LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles L. 145-58 et L. 145-59 du code de commerce ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 18 avril 2018), que, le 23 mars 2012, la société Jules Verne n° 8, propriétaire de locaux à usage commercial, a notifié à la société Sadef, locataire, un congé comportant refus de renouvellement et offre de paiement d'une indemnité d'éviction ; que, le 11 avril 2013, la société locataire a saisi le tribunal en paiement d'une indemnité d'éviction ; que, le 5 juin 2013, la société bailleresse a exercé son droit de repentir en proposant certaines modifications au bail initial ;
Attendu que, pour valider l'exercice du droit de repentir et rejeter la demande de la société Sadef, l'arrêt retient que, si le bail initial stipule une clause-recette, déterminant le loyer en fonction du chiffre d'affaires du preneur, l'offre du bailleur de substituer à cette stipulation une clause de loyer fixe dans le bail renouvelé n'est pas de nature à entacher la validité du repentir exercé par le bailleur ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'exercice par le bailleur de son droit de repentir emporte renouvellement du bail et ne peut comporter la proposition d'un nouveau bail incluant une modification substantielle des modalités de fixation du loyer, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 18 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne la société Jules Verne n° 8 aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Jules Verne n° 8 et la condamne à payer à la société Sadef la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Sadef
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré valable l'exercice de son droit de repentir par la SCI JULES VERNE, et d'AVOIR débouté la société SADEF de sa demande d'indemnité d'éviction ;
AUX MOTIFS QUE « Selon l'article L. 145-58 du code de commerce, le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, à charge pour lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvellement du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet ; qu'en premier lieu, dans le cadre de la signification de son droit de repentir du 5 juin 2013, la SCI Jules Verne n° 8 a offert à la société Sadef de renouveler le bail des locaux commerciaux aux conditions suivantes : a) le nouveau bail prendrait effet du jour de la présente notification et serait d'une durée de neuf ans, b) le loyer proposé serait de 160 000 € HT par an et, à défaut d'accord sur cette proposition, fixé judiciairement selon la procédure prévue aux articles R. 145-24 et suivants du code de commerce, le bailleur se réservant de notifier un mémoire préalable justifiant le chiffre demandé, c) les clauses du bail expiré seraient reportées dans le nouveau bail, sauf celle relative au prix du loyer ; que l'article L. 145-58 précité prévoit expressément que les conditions du renouvellement du bail, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Proposer une modification des conditions du bail, même sur les modalités de fixation du loyer, n'est donc pas interdit ; que si la stipulation d'une clause-recettes dans le bail initial provenait de la commune intention des parties d'exclure l'application des dispositions du statut des baux commerciaux relatives aux modalités de fixation du loyer et si le juge saisi en cas de contestation sur cette condition du bail ne pourrait que constater qu'il n'entre pas dans ses pouvoirs de modifier une telle clause et qu'elle devrait être reconduite dans le bail renouvelé, cette proposition de modification d'une condition du renouvellement du bail n'est pas de nature à entacher la validité du repentir exercé par la SCI Jules Verne n° 8 ; qu'en second lieu, l'article L. 145-58 précité ajoute que le droit de repentir ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation et la jurisprudence a précisé que ce droit ne pouvait plus être exercé dès lors que bien que toujours dans les lieux, le preneur avait pris des mesures irréversibles en vue de son déménagement rendant impossible la continuation de son exploitation dans les lieux ; que si, dans son rapport de gestion sur les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2012, la société Sadef mentionne que le nombre de magasins "intégrés" qu'elle exploite est de 73 comme l'année précédente après fusion par absorption de trois sociétés, cession de deux fonds de commerce et destruction d'un magasin par incendie, que le groupe Mr Bricolage étudie la possibilité de fusionner en 2014 des sociétés d'exploitation récemment acquises dans la société Sadef et qu'elle même étudie de nombreux projets afin de dynamiser son parc de magasins sans évoquer la vente de certains, elle mentionne également un déficit net comptable de 9 672 816,23 € pour l'exercice écoulé, contre un déficit net comptable de 4 387 984 € au 31 décembre 2011 ; que le congé sans offre de renouvellement a été délivré le 23 mars 2012 et l'expert a déposé son rapport relatif à l'indemnité d'éviction le 17 janvier 2013. A la date du 11 avril 2013 où la société Sadef a saisi le tribunal d'une demande de paiement de l'indemnité d'éviction, elle n'avait pas encore initié le processus de fermeture du magasin puisque selon ses propres allégations, la procédure de licenciement des 13 salariés du magasin a été engagée le 25 avril suivant par l'information du comité d'entreprise, la réunion en magasin annonçant la fermeture a eu lieu le 26 avril, l'approvisionnement du magasin a cessé le 25 mai et des solutions de reclassement ont été proposées aux salariés les 31 mai et 11 juin ; que le jour même où la SCI Jules Verne n° 8 a fait notifier par acte extra-judiciaire l'exercice de son droit de repentir, soit le 5 juin 2013, la société Sadef et non la société Mr Bricolage comme le soutient à tort la bailleresse, a sollicité du préfet l'autorisation de procéder à la liquidation de son stock. S'il est prouvé par un mail du même jour à 9 h45 et l'obtention d'un extrait du Kbis de la société Sadef du 30 mai que celle-ci était en relation antérieurement à cette date avec l'administration afin d'obtenir une telle autorisation, il doit être relevé que l'autorisation préfectorale donnée dès le 6 juin ne devait prendre effet qu'au 1er juillet suivant ; que par ailleurs, les notifications des licenciements économiques sont datées du 21 juin 2013 et ceux-ci ont été effectifs le 30 juin suivant ; que la lettre de licenciement produite aux débats fait état d'un projet de réorganisation des magasins et activités de la société Sadef nécessaire afin de "faire face à ses difficultés et à la sauvegarde de la compétitivité du groupe", d'un constat de résultats économiques "calamiteux"
avec un cumul de pertes de plus de 24 millions d'euros en quatre ans et d'une dégradation du chiffre d'affaires du groupe depuis 3 ans imputable à la branche "magasins intégrés" soit quasi exclusivement à la société Sadef alors que la branche "services en réseaux" progresse. Cette lettre précise que cet examen fait, la direction de la société Sadef a arrêté ses arbitrages et pris la décision de la fermeture définitive des magasins de Quimper, Tollevast et Verdun et que le magasin de Quimper cumulait plusieurs caractéristiques ayant conduit à ce choix : en tout premier ordre, le refus par le propriétaire des bâtiments de renouveler le bail, en second lieu et à titre subsidiaire, une dégradation continuelle et inéluctable du chiffre d'affaires et une stagnation des résultats négatifs de ce magasin malgré un coût immobilier particulièrement faible à ce jour et en dernier lieu, un contexte concurrentiel défavorable avec l'arrivée d'un magasin Castorama et l'ouverture en 2014 d'un magasin Leroy Merlin, "deux aspirateurs de chiffre d'affaires qui ne lui laisseront qu'une part réduite de marché ne lui permettant pas d'assurer sa pérennité" ; que pour justifier de cet ordre prioritaire dans ses motifs de fermeture, la société Sadef relate qu'une bataille relationnelle puis juridique a été engagée entre les parties pour faire revenir le propriétaire sur sa décision de refus de renouvellement du bail mais que cette bataille est restée vaine et que depuis, un droit de repentir a été exercé par le propriétaire en dehors des règles légales et que la direction ne pouvant pas accepter en l'état ce droit de repentir, elle a décidé de le contester et se trouvait, "dans ces conditions, contrainte de rendre les clefs du bâtiment et de cesser son exploitation" ; que cette bataille juridique n'est cependant pas prouvée alors même que la société Sadef a fait assigner sa bailleresse en paiement de l'indemnité d'éviction avant même d'avoir commencé la procédure de fermeture du magasin de Quimper ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments, qu'au jour de la notification du droit de repentir, le licenciement économique des salariés n'était pas intervenu et le stock de marchandises n'était pas vendu de sorte que la société Sadef n'avait pas engagé un processus irréversible de départ des lieux rendant impossible la continuation de son exploitation dans les lieux et de nature à faire obstacle à l'exercice du droit de repentir par la bailleresse : qu'en conséquence, le jugement sera infirmé en sa totalité, l'exercice de son droit de repentir par la SCI Jules Verne n°8 déclaré valable et la société Sadef déboutée de sa demande d'indemnité d'éviction ; que conformément aux dispositions de l'article L. 145-58 du code de commerce, la SCI Jules Verne n°8 ayant exercé son droit de repentir devra supporter les frais de l'instance » ;
1°) ALORS QUE l'exercice par le propriétaire de locaux commerciaux de son droit de repentir ne peut valablement résulter d'un acte par lequel il notifie à son locataire une proposition de nouveau bail comportant des modifications substantielles aux obligations des parties telles qu'elles résultaient du bail antérieur, en particulier quant aux modalités de fixation du loyer ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la SCI JULES VERNE et la société SADEF étaient liées par un bail commercial comportant une clause-recette fixant le loyer à 3,65 % du chiffre d'affaires HT du preneur ; que par acte du 23 mars 2012, la SCI JULES VERNE a fait signifier à la société SADEF un congé sans offre de renouvellement, à la suite duquel un expert judiciaire, désigné en référé, a fixé le montant de l'indemnité d'éviction due à la société SADEF à la somme de 773.000 €, hors coût des licenciements et perte sur stock ; qu'alors que la société SADEF avait engagé une procédure de licenciement économique de ses salariés, la SCI JULES VERNE, par acte du 5 juin 2013, a fait signifier à la société SADEF son droit de repentir avec une proposition de renouveler le bail moyennant un loyer annuel de 160.000 € HT ; que, pour déclarer valable l'exercice par la SCI JULES VERNE de son droit de repentir, la cour d'appel a retenu que le bailleur pouvait valablement exercer son droit de repentir tout en proposant une modification des conditions du bail, même relative au montant du loyer ; qu'en statuant de la sorte, quand l'exercice par la SCI JULES VERNE de son droit de repentir ne pouvait valablement résulter d'un acte comportant proposition de modification des conditions de fixation du loyer, la cour d'appel a violé les articles L. 145-58 et L. 145-59 du code de commerce ;
2°) ALORS, QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE la clause fixant le loyer en fonction du chiffre d'affaires du preneur est dérogatoire aux dispositions du statut des baux commerciaux relatives aux modalités de fixation du loyer ; qu'elle doit être reconduite dans le bail renouvelé, sans que le juge n'ait le pouvoir de la modifier ; qu'il en résulte que la proposition du bailleur commercial de modifier une telle clause en faveur d'une clause de loyer fixe, ne peut constituer un mode d'exercice valable de son droit de repentir par le bailleur ; qu'en validant néanmoins l'exercice par la SCI JULES VERNE de son droit de repentir, la cour d'appel a violé les articles L. 145-58 et L. 145-59 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE le propriétaire de locaux commerciaux ne peut exercer son droit de repentir lorsque le preneur évincé a entrepris des démarches irréversibles aux fins de cesser l'activité commerciale exercée dans les lieux loués ; que, pour valider l'exercice par la SCI JULES de son droit de repentir, selon acte signifié à la société SADEF le 5 juin 2013, la cour d'appel s'est bornée à retenir qu'à cette date, les licenciements économiques des salariés du magasin n'étaient pas achevés et le stock de marchandises n'avait pas encore été vendu ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si les formalités accomplies par la société SADEF, qui outre la procédure de licenciement des salariés de son magasin de QUIMPER, engagée dès le 25 avril 2013, avait rompu l'approvisionnement du magasin à compter du 25 mai 2013 (ses conclusions d'appel, p. 7, 12ème §), supprimé tous les dépliants publicitaires et résilié tous les contrats nécessaires à l'exercice de son activité, notamment les contrats d'approvisionnement (Ibid., p. 12), perdant ainsi très rapidement de nombreuses parts de marché, ne caractérisaient pas l'engagement d'un processus irréversible de départ des lieux faisant obstacle à l'exercice par le bailleur de son droit de repentir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-58 et L. 145-59 du code de commerce ;
4°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'exercice par le propriétaire de locaux commerciaux de son droit de repentir peut dégénérer en abus ; qu'en l'espèce, la société SADEF faisait valoir que la SCI JULES VERNE avait exercé son droit de repentir dans un contexte déjà conflictuel, après avoir plusieurs fois menacé sa locataire de ne pas renouveler le bail si elle n'acceptait pas une modification du montant du loyer (ses conclusions d'appel, not. p. 3-4), et près de cinq mois après le dépôt du rapport de l'expert judiciaire ayant évalué le montant de l'indemnité d'éviction à la somme de 773.000 € et constaté que l'éviction entraînerait pour la société SADEF la perte de son fonds de commerce ; qu'elle faisait encore valoir qu'à la date à laquelle la SCI JULES VERNE lui avait notifié l'exercice de son droit de repentir, elle avait déjà largement entamé les procédures de consultation du comité d'entreprise et de licenciement économique de ses salariés, résilié tous les contrats du magasin, et cessé toute activité de promotion ou de marketing (ses conclusions, p. 12 ; p. 15) ; qu'en se bornant à retenir, pour rejeter les demandes de la société SADEF, que la SCI JULES VERNE avait valablement pu exercer son droit de repentir, sans rechercher si l'exercice de ce droit, fût-il conforme aux conditions posées par le statut des baux commerciaux, n'était pas entaché d'un abus au regard du contexte dans lequel il était intervenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-58 et L. 145-59 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil (nouvel article 1240 du code civil).