LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, suivant acte reçu le 17 octobre 2011 par M. A..., avec la participation de M. X... (le notaire), la société civile immobilière CFCL a vendu à la société civile immobilière de La Fontaine (la SCI) un immeuble à usage industriel ; que, reprochant au notaire de ne pas l'avoir informée que le prix de vente n'incluait pas la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), qu'elle ne pouvait donc pas récupérer, la SCI a assigné le notaire et son assureur, la société MMA IARD, en responsabilité et indemnisation ;
Attendu que, pour dire que les fautes professionnelles du notaire sont directement à l'origine du préjudice subi par la SCI, l'arrêt retient que les gérants de la SCI, qui avaient envisagé l'opération litigieuse sur la base d'un prix comprenant l'acquisition de l'immeuble et les travaux de réfection et de mise aux normes de celui-ci, se trouvent contraints d'ajouter au prix acquitté une somme correspondant au coût des travaux qui avait été évalué précisément, dans leur plan de financement, au montant de la TVA qu'ils escomptaient pouvoir récupérer ; qu'il en déduit que le préjudice subi est certain ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la SCI, informée de ce que la vente n'était pas en principe soumise à la TVA, aurait néanmoins pu bénéficier du régime de la TVA et acquitter cette taxe avant d'en récupérer le montant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit que M. X... a commis des manquements fautifs à ses obligations de conseil et d'information, ainsi qu'à celle d'assurer l'efficacité de son acte, l'arrêt rendu le 16 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ;
Condamne la société SCI de La Fontaine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit et signé par lui et par Mme Pecquenard, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, et M. X...
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que M. X... avait commis des manquements fautifs à ses obligations de conseil et d'information, ainsi qu'à celle d'assurer l'efficacité de son acte, d'AVOIR dit que ces fautes professionnelles étaient directement à l'origine du préjudice certain subi par la SCI de la Fontaine et d'AVOIR condamné M. X..., in solidum avec la société MMA IARD Assurances Mutuelles, à payer à la SCI de la Fontaine, prise en la personne de son représentant légal, la somme de 58.997 euros en réparation de son préjudice économique ;
AUX MOTIFS QUE M. et Mme B..., gérants de la SCI de la Fontaine avaient pour projet de procéder à l'acquisition d'un immeuble dont le coût de l'opération était présenté à la banque comme suit : - 301.000 € pour le prix HT du bien, - 45.000 € pour la remise en état et aux normes de sécurité du bâtiment, des parkings et espaces verts, - 14.000 € pour les frais annexes, soit la somme de 360.000 € qui a fait l'objet d'un emprunt en totalité, avec l'objectif de fixer dans l'acte d'acquisition, le prix d'achat de ce bien TTC, puis ensuite, de récupérer le montant correspondant à la TVA pour l'affecter aux travaux de remise en état et aux normes de sécurité ci-dessus précisés, lesquels avaient été calculés à due concurrence du montant de la TVA ; qu'étant de simples particuliers ne pouvant récupérer la TVA, ils se sont donc entourés des conseils de leur expert-comptable, de leur notaire M. X... et de leur banquier pour procéder à ce montage par l'intermédiaire de la création d'une société civile immobilière assujettie à la TVA ; qu'or, il s'est avéré que le compromis de vente et l'acte passé devant le notaire, bien qu'énonçant un prix d'acquisition sans précision de TVA laissant penser aux époux B... qu'il était toutes taxes comprises, tel que c'était prévu et avait été discuté, l'acte notarié précisait toutefois, dans sa disposition in fine « déclarations fiscales », que « le vendeur est assujetti à la TVA au sens de l'article 256 A du code général des impôts » et que « le bien vendu est achevé depuis plus de 5 ans et n'entre pas dans le champ d'application de la TVA, conformément à l'article 261-5, alinéa 2 du code général des impôts » (page 5 de l'acte), de sorte que le prix du bien annoncé dans l'acte, bien que ne le précisant pas, ne pouvait qu'être juridiquement et fiscalement HT, contrairement aux prévisions des époux B... qui en font le reproche au notaire, mention qui aurait dû être expressément précisée ; que les mails échangés et produits aux débats sont les suivants : - mail adressé par le notaire le 8 septembre 2011 (sa pièce 16) à M. B... lui indiquant : « je tiens à vous informer avoir eu ce jour au téléphone M. C... (le banquier), lequel indique que le contrat de prêt serait édité en fin de mois. Il souhaite avoir confirmation que le prix de 360 000 € est un prix TVA incluse. Une télécopie a été adressée à Me A... (notaire du vendeur) pour avoir confirmation sur ce point. Etc
