LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° N 17-13.097 et T 17-13.217 ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° T 17-13.217 de la société Cegelec télécoms Sud-Ouest, qui est préalable :
Vu l'article R. 243-59, alinéa 5, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige ;
Attendu que les observations que les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'issue du contrôle en application de ce texte, doivent être adressées exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que l'URSSAF de Midi-Pyrénées (l'URSSAF) a procédé, à compter du 27 février 2012, au contrôle de la société Cegelec Sud-Ouest ; qu'après l'engagement des opérations de contrôle, cette société a scindé ses actifs et les a cédés à des sociétés appartenant au même groupe qu'elle, parmi lesquelles la société Cegelec télécoms Sud-Ouest qui a reçu, par traité d'apport partiel d'actifs du 31 août 2012, l'agence Télécom ; que la société Cegelec Sud-Ouest a ensuite fait l'objet d'une fusion-absorption par sa société mère, la société Cegelec entreprise, sa radiation étant mentionnée au registre du commerce et des sociétés le 9 octobre 2012 ; qu'après avoir adressé à la société Cegelec Sud-Ouest, le 17 septembre 2012, une lettre d'observations comportant plusieurs chefs de redressement, l'URSSAF a, le 6 décembre 2012, notifié à la société Cegelec télécoms Sud-Ouest une mise en demeure à raison du même redressement, que cette dernière a contestée en saisissant une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour rejeter le moyen tiré de l'irrégularité de la lettre d'observations et valider partiellement le redressement, l'arrêt, après avoir énoncé que la lettre d'observations doit être obligatoirement et exclusivement envoyée à la personne contrôlée, constate que l'URSSAF avait procédé au contrôle non de la société Cegelec Télécoms Sud-Ouest, mais de la société Cegelec Sud-Ouest, laquelle avait conservé sa personnalité juridique jusqu'à sa radiation du registre du commerce et des sociétés, soit après envoi de la lettre d'observations, et en déduit que la lettre d'observations établie le 17 septembre 2012 ne pouvait être envoyée qu'à la société Cegelec Sud-Ouest, peu important la connaissance que pouvait avoir l'URSSAF des opérations en cours ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à faire ressortir la qualité de la société Cegelec Sud-Ouest de redevable des cotisations et contributions afférentes aux opérations de contrôle litigieuses, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt n° RG 16/01150 rendu le 14 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ;
Condamne l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Cegelec télécoms Sud-Ouest la somme de 1 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi n° N 17-13.097 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Midi-Pyrénées.
Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR annulé le poste n° 19 du redressement objet de la lettre d'observations du 17 septembre 2012 ;
AUX MOTIFS QU'aux termes du premier alinéa de l'article L 3312-4 du code du travail, les sommes attribuées aux bénéficiaires en application de l'accord d'intéressement ou au titre du supplément d'intéressement mentionné à l'article L 3314-10 n'ont pas le caractère de rémunération, au sens de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ; que l'article L 3323-4 du même code dispose que les accords de participation sont déposés auprès de l'autorité administrative et que ce dépôt conditionne l'ouverture du droit aux exonérations ; que l'article D 3323-1 du même code dispose : "L'accord de participation est déposé à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi du lieu où il a été conclu" ; qu'aux termes de l'article L 3322-6 du code du travail :
"Les accords de participation sont conclus selon l'une des modalités suivantes :
1° Par convention ou accord collectif de travail,
2° Par accord entre l'employeur et les représentants d'organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ;
3° Par accord conclu au sein du comité d'entreprise ;
4° A la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d'un projet de contrat proposé par l'employeur. S'il existe dans l'entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité d'entreprise, la ratification est demandée conjointement par l'employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité."
qu'enfin, l'article L 3322-9 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose : "Un régime de participation, établi selon les modalités prévues à l'article L 3324-1 ou 3324-2, est négocié par branche au plus tard le 30 décembre 2009.
