LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Phineo (la société) a fait l'objet d'un contrôle portant sur les années 2009 à 2010 par l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'Ile-de-France (l'URSSAF), ayant donné lieu à une lettre d'observations du 3 février 2012 ; que, compte tenu d'un crédit de cotisations dont pouvait bénéficier la société au titre des jeunes entreprises innovantes, le montant total des redressement était fixé à la somme créditrice de 292 335 euros ; que, par lettre du 23 mars 2012, l'inspecteur du recouvrement a informé la société qu'à la suite des observations qu'elle avait formées, il maintenait l'ensemble des constatations conduisant à un redressement « crédideur de 292 335 euros » et que, si elle entendait contester cette décision, elle devait saisir la commission de recours amiable « dans un délai d'un mois suivant la réception de cette mise en demeure » ; que l'URSSAF a adressé le 29 juin 2012 une nouvelle lettre d'observations, rédigée dans des termes identiques à la précédente, sauf en ce qui concerne la somme réclamée, fixée à 67 937 euros ; que l'URSSAF a ensuite adressé à la société des mises en demeure le 17 juillet 2012 et le 26 octobre 2012 ; que la société, qui a été placée, par un jugement du 14 octobre 2015, en liquidation judiciaire, a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'annuler les mises en demeure des 23 mars 2012, 17 juillet 2012 et 16 octobre 2012, ainsi que la lettre d'observations du 29 juin 2012 et de la condamner à payer à la société Axyme, en qualité de mandataire liquidateur de la société Phineo, la somme de 325 318 euros, alors, selon le moyen :
1°/ que la mise en demeure qui est le premier acte de la procédure de mise en recouvrement par l'URSSAF des cotisations exigibles, ne doit être délivrée que lorsque le contrôle s'est soldé par la notification d'un solde débiteur ; que tel n'était pas le cas en l'espèce, la lettre d'observations du 3 février 2012 faisant état d'un solde créditeur de 292 335 euros ; qu'en jugeant que la lettre de réponse de l'URSSAF du 23 mars 2012 aux observations de la société Phineo du 2 mars 2012 constituait une mise en demeure, ce qu'elle ne pouvait être en l'absence de cotisations exigibles, la cour d'appel a méconnu les articles R. 243-59 et L. 244-2 du code de la sécurité sociale ;
2°/ que l'URSSAF peut délivrer au cotisant une mise en demeure dans une procédure de redressement le jour même de l'envoi de sa réponse aux observations du contribuable ; qu'en retenant, pour juger que la procédure de recouvrement était entachée de nullité, que la réponse de l'URSSAF aux observations de la société Phineo n'avait pas été envoyée avant la procédure de mise en recouvrement entamée par la mise en demeure, mais en même temps que celle-ci, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu, qu'ayant relevé que la lettre du 23 mars 2012 adressée par l'URSSAF contient, non seulement, une réponse aux observations formulées par la société le 2 mars 2012, en informant celle-ci du maintien des constatations effectuées dans le cadre du contrôle litigieux, mais aussi, une mise en demeure explicite portant sur le montant du redressement, qui bien que créditeur, a donné lieu par la suite à des comptes qui se sont révélés débiteurs pour la société, la cour d'appel, qui a constaté que la réponse de l'URSSAF aux observations de la société n'a pas été envoyée avant la procédure de mise en recouvrement, a exactement décidé que la mise en demeure du 23 mars 2012 était entachée de nullité ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le même moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article R. 243-59, alinéa 7, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au litige ;
Attendu que si la mise en recouvrement des cotisations, majorations et pénalités faisant l'objet d'un redressement ne peut intervenir avant la fin du délai de trente jours laissé à l'employeur pour répondre aux observations de l'URSSAF, ni avant que l'inspecteur n'ait répondu à d'éventuelles observations de l'employeur intervenues dans ce délai, l'envoi d'une mise en demeure ne respectant pas ces exigences n'entraîne que la nullité de la procédure de recouvrement et non de tout le contrôle ;
Attendu que pour déclarer nulle la procédure de recouvrement, y compris la lettre d'observation du 29 juin 2012 et les mises en demeure du 17 juillet 2012 et du 16 octobre 2012, l'arrêt retient que la réponse de l'URSSAF aux observations de la société n'a pas été envoyée à celle-ci avant la procédure de mise en recouvrement engagée par la mise en demeure ;
