LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 mars 2017), qu'à la suite de la fracture d'un fémur consécutive à une chute, Mme X... a subi une ostéosynthèse réalisée, le 22 novembre 2009, au sein de la clinique Saint-Antoine, par M. B... , chirurgien ; que, souffrant d'une importante pseudarthrose, elle a, le 9 août 2010, bénéficié d'une greffe osseuse et d'une nouvelle ostéosynthèse au centre hospitalier de Montpellier ; que, présentant, à la suite de la première intervention, une inégalité de longueur de ses jambes, Mme X... a sollicité une expertise en référé, puis assigné en indemnisation l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l'ONIAM) ;
Attendu que l'ONIAM fait grief à l'arrêt de mettre à la charge de la solidarité nationale l'indemnisation des préjudices subis par Mme X..., sur le fondement des articles L. 1142-1, II, et L. 1142-22 du code de la santé publique, alors, selon le moyen :
1°/ que, pour être réparé au titre de la solidarité nationale, un dommage doit avoir été provoqué par un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, ce qui implique soit qu'il présente un caractère distinct de l'atteinte initiale, soit qu'il résulte de son aggravation ; que, faute de présenter un caractère distinct de la fracture comminutive initiale ou de résulter de l'aggravation de cette fracture, l'allongement de deux centimètres d'un membre inférieur dans les suites d'une ostéosynthèse du fémur consécutif au fait que l'intervention chirurgicale, réalisée conformément aux règles de l'art, n'a pas permis d'aller plus en avant dans la réduction de la fracture faute de critères de réduction disponibles, ne caractérise pas un dommage imputable à un acte de soins et indemnisable au titre de la solidarité nationale ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a méconnu l'article L. 1142-1, II, du code de la santé publique ;
2°/ qu'en se bornant à relever que la traction orthopédique était à l'origine de l'absence de consolidation et d'un défect osseux de deux centimètres correspondant à l'allongement du membre constaté dans les suites de l'opération et que l'expert avait relevé que cet allongement de deux centimètres était consécutif à la mise en traction du patient et à l'absence de critères de réduction, sans constater que la traction avait donné lieu à un allongement de l'os et sans rechercher ainsi qu'il y était invitée, si l'allongement osseux de deux centimètres ne préexistait pas, sous forme de fragments, à l'intervention et si son maintien ne résultait pas, en l'absence ou non de consolidation, de l'impossibilité de le réduire faute de critères de réduction disponibles lors de l'intervention, et donc d'un simple échec thérapeutique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1142-1, II, du code de la santé publique ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 1142-1, II, du code de la santé publique, lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire ;
Attendu que la condition d'imputabilité est remplie lorsque le dommage a été provoqué par un acte de prévention, de diagnostic ou de soin, ce qui implique soit qu'il présente un caractère distinct de la l'atteinte initiale, soit qu'il résulte de son aggravation ;
Et attendu que l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, fondés sur le rapport d'expertise, que l'intervention du 22 novembre 2009 a entraîné un allongement du membre inférieur de l'ordre de deux centimètres et n'a pas permis la consolidation de la fracture, rendant nécessaire la seconde intervention pratiquée le 9 août 2010 à l'issue de laquelle la consolidation a été obtenue, que ce défaut de consolidation est essentiellement dû à la distraction du foyer de fracture de l'ordre de deux centimètres survenue lors de la première intervention entraînant un défect osseux au niveau du foyer fracturaire, qu'aucun manquement n'est imputable au chirurgien, que l'allongement est consécutif à la mise en traction sur table orthopédique qui est indispensable dans ce type de fracture et à l'absence de critères de réduction de cette fracture complexe, permettant de contrôler un éventuel allongement du fémur, qu'un tel allongement constitue un événement exceptionnel ne relevant pas d'un échec thérapeutique dans la mesure où l'opération pratiquée a eu pour objectif de réduire la fracture fémorale afin de permettre sa consolidation et qu'il caractérise un aléa thérapeutique ; qu'ayant ainsi procédé à la recherche prétendument omise, la cour d'appel a mis en évidence que l'allongement du membre inférieur était imputable aux soins réalisés et non à l'atteinte initiale ; qu'elle en a déduit, à bon droit, qu'était indemnisable au titre de la solidarité nationale le dommage subi par Mme X..., les autres conditions posées par l'article L. 1142-1, II, du code de la santé publique étant remplies ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Laisse à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales la charge des dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat aux Conseils, pour l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'ONIAM doit réparer, par application des articles L.1142-1 II et L.1142-22 du Code de la santé publique, le préjudice de madame X... résultant des conséquences de l'accident médical du 22 novembre 2009, d'avoir fixé le préjudice corporel global de Madame X... à la somme de 65.001,02 euros, d'avoir dit que l'indemnité revenant à cette victime s'établit à 39.273,10 euros et d'avoir condamné l'ONIAM à payer à madame X... les sommes de 39.273,10 euros, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, soit le 8 septembre 2015 à hauteur de 33.926,31 euros et du prononcé de l'arrêt, soit le 9 mars 2017 à hauteur de 5.346,79 euros, ainsi que 4.500 euros pour les frais exposés en première instance et en appel en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Aux motifs propres que le 21 novembre 2009, madame X... a présenté une fracture trochantéro diaphysaire du fémur gauche traitée le 22 novembre 2009 par ostéosynthèse par clou-plaque ; que, dans les suites de cette intervention, elle a présenté une pseudoarthrose partielle du fémur gauche ; que, dès le 26 janvier 2010, le docteur Y... a constaté médicalement un allongement de 2 cm du côté gauche opéré ; que l'évolution s'est faite vers une consolidation de la corticale externe et un retard de consolidation au niveau de la corticale médiane, mis en évidence par un scanner pratiqué le 8 juin 2010 ; que, le 9 août 2010, elle a fait l'objet d'une reprise chirurgicale, avec mise en place d'une plaque à vis verrouillée associée à une autogreffe prélevée au niveau de la crête iliaque antérieure homolatérale ; que l'inégalité de longueur résiduelle d'environ 2 cm n'a pas été modifiée mais la patiente a indiqué que la sensation d'inégalité des membres inférieurs était moins sensible depuis cette opération ; que, du 24 avril 2012 au 30 avril 2012, madame X... a été hospitalisée pour ablation du matériel d'ostéosynthèse ; que l'expert judiciaire a chiffré à 22 mm la différence de longueur des membres inférieurs au détriment du membre inférieur droit, nécessitant l'utilisation d'un talon compensé de 1 cm et d'une semelle de 1 cm à l'intérieur de la chaussure droite ; qu'en position couchée sur le dos, talons joints, l'expert a noté que l'inégalité était légèrement supérieure à 2 cm ; qu'il n'est pas discuté que l'intervention était nécessaire et qu'il n'y avait pas d'alternative à l'ostéosynthèse de la fracture ; que le docteur Z... écrit que « l'intervention du 22/12/2009 réalisée par le docteur B...  a entraîné un allongement du membre inférieur gauche de l'ordre de 2 cm et n'a pas permis la consolidation de la fracture rendant nécessaire une deuxième intervention pratiquée le 09/08/2010 qui a permis la consolidation de la fracture » ; qu'il ajoute : « Il faut considérer que c'est la distraction du foyer de fracture de l'ordre de 2 cm survenue lors de l'intervention du 22/11/209 qui par le défect osseux qu'elle entraîne au niveau du foyer fracturaire est la cause déterminante du défaut de consolidation » ; que l'expert n'a relevé à l'égard du docteur B...  aucun manquement et il écrit que « les soins ont été attentifs, diligents et conformes aux règles de l'art et aux données acquises de la science à l'époque des faits » ; que, pour argumenter sa position, il explique que la fracture que madame X... présentait à l'origine était complexe puisqu'elle était comminutive et comportait donc de nombreux fragments osseux ; qu'il décrit que, pour réaliser l'ostéosynthèse d'une fracture de l'extrémité supérieure du fémur, le patient est installé en traction sur la table orthopédique et que lorsqu'il s'agit d'une fracture comminutive, le chirurgien ne doit pas rechercher la réduction anatomique, mais « aligner » la fracture et réaliser son ostéosynthèse ; qu'il ajoute qu'en l'espèce, c'est ce que le docteur B...  a fait ; qu'il précise que par ailleurs ce chirurgien « ne disposait d'aucun "critère de réduction" lui permettant de contrôler un éventuel allongement du fémur gauche » et conclut que ces deux facteurs, d'une part la mise en traction du patient, indispensable dans ce type de fracture et d'autre part l'absence de ce « critère de réduction » de la fracture complexe sont à l'origine de l'allongement de 2 cm du membre inférieur gauche ; que, ce faisant, l'expert judiciaire explique qu'il ne s'agit pas d'un échec thérapeutique comme entend le faire juger l'ONIAM, mais bien d'un aléa thérapeutique, en soulignant dans les réponses qu'il a apportées aux dires qu'un allongement de 2 cm du membre inférieur