Les entreprises de la branche peuvent opter pour l'application de l'accord ainsi négocié, selon les modalités prévues à l'article L 3322-6 " ;
qu'en l'espèce, l'accord en litige est un accord d'intéressement de branche conclu le 28 novembre 2008 appliqué par la société CEGELEC SUD OUEST, modifié par avenant le 18 mars 2010, auxquels sont applicables les textes ci-dessus mentionnés ; qu'il est constant que la société CEGELEC SUD OUEST a fait application de cet accord au profit de ses salariés par une simple déclaration d'adhésion envoyée par lettre recommandée à l'autorité administrative, dans le délai de l'article L 3323-5 du code du travail ; que cette formalité a été renouvelée lors de l'entrée en vigueur de l'avenant du 18 mars 2010 ; que l'URSSAF a fondé son redressement exclusivement sur le fait que, pour que l'application de cet accord soit régulière et ouvre droit aux exonérations de cotisations, en application de l'alinéa 2 de l'article L 3322-9, la société CEGELEC SUD OUEST devait opter pour une des modalités prévues à l'article L 3322-6, c'est-à-dire mettre en place un accord, qui aurait pu, éventuellement, déroger, dans un sens favorable aux salariés, à l'accord du 20 novembre 2008 modifié ; que mais une telle interprétation littérale de la dernière phrase du dernier alinéa de l'article L 3322-9, se heurte à une incohérence ; qu'en effet, l'article L 3322-9 permet à l'employeur, soit de conclure un accord d'entreprise, soit, simplement, d'opter pour l'application de l'accord de branche ; que cette option implique :
- soit la volonté d'adapter l'accord de branche à la situation de l'entreprise et il est alors indispensable de négocier afin d'établir un accord conforme à l'article L 3322-6,2°, 3° ou 4°, lequel sera déposé auprès de l'autorité administrative,
-soit l'adhésion pure et simple à l'accord de branche qui ne peut nécessiter l'établissement d'un nouvel accord, puisqu'il n'y a rien à négocier ;
qu'une réserve peut seulement être apportée lorsque l'accord de branche impose aux adhérents d'effectuer un choix ; que cette interprétation est confortée par l'article D 3323-2 du code du travail qui dispose :
"Dans l'hypothèse où un accord de branche de participation ouvre des choix aux parties signataires au niveau de l'entreprise, l'accord déposé à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ne peut contenir que des clauses résultant de ces choix.
L'adhésion à un accord mentionné au premier alinéa n'ouvrant pas de possibilité de choix, ou ouvrant un choix qui n'a pas été exercé, donne lieu à une simple notification à la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi" ;
que d'ailleurs, l'article 154 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 a abrogé dans l'article L 3322-9 du code du travail la phrase "selon les modalités prévues à l'article L 3322-6" ; qu'en l'espèce, l'examen de l'accord de branche, modifié, permet de constater que la société CEGELEC SUD OUEST pouvait y adhérer purement et simplement, cet accord ne contenant aucun choix devant être fait par l'adhérent, ce qu'elle a fait ; que de même l'avenant du 18 mars 2010 n'imposait pas aux adhérents de procéder à un choix et permettait aux adhérents d'adhérer purement et simplement à l'avenant, même si ceux-ci pouvaient décider d'adopter un mode de calcul différent de la réserve spéciale, ou un mode de répartition individuel modifié, ou de procéder à d'autres modifications ; que la société CEGELEC SUD OUEST n'était donc pas tenue d'établir un accord d'entreprise ; que dès lors, l'accord de participation, puis son avenant, auxquels elle a adhéré, lui ouvrent droit aux exonérations de cotisations ; que ce poste de redressement doit être annulé et le jugement infirmé sur ce point ; que les sommes dues à l'URSSAF au titre du redressement en litige seront par conséquent limitées à 7 668 € + 26 796 € = 34464 € en principal, hors majorations de retard, qui sera allouée à l'URSSAF ;
1) ALORS QUE les entreprises ne peuvent appliquer un accord de branche que par voie d'un accord d'entreprise, formalité permettant l'exonération de cotisations des sommes attribuées aux bénéficiaires dudit accord ; qu'il est constant que la société CEGELEC Sud Ouest a fait application de l'accord de branche au profit de ses salariés par une simple déclaration d'adhésion envoyée par lettre recommandée à l'autorité administrative ; qu'en décidant néanmoins que cet accord de branche ouvrait droit aux exonérations de cotisations, la cour d'appel a violé les articles L 3322-6, L 3322-9 et L 3325-1 du code du travail ;
