LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses trois premières branches :
Vu l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Limoges, 1er décembre 2016), que, le 13 juillet 1999, la société civile immobilière du Centre commercial de Boisseuil (la SCI) a donné à bail à la société Go Sport, aux droits de laquelle se trouve la société Go Sport France, un local commercial à compter du 1er septembre 1999 ; que le bail s'est poursuivi par tacite reconduction et, le 22 mars 2012, la société Go Sport France en a demandé le renouvellement à compter du 1er avril 2012 ; que, le 12 juin 2014, la société locataire a assigné la société bailleresse afin de voir déclarer réputée non écrite la clause d'indexation stipulée au bail et la voir condamner au paiement d'un trop-perçu de loyers de 2009 à 2011 ;
Attendu que, pour limiter la condamnation à paiement de la SCI, l'arrêt retient qu'il existe une distorsion relative à l'indexation réalisée le 1er janvier 2000, mais que ses effets sont minimes et que, le juge ayant le pouvoir d'en apprécier la gravité, la sanction prévue par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ne doit pas être appliquée ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 1er décembre 2016 entre les parties, par la cour d'appel de Limoges ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne la société civile immobilière du Centre commercial de Boisseuil aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société civile immobilère Centre commercial de Boisseuil et la condamne à payer à la société Go sport France la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Go Sport France
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué, après avoir constaté qu'était réputé non écrite la clause d'indexation prévue au contrat du 13 juillet 1999 en ce qu'elle entraîne une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1er avril 2012, d'avoir limité la condamnation à paiement de la SCI Centre Commercial de Boisseuil à l'égard de la société Go Sport à la somme de 13.883 € outre intérêts légaux à compter du 28 mars 2014 au titre des indus de loyers de 2009 à 2011,
AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'article L 112-1 du code monétaire et financier dispose, en ses deux premiers alinéas, que "Sous réserve des dispositions du premier alinéa de l'article L. 112-2 et des articles L. 112-3, L. 112-3-1 et L. 112-4, l'indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite.
Est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision".
Sur la première distorsion :
Les premiers juges ont d'abord relevé la distorsion relative à l'indexation réalisée le 1er janvier 2000, soit quatre mois après la prise d'effet du bail le 1er septembre 1999, et n'ont pas appliqué la sanction prévue à l'article L 112-1 du code monétaire et financier en ce que la distorsion ne portait que sur quelques mois et ne pouvait être considérée comme une distorsion volontaire ayant pour conséquence, pour le preneur, de subir une augmentation anormale du montant des loyers.
La société Go Sport France remet en cause cette décision en faisant valoir que cette question, d'ordre public, ne laisse aucun pouvoir d'appréciation au juge en cas de clause est inexistante.
Cependant, dès lors que les effets de la distorsion sont infimes, n'entraînant qu'une majoration de 1,2 % lors de la première indexation et qu'aucune distorsion supplémentaire amplifiée n'est relevée par la suite tout au long du bail, la demande de la société Go Sport France ne peut prospérer, le tribunal ayant, dans son appréciation souveraine, le pouvoir d'apprécier la gravité de la distorsion et l'application possible de l'article L 112-1 du code monétaire et financier en déterminant si la clause est réputée non écrite, sachant que l'examen se fait, au sens de l'article L 122-1, entre chaque révision postérieure à la première.
Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
Sur la distorsion liée au renouvellement du bail du 1er avril 2012 [
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La distorsion lors du renouvellement du bail :
Le tribunal a considéré que l'application de l'indice de base conduisait à une distorsion lors du renouvellement du bail sans possibilité d'application de l'article 16-2 de la convention. Faisant application de la convention conclue entre les parties et notamment de son article 16-2, la décision des premiers juges sera confirmée par adoption de motifs.
En conséquence, compte tenu de la prescription quinquennale qui joue pour la répétition de l'indû, c'est à juste titre que le tribunal a condamné la SCI du Centre Commercial de Boisseuil à verser à la société Go Sport France la somme de 13.883,00 € avec intérêts et capitalisation des intérêts.
Le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions et les demandes des parties rejetées »,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la clause d'indexation Aux termes de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.
En application de cette disposition légale, si l'on peut admettre que la clause d'indexation stipulant un indice de base fixe est valide, toutefois, elle doit être réputée non écrite si elle engendre une distorsion entre l'intervalle de variation indiciaire et la durée s'écoulant entre deux révisions.
En l'espèce, le contrat de bail prévoyait que le loyer de base serait indexé de plein droit et sans aucune formalité ni demande le 1er janvier suivant la date d'effet du bail, puis ensuite tous les ans à même date en fonction des variations de l'indice national du coût de la construction par l'Insee, que le taux de variation indiciaire serait calculé en tenant compte de l'indice fixe du 2e trimestre 1998 (soit 1058) :
- la première fois, le dernier indice publié au 1er janvier 1999, soit 1058,
- et d'autre part, à la date d'effet de chaque échéance annuelle d'indexation.
