LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 9 janvier 2018), que, le 26 avril 2010, la société Paris Le Havre a donné à bail commercial à la société Côté Garonne deux locaux dépendant d'un même ensemble immobilier ; que, par avenants du 22 septembre 2010, la société Côté Théâtre est venue aux droits de cette société pour l'un des locaux et la société Comptoir Comédie pour l'autre ; que, le 19 octobre 2011, une procédure de sauvegarde de la société Côté Théâtre a été ouverte ; que, par actes du 2 août 2012, la société Paris Le Havre a délivré à chacune des locataires un commandement de payer visant la clause résolutoire ; que, le 19 septembre 2012, la société Côté Théâtre, son administrateur judiciaire et la société Comptoir Comédie ont assigné la société Paris Le Havre en annulation de la clause résolutoire et en paiement de sommes ; qu'un jugement du 9 janvier 2013 a arrêté un plan de sauvegarde de la société Côté Théâtre, laquelle a ensuite absorbé la société Comptoir Comédie ; que la société Paris Le Havre a demandé la fixation de sa créance au titre du solde du droit d'entrée au passif de la procédure de sauvegarde de la société ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Côté Théâtre fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les avenants du 22 septembre 2010 ne constituaient pas des nouveaux baux, mais se limitaient à constater l'accord du bailleur à la substitution de preneur dans le bail en cours, la cour d'appel en a exactement déduit que ceux-ci n'avaient pas ouvert un nouveau délai de prescription de l'action en nullité de la clause résolutoire, tirée de sa contrariété à l'article L. 145-41 du code de commerce, lequel avait commencé à courir le jour de la signature du contrat de bail ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles 568, dans sa rédaction applicable au litige, et 380 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour statuer sur la demande de la bailleresse en fixation de sa créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté Théâtre, l'arrêt retient que les préalables qui avaient conduit le tribunal de grande instance à surseoir à statuer sont désormais remplis et que la dévolution s'est opérée pour le tout ;
Qu'en usant ainsi de la faculté d'évocation des points non jugés en première instance, alors qu'elle n'était saisie de l'appel ni d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction ni d'un jugement qui, se prononçant sur une exception de procédure, aurait mis fin à l'instance et que le sursis à statuer dont il avait été interjeté appel n'entrait pas dans le champ d'application des dispositions de l'article 380 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté Théâtre de la somme de 328 900 euros TTC à titre privilégié au profit de la société Paris Le Havre, son paiement devant être effectué selon les échéances adoptées par le plan du 9 janvier 2013, l'arrêt rendu le 9 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit n'y avoir lieu à évocation du chef sur lequel le tribunal de grande instance a sursis à statuer ;
Dit que l'instance se poursuivra devant le tribunal de grande instance de Bordeaux ;
Condamne la société Paris Le Havre aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Paris Le Havre et la condamne à payer à la société Côté Théâtre la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société Côté Théâtre.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt, sur ces points, confirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société Côté théâtre de ses demandes formées à l'encontre de la société en nom collectif Paris Le Havre ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande de prononcer la nullité de clauses des baux. / La société Côté théâtre poursuit la nullité des clauses des deux baux qui prévoient pour la clause résolutoire un délai de quinze jours au lieu du délai d'un mois prévu par l'article L. 145-41 du code de commerce. / En droit, la mention, dans la clause résolutoire d'un bail commercial, d'un délai de quinze jours après commandement resté infructueux pour que la clause joue, tient en échec les dispositions d'ordre public de l'article L. 145-41 du code de commerce aux termes duquel toute clause résolutoire ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux, et la clause est donc nulle par application de l'article L. 145-15 du même code. / Toutefois, la société Paris Le Havre oppose la prescription de l'action en nullité, soumise à la prescription biennale. / En matière de bail commercial, les actions sont en effet soumises à un délai de prescription de deux ans en vertu de l'article L. 145-60 du code de commerce. L'action en nullité d'une clause du contrat de bail commercial est incluse dans les actions soumises à ce délai. / Le point de départ du délai de prescription est la date de signature des baux contenant la clause litigieuse, en l'espèce le 26 avril 2010, qui se trouve être aussi le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître le fait permettant d'exercer l'action. / En réalité, les parties s'opposent sur le point de départ du délai dans le cas d'espèce. / La société Côté théâtre soutient que le point de départ doit se situer lors de la signature d'avenants du 22 septembre 2010, qui ont constaté l'accord du bailleur à la substitution de la société Côté Garonne par, respectivement, les sociétés Côté théâtre et Comptoir Comédie, au motif que les sociétés Côté théâtre et Comptoir Comédie ne sont parties au bail que par ces avenants. / Pour autant, c'est à bon droit que la société Paris Le Havre soutient que le point de départ reste la signature des baux et non pas la signature des avenants, qui se contentent de constater une substitution de preneur agréée par le bailleur. / En effet, le preneur pouvait, dès la signature du contrat, intenter l'action en nullité, et l'avenant, qui ne constitue pas en l'espèce un nouveau bail mais qui se limite à constater l'accord du bailleur à la substitution de preneur dans le bail en cours, n'est pas de nature à ouvrir un nouveau délai de prescription. / Ainsi, la prescription de l'action en nullité est acquise depuis le 26 avril 2012, et l'action intentée le 19 septembre 2012 est prescrite. / Sur l'effet des commandements de payer. / Contrairement à ce que soutient la société Côté théâtre, aucune nullité n'étant prononcée, les commandements visant la clause résolutoire conservent leur effet, d'autant plus qu'ils se réfèrent en réalité et à bon escient au délai d'un mois prévu par l'article L. 145-41 du code de commerce, et non au délai contractuel erroné. / [
] Sur la demande de dommages-intérêts de la société Côté théâtre. / La société Côté théâtre demande la condamnation de la société Paris Le Havre à payer deux fois 5 000 euros de dommages-intérêts, y compris une fois à la société Comptoir Comédie dont elle signale pourtant la disparition par fusion avec elle. / Elle fait état de frais d'huissier qui lui auraient été occasionnés de mauvaise foi. / Pour autant, et outre que les éventuels abus de saisie relèvent de la compétence du juge de l'exécution, qui n'apparaît pourtant pas avoir été saisi d'une demande de ce chef, le tribunal de grande instance a pu utilement relever que la société Paris Le Havre était fondée à poursuivre le paiement de ses loyers impayés. / La demande a donc été rejetée à juste titre » (cf., arrêt attaqué, p. 7 à 9) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'« en application des dispositions de l'article L. 145-60 du code de commerce, toutes les actions exercées en vertu du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans. Ainsi les actions en nullité d'une clause contractuelle venant contrarier les prescriptions du statut des baux commerciaux sont assujetties à la prescription biennale. / En l'espèce, la question porte sur le point de départ de la prescription, soit à la date de signature du bail au 26 avril 2010 comme le prétend le bailleur, soit à la date où les sociétés Côté théâtre et Comptoir Comédie sont devenues locataires le 22 septembre 2010 comme elles le prétendent. / Le point de départ est le jour où l'action est exercée. / Dès la signature du bail au 26 avril 2010 ? la stipulation contractuelle contestée indiquant un délai de quinze jours pour contester un commandement de payer existait déjà. La locataire initiale, la société Côté Garonne, était déjà en capacité de contester cette clause qui existait déjà et qui n'est pas apparue seulement lors de l'avenant portant substitution de locataire par les sociétés Côté théâtre et Comptoir Comédie. / Ainsi, le point de départ où le jour où l'action pouvait être déjà exercée se situe au 26 avril 2010. / En conséquence, la demande en nullité de la clause visée dans les deux baux est prescrite et donc irrecevable sur ce point. / [
] Par suite, à défaut de nullité des clauses résolutoires et de l'impossibilité de paiement mensuel des loyers, la Snc Paris Le Havre était fondée à exiger le paiement de ses loyers impayés et il ne peut lui être reproché les poursuites exercées à l'égard de la société Côté théâtre et de la société Comptoir Comédie. Celles-ci seront donc déboutées de leur demande respective en dommages-intérêts » (cf., jugement entrepris, p. 5 et 6) ;
ALORS QUE la prescription de l'action en nullité d'un contrat ou d'une clause d'un contrat court, sauf dispositions contraires, à compter du jour où la partie qui exerce cette action a connu ou aurait dû connaître la cause de nullité de ce contrat ou de cette clause ; qu'il en résulte que, lorsqu'une partie n'est devenue partie à un contrat antérieurement conclu par d'autres parties que par un avenant à ce contrat, la prescription de l'action en nullité d'une clause de ce contrat exercée par cette partie ne peut courir à compter d'une date antérieure à la conclusion de cet avenant ; qu'en fixant, dès lors, à la date du 26 avril 2010 le point de départ des actions exercées par la société Côté théâtre et par la société Comptoir Comédie, aux droits de laquelle est venue ultérieurement la société Côté théâtre, en nullité des clauses résolutoires stipulées dans les contrats de bail commercial conclus, le 26 avril 2010, par la société en nom collectif Paris Le Havre, d'une part, et la société Côté Garonne, d'autre part, et en retenant, en conséquence, ces actions en nullité intentées le 19 septembre 2012 étaient prescrites, quand ce n'était que par des avenants en date du 22 septembre 2010 que la société Côté théâtre et la société Comptoir Comédie, aux droits de laquelle est venue ultérieurement la société Côté théâtre, étaient devenues parties aux contrats de bail commercial initialement conclus le 26 avril 2010 et quand, en conséquence, les actions exercées par la société Côté théâtre et par la société Comptoir Comédie, aux droits de laquelle est venue ultérieurement la société Côté théâtre, en nullité des clauses résolutoires stipulées dans ces contrats de bail commercial n'étaient pas prescrites, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1304, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause, du code civil, de l'article 2224 du code civil et de l'article L. 145-60 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR ordonné l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre de la créance de 328 900 euros toutes taxes comprises à titre privilégié au profit de la société en nom collectif Paris Le Havre et D'AVOIR jugé que son paiement devrait être effectué selon les échéances adoptées par le plan en date du 9 janvier 2013 ;
AUX MOTIFS QUE « la demande du bailleur d'admission de sa créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre a été déclarée recevable par le tribunal de grande instance, ce que conteste cette société, qui fait valoir que ces demandes ne présentent aucun lien, ni de près ni de loin, avec les demandes initiales des sociétés Côté théâtre et Comptoir Comédie. / En réalité, la demande reconventionnelle a un lien suffisant avec la demande principale dès lors qu'elles portent toutes deux sur le même bail, opposent les mêmes parties et concernent le loyer. La décision du tribunal sera confirmée. / La société Côté théâtre ajoute alors que la régularité de la demande nécessite que soit partie à la procédure le mandataire judiciaire, et soutient que la présence de la Scp N... - B..., en sa qualité de représentant des créanciers, est nécessaire pour statuer sur la demande. / Or, est présent à la procédure, aux côtés de la société, la Selarl Vincent Mequinion en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Côté théâtre. / Il résulte de l'article L. 626-25 du code de commerce que l'action introduite avant le jugement arrêtant le plan est poursuivie par le commissaire à l'exécution du plan. Par conséquent, l'intervention volontaire du commissaire à l'exécution du plan suffit à rendre la procédure régulière, sans qu'il soit besoin d'attraire à la cause la Scp N... - B.... / En effet, l'action a été introduite le 19 septembre 2012, et le plan de sauvegarde a été arrêté le 9 janvier 2013 par le tribunal de commerce. / En tout état de cause, la Scp N... - B... a été mise en cause par assignation du 10 mars 2016 (pièce n° 19 du bailleur). / Sur le fond, les préalables qui avaient conduit le tribunal de grande instance à surseoir à statuer étant désormais remplis, et la dévolution s'étant opérée pour le tout, la cour d'appel peut désormais statuer sur la demande de fixation d'une créance au passif. / La société Paris Le Havre poursuit l'inscription au passif de la procédure de la société Côté théâtre de la somme de 328 900 euros correspondant au solde du droit d'entrée restant dû, dont elle relève que le montant n'est pas contesté. / En réalité, la société Côté théâtre se borne à soutenir l'irrecevabilité de la demande pour les deux motifs ci-dessus analysés pour être rejetés, mais ne s'explique pas sur le fond. / Ce doit d'entrée est prévu à l'article 5.6 du bail, qui fait partie de l'article 5 intitulé " Loyer " et se trouve assujetti à la tva, ce qui en fait bien un supplément de loyer. / Il s'agit donc de la qualification contractuellement convenue entre les parties, sur laquelle la cour ne saurait revenir sans dénaturer le contrat qui fait la loi des parties. / Il sera donc fait droit à la demande de fixation de la créance pour ce montant non contesté et à titre privilégié, comme précisé au dispositif » (cf., arrêt attaqué, p. 9 et 10) ;
ALORS QUE, de première part, la décision de sursis à statuer ne peut être frappée d'appel que sur autorisation du premier président de la cour d'appel s'il est justifié d'un motif grave et légitime ; que l'irrecevabilité de l'appel interjeté à l'encontre d'une décision de sursis sans autorisation du premier président de la cour d'appel est d'ordre public et doit être relevée d'office par la cour d'appel ; qu'en l'espèce, le tribunal de grande instance de Bordeaux avait, par son jugement du 4 juin 2015, après les avoir déclaré recevables, sursis à statuer sur les demandes de la société en nom collectif Paris Le Havre tendant à l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre d'une créance de 328 90 euros toutes taxes comprises à titre privilégié à son profit et tendant à ce qu'il soit jugé que son paiement devrait être effectué selon les échéances adoptées par le plan en date du 9 janvier 2013 ; qu'en faisant, dès lors, droit aux demandes formulées devant elle par la société en nom collectif Paris Le Havre tendant à l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre d'une créance de 328 900 euros toutes taxes comprises à titre privilégié à son profit et tendant à ce qu'il soit jugé que son paiement devrait être effectué selon les échéances adoptées par le plan en date du 9 janvier 2013, quand, en formant ces demandes devant la cour d'appel de Bordeaux, la société en nom collectif Paris Le Havre avait interjeté appel du jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 4 juin 2015, en ce que celui-ci avait sursis à statuer sur ces mêmes demandes de la société en nom collectif Paris Le Havre, et quand elle ne relevait pas que cet appel avait fait l'objet d'une autorisation du premier président de la cour d'appel de Bordeaux, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 125 et 380 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, de deuxième part et à titre subsidiaire, la cour d'appel ne peut statuer par voie d'évocation sur les demandes sur lesquelles les premiers juges ont sursis à statuer, lorsqu'elle n'est saisie de l'appel ni d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, ni d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance et lorsque l'appel du jugement, en ce qu'il avait ordonné le sursis à statuer, n'a pas été autorisé par le premier président de la cour d'appel conformément aux dispositions de l'article 380 du code de procédure civile ; qu'en l'espèce, le tribunal de grande instance de Bordeaux avait, par son jugement du 4 juin 2015, après les avoir déclaré recevables, sursis à statuer sur les demandes de la société en nom collectif Paris Le Havre tendant à l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre d'une créance de 328 900 euros toutes taxes comprises à titre privilégié à son profit et tendant à ce qu'il soit jugé que son paiement devrait être effectué selon les échéances adoptées par le plan en date du 9 janvier 2013 ; qu'en statuant, par conséquent, par voie d'évocation, au fond, sur les demandes formulées devant elle par la société en nom collectif Paris Le Havre tendant à l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre d'une créance de 328 900 euros toutes taxes comprises à titre privilégié à son profit et tendant à ce qu'il soit jugé que son paiement devrait être effectué selon les échéances adoptées par le plan en date du 9 janvier 2013, quand, en formant ces demandes devant la cour d'appel de Bordeaux, la société en nom collectif Paris Le Havre avait interjeté appel du jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 4 juin 2015, en ce que celui-ci avait sursis à statuer sur ces mêmes demandes de la société en nom collectif Paris Le Havre, quand elle n'était saisie ni d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, ni d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, avait mis fin à l'instance et quand elle ne relevait pas que l'appel interjeté par la société en nom collectif Paris Le Havre avait fait l'objet d'une autorisation du premier président de la cour d'appel de Bordeaux, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 380 et 568 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, de troisième part et à titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où il serait retenu que le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 4 juin 2015 n'entrait pas dans le champ d'application des dispositions de l'article 380 du code de procédure civile, la cour d'appel ne peut statuer par voie d'évocation sur les demandes sur lesquelles les premiers juges ont sursis à statuer, lorsqu'elle n'est saisie de l'appel ni d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, ni d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance et lorsque le jugement ayant sursis à statuer dont il a été interjeté appel n'entre pas dans le champ d'application des dispositions de l'article 380 du code de procédure civile ; qu'en l'espèce, le tribunal de grande instance de Bordeaux avait, par son jugement du 4 juin 2015, après les avoir déclaré recevables, sursis à statuer sur les demandes de la société en nom collectif Paris Le Havre tendant à l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre d'une créance de 328 900 euros toutes taxes comprises à titre privilégié à son profit et tendant à ce qu'il soit jugé que son paiement devrait être effectué selon les échéances adoptées par le plan en date du 9 janvier 2013 ; qu'en statuant, par conséquent, par voie d'évocation, au fond, sur les demandes formulées devant elle par la société en nom collectif Paris Le Havre tendant à l'admission au passif de la procédure de sauvegarde de la société Côté théâtre d'une créance de 328 900 euros toutes taxes comprises à titre privilégié à son profit et tendant à ce qu'il soit jugé que son paiement devrait être effectué selon les échéances adoptées par le plan en date du 9 janvier 2013, quand elle n'était saisie ni d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction, ni d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, avait mis fin à l'instance, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 380 et 568 du code de procédure civile.