2) ALORS QUE lorsque l'adhésion à un accord de branche de participation ouvre des choix aux partenaires sociaux au niveau de l'entreprise, l'adhésion à l'accord ne peut se faire qu'au travers d'un accord d'entreprise déposé à la DIRECCTE ; qu'en l'espèce, l'article 3 de l'avenant à l'accord de participation de branche conclu le 18 mars 2010 comprenait une possibilité de choix pour les partenaires sociaux, lesquels pouvaient adopter soit pour un autre mode de calcul de la réserve spéciale, soit pour un mode de répartition individuelle des droits différents et adopter un PEE autre que le PEI-BTP ; qu'en décidant que cet avenant n'imposait pas aux adhérents de procéder à un choix, et n'entrainait donc pas la nécessité de conclure un accord de participation, la cour d'appel a dénaturé l'article 3 de l'avenant du 18 mars 2010 et, partant, a violé l'article 1134 du code civil. Moyens produits au pourvoi n° T 17-13.217 par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Cegelec télécoms Sud-Ouest.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué confirmatif D'AVOIR écarté le recours formé par la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST à l'encontre de la commission de recours amiable de l'URSSAF MIDI-PYRENEES qui a statué par une décision notifiée le 19 octobre 2015, à l'exception du poste n° 19 du redressement, et D'AVOIR condamné la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST à payer à l'URSSAF la somme de 34.464 € en paiement des cotisations dues en principal, sans préjudice des majorations de retard échues et à échoir ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en premier lieu, dans le dispositif de ses conclusions, l'appelante invoque de façon générale les dispositions de l'article 6.1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales ; que ce texte est étranger à la procédure de contrôle des cotisants, à caractère administratif, instituée par la loi au profit des URSSAF ; qu'en deuxième lieu, elle invoque également de façon générale le "principe du contradictoire" sans autre argumentation ; que c'est en réalité au regard des dispositions de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, qui met en oeuvre une phase contradictoire en instituant des droits au profit de la personne faisant l'objet d'un contrôle, que la régularité du contrôle en litige doit être appréciée au vu de l'argumentation développée par l'appelante ; qu'en troisième lieu, aux termes de l'alinéa 5 de ce dernier texte, dans sa rédaction applicable au litige : "à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés" ; que la lettre d'observations prévue par ce texte doit obligatoirement être envoyée à la personne contrôlée et à aucune autre ; qu'en l'espèce, l'URSSAF a procédé au contrôle, non pas de la SASU CTSO, appelante, mais société CEGELEC SUD-OUEST ; que la société CEGELEC SUD-OUEST n'a été radiée du registre du commerce et des sociétés que le 9 octobre 2012 ; que jusqu'à cette date, elle avait la personnalité morale ; que, par conséquent la lettre d'observations établie le 17 septembre 2012 ne pouvait être envoyée qu'à cette dernière, peu important que l'URSSAF ait pu connaître le fait que des traités de fusion étaient en cours ; que l'argument de l'appelante selon lequel elle aurait dû être destinataire de la lettre d'observations doit être rejeté pour ce seul motif ; qu'en quatrième lieu, s'agissant de la solidarité contestée par l'appelante, l'article L 236-20 du code de commerce, relatif aux fusions et scissions de société, dispose : "les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligataires et des créanciers non obligataire de la société scindée, au lieu et place de celle-ci sans que cette substitution emporte novation à leur égard" ; que l'article L 236-21 dispose : "par dérogation aux dispositions de l'article L 236-20, il peut être stipulé que les sociétés bénéficiaires de la scission ne seront tenues que de la partie du passif de la société scindée mise à la charge respective et sans solidarité entre elles. / En ce cas, les créanciers non obligataires des sociétés participantes peuvent former opposition à la scission dans les conditions et sous les effets prévus aux alinéas deuxième et suivants de l'article L 236-14" ; qu'il en résulte en l'espèce que, par principe, la SASU CTSO est tenue solidairement de la dette de la société CEGELEC SUD-OUEST envers l'URSSAF née de la lettre d'observations, sauf stipulation expresse contraire ; que l'examen du traité d'apport partiel d'actifs entre la société