Qu'en statuant ainsi, sans relever en quoi la lettre d'observations du 29 juin 2012 et les deux mises en demeure postérieures des 17 juillet et 16 octobre 2012 étaient entachées d'une nullité intrinsèque, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il constate la nullité de la lettre d'observations du 29 juin 2012 et des mises en demeure des 17 juillet et 16 octobre 2012, et condamne l'URSSAF à payer à la société Phineo la somme de 279 505 euros, l'arrêt rendu le 23 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société Axyme, prise en la personne de M. Y..., en qualité de mandataire liquidateur de la société Phineo, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales d'Ile-de-France
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé les mises en demeure des 23 mars 2012, 17 juillet 2012 et 16 octobre 2012 ainsi que la lettre d'observations du 29 juin 2012, d'AVOIR condamné l‘URSSAF d'Ile de France à payer à la SELARL EMJ, es qualité de liquidateur judiciaire de la société Phineo, la somme 325.318 € avec intérêts au taux légal au titre de remboursement des cotisations dues suite au redressement nul et la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'URSSAF conteste la nullité de la lettre du 23 mars 2012, en faisant valoir qu'elle ne constitue pas une lettre de mise en demeure, mais seulement un courrier de l'inspecteur informant la société qu'il maintenait l'ensemble des constatations faites par la lettre d'observations du 3 février 2012, conformément à la procédure fixée par l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ; que l'organisme reconnaît que le dernier paragraphe de ce document porte la mention" mise en demeure ", mais précise que cette mention est justifiée par le fait que le paragraphe qui précède, indiquant habituellement qu'une mise en demeure sera adressée prochainement à défaut de règlement des cotisations redressées et des majorations de retard y afférentes, a été supprimé compte tenu du fait que le contrôle opéré s'est soldé par un crédit de 292.335 euros et qu'aucune mise en demeure ne devait être adressée à la société ; que l'URSSAF ajoute que la nouvelle lettre d'observations, adressée le 29 juin 2012, n'avait pas pour but de régulariser une quelconque procédure viciée, mais d'expliciter à l'employeur le montant définitif resté à sa charge après déduction du crédit « jeune entreprise innovante » (JEI) et ce, dans le respect des dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, afin de lui permettre de communiquer ses observations sur le montant réclamé en définitive, ce que la société a fait, le 11 juillet 2012 ; que Me Y..., ès qualité de liquidateur de la société PHINEO SAS, expose que le contrôle opéré par l'URSSAF sur les années 2009 et 2010 a généré deux procédures de recouvrement successives, au mépris des dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale alors applicables ; qu'une première lettre d'observations a été rédigée le 3 février 2012 et a été suivie d'une mise en demeure du 23 mars 2012 puis d'une autre du 17 juillet 2012, après que la société PHINEO SAS ait pu formuler des observations, le 2 mars 2012 ; qu'une deuxième procédure a donné lieu à une lettre d'observations, le 29 juin 2012, mentionnant une date de fin de contrôle au 29 juin 2012, à laquelle la société a répondu le 11 juillet 2012, et à une mise en demeure, établie le 16 octobre 2012, portant sur les mêmes cotisations que celles appelées par la mise en demeure du 23 mars 2012 à laquelle étaient ajoutées les majorations de retard y afférentes qui n'avaient jamais été notifiées ; que le liquidateur relève que la commission de recours amiable s'est appuyée sur une rédaction de l'article R.243-56 du code de la sécurité sociale qui n'était pas applicable à la présente espèce ; qu'il estime que l'inspecteur du recouvrement ayant répliqué à la réponse de la société à la lettre d'observations, dans le corps même de la mise en demeure du 23 mars 2012, les dispositions de l'article R.243-59 susvisé n'ont pas été respectées ; que l'article R.243-59, alinéas 4 à 7, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable à la présente espèce, était rédigé de la façon suivante: A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti. la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant (souligné par la cour) ; qu'il résulte de ce texte que la mise en demeure de l'organisme de recouvrement qui entame la procédure de mise en recouvrement des sommes redressées, ne peut être