LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 17 septembre 2009), qu'invoquant des désordres affectant un immeuble à usage de maison de retraite vendu par lots à plusieurs personnes morales et physiques par la société promotrice, la société Promidel santé (Promidel), gérante d'une société en participation, dite société Pastel, constituée entre les propriétaires de lots et d'autres personnes, dont la société Promidel, avec pour objet la mise commun des bénéfices ou des pertes qui résulteraient de l'exploitation de la maison de retraite a fait assigner les constructeurs et leurs assureurs sur le fondement de la garantie décennale en réparation des désordres et indemnisation ;
Sur le moyen unique :
Attendu que la société Promidel fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a dit irrecevable à agir contre les sociétés SMAC Acieroid, SMABTP et Ares et M. X..., ès qualités de représentant des créanciers de cette société en redressement judiciaire, le bureau de contrôle Apave et les Lloyd's de Londres, la MAF ainsi que la société GTM génie civil, alors, selon le moyen 
1°/ que le gérant d'une société en participation valablement mandaté par l'assemblée générale des associés aux fins d'exercer en leur nom et pour leur compte l'action en garantie décennale qui leur appartient en propre a qualité et intérêt pour exercer cette action ; qu'en subordonnant la qualité à agir de la société Promidel santé à la production de mandats donnés par chacun des associés pour agir en son nom et pour son compte pour obtenir réparation des dommages subis par son lot, au motif inopérant que l'action fondée sur l'article 1792 du code civil appartient aux seuls propriétaires, cependant qu'elle a relevé elle-même qu'elle agissait en qualité de gérante de la société en participation Pastel en vertu d'un mandat donné par l'assemblée générale des associés de cette société à cette fin, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile et 1871 et1792 du code civil ;
2°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable en sa demande pour défaut de qualité la demande formée par la société Promidel santé au motif qu'elle ne justifiait pas avoir reçu mandat de chacun de associés de la société en participation Pastel pour obtenir en son nom et pour son compte réparation des dommages causés par les désordres à la construction du lot appartenant à chacun d'eux, cependant que la société Promidel demandait non pas réparation des désordres affectant le lot de chacun des associés mais de la toiture, partie commune de l'immeuble, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°/ que la société en participation est dépourvue de la personnalité morale ; qu'à supposer adoptés les motifs par lesquels les premiers juges ont retenu que la société Promidel santé n'aurait qualité pour demander réparation des dommages subis par l'immeuble exploité par la société en participation Pastel qu'en formant sa demande au nom de celle-ci et non en sa qualité de gérante, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile et 1870 du code civil ;
4°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'absence de preuve du mandat donné par les associés faute pour les procès-verbaux d'assemblée générale produits d'être accompagnés des feuilles de présence permettant d'identifier les associés ayant donné mandat à la société Promidel, sans qu'il résulte de sa décision ou des pièces de la procédure que les parties aient été invitées à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société Promidel avait agi en son nom personnel, que la société en participation Pastel n'était constituée que des droits de jouissance apportés par ses associés et dans le seul but de mettre en commun les bénéfices et les pertes résultant de l'exploitation de la maison de retraite, et que le procès-verbal de l'assemblée générale dont se prévalait la société Promidel pour prétendre à l'existence d'un mandat régulier d'agir en justice sur le fondement de la garantie décennale était celui de l'assemblée générale de la société en participation Pastel, la cour d'appel, qui a retenu exactement que la société Promidel ne pouvait ni en sa qualité de gérante de la société en participation ni à titre personnel mettre en oeuvre l'action en garantie décennale attachée au droit de propriété de chacun des associés et que le procès-verbal de l'assemblée générale de la société en participation ne valait pas mandat de chacun de ces associés pour agir en son nom, en qualité de propriétaire, sur le fondement de l'article 1792 du code civil, a exactement déduit de ces seuls motifs, sans modifier l'objet du litige ni porter atteinte au principe de la contradiction que l'action engagée par la société Promidel en réparation des désordres affectant l'immeuble était irrecevable ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Promidel santé aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Promidel santé ; la condamne à payer à la société MAF la somme de 1 800 euros, à la société Generali France assurances la somme de 1 800 euros, aux sociétés Ceten Apave et Lloyd's de Londres, ensemble, la somme de 1 800 euros et aux sociétés SMAC Acieroid et SMABTP, ensemble, la somme de 1 800 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Promidel santé