CEGELEC SUD-OUEST et la SASU CTSO permet de constater qu'il comporte les stipulations suivantes : " V : REGIME JURIDIQUE DE L'APPORT PARTIEL D'ACTIFS : De convention expresse, étant précisé que le présent apport porte sur une branche complète et autonome d'activité, les parties ont déclaré vouloir faire application des dispositions de l'article 236-22 du code de commerce. / Le présent apport est ainsi soumis aux dispositions du régime juridique des scissions visé aux articles L 236-16 à L 236-21 du code de commerce permettant d'opérer la transmission à titre universel à la société bénéficiaire de l'ensemble des actifs et passifs attachés à la branche d'activité, les parties dérogeant expressément aux dispositions de l'article L 236-20 du code de commerce. / 2.2 : REGIME DES SCISSION - ABSENCE DE SOLIDARITE : En application de l'article L 236-22 du code de commerce, les parties décident de soumettre l'apport au régime des scissions prévu aux articles L 236-16 à L 236-21 du code de commerce. / En conséquence, il est expressément convenu entre les parties que les éléments d'actif et de passif désignés ci-après comme faisant partie de l'apport sont énumérés à titre indicatif et non limitatif, comme constituant les éléments composant la branche d'activité autonome devant être transmise à la société bénéficiaire. / Conformément aux dispositions de l'article L 236-21 du code de commerce, et par dérogation aux dispositions de l'article L 236-20 du même code, les parties conviennent d'écarter toute solidarité entre elles vis-à-vis des obligataires et des créanciers non obligataires de la branche d'activité. / En conséquence, les créanciers non obligataires de la société apporteuse et de la société bénéficiaire pourront exercer leur droit d'opposition dans le délai et selon les modalités prévues à l'article R 236-8 du code de commerce." / 2.4 : PRISE EN CHARGE DU PASSIF : Comme conséquence de l'apport qui précède, la société bénéficiaire prend à sa charge l'intégralité du passif de la société apporteuse correspondant à la branche d'activité tel que celui-ci pourrait exister à la date de réalisation de l'apport (...)." ; que ces clauses ne font aucune référence au contrôle diligenté par l'URSSAF et, par conséquent, n'indiquent pas que la SASU CTSO sera tenue, en tout en partie, de la dette qui pourrait résulter de ce contrôle ; qu'en outre, aucune liste des dettes qui aurait été annexée au traité n'est produite ; que ce traité ne permet même pas de déterminer la proportion des dettes envers les obligataires et les créanciers non obligataires de la branche d'activité cédée, qui sont transférées à la SASU CTSO ; qu'enfin, aucune convention n'a été conclue entre la SASU CTSO et les SASU CEGELEC SERVICES SUD OUEST et CEGELEC TOULOUSE pour déterminer la part de chacune dans le passif de l'appelante ; que la Cour constate finalement qu'il n'a pas été dérogé valablement aux dispositions de l'article L 236-20 du code de commerce ; que c'est par conséquent à juste titre que l'URSSAF a délivré à l'appelante une mise en demeure portant sur la totalité du redressement infligé à la société CEGELEC SUD-OUEST ; qu'en décider autrement reviendrait, du fait de la disparition de la société CEGELEC SUD-OUEST, à faire purement et simplement disparaître sa dette envers l'URSSAF ;
AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas contesté que l'ACOSS a eu personnellement connaissance de l'apport partiel d'actifs entre les sociétés CEGELEC SUD-OUEST et CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST antérieurement à la publicité du 9 octobre 2012 au RCS de TOULOUSE ; que cependant, l'URSSAF de Midi-Pyrénées et l'ACOSS sont deux entités distinctes et que la SAS CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST ne démontre pas que l'URSSAF de Midi-Pyrénées a également eu connaissance de cet apport partiel d'actifs antérieurement au 9 octobre 2012 ; que, dès lors, l'URSSAF de Midi-Pyrénées était fondée à adresser le 17 septembre 2012 la lettre d'observations à la SAS CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST, débitrice des cotisations, qui disposait encore de la personnalité morale ; que le traité d'apport partiel entre les sociétés CEGELEC SUD-OUEST et CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST signé le 31 août 2012 ne comporte pas la mention prévue à l'alinéa 1 de l'article L.236-21 du code du commerce, de sorte que la solidarité légale ne saurait être écartée ; que, par ailleurs, la lettre d'observations notifiée avant la publication de