LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence 23 mai 2013), que M. et Mme X..., propriétaires du lot n° 22 d'un lotissement, se plaignant de la hauteur et de l'emplacement de la construction envisagée sur le lot n° 23, propriété de Jacques Y..., aux droits duquel viennent M. Y... et Mme Y... (les consorts Y...), ont, après expertise, assigné ce dernier afin qu'il lui soit fait défense d'édifier une construction qui excéderait la hauteur de neuf mètres et qu'il soit dit que la construction devrait se tenir à une distance de cinq mètres de la ligne C-D relevée par l'expert ; 
Attendu M. et Mme X... font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes, alors, selon le moyen : 
1°/ que le juge doit respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; que les époux X... demandaient à la cour d'appel de juger que Jacques Y... ne pourrait faire édifier sur le lot n° 23 une construction d'une hauteur totale de neuf mètres, toiture et faîtage compris, à partir du sol du boulevard Settimelli, en invoquant une servitude non altius tollendi grevant ce lot ; que pour les débouter de leur demande et infirmer le jugement de ce chef, la cour d'appel a estimé qu'« en s'interdisant d'élever aucune construction dépassant neuf mètres de hauteur, toiture et faîtage compris, à compter du sol du boulevard Settimelli, Irène Z... (l'auteur de Jacques Y...) n'a pas grevé son fonds d'une servitude, cette interdiction ne profitant à aucun autre fonds » de sorte qu'en relevant ce moyen d'office, dès lors que Jacques Y... n'avait jamais soutenu que la qualification de servitude devait être exclue au motif que la charge imposée ne profitait à aucun fonds, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 
2°/ qu'une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à une autre propriétaire ; que la question de savoir si les stipulations d'un acte relatives à la hauteur des constructions bénéficient à un fonds dominant et grèvent le fonds servant implique la recherche de la volonté des parties à laquelle les juges du fond doivent procéder d'après les termes des actes et les circonstances de la cause si bien qu'en se bornant à affirmer, pour écarter l'existence d'une servitude grevant le lot n° 23 au profit du lot n° 22, que l'interdiction faite par l'acte du 19 avril 1947 à l'acquéreur du lot n° 23 d'élever une construction dépassant neuf mètres de hauteur ne profitait à aucun fonds, sans se livrer, alors qu'elle y était invitée, à la moindre analyse de cet acte, de ceux ayant emporté transfert de propriété des lots n° 22 et n° 26, et de la volonté des parties, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 637 et 686 du code civil ; 
3°/ que la constitution sur un lot au profit d'un autre lot d'une servitude limitant la hauteur de la construction en deçà du maximum autorisé par le cahier des charges peut être consentie conventionnellement de sorte qu'en retenant, pour débouter les époux X... de leur demande tendant à faire juger que Jacques Y... ne pourrait faire édifier sur le lot n° 23 une construction d'une hauteur totale de 9 mètres, toiture et faîtage compris, à partir du sol du boulevard Settimelli au regard de la servitude non altius tollendi grevant ce lot, que les dispositions du cahier des charges prévoyaient que les bâtiments pourraient être construits jusqu'à une hauteur de 12 mètres 50, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant retenu qu'en s'interdisant d'élever aucune construction dépassant neuf mètres de hauteur, toiture et faîtage compris, Mme Z... n'avait pas grevé son fonds d'une servitude au profit du lot n° 22, et relevé que le cahier des charges du lotissement prévoyait que les bâtiments ne pourraient pas excéder une hauteur totale de douze mètres cinquante, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui n'était pas demandée et n'a pas méconnu le principe de la contradiction, a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. et Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. et Mme X... à payer aux consorts Y... la somme globale de 3 000 euros ; rejette la demande de M. et Mme X... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par Mme Feydeau, conseiller, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire empêché et signé et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille quinze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X... 

