LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nouméa, 26 avril 2010), que Mme X... après avoir donné mandat, le 10 avril 2004, à M. Y..., notaire, de vendre au prix de 30 000 000 francs CFP sept hectares de sa propriété aux époux Z... "aux charges et conditions que le mandataire jugera convenables", a assigné ces derniers en nullité de vente pour dol et recherché la responsabilité du notaire, ce dernier n'ayant pas inclus dans l'acte reçu le 5 juillet 2004, outre l'obligation de clôturer les lots limitrophes, l'interdiction pour les époux Z... de faire édifier plus de cinq habitations sur le terrain acquis laquelle figurait au compromis du 8 mars 2004 liant les parties ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes dirigées contre les époux Z..., alors, selon le moyen, que dans ses conclusions d'appel elle a faisait valoir, que les acquéreurs du terrain litigieux avaient commis une fraude à son égard ; qu'avec la complicité du notaire ayant reçu mandat de vendre le bien en l'absence de la venderesse, ils avaient fait en sorte qu'elle n'ait pas connaissance avant sa signature du projet d'acte authentique et qu'ils avaient à son insu modifié les conditions essentielles du compromis de vente ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil ;
Mais attendu qu'en retenant que l'acte satisfaisait aux conditions énoncées dans le mandat, la cour d'appel a implicitement mais nécessairement écarté l'existence d'une fraude que les écritures de Mme X... se contentaient d'alléguer sans offre de preuve ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que Mme X... reproche encore à l'arrêt de la débouter de toutes ses demandes dirigées à l'encontre de M. Y..., notaire, alors, selon le moyen :
1°/ que le notaire qui a reçu un mandat de vendre, même en termes généraux, doit accomplir fidèlement sa mission compte tenu de l'intention de son mandant et dans son intérêt ; qu'en se bornant à retenir que le mandat donné au notaire prévoyait que la vente devait se faire aux charges et conditions que le mandataire jugerait convenables , et ne mettait pas à sa charge l'obligation de prévoir la limitation des constructions sur le terrain vendu, ni sa clôture, sans rechercher si le notaire avait fidèlement rempli sa mission en renonçant aux charges et conditions expressément prévues au compromis de vente conclu antérieurement et fermement entre les parties, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1991 et 1992 du code civil ;
2°/ que le notaire qui a reçu mandat de vendre doit accomplir fidèlement sa mission en prenant en compte la volonté de son mandant ; que dans les conclusions d'appel de Mme X..., il a été indiqué que le notaire avait reconnu dans un courrier du 30 septembre 2005 avoir reçu mission d'obtenir que l'acquéreur accepte de réaliser une clôture et s'était engagé à tenir ses promesses ; qu'en énonçant que Mme X... échouait à démontrer que le mandat délivré à M. Y... contenait la condition de clôture à la charge de l'acquéreur, la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée comme cela lui était demandé sur le courrier du 30 septembre 2005, n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1991 et 1992 du code civil ;
3°/ que le notaire a un devoir d'information et de mise en garde de ses clients qui ne saurait disparaître sous prétexte qu'il a reçu mandat de vendre en termes généraux ; que la cour d'appel qui n'a pas recherché si le notaire n'avait pas obligation d'informer Mme X... des modifications qu'il avait apportées à l'acte par rapport au compromis de vente avant de signer définitivement l'acte authentique en vertu du mandat qu'il avait reçu de la venderesse, n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1991 et 1992 du code civil ;
4°/ que le devoir d'information et de mise en garde du notaire ne disparaît pas même lorsque le client est un professionnel compétent ; qu'en déboutant Mme X... de sa demande au motif qu'elle était une professionnelle de l'immobilier, la cour d'appel a violé les articles 1991 et 1992 du code civil ;