La société Go Sport soutient que cette clause d'indexation entraîne une double distorsion, une première distorsion liée au fait que la première indexation a eu lieu le 1er janvier 2000 et a été calculée sur la base de l'indice de base du 2e trimestre 1998 : 1058 et de l'indice de comparaison du 2e trimestre 1999 : 1074, ce qui fait que la période de variation indiciaire était d'un an, alors que la locataire était dans les lieux depuis seulement 4 mois.
Selon le Centre Commercial de Boisseuil, cette première "indexation" serait en réalité une actualisation du loyer lors de la prise d'effet du bail, et qu'il ne s'agit pas d'une indexation au sens des dispositions de l'article L. 112-1 précité, la sanction prévue par ce texte s'appliquant au demeurant uniquement lorsque la période de variation de l'indice est supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision, aucune révision n'ayant eu lieu auparavant, cette disposition n'ayant donc pas vocation à s'appliquer à la date de prise d'effet du bail commercial.
Pourtant, la clause telle que prévue au contrat est clairement une clause d'indexation, soit une clause par laquelle les parties se sont accordées sur une révision automatique du montant du loyer en cours de bail selon un indice et une périodicité convenus.
Il ne peut être valablement soutenu que la première indexation au 1er janvier 2000 serait une actualisation alors qu'il s'agit bien de la première révision automatique du loyer après la prise d'effet du contrat intervenue le 1er septembre 1999 (soit en cours de bail), date à laquelle il n'est d'ailleurs pas contesté qu'aucune "actualisation" n'a été pratiquée par la bailleresse et que la première indexation objet de la facture afférente au premier trimestre 2000 fait ressortir une indexation du "loyer d'origine", soit 2.350.000 F.
Il n'a en aucun cas été expressément convenu entre les parties que, lors de la prise d'effet du bail, le loyer serait actualisé en fonction de la variation de l'indice du coût de la construction, ni que la première indexation porterait sur le loyer actualisé, ce qui aurait pu être fait, le 1er janvier 1999 étant la date ayant permis de déterminer l'indice du coût de la construction auquel les parties convenaient de se référer comme indice de référence et non une "date de valeur".
Toutefois, le tribunal n'appliquera pas la sanction prévue à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier à ce titre, alors que la distorsion ne porte que sur quelques mois et ne peut être considérée comme une distorsion volontaire ayant pour conséquence, pour le preneur, de subir une augmentation anormale du montant des loyers.
La deuxième distorsion qui est invoquée par la société Go Sport France est celle liée au renouvellement du bail au 1er avril 2012.
Le loyer de renouvellement sera, selon la société Go Sport, indexé dès le 1er janvier 2013 sur la base de l'indice du 2e trimestre 1998 par comparaison à l'indice du 2e trimestre 2012, soit avec une prise en compte de 14 ans de variation indiciaire pour seulement neuf mois écoulés depuis la prise d'effet d'un nouveau bail.
Le Centre Commercial de Boisseuil soutient, au contraire, que c'est à la date de prise d'effet du bail renouvelé qu'il convient de se placer pour déterminer l'indice de référence pour la première indexation après renouvellement, par application de l'article 16.2 du contrat.
Pourtant, la survenance d'une distorsion effective justifie l'éradication de la clause à indice de base fixe, ce qui est le cas lors du renouvellement du bail entraînant la fixation d'un nouveau loyer.
En l'espèce, la clause d'indexation telle que rédigée au contrat qui se réfère à un indice immuable entraîne immanquablement une distorsion prohibée entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail, puisque la première période est de quatorze ans et la deuxième de neuf mois.
Le Centre Commercial de Boisseuil ne peut revendiquer à cet égard l'application de l'article 16.2 de la convention ainsi rédigé : "si la présente clause ne pouvait recevoir application pour quelque raison que ce soit, les indices de référence seront ceux respectivement afférents, d'une part, à la date d'effet du bail, et, d'autre part, à la date de chaque échéance annuelle d'indexation" pour faire échec à la sanction de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, car cette clause contractuelle ne peut avoir pour effet de couvrir l'illicéité d'une des stipulations du contrat.
Il convient en conséquence de constater que la clause d'indexation est réputée non écrite en ce qu'elle crée une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1er avril 2012.
Le preneur est en conséquence bien fondé à solliciter la restitution du trop perçu par la bailleresse, correspondant à la différence entre le loyer de base et l'indexation effectuée par elle jusqu'à la vente des locaux commerciaux, puisque la clause d'indexation en sa stipulation instituant un indice immuable est censée n'avoir jamais existé.
Toutefois, le Centre Commercial de Boisseuil demande à bon droit au tribunal de substituer à l'indice fixe l'indice prévu par le contrat en son article 16.2, car la commune intention des parties était bien de prévoir une indexation du loyer, avec une référence à un indice immuable en principal, mais à titre exceptionnel, si une raison empêchait le recours à cet indice, avec une référence au dernier indice connu à la date de prise d'effet du bail.
