LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par M. Serge Z..., demeurant à Jouques (Bouches-du-Rhône), ...,

  en cassation d'un arrêt rendu le 9 novembre 1988 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3e chambre, section A), au profit de la société l'Oustalet maisons individuelles, société anonyme en liquidation amiable par suite de dissolution anticipée, dont le siège est à Toulon (Var), ..., immeuble "La Réserve", Le Mourillon, prise en la personne de son liquidateur amiable, domicilié en cette qualité audit siège,

  défenderesse à la cassation ;  Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 4 décembre 1990, où étaient présents :

  M. Senselme, président, M. Valdès, rapporteur, MM. Y..., A..., Gautier, Peyre, Beauvois, Darbon, Mlle X..., M. Chemin, conseillers, MM. Garban, Chollet, Chapron, conseillers référendaires, M. Dubois de Prisque, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Valdès, les observations de Me Baraduc-Benabent, avocat de M. Z..., de Me Choucroy, avocat de la société l'Oustalet maisons individuelles, les conclusions de M. Dubois de Prisque, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur les deux moyens réunis :

  Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 novembre 1988), que M. Z... qui avait, par contrat du 3 mars 1983, chargé la société l'Oustalet maisons individuelles de la construction d'une villa, a notifié à cette société, le 17 août 1983, après délivrance du permis de construire, son intention de résilier ce contrat et a fait réaliser cette construction par la société Maisons risloises Provence-Côte d'Azur ;  que la société l'Oustalet maisons individuelles a fait assigner le maître de l'ouvrage à fin de paiement de l'indemnité forfaitaire de dénonciation du contrat et d'acquisition de la somme versée ;  Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la société l'Oustalet maisons individuelles le montant du dédommagement contractuellement prévu et d'avoir dit que la somme versée lui demeurerait acquise, alors, selon le moyen, "1°/ qu'est une clause pénale, toute clause ayant pour objet, par l'institution d'une sanction pécuniaire déterminée à l'avance, de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation ;  qu'ainsi, en refusant la qualification à la clause qui pour dissuader le maître de l'ouvrage de dénoncer le contrat hors la

survenance de certaines hypothèses limitativement prévues, prévoyait une pénalité à sa charge, s'il le faisait néanmoins, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1152 du Code  civil, 2°/ que le protocole transactionnel du 28 novembre 1983, versé aux débats, venait modifier la situation juridique initiale, en entérinant la reprise des contrats de l'Oustalet par les Maisons risloises ;  qu'en se bornant à motiver sa décision sur le terrain de la convention initiale, sans répondre aux conclusions par lesquelles le maître de l'ouvrage invoquait les dispositions de ce protocole, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, 3°/ qu'en ne recherchant pas si les dispositions de ce protocole n'avaient pas constitué une novation par rapport aux dispositions du contrat initial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1271 du Code civil ;  Mais attendu que, dès lors qu'il n'était pas contesté que M. Z..., qui avait dénoncé le contrat de construction, n'avait pas été partie à la convention conclue, postérieurement à cette dénonciation, entre les deux constructeurs successifs, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à un moyen inopérant ni à procéder à une recherche inutile, a légalement justifié sa décision en retenant que la clause litigieuse ne sanctionnant pas une inexécution imputable au maître de l'ouvrage, mais autorisant ce dernier à dénoncer le contrat de construction, moyennant paiement d'une indemnité, en plus des sommes correspondant à l'échelonnement du paiement stipulées acquises au constructeur, ne s'analysait pas en une clause pénale, mais en une faculté de dédit, excluant le pouvoir du juge de diminuer ou de supprimer l'indemnité convenue ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;