5°/ que lorsque le notaire concourt à la réalisation d'une fraude, il doit en supporter les conséquences dommageables ; que lorsque la fraude est invoquée par une partie à un contrat les juges doivent s'en expliquer ; que dans ses conclusions d'appel, Mme X... a invoqué la fraude de l'acquéreur avec la complicité du notaire, profitant de son absence et de la confiance qu'elle avait placée dans l'officier ministériel , pour supprimer de l'acte de vente authentique, l'interdiction ferme et perpétuelle de lotir et de construire plus de cinq habitations sur le terrain vendu ; qu'en omettant de répondre aux conclusions sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'abord, que, dans sa quatrième branche, le moyen s'attaque à un motif inopérant dès lors que la cour d'appel a retenu par ailleurs que Mme X... ne rapportait pas la preuve lui incombant ;
Attendu, ensuite, que la cour d'appel qui a répondu aux conclusions et n'était pas tenue de s'expliquer sur une lettre que ses constatations rendaient inopérante, a, par motifs propres et adoptés, légalement justifié sa décision en retenant exactement que le mandat donné ne mettait pas à la charge du mandataire l'obligation de conditionner la signature de l'acte de vente de la parcelle à l'inclusion d'une clause relative à la limitation du nombre de maisons pouvant y être construites ni à l'édification d'une clôture par les acquéreurs ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que les époux Z... font grief à l'arrêt de les débouter de l'ensemble de leurs demandes, alors, selon le moyen, qu'est nulle et de nul effet la clause de non-garantie de désignation et de contenance stipulée au profit d'un vendeur professionnel dans un contrat conclu avec un non-professionnel ; qu'en l'espèce, en se fondant sur la clause d'exclusion de garantie de contenance et de désignation, stipulée à l'acte de vente conclu entre M. Z... et Mme X... pour rejeter la demande de diminution du prix de l'acquéreur non professionnel en raison de la non-délivrance de près d'un cinquième de la surface exploitable du bien vendu, après avoir cependant constaté la qualité de professionnelle de l'immobilier de Mme X..., la cour d'appel a violé l'article 1616 du code civil, ensemble l'article R. 132-1 du code de la consommation ;
Mais attendu que la cour d'appel ayant souverainement retenu que la prétendue absence de délivrance affectant partie de la parcelle vendue n'était pas établie, la seule attestation de Mme A... ne pouvant anéantir les documents parcellaires et plans établis par M. B..., géomètre, lesquels avaient été acceptés par le service topographique et foncier de la Province Sud, puis certifiés conformes par les service de l'urbanisme et des constructions publiques, le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son propre pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me de Nervo, avocat aux Conseils pour Mme D... épouse X..., demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes dirigées contre Monsieur et Madame Z...

Aux motifs que'il résulte des débats et des pièces versées que le 10 avril 2004, Madame X... a donné pouvoir à maître Y... , notaire à Nouméa, pour elle en son nom de vendre à l'amiable à Monsieur Jean Jacques Z... et aux charges et conditions que le mandataire jugera convenables, l'immeuble ci-après désigné, une parcelle de terrain de 7 hectares environ à prélever après sub-division du lot 289 de Boulari Montdore de 17 ha moyennant le prix payé comptant de 30.000 francs CFP ; qu'en premier lieu il convient de relever que ce mandat de vente est rédigé dans des termes généraux notamment en ce qui concerne la détermination des charges et conditions laissées à l'appréciation du mandataire ; qu'en second lieu il convient de relever que le compromis de vente a été signé le 20 novembre 2003 entre Madame X... et Monsieur Z... ; que le 8 mars 2004, sa validité a été prorogée jusqu'au 9 avril 2004 puis à nouveau à cette date jusqu'au 9 juin 2004 ; que la vente est intervenue le 5 juillet 2004 ; que dans ces conditions il ne peut être sérieusement soutenu que la vente a été réalisée dans la précipitation ; qu'au paragraphe « charges et conditions »
ce compromis mentionne : « la présente vente est consentie et acceptée sous les conditions ordinaires et de droit en pareille matière ; toutefois l'acte de vente contiendra pour le lot vendu et le lot restant propriété du vendeur l'interdiction formelle et perpétuelle de lotir pour conserver le caractère diffus des éventuelles constructions d'habitation qui ne devront en aucun cas dépasser sur le lot vendu le nombre de 5 et sur le lot restant 7 » ; que ces dispositions n'ont pas été reprises dans l'acte de vente signé le 5 juillet 2004 ; que Monsieur Z... indique que sur le lot vendu par Madame X... il a construit une villa et 6 maisons d'habitation ; que ce compromis ne contient aucune mention se rapportant à la mise en place d'une clôture séparant les 2 lots ; qu'au regard des dispositions prévues par les articles 666 et suivants du code civil toute clôture qui sépare deux héritages est réputée mitoyenne ce qui implique que sa mise en oeuvre et son entretien doivent être réalisées à frais communs ; qu'en troisième lieu il convient de relever que Madame X... exerce une activité professionnelle dans le domaine de l'immobilier au travers de la SARL , société commerciale et immobilière les Tulipiers anciennement SCI les Tulipiers , même si l'acte litigieux n' a pas été signé en cette qualité , s'agissant de la division en deux lots d'un terrain lui appartenant en personne ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments c'est par des motifs pertinents que la cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu : que conformément aux dispositions de l'article 1989 et 1998 du code civil le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat et le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné ; qu'à la lecture du mandat de vente du 10 avril 2004, il n'apparaît pas que les conditions invoquées par le vendeur ( constructions limitées au nombre de 5 édification d'une clôture à la charge de l'acquéreur) aient été prévues et mises à la charge du mandataire ; qu'au contraire il est expressément mentionné que la vente à l'amiable se fera aux charges et conditions que le mandataire trouvera raisonnables ; que celui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que Madame X... professionnelle en matière immobilière échoue à démontrer que le mandat de vente immobilière qu'elle a délivré à l'étude de maître Y... contenait les deux conditions qu'elle allègue ; et dans ces conditions l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes non fondées
Alors que dans ses conclusions d'appel Madame X... a fait valoir, que les acquéreurs du terrain litigieux avaient commis une fraude à son égard ; qu'avec la complicité du notaire ayant reçu mandat de vendre le bien en l'absence de la venderesse, ils avaient fait en sorte qu'elle n'ait pas connaissance avant sa signature du projet d'acte authentique et qu'ils avaient à son insu modifié les conditions essentielles du compromis de vente; qu'en omettant de répondre à ces conclusions la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame D... de toutes ses demandes à l'encontre de maître Y..., notaire
Aux motifs qu'il résulte des débats et des pièces versées que le 10 avril 2004, Madame X... a donné pouvoir à Maître Y... , notaire à Nouméa « pour elle et en son nom de vendre à l'amiable à Monsieur Jean Jacques Z... et aux charges et conditions que le mandataire jugera convenables, l'immeuble ci-après désigné une parcelle de terrain de 700 ha environ moyennant le pris payé comptant de 30.000.000 de francs CFP ; qu'en premier lieu il convient de relever que le compromis de vente a été signé le 20 novembre 2003 entre Madame X... et Monsieur Z... ; que le 8 mars 2004 sa validité a été prorogée jusqu'au 9 avril 2004 puis à nouveau à cette date jusqu'au 9 juillet 2004 ; que la vente est intervenue le 5 juillet 2004 ; que dans ces conditions , il ne peut être sérieusement soutenu que la vente a été réalisée dans la précipitation ; qu'au paragraphe « charges et conditions « ce compromis mentionne : « la présente vente est consentie et acceptée sous les conditions ordinaires et de droit en pareille matière ; toutefois l'acte de vente contiendra pour le lot vendu et le lot restant la propriété du vendeur l'interdiction formelle et perpétuelle de lotir pour conserver le caractère diffus des éventuelles constructions d'habitation qui ne devront en aucun cas dépasser sur le lot vendu le nombre de 5 et sur le lot restant le nombre de 7 ; que ces dispositions n'ont pas été reprises dans l'acte de vente signé le 5 juillet 2004 ; que Monsieur Z... indique que sur le lot vendu par Madame X... il a construit une villa et 6 maisons d'habitation ; que ce compromis ne contient aucune mention se rapportant à la mise en place d'une clôture séparant les deux lots ; qu'au regard des dispositions prévues par les articles 666 et suivants du code civil toute clôture qui sépare deux héritages est réputée mitoyenne, ce qui implique que sa mise en oeuvre et son entretien doivent être réalisés à frais communs ;
qu'en troisième lieu il convient de relever que Madame X... exerce une activité professionnelle dans le domaine de l'immobilier au travers de la SARL Société Commerciale et Immobilière Les Tulipiers , même si l'acte litigieux n'a pas été signé en cette qualité, s'agissant de la division en deux lots d'un terrain lui appartenant en personne ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments , c'est par des motifs pertinents que la cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu : que conformément aux dispositions des articles 1989 et 1998 du code civile le mandataire ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat et le mandant est tenu d'exécuter les engagements contractés par le mandataire conformément au pouvoir qui lui a été donné ; qu'à la lecture du mandat de vente du 10 avril 2004, il n'apparaît pas que les conditions invoquées par le vendeur ( constructions limitées au nombre de 5 édification d'une clôture à la charge de l'acquéreur ) aient été prévues et mises à la charge du mandataire ; qu'au contraire il est expressément mentionné que la vente à l'amiable se fera aux charges et conditions que le mandataire jugera convenables ; que celui qui réclame d'exécution d'une obligation doit la prouver ; que Madame X... , professionnelle en matière immobilière échoue à démontrer que le mandat de vente immobilière qu'elle a délivré à l'étude de Maître Y... contenait les deux conditions qu'elle allègue ; et dans ces conditions l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes non fondées ;
1° Alors que le notaire qui a reçu un mandat de vendre, même en termes généraux, doit accomplir fidèlement sa mission compte tenu de l'intention de son mandant et dans son intérêt ; qu'en se bornant à retenir que le mandat donné au notaire prévoyait que la vente devait se faire aux charges et conditions que le mandataire jugerait convenable , et ne mettait pas à sa charge l'obligation de prévoir la limitation des constructions sur le terrain vendu, ni sa clôture, sans rechercher si le notaire avait fidèlement rempli sa mission en renonçant aux charges et conditions expressément prévues au compromis de vente conclu antérieurement et fermement entre les parties, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1991 et 1992 du code civil
2° Alors que le notaire qui a reçu mandant de vendre doit accomplir fidèlement sa mission en prenant en compte la volonté de son mandant ; que dans les conclusions d'appel de Madame X..., il a été indiqué que le notaire avait reconnu dans un courrier du 30 septembre 2005 avoir reçu mission d' obtenir que l'acquéreur accepte de réaliser une clôture et s'était engagé à tenir ses promesses ; qu'en énonçant que Madame X... échouait à démonter que le mandat délivré à maître Y... contenait la condition de clôture à la charge de l'acquéreur, la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée comme cela lui était demandé sur le courrier du 30 septembre 2005 , n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1991 et 1992 du code civil
3° Alors que le notaire a un devoir d'information et de mise en garde de ses clients qui ne saurait disparaître sous prétexte qu'il a reçu mandat de vendre en termes généraux ; que la cour d'appel qui n'a pas recherché si le notaire n'avait pas obligation d'informer Madame X... des modifications qu'il avait apportées à l'acte par rapport au compromis de vente avant de signer définitivement l'acte authentique en vertu du mandat qu'il avait reçu de la venderesse, n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1991 et 1992 du code civil
4° Alors que le devoir d'information et de mise en garde du notaire ne disparait pas même lorsque le client est un professionnel compétent ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande au motif qu'elle était une professionnelle de l'immobilier, la cour d'appel a violé les articles 1991 et 1992 du code civil
5° Alors que lorsque le notaire concourt à la réalisation d'une fraude , il doit en supporter les conséquences dommageables ; que lorsque la fraude est invoquée par une partie à un contrat les juges doivent s'en expliquer ; que dans ses conclusions d'appel, Madame X... a invoqué la fraude de l'acquéreur avec la complicité du notaire, profitant de son absence et de la confiance qu'elle avait placé dans l'officier ministériel , pour supprimer de l'acte de vente authentique, l'interdiction ferme et perpétuelle de lotir et de construire plus de cinq habitations sur le terrain vendu ; qu'en omettant de répondre aux conclusions sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour les époux Z..., demandeurs au pourvoi incident
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu le 29 décembre 2008 par le Tribunal de première instance de Nouméa qui a débouté les époux Jean-Jacques Z... de l'ensemble de leurs demandes ;
Aux motifs que Mme X... exerce une activité professionnelle dans le domaine de l'immobilier au travers de la Sarl Société Commerciale et Immobilière les Tulipiers, anciennement SCI, même si l'acte litigieux n'a pas été signé en cette qualité, s'agissant de la division en deux lots d'un terrain lui appartenant en personne ;  que Mme X... est une professionnelle en matière immobilière ; () qu'il résulte du compromis de vente que le contrat a pour objet la vente d'une parcelle de terrain de sept hectares environ à prélever, après subdivision, du lot numéro 289 de Boulari, commune du Mont Doré, de 17 hectares ; que l'acte de vente n'est guère plus précis puisqu'il indique que le lot vendu présente une superficie approximative de 6ha 93 a 32ca et que l'autorisation de lotissement accordée le 30 avril 2004, pour deux lots constructibles, concerne la parcelle n° 289 de la section Boulari, d'une superficie de 17 ha environ, commune du Mont Doré ; que les acquéreurs soutiennent que le lot vendu est amputé d'une surface de 22a 58ca environ dans la partie basse du terrain, seule constructible, soit près d'un cinquième de la surface exploitable au motif qu'il se superpose au domaine public maritime inaliénable et imprescriptible ; que l'attestation établie le 24 avril 2006 par Mme Nathalie A... géomètre expert DPLG est insuffisante à prouver qu'une partie du terrain litigieux est située ou se trouve sur la zone maritime ; qu'au surplus, c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter que le premier Juge a exactement retenu que les documents parcellaires et les plans de recollement établis par Monsieur B... géomètre, ont été acceptés par le service topographique et foncier de la Province Sud, puis certifiés conformes par le service de l'Urbanisme et des constructions publiques, décisions administratives qui ne peuvent être anéanties par le seul écrit de Mme A..., géomètre requis par M. Z... ; que l'acte de vente du 5 juillet 2004 contient une clause d'exclusion de garantie aux termes de laquelle l'acquéreur prend l'immeuble dans son état au jour de l'entrée en jouissance sans pouvoir exercer de recours en présence d'erreurs dans la désignation ou la contenance indiquée du bien, toute différence entre cette contenance et celle réelle, excédât-elle même 1/20ème, devant faire le profit ou la perte de l'acquéreur et dans ces conditions a rejeté comme mal fondées les demandes présentées par les époux Z... à fin de diminution du prix de vente, de remboursement partiel des intérêts du prêt immobilier et des frais notariés ;
ALORS QU'est nulle et de nul effet la clause de non-garantie de désignation et de contenance stipulée au profit d'un vendeur professionnel dans un contrat conclu avec un non-professionnel ; qu'en l'espèce, en se fondant sur la clause d'exclusion de garantie de contenance et de désignation, stipulée à l'acte de vente conclu entre M. Z... et Mme X... pour rejeter la demande de diminution du prix de l'acquéreur non professionnel en raison de la non délivrance de près d'un cinquième de la surface exploitable du bien vendu, après avoir cependant constaté la qualité de professionnelle de l'immobilier de Mme X..., la cour d'appel a violé l'article 1616 du Code civil, ensemble l'article R 132-1 du Code de la consommation.