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit la société PROMIDEL SANTE irrecevable à agir contre les sociétés SMAC ACIEROID, SMABTP et ARES et Me X... es qualités, le bureau de contrôle APAVE et LLOYDS DE LONDRES, la MAF ainsi que GTM Génie civil et l'a condamné à payer à ces parties une somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Aux motifs que « la société PROMIDEL SANTE, gérante statutaire de la société en participation PASTEL constituée par les associés ayant acquis les lots de la SCI, fait observer que son action en justice tend à la fois à la réparation du préjudice matériel résultant des désordres affectant la résidence Pastel mais aussi à 1' indemnisation de la perte d'exploitation qu'elle affirme avoir subie du fait de ces désordres, en sa qualité de gestionnaire de la maison de retraite ; que la société PROMIDEL SANTE fait grief aux premiers juges d'avoir considéré qu'elle était irrecevable à agir au motif qu'en l'absence de mandat donné par les associés de la société en participation, le tribunal ne pouvait vérifier la capacité à agir en justice de PROMIDEL au nom de celle-ci et pour le compte des associés ; qu'elle soutient que, aux termes des statuts, elle dispose des pouvoirs nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social tel que défini à l'article 2, à savoir la mise en commun des pertes et bénéfices résultant de l'exploitation de la maison de retraite, qu'à ces pouvoirs statutaires s'ajoutent ceux qu'elle tient de la délibération de l'assemblée générale des associés du 31 mars 200 l'ayant autorisée à assurer les procédures en cours et notamment ester en justice dans l'intérêt des associés, que cette délibération antérieure à l'introduction de la procédure a été confirmée par une nouvelle délibération du 23 mars 2007 ; que son action en justice a un double fondement juridique : d'une part, elle tend effectivement comme elle le fait observer à la réparation des préjudices matériels et immatériels résultant des désordres allégués à la construction de l'ouvrage où est exploité la maison de retraite, sur le fondement de l'article 1792 et suivants du code civil, d'autre part, elle tend à la réparation par l'assureur multirisques habitation du préjudice d'exploitation qu'elle aurait subi du fait de ces désordres ; que comme il est indiqué dans les statuts, le gérant dispose des pouvoirs nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet défini à l'article 2 à savoir la mise en commun des bénéfices et pertes nés de l'exploitation de la maison de retraite, et la société PROMIDEL SANTE invoque agir en sa qualité de gérante, en son nom propre et dans le respect de cet objet ; que l'article 5 des statuts de la société en participation PASTEL rappelle que celle-ci n'a pas de personnalité morale et qu'elle n'est constituée que de la mise en commun par les associés de leur droit de jouissance sur tous les biens et droits immobiliers leur appartenant dans l'immeuble à usage de maison de retraite ; qu'ainsi et conformément aux dispositions des articles 1870 et suivants du code civil, ces apports ne sont pas translatifs de propriété ; que la sarl PROMIDEL SANTE admet d'ailleurs que chaque associé demeure propriétaire des biens acquis auprès de la SCI BOUTONS D'OR maître de l'ouvrage et vient aux droits de cette dernière ; qu'elle ne peut donc es qualités de gérante de la société en participation PASTEL , par le biais d'une action en justice en son nom propre, mettre en oeuvre une action contre les constructeurs et l'assureur dommages ouvrages qui appartient à chacun des associés et qui est attachée au droit de propriété qu'il détient sur une partie de l'immeuble ; qu'elle ne le pourrait qu'à la condition de détenir un mandat de chacun des associés conformément aux prévisions de l'article 9 des statuts qui prévoit que le gérant traitera avec les tiers conformément au mandat qui lui sera donné ; que le procès-verbal d'assemblée générale de la société en participation du 31 mars 2000 ne vaut pas mandat donné par chaque associé d'agir en son nom pour obtenir réparation des dommages subis par son lot du fait des désordres de la construction ; qu'il est en effet indiqué en première page de ce procès-verbal que sont présents ou représentés et ont participé au vote de l'assemblée 53 associés possédant 307 428 parts sur les 394 597 parts d'intérêts créées et ayant un doit de vote ; que la société comptait 71 associés à sa création ; que la feuille de présence qui aurait permis de connaître les noms des associés présents n'est pas produite ; que le procès-verbal de l'assemblée générale du 23 mars 2007 qui confirmerait selon PROMIDEL SANTE son mandat d'agir en justice n'a été adopté que par les associés représentant 296 496 sur les 394 597 parts d'intérêts créées soit mains que précédemment sans que la sarl PROMIDEL SANTE ne produise les noms des associés présents ; qu'il s'ensuit que la sarl PROMIDEL SANTE ne justifie pas de sa qualité à agir en justice sur le fondement des articles 1792 et suivants pour obtenir au nom des associés de la société en participation PASTEL réparation des dommages causés par les désordres à la construction du lot de chacun des associés ; qu'elle est donc irrecevable à agir contre les constructeurs ( SMAC ACIERO1D , SCP ARES au passif de laquelle elle n'a déclaré d'ailleurs aucune créance) , le bureau de contrôle APA.VE , l'assureur dommagesouvrages SMABTP, la MAF et GTM GENTE CIVIL et services » ;