Le réputé non écrit ne s'applique qu'à la partie des stipulations contractuelles relatives à la clause d'indexation qui concernent la référence à l'indice immuable du coût de la construction du 2e trimestre 1998.
Par ailleurs, c'est à juste titre aussi que le Centre Commercial de Boisseuil oppose la prescription à la société Go Sport concernant les sommes indues des années 2000 et 2001 comme ayant été versées au titre d'une clause d'indexation étant censée n'avoir jamais existé, car si la constatation du caractère non écrit de la clause d'indexation peut être faite sans que l'on puisse opposer aucune prescription, il n'en demeure pas moins que les règles de prescription sont applicables à l'action en répétition de l'indu diligentée par la demanderesse.
En conséquence, le tribunal retiendra le calcul, par ailleurs non contesté par la société défenderesse, proposé par le Centre Commercial de Boisseuil.
La société civile immobilière Centre Commercial de Boisseuil sera donc condamnée à payer à la société Go Sport France la somme de 13.883 € au titre de la différence entre les loyers effectivement versés par la société Go Sport et les loyers qu'elle aurait dû verser entre juin 2009 (limite de la prescription quinquennale) et 2011 (cession à FRP VII) après avoir retenu non pas l'indice du coût de la construction du 2e trimestre 1998 sur le premier loyer indexé, mais l'indice du 1er trimestre 1999 comme indice de base au 1er janvier 2000, conformément à l'article 16.2, 4e paragraphe du contrat.
Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2014 (date de la mise en demeure) »,
1) ALORS QU'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, insérée notamment dans un bail commercial, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette règle d'ordre public énoncée à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier impose au juge qui constate la distorsion produite par la clause de la déclarer non écrite, peu important que cette distorsion ne porte que sur quelques mois ; qu'en refusant de déclarer non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail litigieux après avoir pourtant constaté qu'elle constituait une clause d'indexation prohibée, au motif inopérant que la distorsion qu'elle créait ne porterait que sur quelques mois, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
2) ALORS QU'est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, insérée notamment dans un bail commercial, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que cette règle d'ordre public énoncée à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier impose au juge qui constate la distorsion produite par la clause de la déclarer non écrite, sans qu'il ait à constater que cette distorsion est volontaire ; qu'en refusant de déclarer non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail litigieux après avoir pourtant constaté qu'elle constituait une clause d'indexation prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, au motif inopérant que la distorsion qu'elle créait ne serait pas volontaire, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier ;
3) ALORS en tout état de cause QU'un contrat étant par définition une rencontre de volontés en vue de produire des effets de droit, une clause même illégale insérée dans un contrat revêt nécessairement un caractère volontaire ; qu'en refusant de déclarer non écrite la clause d'indexation insérée dans le bail litigieux après avoir pourtant constaté qu'elle constituait une clause d'indexation prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, au motif erroné que la distorsion qu'elle créait ne serait pas volontaire, la cour d'appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
4) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'au cas d'espèce, concernant la seconde distorsion dénoncée par le preneur, la cour d'appel, par adoption de motifs, a commencé par énoncer, dans un premier temps, que le bailleur ne pouvait « revendiquer (
) l'application de l'article 16-2 du contrat de bail (
) pour faire échec à la sanction de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, car cette clause contractuelle ne peut avoir pour effet de couvrir l'illicéité d'une des stipulations du contrat » (jugement, p. 9, § 4), avant, dans un second temps, d'affirmer que « le Centre Commercial de Boisseuil demande à bon droit au tribunal de substituer à l'indice fixe l'indice prévu par le contrat en son article 16-2 » (jugement, p. 9, antépénultième §) ; qu'en se prononçant par de tels motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
5) ALORS QU'est réputée non écrite en son entier comme étant indivisible toute clause d'un contrat à exécution successive, insérée notamment dans un bail commercial, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision ; que la cour d'appel, par motif adopté, a constaté que la clause d'indexation litigieuse devait être réputée non écrite en ce qu'elle créait une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1er avril 2012 ; qu'en limitant néanmoins la sanction du « réputé non écrit » à la partie des stipulations contractuelles relatives à la clause d'indexation concernant la référence à l'indice immuable du coût de la construction du 2e trimestre 1998, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
6) ALORS QUE lorsqu'il déclare non écrite une clause contrevenant à la règle d'ordre public énoncée à l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, il est interdit au juge de compléter le contrat en révisant le contenu de cette clause ; que la cour d'appel, par motif adopté, a constaté que la clause d'indexation litigieuse devait être réputée non écrite en ce qu'elle créait une distorsion entre la période de variation indiciaire et la période de révision lors du renouvellement du bail au 1er avril 2012 ; qu'en décidant néanmoins, pour restreindre le montant devant être restitué au preneur au titre du trop-perçu de loyer par application d'une indexation illicite, de substituer à l'indice fixe celui prévu à l'article 16-2 du contrat de bail, la cour d'appel a violé l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.