gauche, survenu après l'intervention du 22 novembre 2009 constitue un événement exceptionnel, correspondant à la survenance, en dehors de toute faute du praticien d'un risque accidentel à l'acte médical et qui ne peut être maîtrisé ; qu'en tout état de cause, il ne peut s'agir d'un échec thérapeutique dans la mesure où l'opération pratiquée par le docteur B...  a eu pour objectif de réduire la fracture fémorale présentée par madame X..., de manière à ce qu'elle puisse se consolider ; que le but a été partiellement atteint puisque l'évolution s'est faite vers une consolidation de la corticale externe et un retard de consolidation au niveau de la corticale médiane, défaut de consolidation que le docteur Z..., après avoir très clairement exclu toute faute imputable au chirurgien, met en relation à la fois avec le caractère comminutif de la fracture et avec la distraction du foyer fracturaire, et il complète son propos en précisant que c'est la distraction de 2 cm qui crée, au niveau du foyer de fracture, un défect osseux qui est l'élément déterminant du défaut de consolidation ; que ce défect osseux a conduit à une reprise chirurgicale au cours de laquelle madame X... a bénéficié d'une autogreffe osseuse, ayant permis la consolidation, mais à l'issue de laquelle elle a néanmoins conservé l'allongement de la jambe gauche ; qu'en conséquence, l'ONIAM est débouté de ses prétentions tendant à voir juger qu'il n'existe pas d'aléa thérapeutique et le jugement est confirmé de ce chef ;
Et aux motifs, à les supposer adoptés des premiers juges, que, sur le droit à réparation, il résulte du rapport d'expertise que : « - Madame Elise X... a présenté le 22 novembre 2009 une fracture trochatérodiaphysiaire du fémur gauche pour laquelle elle a été traitée par ostéosynthèse par clou-plaque le 22 novembre 2009, - Il existait un allongement post-opératoire du fémur gauche évalué en fonction des radiographies présentées à 22 mm, - Un scanner du 8 juin 2010 ayant mis en évidence un défaut majeur de consolidation de la fracture, une greffe osseuse assortie d'une nouvelle ostéosynthèse est intervenue le 9 août 2010 au CHU de Montpellier, - A la sortie du centre de rééducation du Val d'Orb où elle a séjourné du 16 août 2010 jusqu'au 22 octobre 2010, madame Elisabeth X... marchait avec deux cannes et son état peut être considéré comme stable à compter du 9 août 2011, - Le matériel d'ostéosynthèse a été retiré lors d'une hospitalisation au CHU de Montpellier du 24 avril 2012 au 13 avril 2012, - L'intervention du 22 novembre 2009 réalisée par le docteur B...  a entraîné un allongement du membre inférieur gauche de l'ordre de 2 cm et n'a pas permis la consolidation de la fracture rendant nécessaire une deuxième intervention pratiquée le 9 août 2010 qui a permis la consolidation de la fracture. Il faut considérer que c'est la distraction du foyer de la fracture de l'ordre de 2 cm survenue lors de l'intervention qui par le défect osseux qu'elle entraine au niveau du foyer fracturaire est la cause déterminante du défaut de consolidation. Il faut souligner que l'intervention était nécessaire, qu'il n'y avait pas d'alternative à l'ostéosynthèse de sa fracture, et que la prise en charge a été rapide compte tenu du fait que madame Elise X... était traitée par anticoagulants. Par ailleurs, les soins ont été attentifs diligents et conformes aux règles de l'art et aux données acquises de la science à l'époque des faits » ; qu'en ce qui concerne la survenue du préjudice, l'expert qui n'a pas relevé de manquement conclut : « Il s'agit de la réalisation d'un aléa thérapeutique. En effet, lors de l'ostéosynthèse d'une fracture de l'extrémité supérieure du fémur, le patient est installé en traction sur table orthopédique, lorsqu'il s'agit d'une fracture comminutive, le chirurgien ne doit pas rechercher une réduction anatomique, mais "aligner" la fracture et réaliser son ostéosynthèse ». En l'espèce, c'est ce que le docteur B...  a fait : par ailleurs, il ne disposait d'aucun "critère de réduction" lui permettant de contrôler un éventuel allongement du fémur gauche. Concernant l'allongement de 2 cm du membre inférieur gauche, il est consécutif à la mise d'une traction sur table orthopédique, qui est indispensable dans ce type de fracture, et à l'absence de critères de réduction de cette fracture complexe. Ainsi le docteur B...  a "aligné" les fragments fracturaires et, cet alignement acquis et contrôlé comme il l'indique dans son compte rendu opératoire sous fluoroscopie (radiographie per-opératoire), il a réalisé une ostéosynthèse par clou-plaque » ; que l'ONIAM soutient qu'il ne s'agit pas d'un aléa thérapeutique, dès lors qu'il ressort de l'expertise que le dommage est imputable : - à la mise en traction sur table orthopédique, - et à l'absence de critères de réduction de cette fracture, - que la technique chirurgicale employée à savoir la traction orthopédique justifiée par la complexité de la fracture n'avait pas pour objectif une réduction anatomique du foyer de la fracture, mais seulement l'alignement de la fracture, objectif indispensable et atteint par le chirurgien sans complication ; que l'ONIAM en déduit que la réalisation de geste indispensable combinée à une absence de critère de réduction de la fracture a conduit à l'allongement en cause, et que l'absence de critère de réduction ne peut pas davantage être qualifiée d'accident médical non fautif ; que l'expert identifie les cause de l'absence de critères de réduction de cette fracture ainsi : « Concernant le défaut de consolidation, il est en relation à la fois avec la comminution du foyer fracturaire, et avec la distraction du foyer fracturaire » ; qu'il faut toutefois considérer que c'est la distraction de 2 cm qui crée au niveau du foyer de fracture un déficit osseux qui est l'élément déterminant du défaut de consolidation ; (
) qu'il ressort de (l'article L.1141-1 II du code de la santé publique) que l'aléa thérapeutique peut engendrer trois types de dommages : l'affection iatrogène, l'accident médical non fautif et l'infection nosocomiale ; que ces trois types de dommages ne peuvent être indemnisés qu'à trois conditions cumulatives : - un préjudice directement en lien avec un acte de soins non fautif ; - un caractère de gravité des dommages appréciés au regard de la perte de capacités fonctionnelles de l'état de santé du patient comme de son évolution prévisible ; qu'il résulte de l'expertise que l'intervention était pleinement justifiée, qu'il s'agissait d'une technique opératoire habituelle, que les soins apportés ont été attentifs, et conformes aux données acquises de la science, et qu'aucune faute n'a été retenue dans la réalisation de l'acte chirurgical ; que l'expert Z... conclut ainsi à un aléa thérapeutique et a répondu à un dire du médecin conseil de l'ONIAM en ces termes : « l'intervention du 22 novembre 2009 consistant en une ostéosynthèse par clou et plaque a entraîné un allongement de 2 cm de ce dernier. D'une part nous n'avons pas retenu de faute de la réalisation de l'acte chirurgical, d'autre part le caractère exceptionnel d'un allongement de 2 cm après ce type de fracture nous a amené à utiliser la qualification d'aléa thérapeutique » ; que l'expert écarte ainsi les observations de l'ONIAM qui impute au caractère comminutif du foyer fracturaire à savoir l'existence de nombreux fragments d'os, et donc à la complexité de la fracture, le défaut de consolidation ; que, contrairement aux allégations de l'ONIAM, l'objectif n'était pas seulement l'alignement de la fracture, mais aussi la réduction de celle-ci et l'expert a bien souligné le caractère exceptionnel d'un allongement de 2 cm après ce type de fracture ;
Alors que pour être réparé au titre de la solidarité nationale, un dommage doit avoir été provoqué par un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, ce qui implique soit qu'il présente un caractère distinct de l'atteinte initiale, soit qu'il résulte de son aggravation ; que faute de présenter un caractère distinct de la fracture comminutive initiale ou de résulter de l'aggravation de cette fracture, l'allongement de deux centimètres d'un membre inférieur dans les suites d'une ostéosynthèse du fémur consécutif au fait que l'intervention chirurgicale, réalisée conformément aux règles de l'art, n'a pas permis d'aller plus en avant dans la réduction de la fracture faute de critères de réduction disponibles, ne caractérise pas un dommage imputable à un acte de soins et indemnisable au titre de la solidarité nationale ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a méconnu l'article L.1142-1, II, du code de la santé publique ;
Alors subsidiairement qu'en se bornant à relever que le traction orthopédique était à l'origine de l'absence de consolidation et d'un défect osseux de deux centimètres correspondant à l'allongement du membre constaté dans les suites de l'opération et que l'expert avait relevé que cet allongement de deux centimètres était consécutif à la mise en traction du patient et à l'absence de critères de réduction sans constater que la traction avait donné lieu à un allongement de l'os et sans rechercher ainsi qu'il y était invitée (conclusions d'appel de l'ONIAM, p. 7 et 8), si l'allongement osseux de deux centimètres ne préexistait pas, sous forme de fragments, à l'intervention et si son maintien ne résultait pas, en l'absence ou non de consolidation, de l'impossibilité de le réduire faute de critères de réduction disponibles lors de l'intervention, et donc d'un simple échec thérapeutique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1142-1, II, du code de la santé publique.