LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
JT
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 19 décembre 2019
Cassation
Mme BATUT, président
Arrêt n° 1110 F-D
Pourvoi n° U 19-18.148
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 19 DÉCEMBRE 2019
M. K... N..., domicilié [...] ), a formé le pourvoi n° U 19-18.148 contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2018 par la cour d'appel de Nîmes (3e chambre civile famille), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme F... P..., divorcée N..., domiciliée [...] ,
2°/ au procureur général près la cour d'appel de Nîmes, domicilié en son parquet général, [...]
défendeurs à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Feydeau-Thieffry, conseiller référendaire, les observations de la SCP [...] et [...], avocat de M. N..., l'avis de M. Sassoust, avocat général, après débats en l'audience publique du 17 décembre 2019 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Feydeau-Thieffry, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 24 octobre 2018), du mariage de Mme P... et de M. N... est née l'enfant M...X..., le [...], à Iasi en Roumanie. Ayant, après leur séparation, été judiciairement autorisée à emmener l'enfant à Londres du 18 au 31 décembre 2016, Mme P... ne l'a pas ramenée en Roumanie à l'issue de cette période et s'est installée en France à compter du 1er janvier 2017.
2. Le 22 novembre 2017, M. N... a saisi l'autorité centrale roumaine d'une demande de retour sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. Le ministère public a assigné Mme P... à cette fin devant le juge aux affaires familiales.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
3. M. N... fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu d'ordonner le retour de l'enfant M... X... N... en Roumanie, alors « que, lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu de manière illicite au sens de l'article 3 de la Convention de la Haye en date du 25 octobre 1980, et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat ; que le retour peut ne pas être ordonné de manière immédiate si l'autorité judiciaire ou administrative considère qu'il existerait un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ; que l'appréciation de cette situation intolérable ne peut résulter du bouleversement de l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu qu'entraînerait son retour dans son pays d'origine ; qu'en l'espèce, pour juger que le retour de l'enfant M...X..., âgée de 12 ans, la placerait dans une situation intolérable au sens de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, la cour d'appel a relevé sa réelle intégration scolaire et sociale en France, le principe d'intangibilité de la fratrie et le fait qu'un retour en Roumanie impliquerait une séparation d'avec sa mère et son frère ; qu'en statuant par de tels motifs, uniquement liés à l'intégration sociale, scolaire et familiale de M...X... en France, étrangers à un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 12 et 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 13, b, de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants et l'article 3, § 1, de la Convention de New-York du 20 novembre 1989 :
4. Il résulte de l'article 13, b, de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 qu'il ne peut être fait exception au retour immédiat de l'enfant que s'il existe un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable. Selon l'article 3, § 1, de la Convention de New York du 20 novembre 1989, ces circonstances doivent être appréciées en considération primordiale de l'intérêt supérieur de l'enfant.
5. Pour dire n'y avoir lieu au retour, l'arrêt énonce, d'abord, qu'il est de principe que le danger ou la situation intolérable, au sens du premier de ces textes, résulte aussi bien du changement des conditions de vie actuelles de l'enfant déplacé que des conditions nouvelles ou retrouvées dans l'Etat de sa résidence habituelle. Il relève, ensuite, que M...X..., âgée de 12 ans au jour de la décision, vit en France auprès de sa mère et de son petit frère, né au cours de l'année 2017, qu'elle a d'excellents résultats scolaires et que, lors de son audition par le juge aux affaires familiales au mois de janvier 2018, elle s'est exprimée en français, en faisant part de sa grande angoisse à l'idée d'un retour en Roumanie et de son refus de se séparer de sa mère et de son petit frère, ajoutant qu'elle craignait son père, lequel insultait sa mère, s'énervait et ne l'entendait pas quand elle exprimait le souhait de vivre avec cette dernière. Il observe, encore, qu'un début de rapprochement entre les parents a permis la reprise des relations entre le père et l'enfant au cours de l'été 2018 et un séjour de celle-ci en Roumanie au mois d'août. Il retient, enfin, qu'au regard de la vulnérabilité de l'enfant, liée au conflit parental émaillé de plusieurs procédures judiciaires, de sa réelle intégration scolaire et sociale en France, du principe d'intangibilité de la fratrie et de son ressenti de ne pas avoir été entendue par son père lorsqu'il exerçait son droit de visite et d'hébergement, il apparaît que le retour en Roumanie impliquant une séparation d'avec sa mère et son frère, la placerait dans une situation intolérable.
6. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser, au regard de l'intérêt supérieur de l'enfant, le danger grave encouru par celui-ci en cas de retour immédiat, ou la situation intolérable qu'un tel retour créerait à son égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne Mme P... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. N... ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP [...] et [...], avocat aux Conseils, pour M. N...
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement attaqué en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à ordonner le retour de l'enfant M... X... N... en Roumanie ;
Aux motifs que, « Aux termes de l'article 13b de la Convention de la Haye, l'autorité visée à l'article 12 n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour ne l'expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.
Il est de principe que le danger ou la situation intolérable résulte aussi bien du changement des conditions de vie actuelles de l'enfant déplacé que des conditions nouvelles ou retrouvées dans l'Etat de sa résidence habituelle.
Il est non moins constant que la Convention de la Haye est distincte de l'appréciation de l'intérêt de l'enfant quant à sa résidence ou à l'autorité parentale et que le juge saisi ne statue pas sur le fond du droit de garde ni sur les liens nécessaires de l'enfant avec l'autre parent.
Il ressort des éléments acquis à la cause que :
- M... X... âgée aujourd'hui de 12 ans vit en France depuis le 1er janvier 2017, auprès de sa mère et de son petit frère né au cours de l'année 2017 ;
- elle est scolarisée à [...] et s'est bien intégrée, étant précisé que lors de son audition par le juge aux affaires familiales elle s'est exprimée en français, sans recours à l'aide de l'interprète ;
- elle a exprimé lors de cette audition qui a eu lieu au mois de janvier 2018 sa grande angoisse à l'idée d'un retour en Roumanie et son refus de se séparer de sa mère et de son petit frère, ajoutant qu'elle craignait son père, lequel insultait sa mère, s'énervait, ne l'entendait pas quand elle exprimait le souhait de revenir avec cette dernière et qu'elle ne voulait plus le voir car « il dit que sa mère ira en prison » ;
- elle a obtenu d'excellents résultats durant l'année scolaire 2017/2018 puisqu'elle a été admise en classe de Sème avec les félicitations du conseil de classe ;
- dans un courriel du 31 mai 2017 adressé en copie à Mme P..., M. N... avait exprimé son accord pour l'établissement de l'enfant au domicile de la mère en France, avec autorité parentale conjointe et établissement d'un programme de visites ;
- postérieurement au jugement du 29 janvier 2018, le 6 février 2018, M. N... a adressé un courriel à Mme P... ainsi libellé : « J'ai lu la sentence et je vois que nous revenons à mon offre de mai de l'année dernière ; X... reste en France et je reste avec le programme de visite. Il est confirmé que le déplacement de X... en France est illégal donc tu n'as aucune raison de raccrocher lorsque je te dis que tu l'as kidnappée.
Pour que U... ne me reproche plus quand nous nous rencontrerons et que nous sortions ensemble pour un café (à propos j'étais content quand j'ai vu qu'il avait une bonne relation avec X...), je pense qu'il est nécessaire de faire la proposition de mettre fin aux disputes par les tribunaux et de trouver une solution négociée comprenant le respect de mon droit de visite et d'accueil, approximativement comme dans la sentence de divorce (...) » ;
- X... a revu son père pendant l'été 2018 et a séjourné en Roumanie au mois d'août 2018.
En l'état de tous ces éléments et au regard de la vulnérabilité de l'enfant lié au conflit parental émaillé de plusieurs procédures judiciaires, de sa réelle intégration scolaire et sociale en France, du principe d'intangibilité de la fratrie, de son ressenti de ne pas avoir été entendu par son père lorsqu'il exerçait son droit de visite et d'hébergement, il apparaît que le retour en Roumanie impliquant une séparation avec sa mère et son frère, la placerait dans une situation intolérable.
En conséquence, c'est à juste titre qu'en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant, le premier juge n'a pas ordonné son retour en Roumanie » ;
Et aux motifs du premier juge, éventuellement adoptés, que :
« En l'espèce, le consentement du père ou son acquiescement au déplacement de l'enfant ou à son non retour n'est pas établi. Au contraire, le père a demandé le retour de l'enfant en Roumanie en saisissant l'autorité centrale. L'article 13a de la convention ne peut donc pas recevoir application en l'espèce.
L'article 13 b prévoit comme ci-dessus énoncé que l'autorité visée à l'article 12 n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.
Le danger ou la situation intolérable au sens de cet article résulte aussi bien du nouveau changement des conditions de vie actuelles de l'enfant déplacé que des conditions nouvelles ou retrouvées dans l'état de sa résidence habituelle.
La convention de LA HAYE est distincte de l'appréciation de l'intérêt de l'enfant quant à sa résidence ou à l'autorité parentale et la présente décision ne statue pas sur le fond du droit de garde ni sur les liens nécessaires de l'enfant avec l'autre parent.
Il ressort des auditions et pièces de la procédure que :
- l'enfant vit en France auprès de sa mère et de son petit frère né en France auquel elle est très attachée,
- elle est scolarisée, bien intégrée en France depuis onze mois à la date de l'introduction de la demande de retour par le père auprès de l'autorité centrale au mois de novembre 2017.
- le père vit en Roumanie,
- avant son déplacement, l'enfant ne voyait plus son père depuis le mois de septembre 2016 suite à son refus et à une ordonnance de protection par la suite annulée,
- l'enfant, entendue par le juge aux affaires familiales hors présence des parents, exprime, sans aucun signe d'une aliénation ou de manipulation parentale, une vive angoisse à l'évocation d'un retour en Roumanie et explique avoir peur de son père qui s'emporte beaucoup et en veut à sa mère qu'il critique constamment ; elle a le sentiment de ne pas être entendue par son père quand elle demandait de retourner chez sa mère ; elle refuse son retour en Roumanie et toute séparation avec sa mère et son petit frère.
Si l'opposition de l'enfant à son retour ne peut justifier en elle-même le rejet de la demande de retour, l'ensemble des éléments sus-exposés, les conséquences pour l'enfant âgée de 11 ans d'une rupture avec sa mère et son petit frère auprès desquels elle vit au quotidien alors qu'elle n' a pas vu son père depuis le mois de septembre 2016 et qu'elle exprime de réelles angoisses quant à un retour en Roumanie et des difficultés dans la relation avec son père, les déclarations de l'enfant déjà recueillies sur ce point par les services sociaux d'ONEST1 (Roumanie)(rapport du 29 septembre 2016 adressé au père) quand elle résidait en Roumanie et était reçue régulièrement chez son père qui avait fait appel à la police pour prendre sa fille le jour de son anniversaire, le risque avéré de pressions psychologiques sur l'enfant compte tenu du conflit parental aigu, des déclarations et souhaits exprimés par l'enfant et des instances judiciaires en cours, caractérisent un risque grave que le retour de l'enfant auprès de son père en Roumanie ne l'expose à un danger psychique dont elle n'est pas en capacité de se protéger ou ne la place dans une situation intolérable. En l'état de l'annulation de l'ordonnance de protection en Roumanie et des attaches familiales en France, il n'existe pas de mesure permettant de faire cesser un tel risque.
En application de l'article 13 b) susvisé, en considération de l'intérêt supérieur de l'enfant âgée de 11 ans, qui ne se confond pas avec celui de son père ou de sa mère, il n'y a pas lieu d'ordonner son retour en Roumanie » (ordonnance, pp. 4-5) ;
Alors que, lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu de manière illicite au sens de l'article 3 de la Convention de la Haye en date du 25 octobre 1980, et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat ; que le retour peut ne pas être ordonné de manière immédiate si l'autorité judiciaire ou administrative considère qu'il existerait un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ; que l'appréciation de cette situation intolérable ne peut résulter du bouleversement de l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu qu'entrainerait son retour dans son pays d'origine ; qu'en l'espèce, pour juger que le retour de l'enfant M...X..., âgée de 12 ans, la placerait dans une situation intolérable au sens de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, la cour d'appel a relevé sa réelle intégration scolaire et sociale en France, le principe d'intangibilité de la fratrie et le fait qu'un retour en Roumanie impliquerait une séparation d'avec sa mère et son frère ; qu'en statuant par de tels motifs, uniquement liés à l'intégration sociale, scolaire et familiale de M... X... en France, étrangers à un risque de danger grave ou de création d'une situation intolérable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 12 et 13 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980.