVOIR dit que la péremption d'instance n'était pas acquise et que l'instance devait se poursuivre, renvoyant l'affaire à la mise en état pour qu'elle reçoive fixation ;
AUX MOTIFS QUE il est acquis aux débats et régulièrement acté que les parties ont pu prendre connaissance par consultation du dossier de la cour sans demander à faire d'observations supplémentaires, du courrier de Me D... en date du 12 juin 2012 et de l'ordonnance de radiation du 13 juin 2012 ; qu'en application de l'article 369 du code de procédure civile, la cessation de fonction de l'avocat lorsque la représentation est obligatoire entraîne interruption de l'instance ; que l'interruption de l'instance emporte celle du délai de péremption par application de l'article 392 du code de procédure civile, mais le conseiller de la mise en état a rappelé à juste titre que l'instance n'avait été interrompue qu'au profit de la partie privée de son représentant, en l'espèce M. X..., de sorte que la contestation principale de la SCP BR Associés, ès-qualités, sera écartée ; que si la demande de renvoi ne constitue pas une diligence interruptive, il n'en est pas de même de la constitution d'avocat, qui constitue bien une diligence interruptive dès lors qu'elle manifeste la volonté de la partie de continuer l'instance, et qu'elle est de nature à faire progresser l'affaire, et ce sans lien avec la validité ou le défaut de validité de l'acte ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces que Me D... a écrit le 12 juin 2012 en demandant un renvoi pour la préservation des intérêts de M. X... ; que si sa demande n'a pas été suivie d'effet puisque le renvoi n'a pas été accordé, il n'en demeure pas moins que sa constitution a été enregistrée et que son nom figure sur l'ordonnance de radiation rendue le 13 juin 2012 ; que la constitution de Me D... constitue donc une diligence interruptive, et l'assignation de Mme X... en reprise d'instance délivrée le 2 juin 2014 a été faite avant l'expiration du délai de deux ans de péremption ; que la décision du conseiller de la mise en état sera infirmée, et l'instance doit se poursuivre ;
1°/ ALORS QU' une demande de renvoi n'est pas assimilable à une constitution d'avocat ; qu'en jugeant que la constitution de Me D... en date du 12 juin 2012 constituait une diligence interruptive de péremption après avoir cependant constaté que Me D... avait simplement demandé un renvoi d'audience par son courrier du 12 juin 2012, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article 386 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QU' en jugeant que la constitution de Me D... constituait une diligence interruptive de péremption sans constater que l'acte du 12 juin 2012 valait constitution d'avocat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 386 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE, pour retenir que le délai de péremption avait été interrompu par la constitution d'avocat de Me D..., la cour d'appel s'est référée au seul fait que son nom figurait sur l'ordonnance de radiation du 13 juin 2012, insuffisante à justifier de la réalité d'une constitution d'avocat par l'acte litigieux du 12 juin 2012 dont elle avait simplement constaté qu'il contenait une demande de renvoi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 386 du code de procédure civile ;
4°/ ALORS QU' en retenant que le délai de péremption avait été interrompu par la constitution d'avocat de Me D..., sans répondre au moyen de Mme X... qui faisait valoir que ce dernier n'avait pu se constituer pour feu François X..., décédé le [...]       , en l'absence de tout mandat donné par ses héritiers, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ ALORS QUE, subsidiairement, à supposer que le courrier du 12 juin 2012 ait été constitutif d'une constitution d'avocat, elle ne pouvait valoir diligence interruptive de péremption dès lors que par cette même lettre, Me D... se bornait à formuler une demande de renvoi, une telle lettre ne traduisant pas la volonté de faire progresser la procédure ; qu'en jugeant que la lettre du 12 juin 2012 avait interrompu le délai de péremption, la cour d'appel a violé l'article 386 du code de procédure civile ;
