LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu la connexité, joint les pourvois n° W 17-27.273 et B 17-31.142 ;
Donne acte à la société Texel et à la commune de Marseille du désistement de leurs pourvois en ce qu'il est dirigé contre le commissaire du gouvernement ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 septembre 2017), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 16 juin 2016, pourvoi n° 15-18.143), que le transfert de propriété d'un bien appartenant à M. H..., nécessaire à la réalisation d'un projet déclaré d'utilité publique, est intervenu par voie de cession amiable, au profit de la société Marseille aménagement, aux droits de laquelle vient la commune de Marseille ; que la société Marseille aménagement a saisi le juge de l'expropriation en fixation de l'indemnité d'éviction revenant au locataire de ce bien, la société Amanda ; que la société Texel, est intervenue volontairement, en sa qualité de sous-locataire, afin de solliciter une indemnité d'éviction ;
Sur le moyen unique du pourvoi de la société Texel, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le moyen unique du pourvoi de la commune de Marseille, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu que la commune de Marseille fait grief à l'arrêt de fixer une indemnité d'éviction au profit de la société Texel ;
Mais attendu que, les dispositions des articles L. 311-1, L. 311-2 et L. 311-3 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique n'étant pas applicables lorsque le transfert de propriété intervient par voie de cession amiable consentie après une déclaration d'utilité publique, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche inopérante relative à la connaissance de la sous-location par l'expropriante, a légalement justifié sa décision ;
Sur le moyen unique du pourvoi de la commune de Marseille, pris en ses deuxième et troisième branches, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi de la commune de Marseille, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article L. 13-13, devenu L. 321-1, du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique ;
Attendu que, pour fixer comme il le fait le montant de l'indemnité d'éviction due à la société Texel, l'arrêt se fonde sur le chiffre d'affaires résultant de l'ensemble de l'activité de la société et non de celle s'exerçant dans le local objet de la cession ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité d'éviction due par l'expropriant ne peut s'apprécier au regard d'une activité qui n'est pas exercée dans le local cédé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à la somme de 259 715 euros l'indemnité d'éviction due par la commune de Marseille à la société Texel, l'arrêt rendu le 7 septembre 2017 entre les parties par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Condamne la société Texel aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Texel, demanderesse au pourvoi n° W 17-27.273.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à la somme de 259.715 euros seulement l'indemnité d'éviction due par la Ville de Marseille à la SARL Texel, se décomposant en une indemnité de remploi de 22.565 euros et une indemnité principale de 237.150 euros, et d'avoir dit que la SARL Texel sera tenue à une obligation de non réinstallation ;
Aux motifs que par contrat de sous-location de bail commercial de courte durée, la SARL Amanda a sous-loué le 2 janvier 1998 à la SARL Texel les locaux dans leur totalité, pour une activité de commercialisation, négoce et distribution d'article de textile, chaussures, prêt à porter, bazar, articles de Paris. Ce contrat prévoyait que les parties entendaient déroger aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 portant statut général des baux commerciaux, et que dès lors, il était soumis aux dispositions du droit commun aux baux. Il était stipulé que ce bail n'était en aucun cas renouvelable par tacite reconduction. Il n'est pas contesté qu'à l'issue de ce bail, la SARL Texel a continué d'exploiter son activité et qu'à la date de la cession, la SARL Texel n'était liée par aucun bail écrit à la SARL Amanda. Il n'est pas contesté non plus que la SARL Texel versait des loyers à la SARL Amanda comme l'a déjà relevé la cour dans son arrêt, non cancellé sur ce point, en date du 5 mars 2015. A l'expiration du bail de courte durée, le preneur étant resté et laissé en possession, il s'est opéré un nouveau bail dont les effets étaient régis par les articles L 145-1 et suivants du Code de commerce. Dès lors la cession de l'immeuble après déclaration d'utilité publique, a éteint les droits que conférait le code de commerce à la SARL Texel et ouvert à cette dernière un droit à indemnisation.
