LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à compter du 15 mai 2001, M. D... a exercé en qualité de médecin libéral anesthésiste en optant pour le secteur 1 ; qu'en décembre 2001, il a sollicité auprès de la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde (la caisse) son inscription en secteur 2 afin de pouvoir bénéficier d'honoraires libres, ce qui lui a été refusé au motif qu'il ne pouvait faire cette demande que dans le mois suivant son option pour le secteur 1 ; que la commission de recours amiable de la caisse a rejeté sa demande à deux reprises ; que par arrêt du 10 décembre 2004, une cour d'appel a rejeté le recours formé contre la première décision de la commission et que par jugement du 24 septembre 2009, un tribunal des affaires de sécurité sociale a déclaré irrecevable le recours formé contre la seconde décision ; que M. D... a assigné la caisse pour voir juger fautif et discriminatoire ce refus de changement de secteur et obtenir l'allocation de dommages-intérêts ; que par jugement du 3 mars 2011, un tribunal de grande instance a constaté que la situation de M. D... avait été traitée de manière différente de celle de ses collègues se trouvant dans la même situation, de sorte que la preuve d'une discrimination fautive était rapportée, et a ordonné avant-dire droit une expertise comptable afin de déterminer quelle aurait pu être l'évolution du chiffre d'affaires et du résultat net de ce médecin s'il avait été admis en secteur à honoraires libres et chiffrer ainsi sa perte financière éventuelle, actuelle et à venir ; que la société Anesthésiste Saint-Antoine (la société ASA), au sein de laquelle M. D... avait exercé en qualité d'associé, est intervenue volontairement à l'instance ;
Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen, pris en ses première et troisième branches :
Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt de la condamner à indemniser M. D... de son entier préjudice subi du fait de la discrimination et de la condamner en conséquence à lui verser une somme de 415 340 euros en réparation de son préjudice financier et une somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral, alors, selon le moyen :
1°/ que la faute de la victime est partiellement exonératoire lorsqu'elle a contribué à la survenance du dommage ; qu'au cas d'espèce, si même la faute de la caisse réside dans le fait d'avoir refusé, de façon discriminatoire, le changement de secteur hors délai, tout lien de causalité n'a pas disparu entre la faute commise préalablement par M. D..., pour avoir présenté sa demande hors délai, et le préjudice résultant du refus qui lui a été opposé ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°/ qu'en tout état, faute d'avoir recherché si la faute commise par M. D..., pour avoir présenté sa demande hors délai, n'avait pas contribué à la survenance du dommage, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés que la faute que la caisse entendait opposer à M. D... procédait du débat sur le refus de son inscription en secteur 2 qui avait été tranché par l'arrêt du 10 décembre 2004 tandis que la cour n'était saisie que des conséquences de la discrimination, telle que retenue par le jugement du 3 mars 2011 et consistant dans le fait de ne pas avoir appliqué à M. D... le même traitement administratif qu'à deux de ses confrères placés dans la même situation, la cour d'appel a pu en déduire que M. D... ne pouvait être tenu pour partiellement responsable du dommage causé par ce refus d'inscription ;
D'où il suit que le moyen, pris en ses première et troisième branches, n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que pour condamner la caisse à verser certaines sommes à M. D... et à la société ASA en réparation de leur préjudice financier, l'arrêt retient par motifs propres et adoptés que M. D... ne se prévaut aucunement d'une situation illicite mais demande l'indemnisation des conséquences d'un traitement qui n'a pas été le même pour lui et pour d'autres médecins, ce qui a été jugé de manière irrévocable, et que M. D... et la société ASA ont subi un préjudice certain du fait de l'impossibilité pour le premier de bénéficier des dépassements d'honoraires qu'il aurait pu pratiquer s'il avait été inscrit en secteur 2 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la perte du bénéfice espéré de l'inscription en secteur 2 à laquelle il avait été irrévocablement jugé que M. D... n'avait pas droit en raison de la tardiveté de sa demande, ne constituait pas un préjudice réparable, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Que la cassation encourue n'atteint pas le chef du dispositif de la décision attaquée condamnant la caisse à payer à M. D... une somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde à indemniser l'entier préjudice subi par M. D... du fait de la discrimination constatée par jugement du 3 mars 2011 et la condamne à verser d'une part, à M. D... la somme de 415 340 euros en réparation de son préjudice financier sous déduction de la somme de 120 000 euros allouée par l'ordonnance du juge de la mise en état en date du 22 octobre 2012, avec intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2014, d'autre part, à la société Anesthésiste Saint-Antoine la somme de 278 255 euros en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015, l'arrêt rendu le 24 avril 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Infirme partiellement le jugement entrepris, en ce qu'il condamne la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde à indemniser l'entier préjudice subi par M. D... du fait de la discrimination constatée par jugement du 3 mars 2011 et la condamne à verser d'une part, à M. D... la somme de 415 340 euros en réparation de son préjudice financier sous déduction de la somme de 120 000 euros allouée par l'ordonnance du juge de la mise en état en date du 22 octobre 2012, avec intérêts au taux légal à compter du 9 avril 2014, d'autre part, à la société Anesthésiste Saint-Antoine la somme de 278 255 euros en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2015 ;
Rejette les demandes formées contre la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde par M. D... et la société Anesthésiste Saint-Antoine en réparation de leur préjudice financier ;
Condamne M. D... et la société Anesthésiste Saint-Antoine aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-neuf.
