LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 février 2017), rendu sur renvoi après cassation (Civ. 3e, 11 février 2016, pourvoi n° 14-28.091), que la SCI A. Sulana (la SCI) a donné à bail commercial des locaux à la société Bio Sites (la société), aux droits de laquelle se trouve la société Seldaix ; que, le 29 mai 2008, la SCI a délivré à la société un congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction à effet du 29 septembre 2009 ; que la locataire a exercé son droit au maintien dans les lieux en l'attente de la fixation judiciaire de cette indemnité ; que, le 19 mai 2010, la bailleresse lui a délivré un commandement de payer un arriéré d'indemnité d'occupation ; que, la locataire ayant formé opposition à ce commandement, la bailleresse l'a assignée en déchéance du droit au maintien dans les lieux, perte du droit à indemnité d'éviction et fixation du montant de l'indemnité d'occupation ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en déchéance du droit au maintien dans les lieux et perte du droit à indemnité d'éviction ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la bailleresse avait délivré plusieurs commandements de payer visant à tort la clause résolutoire, non prévue au bail pour l'indemnité d'occupation, puis cessé tout appel de fonds à compter de 2012, qu'elle n'avait pas été en mesure de justifier du montant des charges récupérables, que le jugement frappé d'appel avait rejeté la demande de fixation d'une indemnité d'occupation et que la locataire avait versé un acompte substantiel pour solder sa dette, la cour d'appel a souverainement retenu qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la déchéance du droit de la locataire au maintien dans les lieux et au paiement d'une indemnité d'éviction ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 1291, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que la compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles ;
Attendu que l'arrêt retient que, les conditions de la compensation, prévues par les articles 1289 et suivants du code civil, étant remplies, il sera ordonné compensation entre l'indemnité d'occupation et l'indemnité d'éviction ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la créance d'indemnité d'éviction, qui était en cours de fixation lors d'une instance distincte, n'était ni liquide ni exigible, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné la compensation entre l'indemnité d'occupation et l'indemnité d'éviction, l'arrêt rendu le 9 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la société A Sulana.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SCI A. Sulana de ses demandes d'expulsion et de perte du droit à l'indemnité d'occupation ;
AUX MOTIFS QU'en cause d'appel la SCI A. Sulana admet que la clause résolutoire ne peut recevoir application, la société Bio-Sites étant redevable d'une indemnité d'occupation et non de loyers, et conclut à la perte du droit au maintien dans les lieux, faute pour la société Seldaix de s'être acquittée régulièrement du paiement de l'indemnité d'occupation, qui implique le prononcé de l'expulsion et entraîne perte du droit à l'indemnité d'éviction ; que la société Seldaix soutient que la décision de la Cour de cassation constitue un revirement de jurisprudence, qu'il ne peut lui être fait grief d'avoir cessé les paiements en application de la décision du juge des loyers commerciaux, d'autant que le bailleur avait cessé les appels de fonds depuis 2012 ; qu'elle a repris les paiements dès après la décision de la haute juridiction en avril 2016 et réglé avant l'audience la somme supplémentaire de 38 407,03 euros ; que le bailleur n'a pas fait d'appel, ni justifié de charges avant le 6 octobre 2016 ; que la perte du droit au maintien dans les lieux ou à l'indemnité d'éviction constitue une sanction disproportionnée, d'autant qu'elle a connu d'importantes difficultés financières outre le décès de son gérant unique biologiste en fonction dans le laboratoire ; que le défaut de paiement de l'indemnité d'occupation caractérise un manquement à l'obligation principale du preneur, maintenu dans les lieux aux conditions et clauses du contrat, et peut justifier la résiliation judiciaire du bail, sans mise en demeure préalable et la déchéance du droit à indemnité d'éviction, pour laquelle la mise en demeure d'avoir à payer l'indemnité d'occupation est nécessaire ; que le bailleur peut, pour refuser de payer l'indemnité d'éviction, invoquer la clause résolutoire du bail expiré à l'égard du locataire maintenu dans les lieux ; qu'en l'espèce le bailleur justifie de trois commandements de payer en 2010 et 2011, qui visent la clause résolutoire du bail pour défaut de paiement des loyers et non de l'indemnité d'occupation, non prévue au bail ; qu'au surplus le jugement critiqué en date du 16 mai 2013, assorti de d'exécution provisoire a débouté la SCI A. Sulana de sa demande en fixation de l'indemnité d'occupation, le bailleur qui ne s'est pas acquitté de l'indemnité d'éviction, ne réplique pas aux écritures du preneur qui soutient qu'il a cessé tout appel de fonds à compter de 2012 ; qu'il ne justifie pas davantage d'avoir avant 2016 demandé paiement des charges ou soldé le compte charges annuellement comme prévu au bail, le preneur justifie lui avoir légitiment enjoint par courrier du 3 octobre 2016 de justifier des charges et se prévaut du paiement de la somme de 38 407,03 euros préalablement à l'audience, laquelle couvre le montant des charges 2009-2016 fixé par la présente décision à la somme de 27 336,16 euros ; qu'en conséquence de quoi, n'étant pas démontré que le preneur ait contrevenu aux conditions et clauses du contrat ; qu'il n'y a pas lieu de le déchoir de son droit à l'indemnité d'éviction, qui sera fixée dans le cadre de l'instance pendante (RG 15/02242) ;
ALORS, 1°), QUE le droit au maintien dans les lieux s'exerçant aux conditions et clauses du bail expiré, le preneur reste tenu de régler le loyer transformé en indemnité d'occupation sans que le bailleur soit tenu d'en faire la demande ; qu'en considérant qu'il n'était pas démontré que le preneur ait contrevenu aux conditions et clauses du contrat après avoir pourtant relevé qu'étaient dues au titre de la période du 30 septembre 2009 au 1er janvier 2017, les sommes de 290 043,49 euros HT pour l'indemnité d'occupation et de 27 336,16 euros pour les charges locatives et que le preneur ne s'était acquitté que d'une somme totale de 235 841,82 euros, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 145-28 du code de commerce ;
ALORS, 2°), QUE le droit au maintien dans les lieux s'exerçant aux conditions et clauses du bail expiré, le preneur reste tenu de régler le loyer transformé en indemnité d'occupation sans que le bailleur soit tenu d'en faire la demande ; qu'en considérant, pour écarter tout manquement du preneur aux conditions et clauses du contrat, que les commandements de payer délivrés à l'initiative du bailleur en 2010 et 2011 visaient le paiement de loyers et non d'indemnités d'occupation et que le bailleur avait cessé les appels de fonds depuis 2012, cependant que ces circonstances n'étaient pas de nature à exonérer le preneur de son obligation de régler le loyer transformé en indemnité d'occupation, la cour d'appel a violé l'article L. 145-28 du code de commerce ;
ALORS, 3°), QUE l'exécution provisoire d'une décision de justice frappée d'appel n'a lieu qu'aux risques et périls de celui qui la poursuit ; qu'en considérant, pour écarter tout manquement du preneur aux conditions et clauses du contrat que le jugement qu'elle infirmait, assorti de l'exécution provisoire, avait débouté le bailleur de sa demande en fixation de l'indemnité d'occupation, la cour d'appel a violé les articles 514 du code de procédure civile et L. 145-28 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR ordonné la compensation entre l'indemnité d'occupation due par la société Seldaix et l'indemnité d'occupation due par la SCI A. Sulana ;
AUX MOTIFS QUE les conditions de la compensation prévues par les articles 1289 et suivants du code civil, étant remplies, il sera fait droit à la demande de la société Seldaix et il sera ordonné compensation entre l'indemnité d'occupation et l'indemnité d'éviction ;
ALORS QUE la compensation peut être prononcée en justice, même si l'une des obligations, quoique certaine, n'est pas encore liquide ou exigible ; qu'en ordonnant la compensation entre l'indemnité d'occupation et l'indemnité d'éviction cependant que l'obligation de la SCI A. Sulana à ce dernier titre n'était pas certaine puisqu'elle dépendait du sort d'une instance pendante devant une autre formation de jugement, la cour d'appel a violé l'article 1348 du code civil.