Sur l'indemnisation, aux termes de l'article L 321-1 du Code de l'expropriation, les indemnités allouées doivent couvrir l'intégralité du préjudice direct, matériel et certain causé par l'expropriation. Les articles L 322-1 et L 322-2 rajoutent que le juge fixe le montant des indemnités d'après la consistance des biens à la date de l'ordonnance portant transfert de propriété, et estime les biens à la date de la décision de première instance. Le bien objet de la cession est, dans un immeuble cadastré « Belsunce » section [...] , un magasin sur rue de 335m2 avec sous-sol accessible de 268m2 et mezzanine de 166m2, soit une superficie totale de 769m 2, et d'une superficie utile pondérée de 585m2. La façade sur rue est de 8 mètres environ, avec vitrine triple en assez bon état. L'état intérieur est passable à médiocre, avec des aménagements sommaires: des tissus sont en exposition le long des murs, entreposés sur des rayonnages ou posés sur des cartons sur la partie centrale et sur des palettes sur la mezzanine. Une odeur de moisi était perceptible dans la partie arrière du magasin, et en sous-sol, lors du transport sur les lieux. Le local situé dans un quartier commerçant, rénové, très fréquenté et desservi par le tramway, bénéficie d'une situation commerciale favorable. Comme il a été vu ci-avant, la SARL Texel prétend exercer une activité de commerce de détail de tissus. Mais les liasses fiscales produites aux débats font état d'une activité de commerce de gros tissu, et aucun élément n'est apporté par l'appelante pour combattre cette indication. C'est cette déclaration fiscale qui sera retenue. En cas de commerce de gros, la méthode de l'évaluation en fonction du bénéfice est privilégiée. Le rapport du cabinet Syrec sur lequel s'appuie la SARL Texel pour demander réparation, ne sera en conséquence pas pris en compte. Selon la méthode de Monsieur A..., il convient de retenir suivant la nature du commerce 10à 15% du chiffre d'affaires annuel moyen, d'affecter le bénéfice (majoré des émoluments des dirigeants) d'un coefficient variant de 1.5 à 3 et de prendre la moyenne des deux sommes, plus la valeur du matériel. La valeur du matériel est négligeable, au vu des constatations faites par le juge de l'expropriation lors du transport sur les lieux. Le chiffre d'affaires de la SARL Texel s'est établi, au cours des trois années précédant la saisine du premier juge :
en 2006 à 3.487.743 euros HT et 3.171.340 euros TTC
en 2007 à 1.872.086 euros HT et 2.239.015 euros TTC
en 2008 à 3.013.729 euros HT et 3.604.420 eurosTTC
soit en moyenne à 2.791.186 euros HT et 3.004.925 euros TTC
Etant ici précisé que ce chiffre d'affaires concerne l'ensemble de l'activité de la société, et non celle s'exerçant dans le local objet de la cession, et qu'aucun document comptable ne vient établir comme le prétend la SARL Texel que son chiffre d'affaires moyen pour le seul établissement en litige, calculé sur les quatre dernières années, s'élèverait à 3.432.056 €. En ce qui concerne le bénéfice, il ressort des documents versés par la SARL Texel à la somme de 49.339 €.
L'indemnité d'éviction peut être ainsi calculée :
- Indemnité principale: (3.004.925 € x 12, 5% + 49.339 € x2) /2 = 375.615 €
+98.678 € /2 = 237.146,50 € arrondis à 237.150 €,
- Indemnité de remploi: 5% de 0 à 23.000 € = 1150 € 10% au-delà: 21.415 euros.
Soit au total une indemnité d'éviction globale de 259.715 €.
Sur l'obligation de non réinstallation, de même que pour la SARL Amanda, la SARL Texel sera tenue à une obligation de non réinstallation ;
1°- Alors que l'indemnité due au titre de l'expropriation d'un fonds de commerce qui doit couvrir l'intégralité du préjudice direct matériel et certain ne peut être inférieure à la valeur du droit au bail lequel constitue l'un des éléments du fonds de commerce ; que la société Texel versait aux débats une estimation de la valeur du droit au bail par M. D..., et faisait valoir que ce dernier avait évalué ce droit à une somme de 1.650.000 euros très largement supérieure à l'indemnité proposée par le commissaire du gouvernement ; qu'en fixant l'indemnité d'éviction à la somme de 237.150 €
en fonction du chiffre d'affaires et des bénéfices de la société Texel, sans vérifier comme elle y était invitée, si la valeur du droit au bail n'était pas supérieure à cette valeur du fonds, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 321-1 du code de l'expropriation ;
2°- Alors que l'indemnité allouée doit couvrir l'intégralité du préjudice direct matériel et certain causé par l'expropriation et doit par conséquent être évaluée, s'agissant d'un fonds de commerce, en tenant compte de l'activité effectivement exercée par le preneur ; qu'en se fondant pour évaluer l'indemnité due pour l'éviction du fonds de commerce litigieux, sur une mention dans les liasses fiscales produites aux débats d'une activité de « commerces de gros tissu », et sur l'absence d'élément apporté par l'appelante pour combattre cette indication, quand il lui appartenait de constater la preuve par l'expropriant de la réalité de cette activité de commerce de gros contestée par le preneur qui faisait valoir qu'il exerçait une activité de vente de tissus au détail, la Cour d'appel a violé l'article L 321-1 du code de l'expropriation ;
3°- Alors qu'en ne s'expliquant pas sur les stipulations du contrat de bail commercial selon lesquelles le bail a pour objet l'exercice de l'activité de commercialisation, négoce et distribution d'articles de textile, chaussures, prêt à porter, bazar, articles de Paris, de nature à démontrer que l'activité exercée dans les lieux n'avait pas pour objet un commerce de gros mais un commerce de détail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 321-1 du code de l'expropriation ;
4°- Alors que l'indemnité allouée doit couvrir l'intégralité du préjudice direct matériel et certain causé par l'expropriation ; que quelle qu'en soit la valeur, la perte du matériel existant constitue un préjudice et doit être réparée ; qu'en refusant d'indemniser la perte du matériel existant au seul motif que sa valeur serait négligeable, la Cour d'appel a encore violé l'article L 321-1 du code de l'expropriation ;
5°- Alors que l'indemnité allouée doit couvrir l'intégralité du préjudice direct matériel et certain causé par l'expropriation ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans s'expliquer comme elle y était invitée, sur la nécessité d'une indemnité incluant les frais de déménagement et de dépréciation du stock, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 321-1 du code de l'expropriation.
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la commune de Marseille, demanderesse pourvoi n° B 17-31.142.
La Ville de Marseille fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement sur ce point, fixé à la somme de 259.715 € l'indemnité d'éviction due par la Ville de Marseille à la société Texel se décomposant en : une indemnité de réemploi : 22.565 €, une indemnité principale : 237.150 € ;
AUX MOTIFS, sur le droit à indemnisation, que s'agissant d'une cession amiable après déclaration d'utilité publique, elle produit des effets identiques à ceux de l'ordonnance d'expropriation en éteignant, par elle-même et à sa date, tous les droits réels ou personnels existants sur les biens cédés et ouvre droit à réparation ; que la Sarl Texel est intervenue en la cause en faisant valoir qu'un contrat de sous-location la liait à la Sarl Amanda, qui avait été seule désignée par le vendeur dans l'acte de cession du 3 juillet 2006 comme louant la totalité du rez-de-chaussée et des caves d'un ensemble immobilier sis [...] , suivant bail commercial du 1er juillet 1984 (en réalité 4) ; que pour nier tout droit à indemnisation à la Sarl Texel, la Ville de Marseille fait valoir que l'appelante était un sous-locataire occulte, inconnu du propriétaire et qui s'était installé là en violation des dispositions de l'article L 145-31 du code de commerce qui énonce : « Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l'acte » ; que le bail commercial du 4 juillet 1984 a été conclu entre Mme C... M... veuve H... et la société le Français, laquelle a été placée en redressement judiciaire ; qu'en application d'un arrêt de la cour d'appel de céans en date du 2 juillet 1992 et d'un jugement du tribunal de commerce de Marseille du 25 janvier 1993, la société le Français a cédé le fonds de commerce de « Vente de vêtements, chaussures, maroquinerie, articles de Paris et articles de bazar sis et exploité à [...] », à la Sarl Amanda ; que l'acte de cession rappelle les termes du bail commercial consenti le 4 juillet 1984 relativement à la durée du bail, la destination commerciale, le loyer et la consistance du bien loué, et rajoute l'indication suivante : « ledit bail conclu sous diverses charges et conditions, dont l'acquéreur déclare avoir parfaite connaissance et dispense le rédacteur de les reproduire aux présentes » ; que l'article 4 du bail prévoyait que le preneur pourrait céder ou sous-louer les locaux présentement loués pour une exploitation similaire ; qu'il n'était pas prévu dans l'acte une dérogation à la règle posée par l'article L 145-31 ci-avant rappelé, à savoir que le propriétaire doit être appelé à concourir à l'acte ; que l'appelante fait valoir un avenant qui aurait dispensé le bailleur de concourir à la sous-location, et qui aurait mis simplement comme condition un avertissement du bailleur et une destination conforme au bail ; que toutefois cet avenant n'est pas produit aux débats ; qu'en revanche, il peut se déduire de correspondances échangées entre la société Texel et la compagnie d'assurance SGPA en novembre et décembre 2002, puis en janvier 2003, suite à un dégât des eaux dans le magasin, et enfin de celle de mars 2003 évoquant la réalisation de travaux de réfection des installations d'évacuation des eaux usées de l'immeuble, que M. G... H... connaissait l'existence du sous-locataire ; que par contrat de sous-location de bail commercial de courte durée, la Sarl Amanda a sous-loué le 2 janvier 1998 à la Sarl Texel les locaux dans leur totalité, pour une activité de commercialisation, négoce et distribution d'article de textile, chaussures, prêt à porter, bazar, articles de Paris ; que ce contrat prévoyait que les parties entendaient déroger aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 portant statut général des baux commerciaux, et que dès lors, il était soumis aux dispositions du droit commun aux baux ; qu'il était stipulé que ce bail n'était en aucun cas renouvelable par tacite reconduction ; qu'il n'est pas contesté qu'à l'issue de ce bail, la Sarl Texel a continué d'exploiter son activité et qu'à la date de la cession, la Sarl Texel n'était liée par aucun bail écrit à la Sarl Amanda ; qu'il n'est pas contesté non plus que la Sarl Texel versait des loyers à la Sarl Amanda comme l'a déjà relevé la cour dans son arrêt, non cancellé sur ce point, en date du 5 mars 2015 ; qu'à l'expiration du bail de courte durée, le preneur étant resté et laissé en possession, il s'est opéré un nouveau bail dont les effets étaient régis par les articles L 145-1 et suivants du code de commerce ; que dès lors la cession de l'immeuble après déclaration d'utilité publique a éteint les droits que conférait le code de commerce à la Sarl Texel et ouvert à cette dernière un droit à indemnisation ; sur l'indemnisation, qu'aux termes de l'article L 321-1 du code de l'expropriation, les indemnités allouées doivent couvrir l'intégralité du préjudice direct, matériel et certain causé par l'expropriation ; que les articles L 322-1 et L 322-2 rajoutent que le juge fixe le montant des indemnités d'après la consistance des biens à la date de l'ordonnance portant transfert de propriété, et estime les biens à la date de la décision de première instance ; que le bien objet de la cession est, dans un immeuble cadastré "Belsunce" section [...] , un magasin sur rue de 335 m2 avec sous-sol accessible de 268 m2 et mezzanine de 166 m2, soit une superficie totale de 769 m2, et d'une superficie utile pondérée de 585 m2 ; que la façade sur rue est de 8 mètres environ, avec vitrine triple en assez bon état ; que l'état intérieur est passable à médiocre, avec des aménagements sommaires : des tissus sont en exposition le long des murs, entreposés sur des rayonnages ou posés sur des cartons sur la partie centrale et sur des palettes sur la mezzanine ; qu'une odeur de moisi était perceptible dans la partie arrière du magasin, et en sous-sol, lors du transport sur les lieux ; que le local situé dans un quartier commerçant, rénové, très fréquenté et desservi par le tramway, bénéficie d'une situation commerciale favorable ; que comme il a été vu ciavant, la Sarl Texel prétend exercer une activité de commerce de détail de tissus ; mais que les liasses fiscales produites aux débats font état d'une activité de commerce de gros tissus, et aucun élément n'est apporté par l'appelante pour combattre cette indication ; que c'est cette déclaration fiscale qui sera retenue ; qu'en cas de commerce de gros, la méthode de l'évaluation en fonction du bénéfice est privilégiée ; que le rapport du cabinet Syrec sur lequel s'appuie la Sarl Texel pour demander réparation ne sera en conséquence pas pris en compte ; que selon la méthode de Monsieur A..., il convient de retenir suivant la nature du commerce 10 à 15% du chiffre d'affaires annuel moyen, d'affecter le bénéfice (majoré des émoluments des dirigeants) d'un coefficient variant de 1.5 à 3 et de prendre la moyenne des deux sommes, plus la valeur du matériel ; que la valeur du matériel est négligeable, au vu des constatations faites par le juge de l'expropriation lors du transport sur les lieux ; que le chiffre d'affaires de la Sarl Texel s'est établi, au cours des trois années précédant la saisine du premier juge : 2006 : 3.487.743 € HT, 3.171.340 € TTC ; 2007 : 1.872.086 € HT, 2.239.015 € TTC ; 2008 : 3.013.729 € HT, 3.604.420 € TTC ; moyenne : 2.791.186 € HT, 3.004.925 € TTC ; qu'étant ici précisé que ce chiffre d'affaires concerne l'ensemble de l'activité de la société, et non celle s'exerçant dans le local objet de la cession, et qu'aucun document comptable ne vient établir comme le prétend la Sarl Texel que son chiffre d'affaires moyen pour le seul établissement en litige, calculé sur les quatre dernières années, s'élèverait à 3.432.056 € ; qu'en ce qui concerne le bénéfice, il ressort des documents versés par la Sarl Texel à la somme de 49.339 € ; que l'indemnité d'éviction peut être ainsi calculée : - indemnité principale : (3.004.925 € x 12,5% + 49.339 € x2) /2 = 375.615 € + 98.678€/2 = 237.146,50 arrondis à 237.150 € ; - indemnité de remploi : 5% de 0 à 23.000 € = 1.150 €, 10% au-delà : 21.415 € ; soit au total une indemnité d'éviction globale de 259.715 € ;
1°) ALORS QU' en cas de cession amiable consentie après déclaration d'utilité publique, le locataire non dénoncé par le propriétaire à l'expropriant ne peut obtenir de ce dernier la réparation éventuelle de l'éviction, sauf s'il est démontré qu'il avait connaissance de l'occupation ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner la Ville de Marseille à indemniser la société Texel, que par contrat de sous-location de bail commercial de courte durée, la Sarl Amanda avait sous-loué le 2 janvier 1998 à cette dernière les locaux dans leur totalité et qu'à l'expiration du bail de courte durée, le preneur étant resté et laissé en possession, il s'était opéré un nouveau bail dont les effets étaient régis par le statut des baux commerciaux, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, à défaut de dénonciation de la société Texel par le propriétaire à la société Marseille Aménagement ou, à tout le moins, de preuve de la connaissance par l'expropriante de cette occupation, cette dernière n'était ainsi pas tenue à indemnisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 13-2 du code de l'expropriation, dans sa rédaction applicable en la cause ;
2°) ALORS QUE l'absence de concours du bailleur à la convention de souslocation est de nature à la lui rendre inopposable ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner la Ville de Marseille à indemniser la société Texel, que par contrat de sous-location de bail commercial de courte durée, la Sarl Amanda avait sous-loué le 2 janvier 1998 à cette dernière les locaux dans leur totalité et qu'à l'expiration du bail de courte durée, le preneur étant resté et laissé en possession, il s'était opéré un nouveau bail dont les effets étaient régis par le statut des baux commerciaux, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, en l'absence de concours de M. H..., bailleur, tant à l'acte de sous-location du 2 janvier 1998 qu'au nouveau bail commercial formé à son expiration, ces derniers n'étaient dès lors pas inopposables à la société Marseille Aménagement, expropriante, venant aux droits de M. H..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 145-31 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE le silence du propriétaire ou la tolérance, même prolongée, de la sous-location ne valent pas renonciation du propriétaire au droit de concourir aux actes de sous-location ; qu'en énonçant encore, pour condamner la Ville de Marseille à indemniser la société Texel, qu'il peut se déduire de correspondances échangées entre la société Texel et la compagnie d'assurance SGPA en novembre et décembre 2002, puis en janvier 2003, à la suite d'un dégât des eaux dans le magasin, et enfin de celle de mars 2003 évoquant la réalisation de travaux de réfection des installations d'évacuation des eaux usées de l'immeuble, que M. G... H... connaissait l'existence du sous-locataire, la cour d'appel qui n'a ainsi pas caractérisé la renonciation du propriétaire au droit de concourir aux actes de sous-location, a violé l'article L 145-31 du code de commerce ;
4°) ALORS, subsidiairement, QUE l'indemnité d'éviction s'apprécie au regard du chiffre d'affaires généré par l'activité exercée dans les locaux dont le preneur est évincé ; qu'en se fondant pourtant, pour calculer l'indemnité d'éviction due à la société Texel, sur un chiffre d'affaires de 3.004.925 €, après avoir pourtant constaté que ce chiffre d'affaires concernait l'ensemble de l'activité de la société, et non seulement celle s'exerçant dans le local objet de la cession, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé l'article L 13-13 du code de l'expropriation, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article L 145-14 du code de commerce.