Et aux motifs réputés adoptés que « aux tenues de ses dernières écritures la société PROMIDEL SANTE fait valoir qu'elle a la qualité de gérante et donc de représente légale de la SEP PASTEL société en participation constituée par les associés propriétaires des lots de la maison de retraite et qu'ainsi elle a bien qualité à agir ; que la société en participation ne dispose pas de personnalité morale et se trouve donc représentée par son gérant à l'égard des tiers ; que par application de l'article 1871 du Code Civil « les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée, la société est dite alors « société en participation » ; qu'elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité ; qu'elle peut être prouvée par tous moyens ; que associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement, et des conditions de la société en participation ... » ; que ce n'est qu'en l'absence de statut régissant le fonctionnement de la société en participation ( société de fait, dissoute), que leur organisation est régie par les dispositions des sociétés à caractère civil (a 1871-1 CC) ; qu'à l'égard des tiers chaque associé reste titulaire de ses droits sous réserve du respect des statuts et des dispositions de l'article 1872 du Code Civil ; que dans l'hypothèse de statuts il convient de faire référence à ceuxci ; qu'en l'espèce sont produits les statuts mis à jour après L'AGE (assemblée générale extraordinaire) du 31 mars 2000 ; qu'au termes de l'article 9 des statuts sus visés les pouvoirs du gérant sont limitativement énumérés ; qu'il n'est pas fait mention du pouvoir d'ester en justice au nom de chacun ou de l'ensemble des associés ; qu'au contraire il est mentionné que le gérant traitera avec les tiers conformément aux termes du contrat de mandat qui sera régularisé par acte séparé ; qu'aucun mandat des associés de la SEP, en ce sens, n'est pas produit aux débats ; qu'ainsi le tribunal ne peut vérifier la capacité de la société PROMIDEL SANTE a ester en justice au nom de la SEP PASTEL pour le compte de ses associés ; que surtout il convient de relever que quand bien même la société PROMIDEL SANTE aurait qualité, ce qu' elle revendique, pour ester en justice au nom de la SEP PAS'T'EL, la présente action n'a pas été engagée es qualité de gérant de la SEP PAST'EL mais en nom propre de la société PROMIDEL SANTE ; que la société PROMIDEL, SANTE ne revendique aucun intérêt personnel à agir à l'encontre d'aucune des parties défenderesses » ;
Alors, d'une part, que le gérant d'une société en participation valablement mandaté par l'assemblée générale des associés aux fins d'exercer en leur nom et pour leur compte l'action en garantie décénale qui leur appartient en propre a qualité et intérêt pour exercer cette action ; qu'en subordonnant la qualité à agir de la société Promidel Santé à la production de mandats donnés par chacun des associés pour agir en son nom et pour son compte pour obtenir réparation des dommages subis par son lot, au motif inopérant que l'action fondée sur l'article 1792 du Code civil appartient aux seuls propriétaires, cependant qu'elle a relevé elle-même qu'elle agissait en qualité de gérante de la société en participation Pastel en vertu d'un mandat donné par l'assemblée générale des associés de cette société à cette fin, la cour d'appel a violé les articles 31 du Code de procédure civile et 1871 et1792 du Code civil ;
Alors, d'autre part, que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; qu'en retenant, pour déclarer irrecevable en sa demande pour défaut de qualité la demande formée par la société Promidel Santé au motif qu'elle ne justifiait pas avoir reçu mandat de chacun de associés de la société en participation Pastel pour obtenir en son nom et pour son compte réparation des dommages causés par les désordres à la construction du lot appartenant à chacun d'eux, cependant que la société Promidel demandait non pas réparation des désordres affectant le lot de chacun des associés mais de la toiture, partie commune de l'immeuble, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
Alors, ensuite, que la société en participation est dépourvue de la personnalité morale ; qu'à supposer adoptés les motifs par lesquels les premiers juges ont retenu que la société Promidel Santé n'aurait qualité pour demander réparation des dommages subis par l'immeuble exploité par la société en participation Pastel qu'en formant sa demande au nom de celle-ci et non en sa qualité de gérante, la cour d'appel a violé les articles 31 du Code de procédure civile et 1870 du Code civil ;
Alors, en tout état de cause, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'absence de preuve du mandat donné par les associés faute pour les procès verbaux d'assemblée générale produits d'être accompagnés des feuilles de présence permettant d'identifier les associés ayant donné mandat à la société Promidel, sans qu'il résulte de sa décision ou des pièces de la procédure que les parties aient été invitées à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile.