LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 17 janvier 2017, rectifié le 7 février 2017), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 3 décembre 2015, pourvoi n° 14-22.692), que, le 30 juillet 2009, les consorts Z... ont donné en location-gérance à Mme Y... un fonds de commerce de café, bar et restaurant ; que l'arrêt du 17 avril 2014, non atteint par la cassation de ce chef, a prononcé la nullité du contrat de location-gérance ; que, les propriétaires ont demandé une indemnité en contrepartie de la mise à disposition du fonds de commerce et des locaux dont a bénéficié Mme Y... du 1er septembre 2009 au 6 octobre 2016, date de son expulsion ;
Attendu que Mme Y... fait grief à l'arrêt d'accueillir la demande alors, selon le moyen :
1°/ que la nullité emporte l'effacement rétroactif du contrat et a pour effet de remettre les parties dans la situation initiale ; qu'en condamnant Mme Y... à payer aux consorts Z... une indemnité mensuelle d'occupation correspondant à la mise à disposition du fonds de commerce comprenant la licence IV et les murs, quand le contrat de location-gérance avait été annulé pour cela que le fonds de commerce objet du contrat n'était pas exploité dans les deux années précédant la conclusion du contrat, en sorte que les consorts Z... n'avaient pas la propriété du fonds de commerce et ne pouvaient percevoir une quelconque indemnité au titre de sa jouissance, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil ;
2°/ que l'annulation d'un arrêt est limitée à la portée du moyen qui lui a servi de base et laisse subsister, comme passées en force de chose jugée, toutes les parties de la décision qui ne sont pas atteintes par l'arrêt de cassation ; qu'en jugeant que le fonds de commerce donné en location-gérance n'avait pas complètement disparu lors de l'entrée dans les lieux de Mme X... épouse Y..., la situation géographique des locaux et la nature de l'activité ayant permis que la clientèle ne disparaisse pas malgré une fermeture pendant plus de 17 mois, quand le contrat de location-gérance avait été définitivement annulé pour absence d'exploitation dans les deux années précédant la conclusion du contrat, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose irrévocablement jugée par la cour d'appel de Nîmes et violé l'article 1351 du code civil devenu l'article 1355, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;
3°/ que l'annulation d'un arrêt est limitée à la portée du moyen qui lui a servi de base et laisse subsister, comme passées en force de chose jugée, toutes les parties de la décision qui ne sont pas atteintes par l'arrêt de cassation ; qu'en condamnant Mme X... épouse Y... au paiement d'une indemnité d'occupation incluant la mise à disposition des murs, correspondant au montant des loyers commerciaux, quand la demande de requalification du contrat en bail commercial avait été définitivement rejetée, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose irrévocablement jugée par la cour d'appel de Nîmes et violé l'article 1351 du code civil devenu l'article 1355, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu que la nullité du contrat de location gérance était la conséquence d'un défaut d'exploitation personnelle par M. Z... au cours de la période antérieure à la mise en location gérance et que, pendant la période précédant l'entrée dans les lieux de Mme Y..., la fermeture temporaire du commerce n'avait pas fait disparaître la clientèle et l'achalandage caractérisant la persistance du fonds de commerce, la cour d'appel en a exactement déduit que la mise à disposition du fonds devait donner lieu à l'allocation d'une indemnité de jouissance ;
Attendu, d'autre part, que la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée le 17 avril 2014, laquelle n'a pas été soulevée devant la cour d'appel et n'est pas d'ordre public, ne peut l'être pour la première fois devant la Cour de cassation ;
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour Mme X... épouse Y...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, tel que rectifié par l'arrêt du 7 février 2017, d'avoir condamné Mme Mylène X... épouse Y... à payer à M. Henri Z... une indemnité mensuelle d'occupation de 1 830 € du 1er septembre 2009 au 6 octobre 2016 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « il est définitivement jugé et les parties ne discutent plus, que le contrat de location gérance du 30 juillet 2009 était nul ;
mais qu'il résulte aussi du jugement du 20 novembre 2012 du tribunal de grande instance de Carpentras qui dans son dispositif « Prononce la déchéance des parties contractantes à se prévaloir entre elles des dispositions du statut des baux commerciaux », de l'arrêt du 17 avril 2014 de la cour d'appel de Nîmes lequel dans son dispositif « Confirme le jugement entrepris, sauf ce qui est jugé sur l'expulsion de Mylène X... Y...  et le compte entre les parties », et de l'arrêt du 3 décembre 2015 de la Cour de cassation qui « Casse et annule, mais seulement en ses dispositions condamnant Mme X... Y...  à payer en deniers ou quittances à M. Z... la somme de 1 800 € par mois pendant qu'elle occupera les locaux et jusqu'à son départ définitif et condamnant après compensation, M. Henri Z... à payer à Mme Mylène X... épouse Y... la somme de 24 000 € correspondant au dépôt de garantie, sauf à opérer compensation avec les sommes qui lui seraient alors encore dues pour l'occupation des locaux », qu'il est définitivement jugé que les parties ne peuvent invoquer l'application du statut des baux commerciaux ; que Mme Mylène X... épouse Y... sera donc déboutée de sa demande tendant à ce que la relation contractuelle ayant existé entre elle-même et les consorts Z... soit qualifiée de bail commercial soumis au statut des baux commerciaux, et de ses demandes subséquentes ; que dans le cas où un contrat nul a cependant été exécuté, les parties doivent être remises dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant cette exécution ; que lorsque cette remise en état se révèle impossible, la partie qui a bénéficié d'une prestation qu'elle ne peut restituer doit s'acquitter du prix correspondant à cette prestation ; qu'en ce qui concerne les consorts Z..., ceux-ci reconnaissent que M. Henri Z... doit restituer le dépôt de garantie d'un montant de 24 000 € ; qu'ils reconnaissent aussi que doit être restituée à Mme Mylène X... épouse Y... l'intégralité des sommes perçues en exécution du contrat annulé, soit en principe 1 830 € payés mensuellement au titre de la redevance de 1 800 € augmentée des charges forfaitaires de 30 € ; que les parties n'ont toutefois pas chiffré la somme totale versée par Mme Mylène X... épouse Y... en exécution du contrat du 1er septembre 2009 au 6 octobre 2016, date de son expulsion ; qu'or, il aurait été opportun de calculer ce total dans la mesure où après la réception de la lettre de résiliation, de son propre chef, Mme Mylène X... épouse Y... n'a plus payé dans son intégralité le loyer ; que pour sa part, Mme Mylène X... épouse Y... doit indemniser les consorts Z... pour la mise à disposition du fonds de commerce, des murs commerciaux et de la licence IV pendant cette même période du 1er septembre 2009 au 6 octobre 2007 (sic) ; que cette indemnité d'occupation doit correspondre à la valeur réelle de cette mise à disposition ; que Mme Mylène X... épouse Y... conteste qu'il y ait eu fonds de commerce du moment où elle est entrée dans les lieux ; qu'elle soutient qu'en l'absence d'exploitation, il n'y avait plus de clientèle ; que toutefois, le fonds n'a été fermé que pendant 17 mois, du décès de Mme D... le [...] à l'entrée dans les lieux de l'appelante, et surtout, la situation des locaux, soit sur la place du marché de Pernes les Fontaines, à proximité immédiate du centre historique, ainsi que la nature de l'activité exercée, bar restaurant, font que la clientèle et l'achalandage attachés à ce fonds n'avaient pas disparu ; que d'ailleurs, dès le premier mois de son exploitation, Mme Mylène X... épouse Y... a embauché du personnel, ce qui démontre l'existence de la clientèle à l'ouverture du bar restaurant ; que les consorts Z... sollicitent à titre d'indemnité de cette mise à disposition du fonds de commerce comprenant la licence IV et les murs la somme mensuelle de 1 830 € ; qu'à l'appui de leur demande, ils produisent un rapport effectué le 11 mai 2016 par M. Pascal E..., expert immobilier, qui a évalué la seule valeur annuelle des murs commerciaux à 15 079 € hors-taxes, soit une valeur mensuelle de 1 309 € HT ; qu'à cette somme, doit être ajoutée l'indemnisation de la mise à disposition du fonds de commerce dans lequel est incluse la licence IV ; qu'au regard de ces éléments, de l'évolution des loyers commerciaux sur cette période, la somme de 1 830 € sollicitée à titre d'indemnité d'occupation par les consorts Z... apparaît constituer une juste indemnisation de la mise à disposition des murs et du bail commercial ; que Mme Mylène X... épouse Y... sera condamnée à payer aux consorts Z... une indemnité mensuelle d'occupation du 1er septembre 2009 au 6 octobre 2016 de 1 830 € » (arrêt pages 9 à 11) ;
1°) ALORS QUE la nullité emporte l'effacement rétroactif du contrat et a pour effet de remettre les parties dans la situation initiale ; qu'en condamnant Mme Y... à payer aux consorts Z... une indemnité mensuelle d'occupation correspondant à la mise à disposition du fonds de commerce comprenant la licence IV et les murs, quand le contrat de location-gérance avait été annulé pour cela que le fonds de commerce objet du contrat n'était pas exploité dans les deux années précédant la conclusion du contrat, en sorte que les consorts Z... n'avaient pas la propriété du fonds de commerce et ne pouvaient percevoir une quelconque indemnité au titre de sa jouissance, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil ;
2°) ALORS QUE l'annulation d'un arrêt est limitée à la portée du moyen qui lui a servi de base et laisse subsister, comme passées en force de chose jugée, toutes les parties de la décision qui ne sont pas atteintes par l'arrêt de cassation ; qu'en jugeant que le fonds de commerce donné en location-gérance n'avait pas complètement disparu lors de l'entrée dans les lieux de Mme X... épouse Y..., la situation géographique des locaux et la nature de l'activité ayant permis que la clientèle ne disparaisse pas malgré une fermeture pendant plus de 17 mois, quand le contrat de location-gérance avait été définitivement annulé pour absence d'exploitation dans les deux années précédant la conclusion du contrat, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose irrévocablement jugée par la cour d'appel de Nîmes et violé l'article 1351 du code civil devenu l'article 1355, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'annulation d'un arrêt est limitée à la portée du moyen qui lui a servi de base et laisse subsister, comme passées en force de chose jugée, toutes les parties de la décision qui ne sont pas atteintes par l'arrêt de cassation ; qu'en condamnant Mme X... épouse Y... au paiement d'une indemnité d'occupation incluant la mise à disposition des murs, correspondant au montant des loyers commerciaux, quand la demande de requalification du contrat en bail commercial avait été définitivement rejetée, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose irrévocablement jugée par la cour d'appel de Nîmes et violé l'article 1351 du code civil devenu l'article 1355, ensemble l'article 480 du code de procédure civile.