LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Imaginal du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Parcs et jardins Frasnier ;
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 janvier 2018), que, pour l'exécution d'un marché public ayant pour objet l'aménagement d'aires de jeux dans un jardin public, la Ville de Paris a confié la conception et la réalisation de l'une de ces aires à un groupement constitué de quatre membres, dont faisaient partie la société Imaginal et M. W..., ce dernier en étant le mandataire ; que, le maître d'ouvrage délégué ayant notifié à M. W..., ès qualités, son intention d'appliquer des pénalités de retard, M. W... lui a, conformément à sa demande, indiqué que celles-ci devaient être imputées pour moitié à la société Imaginal ; que cette dernière a assigné M. W... en indemnisation des préjudices résultant pour elle de l'application des pénalités ;
Attendu que la société Imaginal fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes contre M. W... ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la convention de groupement n'exigeait pas l'accord préalable de ses membres sur la proposition de répartition des pénalités transmise par le mandataire au maître de l'ouvrage et retenu que, si les deux entreprises concernées, dont la société Imaginal, justifiaient leur retard par l'exécution de travaux supplémentaires, elles ne démontraient pas, alors que le marché avait été convenu à prix global et forfaitaire, que ces travaux avaient été indispensables ou rendus nécessaires par la découverte de sujétions imprévues, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs que la société Imaginal apparaissait responsable avec l'autre cotraitante du retard ayant motivé la décision d'infliger les pénalités ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Imaginal aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Imaginal et la condamne à payer à la SCP Monod, Colin et Stoclet la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société Imaginal.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Imaginal de ses demandes formées à l'encontre de M. W... ;
AUX MOTIFS QUE, sur la responsabilité de M. W... comme ayant contribué à titre personnel retard, la société Imaginal fait valoir que M. W... a provoqué un glissement de calendrier en proposant l'organisation d'un atelier participatif sur le chantier du jardin des Halles, qui n'était pas prévu par le marché et qui a occasionné une interruption des travaux, donc un retard ; que cette opération qui s'est tenue en juin et juillet 2012, a impliqué 300 enfants des écoles du quartier pour la réalisation des ornements du mur serpent qui jouxte la plaine à bosses et la sphère empêchant ainsi toute intervention sur cette partie du chantier ; que cependant, il résulte de messages électroniques envoyés par la société Imaginal aux membres du groupement y compris M. W... le 6 juillet 2007 et à M. W... seul le 13 juillet 2007 que cet atelier participatif été « hors marché » ; que cette précision signifie qu'en réalité M. W... y intervenait non à titre personnel mais comme sous-traitant de la société Parimage suivant son devis descriptif général des travaux et à qui il justifie avoir adressé son devis descriptif général des travaux et ses factures ; qu'en conséquence, il n'est pas à titre personnel responsable du retard que cet atelier participatif a pu le cas échéant causé de sorte que ce grief sera écarté ; que, sur la responsabilité de M. W... en sa qualité de mandataire du groupement, la société Parcs et jardins Frasnier et la société Imaginal reprochent à M. W... d'avoir, sur le fondement de l'article 1991 du code civil, failli à ses obligations de mandataire à leur égard en ne provoquant pas la réunion du comité directeur du groupement afin de déterminer les modalités pratiques d'application de répartition des éventuelles pénalités au sein du groupement et d'avoir fait en sorte qu'elles supportent seules ses pénalités, leur causant ainsi un préjudice actuel et bien établi ; qu'en réplique, M. W... soutient que les membres du groupement n'avaient pas constitué un comité directeur avant la remise de l'offre groupée à la ville de Paris pour déterminer les modalités pratiques de répartition des éventuelles pénalités qui pourraient leur être infligées comme prévu à l'article 3 de la convention de groupement et qu'il a respecté l'article 20.7 du CCAG travaux et l'article 15 de la convention du groupement pour effectuer sa proposition de répartition ; que selon l'article 3 de la convention du groupement : « les membres s'obligent à constituer un comité directeur comprenant un représentant de chacun des membres, établissant la stratégie de remise de l'offre et assurant la concertation à toutes les phases de la conception à la réalisation. Les conditions particulières fixent les modalités de fonctionnement du comité directeur » ; que son article 15 alinéa 1 précise : « les membres du groupement veilleront à proposer au maître d'ouvrage des pénalités plafonnées identifiées pour chacun des membres. Avant la remise de l'offre, le comité directeur détermine les modalités pratiques d'application de répartition des éventuelles pénalités au sein du groupement. Chaque membre est tenu d'accomplir les tâches de son lot en respectant les délais qui lui sont impartis par le calendrier général et d'assurer une marche normale de ses travaux ou de ses prestations à l'intérieur du délai particulier qui lui est fixé. Chaque membre doit faire part en temps utile au mandataire de toutes les causes éventuelles d'avance ou de retard dans l'exécution de son lot. Chaque membre supporte les pénalités telles que définies par la présente convention de groupement » ; que l'article 20.7 du CCAG travaux précise en ses deux premiers alinéas que : « dans le cas d'entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué à des comptes séparés, les pénalités et les primes sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire, sauf stipulation différente du CCAP. Dans l'attente de ces indications, les primes ne sont pas payées et les pénalités sont retenues en totalité au mandataire, sans que cette opération engage la responsabilité du maître de l'ouvrage à l'égard des autres entrepreneurs » ; que le courrier adressé à M. W... le 8 avril 2014 par Me Andreotti, alors conseil des deux sociétés appelantes, confirme que le comité directeur ne s'est pas déterminé avant la remise de l'offre sur les modalités pratiques d'application de la répartition des éventuelles pénalités au sein du groupement ; que tous les membres du groupement auraient néanmoins pu solliciter cette réunion de sorte que le seul fait que M. W... ne l'ait pas fait ne constitue pas de sa part une faute caractérisée puisque partagée avec les sociétés appelantes ; que le comité directeur ne s'est finalement réuni que le 6 novembre 2012, après réception de la lettre de la société Semparseine du 5 octobre 2012 ; qu'aucun accord n'a été trouvé à l'issue de cette réunion alors qu'il incombait à M. W... en sa qualité de mandataire du groupement de donner une proposition de répartition à la société Sempariseine, ce qu'il a fait par courrier du 10 novembre 2012 ; que l'article 20.7 du CCAG travaux met en effet à la charge du mandataire la charge des pénalités s'il ne donne pas les indications demandées au maître d'ouvrage ; que cependant cette disposition ne le prive pas pour autant de sa faculté de se défendre en invoquant les fautes commises par les entreprises comme étant à l'origine du retard ; que la convention de groupement n'exige pas l'accord préalable de tous ses membres sur la proposition de répartition transmise par le mandataire au maître d'ouvrage ; qu'en l'absence de clause prévue en ce sens par la convention de groupement, le seul fait d'être mandataire de celui-ci ne justifie pas de mettre à sa charge des pénalités qui ne lui sont pas imputables alors que chaque membre est tenu de respecter les délais qui lui sont impartis ; qu'en l'occurrence il ressort du dossier que la société Imaginal et la société Parcs et jardins Frasnier justifient leur retard par des travaux supplémentaires qu'elles ont dû effectuer ; qu'il résulte ainsi du mémoire en défense établi par la Sempariseine dans le cadre du procès qui l'oppose à la société Imaginal devant le tribunal administratif de Paris et produit aux débats par M. W... que la société Imaginal a, par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 février 2012, reconnu une part de responsabilité du groupement dans l'accumulation des difficultés d'exécution à hauteur de 40 % « au motif d'erreurs faites par sa propre société lors des études établies en phase concours », étant précisé que la société Sempariseine produisait alors cette lettre (cf. P3 de son mémoire) ; que par ailleurs, le marché ayant été convenu à un prix « global et forfaitaire » selon l'article 4.2 du CCAG, repris à l'article 2 de l'acte d'engagement, il incombe aux sociétés Imaginal et Parcs et jardins Frasnier qui invoquent des travaux supplémentaires de démontrer leur caractère indispensable ou la découverte de sujétions imprévues ce qu'elles ne font pas ; qu'en toute hypothèse, il n'est nullement établi que le retard soit imputable à M. W... qui, à titre personnel, est intervenu en qualité de sculpteur ; qu'en définitive, à défaut d'accord entre les parties, M. W... a, conformément à l'article 20.7 du CCAG travaux, transmis au maître d'ouvrage une répartition des pénalités entre les sociétés Imaginal et Parcs et jardins Frasnier cotraitantes qui apparaissent au vu des éléments du dossier responsables du retard ayant motivé les pénalités prononcées ;
ALORS, 1°) QUE le juge tenu, en toutes circonstances, de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur une pièce qui n'a pas été régulièrement produite aux débats sans la soumettre, au préalable, à la discussion contradictoire des parties ; qu'en se fondant, pour retenir que les sociétés Imaginal et Parcs et jardins Frasnier étaient responsables des retards du chantier, sur une lettre de la société Imaginal du 8 février 2012 qui n'avait pas été produite aux débats, sans l'avoir soumise à la discussion contradictoire des parties, la cour d'appel a violé les articles 7 et 16 du code de procédure civile ;
ALORS, 2°), QU'il est fait interdiction au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en relevant que par la lettre du 8 février 2012, la société Imaginal avait reconnu une part de responsabilité dans l'accumulation des difficultés d'exécution du chantier en raison d'erreurs qu'elle aurait commises lors des études établies en phase concours, cependant que cette lettre n'évoquait que les surcoûts budgétaires et qu'à aucun moment n'était évoqué un retard dont la société Imaginal reconnaissait être, même partiellement responsable, la cour d'appel a dénaturé cette pièce, méconnaissant ainsi l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
ALORS, 3°), QUE tenu de veiller à la défense des intérêts des membres du groupement qu'il représente auprès du pouvoir adjudicateur, le mandataire d'un groupement momentané d'entreprises commet une faute dans l'exécution de sa mission de représentation en imputant à tort à l'un des membres du groupement le retard subi dans l'exécution des travaux ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi que M. W... ait été lui-même à l'origine du retard cependant que cette circonstance n'était pas de nature à exonérer le mandataire de la faute consistant à avoir arbitrairement imputé le retard du chantier à la société Imaginal, la cour d'appel a violé les articles 1991 et 1992 du code civil et 51-1 du code des marchés public, dans leur rédaction applicable au litige.