LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen, pris en sa première branche : 
Vu les articles 125 et 564 du code de procédure civile et l'article 682 du code civil ; 
Attendu que les juges du second degré ne peuvent relever d'office l'irrecevabilité d'une demande présentée pour la première fois en cause d'appel ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 29 septembre 2010), que Mme X...a assigné M. Y...afin de voir dire que la cour qui jouxte les fonds dont ils sont respectivement propriétaires est une cour commune ; que dans ses conclusions en appel, elle a revendiqué la propriété du mur a-b décrit en page 5 du rapport d'expertise et photographié en page 19 (vue I) ; 
Attendu que pour déclarer irrecevable cette demande, l'arrêt retient qu'elle est nouvelle ; 
Qu'en relevant d'office cette fin de non recevoir qui n'est pas d'ordre public, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le premier moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de Mme X...tendant à se voir reconnaître la propriété du mur a-b, l'arrêt rendu le 29 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; 
Laisse à chaque partie les dépens par elle exposés ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour Mme X.... 
PREMIER MOYEN DE CASSATION : 
En ce que l'arrêt attaqué a infirmé le jugement décidant que la cour délimitée comme indiqué sur le plan cadastral de 1961 de la commune de ..., entre les maisons de Mme Jeanne Z...épouse X...et M. Michel Y..., la voie communale et à l'arrière par une ligne partant au droit du muret existant, et aboutissant au droit du dernier pignon de la façade de la maison de Mme Jeanne Z...épouse X..., avant la voie communale sur la façade faisant face à la maison de M. Michel Y..., était commune aux propriétés de Mme Jeanne 
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épouse X...et de M. Michel Y..., cadastrées respectivement AE 27 et AE 24 et débouté Jeanne X...de l'intégralité de ses demandes et, de sa demande de reconnaissance d'un droit d'usage, et l'a condamnée à payer à M. Michel Y...une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 
Aux motifs que le litige porte sur la propriété de la parcelle 532 du cadastre de 1813 ; que l'expert judiciaire conclut que l'examen des titres permet d'écarter la notion de cour commune dans la parcelle précitée ; que selon celui-ci, la cour commune se trouve infirmée par les attributions de contenances privatives de l'ancien cadastre ; et le nouveau cadastre de 1961 conforte, lui aussi, le caractère privatif, mais selon des attributions de contenances différentes si on les rapporte à l'ancienne parcelle 532 ; que l'expert précise que les recherches relatives au circonstances de la réfection de 1961 introduisant cette variation d'attribution de contenances ne permettent pas d'expliquer la configuration des limites du nouveau cadastre ; que celui-ci ajoute qu'à l'inverse, il n'a pas trouvé, dans le dossier, un élément, autre que la répartition des contenances de la parcelle 532 avant réfection, susceptible de soutenir une configuration de limites parcellaires qui serait différente que celle exprimée au nouveau plan depuis 1961, document public et sur la base duquel ont été rédigés les actes de dates postérieures ; que les attestations produites par l'intimée sont dénuées de toute pertinence au regard des conclusions de l'expert judiciaire ; que la possession invoquée par l'intimée était équivoque ; que celle-ci le lui permet pas d'invoquer l'existence d'une prescription acquisitive ; qu'en conséquence, le jugement déféré doit être informé ; que Jeanne X...doit être déboutée de sa demande de reconnaissance d'une cour commune entre les bâtiments appartenant aux parties ; que celle-ci ne dispose d'aucun titre reconnaissant l'existence d'une servitude de passage ; que sa propriété n'est pas enclavée, celle-ci disposant d'un accès à la voie publique ; que sa demande subsidiaire sera dès lors rejetée ; 
1°/ Alors que les renseignements cadastraux ne font pas pleine preuve en matière de propriété et un titre, même non commun, prévaut sur ses indications ; que la cour d'appel qui, pour refuser de reconnaître l'existence d'une cour commune entre les propriétés de Mme Jeanne X...et de M. Michel Y..., a écarté les mentions de titres se référant à une « cour commune » en se fondant, conformément aux conclusions de l'expert judiciaire, sur les seules indications du nouveau cadastre de 1961, a violé les articles 1317 et 1353 du code civil ; 
2°/ Alors qu'aux termes de l'acte du 3 août 1881, les époux A...ont fait donation : à leur fille, Félicie A..., « d'une portion de maison sise à ... à prendre au couchant, comprenant deux chambres, une écurie en face les chambres et de la même largeur que les chambres, la moitié à prendre joignant les chambres dans la cave, la portion de grenier sise sur les chambres, le tout attenant avec le terrain devant faisant face à ladite portion de maison, et la moitié à prendre dans une chenevière d'une contenance totale d'environ vingt deux ares à côté de la maison, avec droit de se servir de la grange comprise dans l'autre portion ci-après désignée mais seulement pour rentrer ses récoltes et battre lesdites récoltes » ; à leur fils Félicien A..., « de l'autre portion de la maison à prendre, au levant comprenant trois pièces au rez-de-chaussée, deux pièces à l'étage, portion de grenier , grange et écurie  portion de jardin en face la maison côté de l'écurie, l'autre moitié de la chenevière ci dessus désignée, cour commune » ; que la cour d'appel, pour refuser de reconnaître l'existence d'une cour commune entre les propriétés de Mme Jeanne X...et de M. Michel Y..., a retenu que l'expert judiciaire concluait que l'examen des titres permettait d'écarter la notion de cour commune dans la parcelle désignée ; qu'en statuant ainsi, bien qu'il résulte clairement de l'acte que la chenevière est partagée, que la cour commune est attribuée à Félicien seul, et que si Félicie A...se voit investie du droit de se servir de la grange comprise dans le lot de son frère, il n'est mentionnée aucune cour commune entre les co-partageants, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
3°/ Alors que Mme Jeanne X...a invoqué des indices tirés de la configuration des lieux, tirés de l'accès à la partie habitable de sa maison, dont la façade donnait sur cette cour, ainsi qu'au garage, par la cour litigieuse (conclusions du 18 novembre 2009, p. 5 al. 6, 3 derniers al. de la p. 7) dont les attestations prouvaient l'utilisation (p. 4 al. 10, p. 7 dernier al.), et de la position des canalisations (p. 9 al. 6), constatée par huissier (pièce n° 46) ; que la cour d'appel qui, pour refuser de reconnaître l'existence d'une cour commune entre les propriétés de Mme Jeanne X...et de M. Michel Y..., a écarté tant les mentions de titres se référant à une « cour commune » en se fondant, conformément aux conclusions de l'expert judiciaire, sur les indications du nouveau cadastre de 1961, que les attestations produites par Mme Jeanne X..., sans s'expliquer sur les indices tirés de la configuration des lieux, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 
4°/ Alors qu'une parcelle de terre qui sert de desserte à celles qui l'entourent, appartenant à différents propriétaires, et qui en est l'accessoire indispensable, est dans une indivision forcée et perpétuelle ; que la cour d'appel, pour refuser de reconnaître l'existence d'une cour commune entre les propriétés de Mme Jeanne X...et de M. Michel Y..., a écarté tant les mentions de titres se référant à une « cour commune » en se fondant, conformément aux conclusions de l'expert judiciaire, sur les indications du nouveau cadastre de 1961, que les attestations produites par Mme Jeanne X..., et a retenu que la propriété de cette dernière n'était pas enclavée ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la cour litigieuse n'était pas l'accessoire indispensable de la propriété de Mme Jeanne X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 815-14 et 815-16 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION : 
En ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Mme Jeanne X...irrecevable en sa demande relative à la propriété du mur a-b, et l'a condamnée à payer à M. Michel Y...une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 
Aux motifs que la demande de l'intimée relative à la propriété du mur a-b décrit dans le rapport d'expertise est nouvelle ; que l'avis de l'expert n'a pas été sollicité sur ce point ; que la réponse à cette question nécessite la réalisation d'un bornage des deux propriétés, qui n'existe pas actuellement ; que la demande de l'intimée sera ainsi déclarée irrecevable ; 
1°/ Alors que les juges du second degré ne peuvent relever d'office l'irrecevabilité d'une demande présentée pour la première fois en cause d'appel, qui n'est pas d'ordre public ; que la cour d'appel, qui a soulevé d'office l'irrecevabilité de la demande de Mme Jeanne X...relative à la propriété d'un mur, a violé les 125 et 564 du code de procédure civile ; 
2°/ Alors qu'il incombe au juge de se prononcer lui-même sur les éléments soumis à son examen ; que la cour d'appel qui, pour déclarer irrecevable la demande de Mme Jeanne X...tendant à se voir reconnaître propriétaire d'un mur, a retenu que l'avis de l'expert n'avait pas été sollicité sur ce point et que la réponse à la question nécessitait la réalisation d'un bornage qui n'existait pas actuellement, a violé l'article 1353 du code civil ; 
3°/ Alors que le juge saisi d'une action pétitoire doit trancher la contestation qui ne peut plus faire l'objet d'une action possessoire ; que la cour d'appel qui, pour déclarer irrecevable la demande de Mme Jeanne X...tendant à se voir reconnaître propriétaire d'un mur, a retenu que l'avis de l'expert n'avait pas été sollicité sur ce point et que la réponse à la question nécessitait la réalisation d'un bornage qui n'existait pas actuellement, a violé les articles 1265 et 1266 du code de procédure civile ; 
4°/ Alors que le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ; que la cour d'appel qui, pour déclarer irrecevable en cause d'appel la demande de Mme Jeanne X...tendant à se voir reconnaître propriétaire d'un mur, a retenu que la réponse à la question nécessitait la réalisation d'un bornage qui n'existait pas actuellement, a méconnu ses pouvoirs et violé les articles 4 du code civil et 464 du code de procédure civile ; 
5°/ Alors que les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; que la cour d'appel, pour déclarer irrecevable la demande de Mme Jeanne X...tendant à se voir reconnaître propriétaire d'un mur, a retenu que l'avis de l'expert n'avait pas été sollicité sur ce point et que la réponse à la question nécessitait la réalisation d'un bornage qui n'existait pas actuellement ; qu'en statuant ainsi, bien que la demande relative à la propriété du mur était l'accessoire, la conséquence ou le complément de la demande relative au caractère commun de la cour au fond de laquelle il était situé, la cour d'appel a violé les articles 564 et 566 du code de procédure civile.