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à ce qu'il soit fait défense à M. Y... d'édifier sur le lot n° 23 une construction qui excéderait la hauteur de 9 mètres, toiture et faîtage compris, à compter du sol du boulevard Settimelli, ainsi que de leur demande tendant à ce qu'il soit dit que la construction de M. Y... devrait se tenir à une distance de 5 mètres de la ligné C-D ; 
AUX MOTIFS QUE " selon l'article 637 du code civil, une servitude est une charge imposée à un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire. 
En s'interdisant d'élever aucune construction dépassant neuf mètres de hauteur, toiture et faîtage compris, à compter du sol du boulevard Settimelli, Irène Z... n'a pas grevé son fonds d'une servitude, cette interdiction ne profitant à aucun autre fonds. 
Les clauses du cahier des charges de lotissement engageant les colotis entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues, prévalent sur les dispositions contraires des actes individuels de vente. 
Le cahier des charges du lotissement " La Corne d'Or " prévoyant que les bâtiments ne pourront pas excéder une hauteur totale de douze mètres cinquante mesurée du faîte de la toiture jusqu'au niveau du sol existant avant toute modification au point le plus bas de la façade la plus favorable pour le propriétaire, la demande des époux Breban tendant à ce qu'il soit fait défense à M. Y... d'édifier sur le lot 23 une construction qui excéderait la hauteur de neuf mètres, toiture et faîtage compris, à compter du sol du boulevard Settimelli, ne peut être accueilli en l'absence de servitude grevant ce lot au profit du lot 2 " (arrêt, p. 5), 
ALORS, D'UNE PART, QUE le juge doit respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; que les époux X... demandaient à la cour d'appel de juger que M. Y... ne pourrait faire édifier sur le lot n° 23 une construction d'une hauteur totale de 9 mètres, toiture et faîtage compris, à partir du sol du boulevard Settimelli, en invoquant une servitude non altius tollendi grevant ce lot ; que pour les débouter de leur demande et infirmer le jugement de ce chef, la cour d'appel a estimé qu'" en s'interdisant d'élever aucune construction dépassant 9 mètres de hauteur, toiture et faîtage compris, à compter du sol du boulevard Settimelli, Irène Z... (l'auteur de M. Y...) n'a pas grevé son fonds d'une servitude, cette interdiction ne profitant à aucun autre fonds " de sorte qu'en relevant ce moyen d'office, dès lors que M. Y... n'avait jamais soutenu que la qualification de servitude devait être exclue au motif que la charge imposée ne profitait à aucun fond, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, 
ALORS, D'AUTRE PART, QU'une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à une autre propriétaire ; que la question de savoir si les stipulations d'un acte relatives à la hauteur des constructions bénéficient à un fonds dominant et grèvent le fonds servant implique la recherche de la volonté des parties à laquelle les juges du fond doivent procéder d'après les termes des actes et les circonstances de la cause si bien qu'en se bornant à affirmer, pour écarter l'existence d'une servitude grevant le lot n° 23 au profit du lot n° 22, que l'interdiction faite par l'acte du 19 avril 1947 à l'acquéreur du lot n° 23 d'élever une construction dépassant 9 mètres de hauteur ne profitait à aucun fond, sans se livrer, alors qu'elle y était invitée, à la moindre analyse de cet acte, de ceux ayant emporté transfert de propriété des lots n° 22 et n° 26, et de la volonté des parties, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 637 et 686 du code civil, 
ALORS, ENFIN, QUE la constitution sur un lot au profit d'un autre lot d'une servitude limitant la hauteur de la construction en deçà du maximum autorisé par le cahier des charges peut être consentie conventionnellement de sorte qu'en retenant, pour débouter les époux X... de leur demande tendant à faire juger que M. Y... ne pourrait faire édifier sur le lot n° 23 une construction d'une hauteur totale de 9 mètres, toiture et faîtage compris, à partir du sol du boulevard Settimelli au regard de la servitude non altius tollendi gravant ce lot, que les dispositions du cahier des charges prévoyaient que les bâtiments pourraient être construits jusqu'à une hauteur de 12 mètres 50, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.