l'apport à la société CEGELEC SUD-OUEST est opposable à la SAS CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST, bénéficiaire de cet apport ; que la publicité au RCS du 9 octobre 2012 ne précise pas le contenu de l'apport et les traités d'apport partiel d'actifs ne mentionnent pas la quote-part de la créance de l'URSSAF sur la société CEGELEC SUD-OUEST absorbée ; que la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST et les six autres sociétés bénéficiaires d'apports partiels résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligations de la société apporteuse ; que l'URSSAF de Midi-Pyrénées était donc fondée à notifier la lettre d'observations pour la totalité du redressement à la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST ;
1. ALORS QU'il résulte de l'article R 243-59, alinéa 5, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007 qu'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement doivent communiquer une lettre d'observations à l'employeur, soit à la personne tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle ; qu'il s'ensuit qu'en cas de substitution d'employeur survenue en cours de contrôle à la suite d'une opération d'apport partiel d'actifs soumise au régime des scissions, la société bénéficiaire acquiert de plein droit, à la date de réalisation de l'apport, la qualité d'employeur pour l'ensemble des contrats de travail se rapportant à la branche d'activité transmise de sorte qu'elle doit recevoir la lettre d'observations à la place de la société apporteuse qui n'est plus l'employeur ; qu'en posant, en principe, que la lettre d'observations doit être nécessairement adressée au destinataire de l'avis de contrôle, pour valider son envoi à la société CEGELEC SUD-OUEST, postérieurement à la réalisation d'un apport partiel d'actifs au profit de l'exposante, au lieu de s'attacher à la détermination de l'employeur, à la date de l'envoi de la lettre d'observations, et rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST n'était pas devenue l'employeur, dans la limite du transfert des contrats de travail compris dans la branche d'activité qui lui avait été transmise, en conséquence de la transmission universelle du patrimoine attachée à l'opération d'apport partiel d'actifs soumis à la scission, ainsi que le soutenait l'exposante dans ses conclusions (pp. 7 et 8), la cour d'appel a violé l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L 227-3, L 236-1, L 236-9, L 236-10, L 236-16 à L 236-21 et L 236-22 du code de commerce ;
2. ALORS QUE le principe de l'inopposabilité des faits et actes non régulièrement publiés ne peut être invoqué par les tiers qui avaient personnellement connaissance de ces faits et actes ; qu'en affirmant que la société CEGELEC SUD-OUEST avait conservé sa personnalité morale jusqu'à la publication de sa radiation, le 9 octobre 2012, peu important que l'URSSAF MIDI-PYRENEES ait pu en avoir connaissance plus tôt, au lieu de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'URSSAF MIDI-PYRENEES n'avait pas eu connaissance effective de l'opération d'apport partiel d'actifs, pour avoir été désigné par l'ACOSS, le 1er septembre 2012, comme unité de liaison, à la demande de la société CEGELEC SUD-OUEST, comme le prévoit l'article R 243-8 du code de la sécurité sociale, ce qui lui interdisait de se prévaloir du défaut d'accomplissement des formalités de publicité, à la date d'envoi de la lettre d'observations, la cour d'appel a violé l'article L 123-9 du code de commerce, ensemble l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale et les articles L 227-3, L 236-1, L 236-9, L 236-10, L 236-16 à L 236-21 et L 236-22 du code de commerce ;
3. ALORS QU'en affirmant, par des motifs adoptés des premiers juges, que l'ACOSS était distincte de l'URSSAF MIDI-PYRENEES, au lieu de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'URSSAF MIDI-PYRENEES n'avait pas acquis connaissance de l'apport partiel d'actifs dès lors qu'elle avait été désignée comme unité de liaison, en application de l'article R 243-8 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 15 juillet 1975, sur décision de l'ACOSS, le 31 août 2012, à la demande de la société CEGELEC SUD-OUEST, en raison de l'apport partiel d'actifs intervenu au profit de sept sociétés distinctes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 123-9 du code de commerce, ensemble l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale et les articles L 227-3, L 236-1, L 236-9, L 236-10, L 236-16 à L 236-21 et L 236-22 du code de commerce.