Le conseiller referendaire rapporteur le president
Le greffier de chambre MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a, après avoir estimé recevables les prétentions de Monsieur D... pour la période d'octobre 2004 à septembre 2010, condamné la Caisse à indemniser Monsieur D... de son entier préjudice subi du fait de la discrimination et condamné en conséquence la Caisse à verser à Monsieur D... une somme de euros en réparation de son préjudice financier ;
AUX MOTIFS QU' « un associé a bien qualité pour venir invoquer, sur un fondement indemnitaire, un préjudice qui lui est personnel, distinct de celui qu'aurait pu subir la société. Il a également intérêt à venir solliciter un tel préjudice personnel. Tel est bien le cas en l'espèce puisque la demande porte sur des pertes de revenus non pas de la société mais de M. D... » (arrêt, p. 11, antépénult. §) ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE « il résulte des opérations d'expertise que le préjudice de la société ASA pendant la période où M. D... était associé s'établissait à un montant total de 463 897 euros. De cette somme il convenait de déduire celle attribuée à M. D... puisqu'il n'est plus associé de la dite société et qu'il est venu solliciter à titre personnel l'indemnisation de son préjudice » (arrêt, p. 15, der. §) ;
ALORS QUE, premièrement, l'action en responsabilité engagée par un associé à l'encontre d'un tiers ayant causé un dommage à la société ne peut tendre qu'à la réparation d'un préjudice personnel et distinct de celui causé à la société ; que ne constitue pas un tel préjudice, la perte de revenus d'un associé qui n'est que le corollaire d'une baisse du chiffre d'affaires de la société ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 31 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, faute d'avoir recherché, comme elle y était invitée, si le préjudice invoqué par Monsieur D... s'agissant de la période d'octobre 2004 à septembre 2010 ne résidait pas en une perte de revenus, corollaire d'une baisse du chiffre d'affaires de la société, dont l'associé n'était pas recevable à solliciter la réparation, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 31 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, et en tout état, à partir du moment où, aux termes de ses conclusions d'appel, Monsieur D... définissait le préjudice qu'il invoquait, s'agissant de la période d'octobre 2004 à septembre 2010, comme suit « si le Docteur D... avait été en secteur 2, le chiffre d'affaire de la SELARL aurait été meilleur et par ricochet la rémunération de tous les associés améliorés » (p. 18, § 7), la cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître les termes du litige, retenir que la demande ne portait pas sur des pertes subies par la société ; qu'à cet égard, l'arrêt doit être censuré pour violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, quatrièmement, vainement objecterait-on que la cour d'appel aurait justifié sa solution en relevant par ailleurs que Monsieur D... n'était plus associé au sein de la SELARL ASA ; qu'à cet égard, l'arrêt, fondé sur un motif impropre à justifier de la recevabilité des prétentions de Monsieur D... pour la période d'octobre 2004 à septembre 2010, doit être censuré pour violation de l'article 31 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a, confirmant le jugement, condamné la Caisse à indemniser Monsieur D... de son entier préjudice subi du fait de la discrimination, condamné en conséquence la Caisse à verser à Monsieur D... une somme de 415.340 euros en réparation de son préjudice financier et une somme de 5.000 euros en réparation de son préjudice moral, et condamné la Caisse à verser à la SELARL ASA une somme de euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Devant la cour, pour s'opposer aux demandes de M. D..., la CPAM entend se prévaloir du caractère illicite du préjudice. Elle considère que dès lors que M. D... n'avait aucun droit de passer en secteur II le préjudice qui consisterait dans l'impossibilité d'exercer en secteur II serait illicite. Mais là encore la cour ne peut que rappeler que le débat porte sur les conséquences d'un traitement reconnu comme discriminatoire. M. D... ne se prévaut donc aucunement d'une situation illicite mais demande l'indemnisation des conséquences d'un traitement qui n'a pas été le même pour lui et pour d'autres médecins, ce qui a été jugé de manière désormais irrévocable. » (arrêt, p. 10, antépénult. §) ;
AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QUE « La CPAM ne développe pas de véritable moyen de contestation au fond. Si elle considère que la société a choisi d'associer M. D... en sachant qu'il était en secteur I, elle admet dans le même temps que si la cour admet le préjudice de celui-ci, la société aurait bien dû facturer des honoraires qui ne l'ont pas été. Elle indique avoir voulu clarifier la situation par l'incident de communication de pièce, sans en tirer de conséquences et alors que le conseiller de la mise en état avait expressément rappelé que les pièces demandées ne pouvaient avoir d'incidence sur le montant des dommages et intérêts, s'agissant des rapports entre la société et son ex associé. L'intimée reprend dans le cadre de son subsidiaire la somme telle que retenue par le tribunal. C'est par des motifs pertinents que le tribunal a retenu cette somme. En effet, il résulte des opérations d'expertise que le préjudice de la société ASA pendant la période où M. D... était associé s'établissait à un montant total de 463 897 euros. De cette somme il convenait de déduire celle attribuée à M. D... puisqu'il n'est plus associé de la dite société et qu'il est venu solliciter à titre personnel l'indemnisation de son préjudice. Pour la période considérée, la somme revenant à M. D... était de 185 642 euros qu'il convenait de déduire. C'est donc à bon droit que le tribunal a condamné la CPAM au paiement de la somme de 278 255 euros. » (arrêt, p. 15, § 1er et p. 16, § 1er) ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le préjudice dont le Docteur D... Y...  sollicite la réparation consiste dans la perte des dépassements d'honoraires qu'il aurait perçus s'il avait pu exercer sa profession en secteur 2. Le préjudice est chiffré sur la base des conclusions de l'expert M. F.... La caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde ne critique pas les conclusions de l'expert sur la base desquelles M. D... Y...  a formé ses demandes. Elle fait valoir que seule la perte d'une chance doit être indemnisée alors que le Docteur D... Y...  réclame des sommes équivalentes à la perte d'un chiffre d'affaires. Elle observe que le Docteur D... Y...  ne sera pas imposé sur les indemnités qui lui seront allouées et qu'il convient de tenir de cet élément dans l'appréciation du préjudice. Il n'appartient pas au tribunal de se prononcer sur le régime fiscal des indemnités qu'il alloue en réparation d'un préjudice. En cas de litige sur celui-ci, il appartient à la juridiction administrative éventuellement saisie de se prononcer en fonction des éléments pris en compte pour fixer le montant du préjudice. Sur la nature du préjudice subi par le Docteur D... Y... , celui-ci ne consiste pas dans la perte d'une chance de percevoir des honoraires. Son préjudice est certain, puisque le Docteur D... Y...  exerce sa profession et a perçu des honoraires dans le cadre de celle-ci, mais sans possibilité pour lui de pratiquer les dépassements du secteur 2. » (jugement, p. 9) ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES ENCORE QUE « Il est établi par le rapport d'expertise que la SELARL A.S.A. a subi un préjudice financier du fait de l'impossibilité pour le Docteur D... Y...  de pratiquer les dépassements d'honoraires qui l'auraient été s'il avait été inscrit en secteur 2. Ce préjudice financier est en lien direct avec la faute commise par la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde à l'encontre du Docteur D... Y...  et constatée de façon définitive par le jugement du 3 mars 2011. La caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde doit donc le réparer. » (jugement, p. 13) ;
ALORS QUE, premièrement, ne constitue pas un préjudice réparable celui qui résulte de la non-obtention d'un avantage illicite ; qu'en allouant réparation au titre du préjudice résultant du refus opposé par la Caisse au changement de secteur de Monsieur D..., quand celui-ci, pour avoir présenté sa demande hors délai, ne pouvait légalement prétendre au changement de secteur ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble les articles 12 et 15 de l'arrêté du novembre 1998 portant règlement conventionnel minimal applicable aux médecins en l'absence de convention médicale ;
ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, ne constitue pas un préjudice réparable celui qui résulte de la non-obtention d'un avantage illicite ; qu'en allouant réparation au titre du préjudice résultant du refus opposé par la Caisse au changement de secteur de Monsieur D..., quand celui-ci ne pouvait légalement prétendre au changement de secteur, ainsi que l'ont définitivement jugé la Cour d'appel de Bordeaux par arrêt du 10 décembre 2014, d'une part, et le Tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde par jugement du 24 septembre 2009, d'autre part ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 1351, devenu 1355, du code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, et en tout état, ne constitue pas un préjudice réparable celui qui découle de la stricte application des règles de droit ; qu'en allouant réparation au titre du préjudice résultant du refus opposé par la Caisse au changement de secteur de Monsieur D..., quand ce refus, fût-il discriminatoire, résultait de la stricte application des règles de droit, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble les articles 12 et 15 de l'arrêté du 13 novembre 1998 portant règlement conventionnel minimal applicable aux médecins en l'absence de convention médicale.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a, confirmant le jugement, condamné la Caisse à indemniser Monsieur D... de son entier préjudice subi du fait de la discrimination et condamné en conséquence la Caisse à verser à Monsieur D... une somme de 415.340 euros en réparation de son préjudice financier et une somme de 5.000 euros en réparation de son préjudice moral ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Quant à un strict aspect d'autorité de la chose jugée, il est exact que le tribunal dans son jugement du 3 mars 2011 n'a pas eu à statuer sur une prétention quant à un partage de responsabilité, On ne peut donc pas considérer que la prétention est irrecevable. Cependant, la faute que la CPAM entend opposer à M. D... procède du débat sur son inscription en secteur I ou plus exactement du refus de son inscription en secteur II. Ce débat a été tranché par l'arrêt de cette cour en date du 10 décembre 2004. Le seul débat dont la cour puisse être saisie désormais est celui des conséquences de la discrimination, telle que retenue par le jugement du 3 mars 2011, sur un plan indemnitaire. Dans ces conditions la CPAM ne peut opposer à M. D... le fait de n'avoir pas sollicité en temps voulu son inscription en secteur II. En effet, ce qui a été retenu par le jugement du 3 mars 2011 est le fait de ne pas avoir appliqué à M. D... le même traitement administratif qu'à deux de ses confrères placés dans la même situation, c'est à dire ayant eux aussi sollicité leur inscription en secteur II plus d'un mois après leur installation. Il s'en déduit que les arguments de fait invoqués par la CPAM ne peuvent conduire à un partage de responsabilité et son inopérants » (arrêt, p. 10, § 4-5) ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le préjudice retenu par le jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux pour le Docteur D... Y...  est celui causé par la discrimination reprochée à la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde. Le Docteur D... Y...  ne peut en aucun cas être tenu pour partiellement responsable de ce préjudice au motif qu'il aurait formé avec retard sa demande de changement de secteur, la discrimination retenue étant précisément constituée par le refus d'admettre le Docteur D... Y...  en secteur 2 malgré le retard dans la transmission de la demande, d'autres médecins ayant été traités de manière différente dans le même type de situation » (jugement, p. 9, § 3) ;
ALORS QUE, premièrement la faute de la victime est partiellement exonératoire lorsqu'elle a contribué à la survenance du dommage ; qu'au cas d'espèce, si même la faute de la Caisse réside dans le fait d'avoir refusé, de façon discriminatoire, le changement de secteur hors délai, tout lien de causalité n'a pas disparu entre la faute commise préalablement par Monsieur D..., pour avoir présenté sa demande hors délai, et le préjudice résultant du refus qui lui a été opposé ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, la faute de la victime est partiellement exonératoire lorsqu'elle a contribué à la survenance du dommage ; qu'en écartant tout lien de causalité entre la faute de la victime et le dommage, motif pris de ce qu'en l'absence de faute de la Caisse, la faute de Monsieur D... aurait été sans conséquence, quand il s'agissait seulement de savoir si la faute de la victime avait contribué à la survenance du dommage, les juges du fond ont violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, et en tout état, faute d'avoir recherché si la faute commise par Monsieur D..., pour avoir présenté sa demande hors délai, n'avait pas contribué à la survenance du dommage, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.