», - mail du notaire du 12 septembre 2011 : « le prix d'acquisition de 360 000 € est un prix TVA incluse (à défaut, cela aurait été stipulé au compromis) » (pièce 21), - mail de M. B... adressé le 20 septembre 2011 à Mme Audrey D... de l'étude de M. X... qui, à l'occasion d'une demande d'échange sur la fixation de la date de la signature de l'acte faite à la demande de Me A..., indique : «
concernant le prix de vente HT, après discussion avec Me X... la question ne se pose pas, il s'agit en effet de 360 000 € toutes taxes comprises. Avez-vous eu confirmation ? Merci de voir avec Me X.... Le prix est bien entendu TTC je n'ai absolument jamais envisagé d'ajouter 70 560 € de TVA
Sommes-nous bien sur la même logique ? » (pièce 4 du notaire) ; qu'il résulte de ces échanges que le régime de la TVA, contrairement à ce que soutient le notaire en défense, est manifestement entré dans les pourparlers préalables à l'acte incriminé et qu'il était non seulement informé de l'objectif poursuivi par M. et Mme B..., mais encore était étroitement associé à ce projet pour les accompagner et mener à bien le montage de cette opération, en étant notamment en lien direct et personnel avec le banquier tel que cela résulte du mail du 8 septembre 2011, et a laissé en outre les époux B... constituer juste avant l'acte, une société civile immobilière assujettie à la TVA, la SCI de la Fontaine qui, par l'acte incriminé du 17 octobre 2011 a acquis de la SCI CFCL l'immeuble objet du compromis de vente du 10 mai 2011 moyennant le prix de 360.000 € ; que durant cette longue phase de discussion préalable à la réitération par acte authentique de l'acte de vente passé devant le notaire le 17 octobre 2011, à aucun moment le notaire, associé et artisan de ce montage, ne démontre avoir informé les époux B... de l'impossibilité pour cet immeuble achevé depuis plus de 5 années d'entrer dans le champ d'application de la TVA conformément à l'article 261-5, alinéa 2 du code général des impôts, et donc de mener à bien leur projet, ni encore de l'inutilité de créer une SCI, mais a, au contraire, affirmé le contraire dans les mails échangés, mentionnant en outre, dans l'acte, un prix d'achat sans mentionner expressément qu'il s'entendait HT, ce qui est habituellement précisé quand c'est le cas d'espèce, et notamment lorsqu'il s'agit d'un contrat de vente conclu entre non commerçants, confortant ainsi les époux B... qu'il s'agissait bien d'une somme toutes taxes comprises ; qu'à cet égard, il admet expressément à la page 6 de ses conclusions, 1er paragraphe, ne pas avoir « expressément détrompé M. et Mme B... quand celui-ci a fait mention d'un prix TTC » (pièce adverse 4), même s'il ajoute en complète contrariété qu'il n'a en revanche jamais laissé croire à quiconque que la vente aurait été soumise à la TVA, précisant qu'il existe en effet un nombre considérable de taxes autres que la TVA telles que la taxe foncière, la taxe départementale, etc
, lesquelles, il convient de le relever, sont rarement incluses dans un prix de vente que le notaire, pour éluder sa responsabilité ; ne saurait non plus se retrancher derrière la clause insérée à l'acte authentique portant sur les « déclarations fiscales » énonçant que le bien vendu n'entrait pas dans le champ d'application de la TVA, dès lors que cette clause est venue en substitution de celle contenue au compromis de vente, en en modifiant radicalement le contenu et la portée, et par là même le régime fiscal applicable à l'immeuble qui n'entrait plus dans les prévisions des parties et ce, sans démontrer par ailleurs, ni alléguer qu'il aurait tout spécialement attiré l'attention de M. et Mme B... sur cette clause modifiée qui allait à l'encontre de leur prévision en ne leur permettant plus de réaliser leur opération projetée de récupérer la TVA pour financer les travaux de remise en état et mises aux normes du bâtiment ainsi acquis, trompant ainsi, non sans une certaine déloyauté, la vigilance des époux B... qui avouent ne pas avoir prêté attention à la clause convenue à l'acte, au regard du contenu du compromis de vente et des échanges intervenus avec le notaire avant la signature de cet acte authentique, qui avaient fait naître avec ce professionnel une relation de confiance certaine ; qu'or, au titre de son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte de vente, il est constant que le notaire doit, avant de dresser des actes, procéder à la vérification des conditions nécessaires pour assurer l'utilité et l'efficacité de ceux-ci ; qu'en l'espèce, il aurait dû aviser les époux B... de cette impossibilité fiscale dès l'exposé de leur objectif ; qu'en sa qualité de juriste et par sa fonction, « il ne peut ignorer les règles du droit positif et est donc responsable lorsqu'il commet une erreur de droit lorsqu'elle porte sur une question juridique certaine ou lorsqu'il méconnaît une solution jurisprudentielle et doit informer ses clients de ce qui est juridiquement possible et de ce qui ne l'est pas » ; qu'en l'espèce, le notaire a commis des manquements fautifs à son obligation de conseil, d'information, ainsi qu'à celle d'assurer l'efficacité de son acte en ce qu'il n'a pas permis aux époux B... de réaliser leurs prévisions économiques que pourtant, et tel qu'il est démontré par les mails, le notaire connaissait, et en les laissant s'engager en les accompagnant dans un projet d'acquisition immobilière qui était irréalisable fiscalement ; qu'il en résulte que les époux B... qui avaient envisagé cette opération dans le cadre d'une enveloppe financière globale de 360.000 € comprenant l'acquisition de l'immeuble et les travaux de réfection et de mise aux normes de l'immeuble, se trouvent contraints de rajouter à cette somme de 360.000 €, une somme correspondant au coût des travaux de réfection et mise aux normes de l'immeuble qui avait été calculé précisément dans leur plan de financement au montant de la TVA qu'ils escomptaient pouvoir récupérer ; que leur préjudice est donc certain, car les époux B... se retrouvent désormais propriétaires de cet immeuble et seront contraints d'acquitter en sus de son prix d'acquisition le coût de ces travaux, ce qui ne faisait pas partie de leurs prévisions économiques et qui porte le montant total de leur investissement à la somme de 418.997 €, ce qui représente un écart significatif et important entre la prévision de leur investissement financier et le coût réel qui va leur en coûter ; que M. X... sera en conséquence condamné, in solidum avec son assureur à indemniser M. et Mme B... à concurrence de leur entier préjudice évalué à la somme de 58.997 €, correspondant au montant de la TVA qu'ils auraient dû récupérer et affecter au paiement des travaux ;
1°) ALORS QUE le paiement d'un impôt ne peut être mis à la charge d'un notaire que s'il est certain que, mieux informé, son client n'y aurait pas été soumis ; qu'en condamnant M. X... à payer à la SCI de la Fontaine le montant de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle entendait acquitter lors de l'acquisition de l'immeuble litigieux afin de la récupérer auprès du Trésor public pour financer les travaux de remise en état et de mise aux normes de cet immeuble, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, dûment informée de ce que la vente n'était pas en principe soumise à la TVA immobilière, la SCI de la Fontaine aurait certainement pu acquitter cette taxe avant de la récupérer, soit en obtenant de sa co-contractante qu'elle accepte de soumettre la vente à la TVA et de percevoir le prix convenu de 360.000 euros, mais TVA incluse, soit en acquérant auprès d'un tiers un immeuble équivalent moyennant un prix de 360.000 euros TVA incluse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1240 (ex-article 1382) du code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, une personne qui a payé la taxe sur la valeur ajoutée ne peut en récupérer le montant que si elle peut la déduire de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle a, par ailleurs, récoltée ; qu'en affirmant que la SCI de la Fontaine aurait dû récupérer la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle aurait acquittée si elle avait été mieux informée par le notaire, sans rechercher si elle aurait pu effectivement déduire la totalité de la taxe ainsi payée d'une taxe sur la valeur ajoutée qu'elle aurait par ailleurs récoltée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 271 du code général des impôts.