4. ALORS QU'en cas d'apport partiel d'actifs placé sous le régime juridique des scissions, il s'opère de la société apporteuse à la société bénéficiaire, laquelle est substituée à la première, une transmission universelle de tous ses droits, biens et obligations pour la branche d'activité faisant l'objet de l'apport, de sorte que la solidarité entre les sociétés intéressées n'existe qu'à hauteur des dettes effectivement transmises à la société bénéficiaire à l'occasion de l'apport ; qu'en affirmant que le traité d'apport partiel d'actifs ne se référait pas au contrôle diligenté par l'URSSAF, qu'il n'indiquait pas que l'exposante serait tenue en tout ou partie du redressement, qu'il n'annexait aucune liste des dettes, qu'il ne permettait pas de déterminer la proportion entre les créanciers obligataires et ceux qui ne l'étaient pas, et qu'aucune convention n'avait été conclue entre la société apporteuse, la société CEGELEC SUD-OUEST, et la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST pour déterminer la part de chacune dans le passif de l'exposante, la cour d'appel qui a fait supporter à l'exposante la totalité du redressement, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon qu'un tel passif se rapportait à la branche d'activité qui lui avait été transmise par l'effet de l'apport partiel d'actifs, a violé les articles L 236-20, L 236-21 et L 236-22 du code de commerce ;
5. ALORS QUE l'article L 236-21 du code de commerce dispose que, par dérogation aux dispositions de l'article L 236-20 du même code, le traité d'apport peut stipuler que les sociétés bénéficiaires de la scission ne seront tenues que d'une partie seulement du passif de la société apporteuse ; qu'il résulte du traité d'apport partiel d'actifs que « les parties conviennent d'écarter toute solidarité entre elles vis-à-vis des obligataires et des créanciers non obligataires de la branche d'activité » (article 2.2) ; qu'en affirmant, pour décider qu'il n'était pas dérogé valablement à l'article L 236-20 du code de commerce, que le traité d'apport partiel d'actifs ne se référait pas au contrôle diligenté par l'URSSAF, qu'il n'indiquait pas que l'exposante serait tenue en tout ou partie du redressement, qu'il n'annexait aucune liste des dettes, qu'il ne permettait pas de déterminer la proportion entre les créanciers obligataires et ceux qui ne le sont pas, et qu'aucune convention n'avait été conclue entre la société apporteuse, la société CEGELEC SUD-OUEST, et la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST pour déterminer la part de chacune dans le passif de l'exposante, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce, et des articles L 236-20, L 236-21 et L 236-22 du code de commerce ;
6. ALORS QU'il résulte des termes clairs et précis du traité d'apport partiel d'actifs que « les parties conviennent d'écarter toute solidarité entre elles vis-àvis des obligataires et des créanciers non obligataires de la branche d'activité » (article 2.2) ; qu'en affirmant, pour décider qu'il n'était pas dérogé valablement à l'article L 236-20 du code de commerce, que le traité d'apport partiel d'actifs ne se référait pas au contrôle diligenté par l'URSSAF, qu'il n'indiquait pas que l'exposante serait tenue en tout ou partie du redressement, qu'il n'annexait aucune liste des dettes, qu'il ne permettait pas de déterminer la proportion entre les créanciers obligataires et ceux qui ne l'étaient pas, et qu'aucune convention n'avait été conclue entre la société apporteuse, la société CEGELEC SUD-OUEST et la société CEGELEC TELECOMS SUD OUEST pour déterminer la part de chacune dans le passif de l'exposante, la cour d'appel a dénaturé les stipulations précitées, en violation de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué confirmatif D'AVOIR écarté le recours formé par la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST à l'encontre de commission de recours amiable de l'URSSAF MIDI-PYRENEES qui a statué par une décision notifiée le 19 octobre 2015, à l'exception du poste n° 19 du redressement, et D'AVOIR condamné la société CEGELEC TELECOMS SUD-OUEST à payer à l'URSSAF la somme de 34.464 € en paiement des cotisations dues en principal, sans préjudice des majorations de retard échues et à échoir ;
AUX MOTIFS QUE si les indemnités versées par l'employeur ayant le caractère de dommages et intérêts ne sont pas soumises à cotisations de sécurité sociale, le juge est tenu de rechercher si les sommes versées dans le cadre d'une transaction englobe, ou non, des éléments de rémunération soumis à cotisations indépendamment de la qualification retenue par les parties ; qu'en l'espèce, cinq salariés ont fait l'objet de la part de la société CEGELEC SUD OUEST de licenciements pour faute grave : / - Nicolas Y... : pour s'être absenté sans autorisation et à rencontre d'un refus de congé ; / - Mélodie D... : pour mauvaises réalisations de travaux et "manque de professionnalisme" ayant généré des récriminations de la part des clients ; / - Marjorie Z... : pour refus de mutation malgré l'existence d'une clause de mobilité dans le contrat de travail ; / - Eric A... ; pour absence injustifiée malgré mise en demeure ; / - Stéphane B... : pour absences répétées et inopinées ; / que des transactions ont, ensuite, été conclues entre chacun de ces salariés et la société CEGELEC SUD OUEST en vertu desquelles des sommes "à titre transactionnel et forfaitaire en raison du préjudice matériel et moral invoqué par chaque salarié ont été versées, les salariés déclarant renoncer à toute instance judiciaire : / Nicolas Y... : 12 000 € net, / Mélodie D... ; 2 500 € net, / Marjorie Z... : 3 100 € net, / Eric A... : 6 000 € net, / Stéphane B... : 6 500 € net ; que de tels versements, distincts des indemnités de congés payés dues à tout salarié licencié pour faute grave, impliquent que la société CEGELEC SUD OUEST a renoncé aux licenciements pour faute grave initialement notifiés ; qu'il en résulte que les indemnités transactionnelles comprennent nécessairement les indemnités compensatrices de préavis sur le montant desquelles les cotisations étaient dues ;
ALORS QU'aux termes de l'article L 242-1, alinéa 10, du code de la sécurité sociale, seules les sommes versées à l'occasion d'une rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur échappent à l'assiette des cotisations sociales ; qu'il s'ensuit que les juges du fond doivent, au-delà de la qualification retenue par les parties, apprécier la nature juridique des sommes en cause au regard de l'ensemble des circonstances de la transaction, et notamment du sérieux de la contestation élevée par le salarié justifiant cette transaction ; qu'en posant en principe que des versements, distincts des indemnités de congés payés dues à tout salarié licencié pour faute grave, impliquent que la société CEGELEC SUD-OUEST a renoncé aux licenciements pour faute grave initialement notifiés, sans s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur la gravité des fautes commises par les salariés et de leur renonciation à réclamer quelques sommes que ce soit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.