6°/ ALORS QUE, subsidiairement, pour décider si une constitution d'avocat constitue une diligence interruptive du délai de péremption d'instance, le juge doit tenir compte des circonstances entourant celle-ci et vérifier si, rapprochée de ces circonstances, elle implique la volonté de son auteur de faire progresser l'instance ; qu'au cas d'espèce, il résultait des propres énonciations de l'arrêt que dans sa lettre du 12 juin 2012, Me D... s'était contenté de demander un renvoi de l'affaire ; que faute d'avoir recherché si cette circonstance ne devait pas conduire à considérer que la seule constitution non accompagnée d'une volonté de faire avancer l'affaire, ne pouvait valoir diligence interruptive du délai de péremption, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 386 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué du 11 octobre 2016 d'AVOIR condamné Mme X..., prise en qualité d'héritière de feu François X..., à régler à la SCP BR Associés, ès-qualités, la somme de 40.119,09 € à titre principal, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 19 décembre 2007 ;
AUX MOTIFS QU' il ressort des articles 1289 et 1291 du code civil, que si la compensation s'opère de plein droit, même en l'absence de lien de connexité, entre les dettes réciproques des parties avant le prononcé d'ouverture de la procédure collective de l'une et l'autre des parties, encore faut-il que les dettes soient également certaines, liquides et exigibles ; que la créance essentiellement réclamée au titre de la remise en état invoquée par Mme X... à hauteur de 389 773 € ne ressort que d'un décompte manuscrit et récapitulatif de son auteur totalement impropre à caractériser la preuve du caractère certain, liquide et exigible de cette créance à l'encontre des locataires sortants avant l'ouverture de la procédure collective ; que dans ce décompte, le seul poste de créance issu d'un titre judiciaire autre que les 1 773,62 € déjà cités concerne l'indemnité d'occupation y figurant pour 25 200 francs (3 842 €) au titre du mois de septembre 2000 ; que cette somme résulte de la condamnation à une indemnité d'occupation de 840 francs par jour de retard à la libération des lieux telle que fixée par l'ordonnance du 22 septembre 1999 en ce confirmée par arrêt définitif de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 28 juin 2000 en sus des frais et dépens, soit avant l'ouverture de la procédure collective de M. A... ; que les décisions précitées n'ont en aucun cas, fût-ce à titre provisionnel, fixé une autre créance qui aurait été due par M. A... et Mme A... au titre des charges et taxes non justifiées aux débats ou des réparations locatives imputables aux locataires sortants ; que de même, les avis délivrés par l'administration fiscale à M. X... les 3 juillet 2000 et 13 avril 2001 ne le visent qu'à titre de tiers détenteur et ne l'ont pas rendu débiteur à titre personnel des impositions dues par le locataire pour établir à son profit un droit à remboursement exigible avant l'ouverture de la procédure collective ; que la baisse du prix de vente du fonds de commerce revendu à un tiers ne saurait non plus justifier le caractère exigible de cette créance pour que s'opère la compensation que ce soit vis-à-vis de M. A... ou de son épouse non visée par la liquidation ; que l'impossibilité de reconstituer l'état des lieux au regard des années écoulées ne permet pas non plus de constater et chiffrer une créance ou d'opérer une compensation à l'égard de cette dernière ; que dans ces conditions et au regard de la clôture actuelle de la liquidation de M. A..., la demande de remboursement de la SCP BR Associés sera admise à hauteur de 45 734,71 € sous déduction des sommes de 1 773,62 € et 3 842 €, soit 40 119,09 € ; que les intérêts moratoires seront décomptés à compter du 19 décembre 2007, date de l'assignation introductive d'instance, la SCP BR Associés ne justifiant aux débats d'aucun acte de mise en demeure antérieur valant interpellation suffisante ;
1°/ ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt du 22 octobre 2015 entraînera nécessairement, par voie de conséquence, l'annulation de l'arrêt du 11 octobre 2016 qui en est la suite, par application des dispositions de l'article 625 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et doivent être exécutées de bonne foi ; qu'aux termes du contrat de location-gérance du 23 avril 1996, il était expressément stipulé que les locataires gérants étaient tenus d'entretenir « les bien loués en bon état de réparation et d'entretien et remplacer à ses frais ce qui pourrait manquer en fin de location-gérance libre au matériel et mobilier commercial », ainsi que d'acquitter « à compter du jour de l'entrée en jouissance ci-dessus fixé, tous les impôts, contributions et autres charges, tels que taxe professionnelle, chiffre d'affaires, charges sociales, redevances et autres auxquels les biens donnés en location-gérance peuvent et pourront être assujettis » (cf. p. 3) ; qu'il était également prévu, « à la garantie du paiement régulier des loyers des présentes et de l'exécution de toutes charges et conditions de la présente location-gérance libre », le versement d'un dépôt de garantie d'un montant de 300.000 francs, lequel « sera restitué en fin de gérance aux locataires-gérants après qu'ils auront justifié avoir rempli toutes les obligations leur incombant en vertu des présentes et après avoir payé l'intégralité des impôts dus par eux du fait de leur gérance, ainsi que toutes les dettes dont le propriétaire pourrait être rendu responsable » (cf. p. 10) ; que Mme X... produisait un procès-verbal d'état des lieux établi le 22 septembre 2000, jour de l'expulsion des époux A..., ainsi que trois avis à tiers détenteur reçus au cours en avril 2000 et avril 2001, soit antérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de M. A... en date du 28 mai 2001, dont il résultait que les locataires-gérants n'avaient pas rempli leurs obligations, de sorte que Mme X... n'était pas tenue de restituer le dépôt de garantie et justifiait d'une créance certaine, liquide et exigible au 22 septembre 2000 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil (devenu l'article 1103 du même code), ensemble les articles 1289 et suivants du même code, dans leur rédaction applicable en la cause ;
3°/ ALORS QUE, subsidiairement, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; qu'aux termes du contrat de location-gérance du 23 avril 1996, il était expressément stipulé que les locataires gérants étaient tenus d'entretenir « les bien loués en bon état de réparation et d'entretien et remplacer à ses frais ce qui pourrait manquer en fin de location-gérance libre au matériel et mobilier commercial » (cf. p. 3) ; qu'il était également prévu, « à la garantie du paiement régulier des loyers des présentes et de l'exécution de toutes charges et conditions de la présente location-gérance libre », le versement d'un dépôt de garantie d'un montant de 300.000 francs, lequel « sera restitué en fin de gérance aux locataires-gérants après qu'ils auront justifié avoir rempli toutes les obligations leur incombant en vertu des présentes et après avoir payé l'intégralité des impôts dus par eux du fait de leur gérance, ainsi que toutes les dettes dont le propriétaire pourrait être rendu responsable » (cf. p. 10) ; que Mme X... produisait un procès-verbal d'état des lieux établi le 22 septembre 2000, jour de l'expulsion des époux A..., dont il résultait que les locataires-gérants, lesquels étaient présumés avoir reçu les locaux loués en bon état de réparations locatives et devaient les rendre tels, n'avaient pas rempli leurs obligations ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que « l'impossibilité de reconstituer l'état des lieux au regard des années écoulées ne permet pas non plus de constater et chiffrer une créance ou d'opérer une compensation à l'égard de (Mme A...) », la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ ALORS QUE le locataire-gérant, tenu à l'expiration du contrat de restituer le fonds de commerce en tous ses éléments, doit répondre de la perte de valeur de celui-ci lorsqu'elle est survenue par sa faute ; qu'en l'espèce, la location-gérance consentie aux époux A... était assortie d'une promesse unilatérale de vente du fonds de commerce pour un montant de 3 000 000 de francs, soit 457 347,05 € ; qu'aux termes d'un acte de vente notarié en date du 28 mars 2001, Mme X... a cédé son fonds de commerce pour la moitié de cette somme, soit 228 673,52 €, en raison des travaux de remise en état nécessaires à la suite du départ des époux A... ; qu'en retenant que « la baisse du prix de vente du fonds de commerce revendu à un tiers ne saurait non plus justifier le caractère exigible de cette créance pour que s'opère la compensation que ce soit vis-à-vis de M. A... ou de son épouse non visée par la liquidation », quand la baisse du prix de vente du fonds de commerce, d'un montant de 228 673,52 €, établissait le caractère certain, liquide et exigible de la créance de Mme X..., tant à l'égard de M. A..., dont la liquidation judiciaire avait été ouverte le 28 mai 2001, qu'à l'égard de son épouse, non visée par la procédure collective, la cour d'appel a violé les articles 1289 et suivants du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause.