LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :
Vu l'article 39, alinéa 1er, du décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 ;
Attendu que les sociétés Eterco France et Carrefour proximité France soulèvent l'irrecevabilité du pourvoi au motif que ce dernier a été formé plus de deux mois après la signification, effectuée par acte du 23 octobre 2017, de l'arrêt attaqué ;
Mais attendu qu'il résulte des productions que le syndicat CGT commerce et services du Calvados (le syndicat) a sollicité le 28 novembre 2017 le bénéfice de l'aide juridictionnelle ; que cette demande a été rejetée par décision du 11 janvier 2018 qui lui a été notifiée le 12 janvier 2018 ;
D'où il suit que le pourvoi, formé le 12 mars 2018, est recevable ;
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 131-1 du code des procédures civiles d'exécution ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, qu'un arrêté préfectoral du 23 mars 1998 a dit que dans l'ensemble des commerces du département du Calvados, tous les établissements, fixes ou ambulants, dans lesquels s'effectue, à titre exclusif au principal, la vente au détail de denrées alimentaires seront fermés au public un jour par semaine au choix de l'exploitant pendant la période du 1er septembre au 30 juin ; que par une ordonnance de référé du 28 juin 2012, confirmée par un arrêt du 26 mars 2013, le président d'un tribunal de grande instance a ordonné sous astreinte à la société ED de faire le choix, pour la période du 1er septembre au 30 juin de chaque année et pour plusieurs établissements, d'une journée de fermeture hebdomadaire et de respecter cette journée de fermeture ; que le syndicat a fait assigner la société Eterco France, venant aux droits de la société ED, à fin de liquidation de l'astreinte pour la période du 1er septembre 2014 au 30 juin 2015 ; que, parallèlement, par jugement du 3 décembre 2015, un tribunal administratif, saisi par une société tierce, a annulé la décision du préfet refusant implicitement d'abroger l'arrêté du 23 mars 1998 conformément à la demande qui lui avait été faite le 5 mars 2014 par cette société et lui a enjoint de l'abroger dans un délai de quinze jours suivant la notification du jugement, ce que celui-ci a fait par un arrêté d'abrogation du 22 décembre 2015 ; que par jugement du 14 juin 2016, le juge de l'exécution a liquidé l'astreinte à une certaine somme ;
Attendu que pour débouter le syndicat de sa demande de liquidation de l'astreinte, l'arrêt retient qu'il est constant que pour ordonner à la société ED de respecter une journée de fermeture hebdomadaire, le juge des référés s'est fondé sur l'arrêté préfectoral du 23 mars 1998 ; que, dans sa décision, la juridiction administrative a rappelé que « la fermeture au public des établissements d'une profession ne peut légalement être ordonnée sur la base d'un accord syndical que dans la mesure où cet accord correspond, pour la profession, à la volonté de la majorité indiscutable de tous ceux qui exercent cette profession à titre principal ou accessoire dans la zone géographique considérée et dont l'établissement, ou partie de celui-ci, est susceptible d'être fermée », que le tribunal administratif a caractérisé l'illégalité de l'acte à la date de la décision attaquée, le 5 mai 2014, que le syndicat invoquant à l'appui de sa demande de liquidation de l'astreinte l'ouverture illégale d'un magasin entre le 7 septembre 2014 et le 30 juin 2015, force est de constater que cette demande a perdu son fondement juridique, que l'illégalité de l'arrêté préfectoral du 23 mars 1998 a pour effet d'anéantir rétroactivement l'obligation assortie de l'astreinte, fût-elle passée en force de chose jugée, et que s'agissant de décisions rendues en référé, par définition provisoires et n'ayant pas autorité de chose jugée, la perte de fondement juridique interdit la liquidation de l'astreinte ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'annulation par jugement du tribunal administratif du 3 décembre 2015 de la décision du préfet refusant implicitement d'abroger l'arrêté du 23 mars 1998 n'a pas eu pour effet d'anéantir cet arrêté dont l'abrogation était dépourvue d'effet rétroactif, ce dont il résulte que l'ordonnance de référé n'était pas privée de fondement juridique pour la période antérieure à cette abrogation et qu'elle était saisie d'une demande de liquidation pour la période du 1er septembre 2014 au 30 juin 2015, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 3 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne les sociétés Eterco France et Carrefour proximité France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande, les condamne à payer au syndicat CGT commerce et services du Calvados la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour le syndicat CGT commerce et services du Calvados
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le syndicat de sa demande de liquidation d'astreinte.
AUX MOTIFS QU'il est constant que pour ordonner en substance à la société ED de respecter une journée de fermeture hebdomadaire le juge des référés du tribunal de grande instance de Lisieux (dont la décision a été confirmée en appel par la présente cour) s'est fondé sur l'article 1 de l'arrêté préfectoral du Calvados du 23 mars 1998, lequel disposait "Dans l'ensemble des commerces du département du Calvados, tous les établissements, fixes ou ambulants, dans lesquels s'effectue, à titre exclusif ou principal, la vente au détail de denrées alimentaires et qui relèvent des catégories définies à l'article 2 seront fermés au public : - un jour par semaine au choix de l'exploitant pendant la période du 1er septembre au 30 juin, - une demi-journée par semaine au choix de l'exploitant pendant la période du 1er juillet au 31 août." ; que postérieurement à l'ordonnance du juge et à l'arrêt de la cour un recours pour excès de pouvoir a été déposé le 20 mai 2014 par un exploitant de supérette auquel se sont joints divers syndicats en raison du refus du Préfet d'abroger cet arrêté dont il était demandé au tribunal administratif de constater l'illégalité ; or, par jugement en date du 3 décembre 2015 le tribunal administratif de Caen a annulé la décision du préfet du Calvados refusant implicitement d'abroger l'arrêté du 23 mars 1998 et enjoint au préfet de procéder à l'abrogation, ce qu'il a fait le 22 décembre 2015 ; que dans sa décision la juridiction administrative a rappelé que "la fermeture au public des établissements d'une profession ne peut légalement être ordonnée sur la base d'un accord syndical que dans la mesure où cet accord correspond, pour la profession, à la volonté de la majorité indiscutable de tous ceux qui exercent cette profession à titre principal ou accessoire dans la zone géographique considérée et dont l'établissement, ou partie de celui-ci, est susceptible d'être fermée ; que d'autre part, l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer, soit que ce règlement ait été illégal dès sa signature, soit que l'illégalité résulte de circonstances de droit ou de fait postérieurs à cette date ; et le tribunal administratif de caractériser cette illégalité à la date de la décision attaquée (5 mai 2014) ; ce qu'il va consacrer en d'autres termes mais de façon tout à fait équivalente dans sa décision (5) "la décision du préfet du Calvados refusant implicitement d'abroger l'arrêté du 23 mars 1998 est illégale" ; comme à l'appui de sa demande de liquidation d'astreinte le Syndicat CGT Commerce et Services du Calvados invoque une ouverture illégale du magasin DIA de Touques entre le 7 septembre 2014 et le 30 juin 2015, force est de constater que cette demande a perdu son fondement juridique ; que l'illégalité de l'arrêté préfectoral du 23 mars 1998 a pour effet d'anéantir rétroactivement l'obligation assortie de l'astreinte, fût elle, comme en l'espèce, passée en force de chose jugée ; que s'agissant de décisions rendues en référé, par définition provisoires et n'ayant pas autorité de chose jugée, la perte de fondement juridique interdit la liquidation de l'astreinte.
ALORS QUE l'abrogation d'un acte administratif est sa disparition juridique pour l'avenir ; que l'arrêté préfectoral du 23 mars 1998 a été en vigueur et a produit pleinement ses effets jusqu'à l'entrée en vigueur de l'arrêté préfectoral d'abrogation du 22 décembre 2015 ; qu'en décidant que les obligations édictées par l'arrêté préfectoral du 23 mars 1998 ne s'appliquaient pas pour la période du 1er septembre 2014 au 30 juin 2015, la cour d'appel a violé l'arrêté du 23 mars 1998, l'arrêté du 22 décembre 2015, les articles L. 131-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution et l'article L. 3132-29 du code du travail dans sa version alors applicable.