adressée à la personne contrôlée avant que l'inspecteur du recouvrement n'ait répondu aux observations de celle-ci formulées dans le délai de 30 jours qui suit la réception de la lettre d'observations ; que la lettre d'observations de l'URSSAF, en date du 3 février 2012, a été reçue par la société PHINEO SAS, le 6 février 2012, ainsi qu'elle l'indique dans sa réponse du 2 mars 2012, envoyée dans les 30 jours de la réception de la lettre d'observations ; que la lettre de l'URSSAF du 23 mars 2012, qui fait l'objet du présent litige, est rédigée de la façon suivante: " Monsieur, Vos observations formulées par lettre du 02 mars 2012 (Reçu le 06 mars 2012) ont justifié un nouvel examen de votre dossier. J'ai bien noté que les points .... ne font l'objet d'aucunes observations de votre part. Par contre, des remarques sont apportées sur les points 8-14-15-10. Au vu de ce courrier, vous m'indiquez que des documents sont transmis pour justifier votre position. A ce jour, nos services n'ont reçu aucun justificatif malgré une relance téléphonique. Concernant les salariés consultants (point 3), la notion de lieu habituel de travail induit que le lieu où s'exerce l'activité présente un caractère durable [...] Je vous précise maintenir l'ensemble de mes constatations ayant fait l'objet de la lettre d'observations du 03/02/2012 conduisant à un redressement de - 292 335 euros au titre des cotisations et contributions de Sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires. Si vous entendez contester la présente décision, il vous appartient, dans un délai d'un mois suivant la réception de cette mise en demeure, de saisir, en exposant vos motifs, la commission de recours amiable de l'URSSAF de Paris et de la région parisienne, [...], [...] * *. Je reste à votre disposition pour tous renseignements complémentaires. [...] ** article R.142-1 du code de la sécurité sociale" ; qu'il ne peut être contesté que cette lettre contient non seulement, une réponse aux observations formulées par la société PHINEO SAS, le 2 mars 2012, en informant la société du maintien des constatations effectuées dans le cadre du contrôle litigieux, mais aussi, une mise en demeure explicite portant sur le montant du redressement qui, bien que créditeur, a donné lieu par la suite à des comptes qui se sont révélés débiteurs pour la société ; que cette mise en demeure est assortie de la mention de la possibilité de saisir, en cas de contestation, la commission de recours amiable dans le délai d'un mois indiqué et prévu par l'article R.142-1 du code de la sécurité sociale, dont il est fait expressément référence ; que si ce courrier n'avait été qu'une simple réponse de l'URSSAF aux observations du cotisant, comme l'organisme le soutient, la mention de la voie de recours n'avait aucune raison d'être ; que dans la mesure où la réponse de l'URSSAF aux observations de la société PHINEO SAS n'a pas été envoyée à celle-ci avant la procédure de mise en recouvrement entamée par la mise en demeure, ainsi que le décret du 11 avril 2007 l'exige, ce qui n'était pas le cas avant sa mise en application, mais en même temps que celle-ci, le principe du contradictoire a été violé et la procédure de recouvrement est entachée de nullité, comme les premiers juges l'ont exactement apprécié ; que par voie de conséquence, toute la suite de la procédure de recouvrement est nulle, en ce compris la lettre d'observations du 29 juin 2012 qui concernait le même contrôle portant sur les mêmes cotisations et la même période et les mises en demeure des 17 juillet 2012, portant sur des majorations relatives à l'année 2010, et celle du 16 octobre 2012 faisant référence à la lettre d'observations du 29 juin 2012, rédigée dans des termes identiques à celle du 3 février 2012, à l'exception de la somme finalement réclamée ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la procédure de contrôle et de redressement par l'URSSAF obéit aux règles édictées par l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale qui dispose que : « A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L243-7-2, L243-7-6 et L243-7-7 envisagés. En cas de réitération d'une pratique ayant déjà fait l'objet d'une observation ou d'un redressement lors d'un précédent contrôle, il précise les éléments caractérisant le constat d'absence de mise en conformité défini à l'article L243-7-6. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Le constat d'absence de mise en conformité et le constat d'absence de bonne foi sont contresignés par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix [ ... ] En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant. L'inspecteur du recouvrement transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de son propre courrier en réponse. L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme » ; qu'en l'espèce, dès réception de la lettre d'observations du 3 février 2012, la société PHINEO a contesté certains chefs de redressement dans un courrier du 2 mars 2012 soit dans les 30 jours suivant sa réception ; qu'aucune réponse de l'inspecteur aux différents points soulevés n'a ensuite été envoyée mais un courrier du 23 mars 2012 se terminant sans aucune ambiguïté par la phrase suivante: « si vous entendez contester la présente décision, il vous appartient dans un délai de un mois suivant la réception de cette mise en demeure de saisir en exposant vos motifs la commission de recours amiable de l'URSSAF » ; que l'URSSAF qui a indiqué les voies de recours (qui n'existent pas pour la réponse de l'inspecteur) et qui a elle-même qualifié son courrier de « mise en demeure» ne peut aujourd'hui prétendre que cela n'en était pas une, au motif qu'aucune mise en demeure de payer une somme ne pouvait être ultérieurement délivrée puisqu'il existait un crédit de cotisations en raison du crédit JEI ; qu'en s'étant abstenue de répondre aux observations formulées par la société, préalablement à la délivrance de la mise en demeure l'URSSAF a violé le principe du contradictoire ; qu'en conséquence, la mise en demeure du 23 mars 2012 ainsi que celle du 17 juillet 2012 portant sur les majorations de retard sont entachées de nullité ; que le Tribunal ne peut que constater que la violation du principe du contradictoire, faute de réponse de l'inspectrice au courrier de la Société du 2 mars 2012 avant la mise en oeuvre du recouvrement des cotisations et majorations de retard, emporte également la nullité de la mise en demeure du 16 octobre 2012 ; qu'en effet l'URSSAF a, constatant l'imputation par la société du crédit JEI sur des cotisations, tenté de modifier a posteriori son courrier en précisant, mais trop tard, qu'il ne s'agissait pas d'une mise en demeure, il n'est pas nécessaire d'apprécier la validité de la procédure de recouvrement introduite par la lettre d'observations du 29 juin 2012 ainsi que les chefs de redressement contestés puisqu'il n'est pas possible de notifier une deuxième lettre de redressement suite à un contrôle qui a déjà fait l'objet d'une procédure de redressement et qui était terminée ;
1. – ALORS QUE la mise en demeure qui est le premier acte de la procédure de mise en recouvrement par l'URSSAF des cotisations exigibles, ne doit être délivrée que lorsque le contrôle s'est soldé par la notification d'un solde débiteur ; que tel n'était pas le cas en l'espèce, la lettre d'observations du 3 février 2012 faisant état d'un solde créditeur de 292.335 € ; qu'en jugeant que la lettre de réponse de l'URSSAF du 23 mars 2012 aux observations de la société Phineo du 2 mars 2012 constituait une mise en demeure, ce qu'elle ne pouvait être en l'absence de cotisations exigibles, la Cour d'appel a méconnu les articles R.243-59 et L.244-2 du code de la sécurité sociale ;
2. – ALORS subsidiairement QUE l'URSSAF peut délivrer au cotisant une mise en demeure dans une procédure de redressement le jour même de l'envoi de sa réponse aux observations du contribuable ; qu'en retenant, pour juger que la procédure de recouvrement était entachée de nullité, que la réponse de l'URSSAF aux observations de la société Phineo n'avait pas été envoyée avant la procédure de mise en recouvrement entamée par la mise en demeure, mais en même temps que celle-ci, la Cour d'appel a violé l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ;
3. – ALORS plus subsidiairement QUE si la mise en recouvrement des cotisations, majorations et pénalités faisant l'objet d'un redressement ne peut intervenir avant la fin du délai de 30 jours laissé à l'employeur pour répondre aux observations de l'URSSAF ni avant que l'inspecteur n'ait répondu à d'éventuelles observations de l'employeur intervenues dans ce délai, l'envoi d'une mise en demeure ne respectant pas ces exigences n'entraîne que la nullité de la procédure de recouvrement et non de tout le contrôle ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a considéré que la nullité de la procédure de recouvrement, due à l'envoi prématuré de la mise en demeure, entraînait la nullité de tous les actes ultérieurs et du redressement dans son ensemble ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale ;