LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que M. X..., journaliste reporter photographe, reprochant à la société Sipa Press d'avoir, d'une part, exploité ses photographies sans autorisation et sans contrepartie financière depuis le 30 octobre 2002, d'autre part, perdu 43 331 de ses supports originaux, a assigné cette société sur le fondement de la contrefaçon de droits d'auteur et de la responsabilité contractuelle pour obtenir, outre la restitution des originaux sous astreinte, paiement de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices patrimonial et moral, ainsi qu' une somme pour la perte des supports ; 
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à obtenir la condamnation de la société Sipa Press à lui payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exploitation illicite de ses photographies, alors, selon le moyen, que pour fixer les dommages-intérêts, la juridiction doit prendre en considération, non seulement les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner et les pertes subies par la partie lésée, mais également les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits ; qu'en déboutant M. X... de sa demande d'indemnisation du préjudice né des actes de contrefaçon commis par la société Sipa Press, motif pris qu'il ne justifiait pas d'une insuffisance de rémunération au titre de ses droits d'auteurs, sans tenir compte, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, des bénéfices réalisés par la société Sipa Press, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle ;
Mais attendu que la cour d'appel a estimé après avoir pris en compte les bénéfices réalisés par la société Sipa Press que M. X... avait perçu ce qui lui revenait au titre de son droit d'auteur, compte tenu des prestations effectuées pour lui par cette société et qu'il n'avait droit à aucune indemnisation ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Et sur le second moyen :
Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir le jugement confirmé en ce qu'il avait condamné la société Sipa Press à lui payer la somme de 1 200 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et moral résultant pour lui de la perte totale des photographies, alors, selon le moyen :
1°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Sipa Press ne contestait pas le nombre des photographies qu'elles avait restituées à M. X..., mais uniquement le nombre de photographies que celui-ci lui avait données en dépôt, et affirmait que les 38 683 photographies restituées constituaient l'intégralité des photographies qui lui avaient été remises ; que dès lors, en déboutant M. X... de sa demande d'indemnisation du préjudice causé par la perte des photographies non restituées au motif que le listing des supports originaux établi par l'agence Sipa Press et produit par M. X... à titre de commencement de preuve par écrit, faisant état de 82 671 photographies selon lui ou, à tout le moins, de 78 141 selon les calculs de Sipa Press, ne rendait vraisemblable que le dépôt des photographies et «ne cont(enait) pas le moindre élément venant contredire les allégations de Sipa Press qui prétend(ait) avoir restitué la totalité des objets déposés», la cour d'appel, qui a ainsi considéré que la société Sipa Press aurait prétendu avoir restitué davantage que les 38 683 photographies rendues le 7 février 2007, a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°/ qu'il incombe au dépositaire d'apporter la preuve qu'il a restitué les objets déposés entre ses mains ; que dès lors, en retenant, pour débouter M. X... de sa demande d'indemnisation du préjudice causé par la perte des photographies non restituées, que le listing des supports originaux établi par l'agence Sipa Press et produit par M. X... à titre de commencement de preuve pas écrit rendait vraisemblable le dépôt des photographies mais «ne cont(enait) pas le moindre élément venant contredire les allégations de Sipa Press qui prétend(ait) avoir restitué la totalité des objets déposés», la cour d'appel, qui a ainsi imposé au déposant d'apporter la preuve de la restitution, a renversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ;
Mais attendu que c'est sans se contredire ni inverser la charge de la preuve que la cour d'appel, qui n'a pas constaté que la société Sipa Press aurait prétendu avoir restitué davantage que les 38 683 photographies rendues le 7 février 2007, a énoncé que le document produit par M. X... constituant le listing des supports ne rendait vraisemblable que le dépôt des photographies et ne contenait pas le moindre élément venant contredire les allégations de la société Sipa Press prétendant avoir restitué la totalité des objets déposés ; que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à obtenir la condamnation de la société Sipa Press à lui payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exploitation illicite de ses photographies ;
AUX MOTIFS QUE s'il est acquis aux débats que Sipa Press a exploité les photographies de M. X... sans être en mesure de se prévaloir du consentement de ce dernier dans les formes requises par l'article L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle, qu'il est également constant que cette exploitation a donné lieu au versement d'une rémunération à M. X... de 1982 à novembre 2002 ; que M. X... indique lui-même qu'il a reçu de Sipa Press, entre 1990 et 2002, seule période pour laquelle les pièces sont disponibles, un total de 137.300 , soit une rémunération annuelle moyenne voisine de 10.000  ; que cette somme représente, aux dires des parties, 50% (Sipa Press) ou 48% (M. X...) du chiffre d'affaires réalisé grâce à la commercialisation de ses photographies ; que M. X... estime le pourcentage insuffisant et réclame, en réparation de son préjudice causé par l'insuffisance de sa rémunération au titre de ses droits d'auteur pour cette période, 150.000  de dommages et intérêts ; mais considérant qu'il résulte des circonstances précédemment examinées que, loin de se borner à l'édition ou à la reproduction de ses photographies, la prestation accomplie par Sipa Press au profit de M. X... comprenait, en outre, non seulement la conservation, le classement, la mise en forme, la présentation et la promotion de ses oeuvres aux clients potentiels, tâches préalables à leur exploitation, mais aussi la facturation et le recouvrement des droits, tous travaux dont M. X... s'est déchargé sur Sipa Press pendant vingt ans ; que ce mode d'organisation des relations entre les parties lui a apparemment donné satisfaction dès lors qu'il n'est pas allégué qu'il aurait eu lieu de s'en plaindre avant 2002 ; qu'en réalité, ni les pièces produites par les parties relatives aux usages de la profession, ni les contrats conclus par d'autres photographes avec d'autres agences de presse dans des circonstances dont rien ne démontre qu'elles seraient analogues à celles de l'espèce, ni aucun autre élément du débats n'établit le bien fondé de la demande de M. X... au titre d'insuffisance de rémunération au titre de ses droits d'auteur pour la période courant jusqu'à novembre 2002 ; que s'agissant de la période postérieure à novembre 2002, M. X... expose que Sipa Press continue d'exploiter ses oeuvres sans lui verser aucune rémunération alors que selon les relevés de vente établis par elle-même, le chiffre d'affaires généré par la commercialisation de ses photographies s'est élevé à 19.047,24  ; que M. X... sollicite en conséquence la condamnation de Sipa Press à lui payer 57.000 , soit trois fois le chiffre d'affaires réalisé grâce à la vente de ses photographies, à titre de dommages et intérêts ; que Sipa Press ne conteste pas le montant des ventes tel qu'indiqué par M. X... mais soutient que les sommes ainsi produites étaient de toute façon insuffisantes pour compenser les avances qui lui avaient été consenties, le solde débiteur à la charge de M. X... calculé conformément aux principes jusque là suivis par les parties, s'élevant au 31 décembre 2002, à 9.979,48  ; que M. X... ne discute pas ce dernier chiffre, sauf à prétendre que la chute des ventes, donc sa propre situation débitrice, est seulement imputable à une insuffisante action commerciale de Sipa Press, ce qu'il s'abstient de démontrer ; que dès lors, aucune circonstance ne justifie que soit appliqué, pour apurer les comptes entre les parties, un mode de calcul des flux économiques entre elles différent, à partir de novembre 2002, de celui qui avait été librement pratiqué jusque là pendant vingt ans, que force est de constater que le pourcentage de 50% appliqué au chiffre d'affaires de 19.047,24  revendiqué par M. X... ne couvre pas intégralement le solde débiteur de 9.979,48  demeuré à sa charge, de sorte que sa réclamation n'est pas fondée ;
ALORS QUE pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction doit prendre en considération, non seulement les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner et les pertes subies par la partie lésée, mais également les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits ; qu'en déboutant M. X... de sa demande d'indemnisation du préjudice né des actes de contrefaçon commis par la société Sipa Press, motif pris qu'il ne justifiait pas d'une insuffisance de rémunération au titre de ses droits d'auteurs, sans tenir compte, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, des bénéfices réalisés par la société Sipa Press, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 331-1-3 du code de la propriété intellectuelle.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir le jugement confirmé en ce qu'il avait condamné la société Sipa Press à lui payer la somme de 1.200.000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et moral résultant pour lui de la perte totale des photographies ;
AUX MOTIFS QUE M. X... expose qu'il a déposé auprès de Sipa Press, pendant toute la durée de leurs relations, un total, après correction des erreurs révélées, non plus de 83.337 supports originaux  chiffre avancé en première instance et retenu par le tribunal  mais 82.671 ; que l'appelante lui a restitué le 7 février 2007 la totalité des supports qu'elle détenait, soit 38.653, de sorte que Sipa Press a perdu la différence, soit 44.018 supports originaux et doit en conséquence l'indemniser de la perte subie ; que Sipa Press conteste ces données et revendique l'application des règles de preuve contenues dans l'article 1924 du code civil au terme desquelles, «lorsque le dépôt étant au-dessus du chiffre prévu à l'article 1341 n'est point prouvé par écrit, celui qui est attaqué comme dépositaire en est cru sur sa déclaration soit pour le fait même du dépôt, soit pour la chose qui en faisait l'objet, soit pour le fait de sa restitution» ; qu'elle fait valoir que M. X... s'est vu restituer l'ensemble des photographies en excellent état et bien ordonnées comme le souligne le procès-verbal d'huissier versé au débat et n'apporte pas la preuve des pertes alléguées ; que M. X..., qui n'oppose pas à Sipa Press la preuve écrite du dépôt de ses photographies, prétend néanmoins tourner cette exigence probatoire en se prévalant d'un document intitulé «listing des supports originaux des photographies de Monsieur X... établi par Sipa Press de mai 1982 à janvier 1998» comprenant trois listes, soit :
- une première impression du 9 janvier 1994, recensant des photographies pour la période de 1983 à 1993,
- une deuxième impression du 1er avril 1996, recensant des photographies pour la période de 1994 à 1996,
- une troisième impression du 15 janvier 1998, complétée par des pages manuscrites ou dactylographiées pour les années 1998 à 2001, recensant des photographies de 1996 à 2001 ;
qu'il présente cet ensemble de documents comme répondant aux exigences de l'article 1347 du code civil pour être regardé comme commencement de preuve par écrit en ce qu'il émane de Sipa Press et rend vraisemblable le dépôt allégué ; mais considérant que ce document, à supposer qu'il puisse être retenu comme commencement de preuve par écrit en dépit des incertitudes qui demeurent sur les conditions dans lesquelles il a été élaboré et les traitements dont il a pu être l'objet entre les impressions datées de 1994, 1996 et 1998 et le moment où ses différentes parties sont parvenues entre les mains de M. X..., ne rend vraisemblable que le dépôt des photographies et ne contient pas le moindre élément venant contredire les allégations de Sipa Press qui prétend avoir restitué la totalité des objets déposés ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Sipa Press ne contestait pas le nombre des photographies qu'elles avait restituées à M. X..., mais uniquement le nombre de photographies que celui-ci lui avait données en dépôt, et affirmait que les 38.683 photographies restituées constituaient l'intégralité des photographies qui lui avaient été remises (p. 41, § 2) ; que dès lors, en déboutant M. X... de sa demande d'indemnisation du préjudice causé par la perte des photographies non restituées au motif que le listing des supports originaux établi par l'agence Sipa Press et produit par M. X... à titre de commencement de preuve pas écrit, faisant état de 82.671 photographies selon lui ou, à tout le moins, de 78.141 selon les calculs de Sipa Press, ne rendait vraisemblable que le dépôt des photographies et « ne cont(enait) pas le moindre élément venant contredire les allégations de Sipa Press qui prétend(ait) avoir restitué la totalité des objets déposés », la cour d'appel qui a ainsi considéré que la société Sipa Press aurait prétendu avoir restitué davantage que les 38.683 photographies rendues le 7 février 2007 a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'il incombe au dépositaire d'apporter la preuve qu'il a restitué les objets déposés entre ses mains ; que dès lors, en retenant, pour débouter M. X... de sa demande d'indemnisation du préjudice causé par la perte des photographies non restituées, que le listing des supports originaux établi par l'agence Sipa Press et produit par M. X... à titre de commencement de preuve pas écrit rendait vraisemblable le dépôt des photographies mais «ne cont(enait) pas le moindre élément venant contredire les allégations de Sipa Press qui prétend(ait) avoir restitué la totalité des objets déposés», la cour d'appel, qui a ainsi imposé au déposant d'apporter la preuve de la restitution, a renversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil.