LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 janvier 2014), que, selon offre préalable du 19 janvier 2007, la banque du groupe Casino, aux droits de laquelle vient la SA Laser Cofinoga (la société Laser Cofinoga), a consenti à Manuel X...
Y... et à son épouse une ouverture de crédit par découvert en compte d'un montant maximum de 15 000 euros avec une fraction disponible immédiate de 3 000 euros, dépassée dès le 12 mai 2007 ; que, selon offre préalable du 12 décembre 2008, la société a consenti un avenant fixant le crédit maximum autorisé à 12 000 euros, renouvelable mensuellement selon utilisation ; qu'ayant reçu signification, le 23 février 2011, d'une ordonnance leur faisant injonction de payer une certaine somme au titre du solde du crédit, les emprunteurs ont formé opposition ;
Attendu que la société Laser Cofinoga fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes ;
Attendu qu'ayant constaté que plus de deux ans s'étaient écoulés entre le dépassement du montant du crédit initial et la signification de l'ordonnance d'injonction de payer, la cour d'appel a retenu à bon droit que, faute de restauration ultérieure du crédit ou d'augmentation de son montant par la souscription d'une offre régulière, l'action de la société Laser Cofinoga était atteinte par la forclusion biennale ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Laser Cofinoga aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Laser Cofinoga
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait déclaré irrecevables comme forcloses les demandes de la société LASER COFINOGA,
AUX MOTIFS QUE selon offre préalable en date du 19 janvier 2007, la banque du Groupe Casino aux droits de laquelle vient la SA LASER COFINOGA a consenti à Emmanuel X...
Y... en qualité d'emprunteur et à Dominique X...
Y... en qualité d'emprunteur solidaire, une ouverture de crédit par découvert en compte d'un montant maximum de 15000 ¿ avec une fraction disponible immédiate de 3000 euros ; que l'offre a prévu des remboursements mensuels selon utilisation au taux effectif global annuel révisable et variable de 18,50 % ; que selon offre préalable en date du 12 décembre 2008, la société a consenti aux emprunteurs un avenant au précédent contrat fixant le crédit maximum autorisé à 12 000 ¿ renouvelable mensuellement scion utilisation au taux effectif global annuel des 18,36 % ; que l'article L. 311-9 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à la loi du 1er juillet 2010, prévoit que lorsqu'il s'agit d'une ouverture de crédit qui offre à son bénéficiaire la possibilité de disposer de façon fractionnée, à la date de son choix, du montant du crédit consenti, l'offre préalable est obligatoire pour le contrat initial et pour toute augmentation du crédit consenti ; que selon l'article L. 311- 37 du code de la consommation, en matière de crédit à la consommation, les actions en paiement engagées à l'occasion de la défaillance de l'emprunteur doivent être formées dans les deux ans de l'événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion ; que s'agissant d'un découvert en compte reconstituable , le dépassement du découvert convenu manifeste la défaillance de l'emprunteur et constitue le point de départ du délai biennal de forclusion, le découvert autorisé s'entend du montant initialement convenu, appelé montant de la fraction disponible dans l'offre acceptée par les époux X...
Y... et non du montant maximum de crédit autorisé ; qu'il résulte de l'offre préalable de crédit accepté par les époux X...
Y... le 19 janvier 2007 que le montant de la fraction disponible était de 3000 ¿ et que dès le 12 mai 2007 ce montant a été dépassé pour atteindre 4.240,91 euros sans jamais avoir était régularisé postérieurement ; qu'il s'ensuit qu'entre cc premier incident de paiement, non régularisé et la signification de l'ordonnance d'injonction de payer délivrée le 23 février 2011, le délai biennal de forclusion a été atteint ; que l'avenant en date du 12 décembre 2008, s'il a modifié le montant maximum autorisé en le réduisant à la somme de 12000 ¿ , n'a en rien modifié le montant de la fraction disponible initiale, qui comme il vient d'être dit a été dépassé dès le 12 mai 2007 sans jamais avoir été régularisé par la suite ; que la signature de cet avenant par les emprunteurs ne peut en conséquence s'analyser comme une renonciation à évoquer la forclusion née du dépassement de la fraction disponible prévue au contrat initial, dont le montant n'a pas été modifiée par l'avenant en question ; que le jugement du tribunal d'instance d'Antibes qui a justement considéré comme irrecevables car forcloses les demandes de la SA LASER COFINOGA sera en conséquence sur ces motifs confirmé ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il résulte des pièces produites aux débats que, suivant offre préalable de crédit acceptée le 19 janvier 2007, la SA LASER COFINOGA a consenti à Monsieur Manuel X...
Y... et Madame Dominique X...
Y... une fraction disponible d'un montant en capital de 3000 euros, remboursable en échéances mensuelles ouvrant droit pour la société de crédit à la perception d'intérêts au taux effectif global de 18,50 % l'an ; que l''article L.311-9 du code de la Consommation, dans sa rédaction antérieure à la loi n02010-37 du 1 er juillet 2010, prévoit que lorsqu'il s'agit d'une ouverture de crédit qui offre à son bénéficiaire la possibilité de disposer de façon fractionnée, aux dates de son choix, du montant du crédit consenti, l'offre préalable est obligatoire pour le contrat initial et pour toute augmentation du crédit consenti ; que selon l'article L.311-37 alinéa 1 du Code de la Consommation, en matière de crédit à la consommation les actions en paiement engagées à l'occasion de la défaillance de l'emprunteur doivent être formées dans les deux ans de l'événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion ; que s'agissant d'un découvert en compte reconstituable, le dépassement du découvert convenu manifeste la défaillance de l'emprunteur et constitue le point de départ du délai biennal de forclusion, le découvert autorisé s'entend du montant initialement convenu, appelé montant de la fraction disponible dans l'offre acceptée par les époux X...
Y..., et non du montant maximum de crédit autorisé (Cour de Cassation Civ.l 16 janvier 2007) ; qu'en effet la clause contractuelle selon laquelle l'emprunteur peut faire évoluer le découvert utile jusqu'au montant du découvert autorisé sous certaines conditions, permettant une augmentation de crédit sans nouvelle offre préalable reste aléatoire puisque conditionné au pouvoir décisionnaire du prêteur, revêt un caractère abusif, et est contraire aux dispositions légales précitées ; qu'il résulte de l'offre préalable de crédit acceptée par les époux X...
Y... le 19 janvier 2007 que le montant de la fraction disponible était de 3000 euros, et que dès le 12 mai 2007 ce montant a été dépassé pour atteindre 4241,91 euros, sans jamais avoir été régularisé postérieurement ; qu'il s'ensuit qu'entre ce premier incident non régularisé et la signification de l'ordonnance d'injonction de payer délivrée le 23 février 20 Il, le délai biennal de forclusion était atteint.
1°) ALORS QUE le point de départ du délai biennal de forclusion fixé par l'article L. 311-37 du code de la consommation (dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001) est fixé à la date du premier incident de paiement non régularisé ; que ce dernier s'entend, dans les crédits utilisables par fractions, du dépassement du montant maximum du crédit consenti ; qu'en l'espèce, il résultait de « l'offre préalable d'ouverture de crédit par découvert en compte » en date du 19 janvier 2007 (production n° 6) que dès l'acceptation de son dossier, le prêteur ouvrirait « un découvert en compte sur lequel l'emprunteur serait autorisé à effectuer des tirages financiers et/ou, après accord du prêteur, à domicilier des opérations de débit dans la limite du montant du découvert maximum autorisé » ; que l'offre précisait que le montant maximum découvert autorisé par le prêteur s'élevait à la somme de 15.000 euros et que « le montant (choisi par l'emprunteur) constitue la fraction disponible du découvert », cette fraction disponible choisie étant de « 3.000 euros » ; que l'emprunteur disposant ainsi de la faculté de solliciter la libération des fonds dans la limite de 15.000 euros, le dépassement de la fraction disponible ne constituait pas un incident de paiement faisant courir le point de départ du délai biennal de forclusion, mais la mise en oeuvre de cette faculté de tirage ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 311-37 du code de la consommation, ensemble l'article L. 311-39 du même code, dans leur rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE l'avenant à une première offre de crédit renouvelable par lequel le prêteur consent un nouveau crédit renouvelable à l'emprunteur, avec reprise du solde antérieur, a pour effet de régulariser la dette dans la limite du nouveau maximum autorisé ; qu'en application du second alinéa de l'article L. 311-37 du code de la consommation (dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001), le délai biennal de forclusion doit alors courir à compter de tout nouvel incident de paiement postérieur à un tel réaménagement ; qu'en l'espèce, la société LASER COFINOGA faisait valoir que moins de deux ans après le dépassement litigieux de la fraction disponible (en mai 2007), un avenant était signé le 12 décembre 2008 (production n° 7) autorisant une ouverture de crédit qui « reprend le solde » du précédent contrat dans la limite d'un montant maximum de 12.000 euros, ce dont elle déduisait que le délai de forclusion n'avait recommencé à courir qu'à compter du dépassement de cette nouvelle ouverture de crédit en mai 2009 (conclusions p. 6) ; qu'en se bornant à affirmer que l'avenant du 12 décembre 2009 n'avait pas modifié le montant de la fraction disponible qui « avait été dépassé dès le 12 mai 2007 sans jamais avoir été régularisé par la suite », d'une part, et qu'il n'emportait pas renonciation des emprunteurs à invoquer la forclusion, d'autre part, lorsque la proposition d'une nouvelle offre de crédit valait régularisation de la dette et faisait courir un nouveau délai de forclusion à compter du premier incident de paiement postérieur à cette offre, la cour d'appel a violé l'article L. 311-37 du code de la consommation, ensemble l'article L. 311-39 du même code, dans leur rédaction applicable au litige.