LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 7 septembre 2017), que, pour la reconversion d'une usine de broyage en usine de prétraitement des ordures ménagères, le SMICTOM Centre Ouest a conclu un marché public de travaux avec la société MAB construction (la société MAB), qui a confié à la société SMB la réalisation de la charpente métallique ; que le permis de construire a été suspendu le 5 décembre 2007, puis annulé le 25 mars 2010 par la juridiction administrative ; que la société SMB a assigné la société MAB, aux droits de laquelle est venue la société Spie Batignolles Ouest (la société Spie), en paiement d'indemnités en réparation des préjudices résultant de la rupture unilatérale et abusive de son contrat ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Spie fait grief à l'arrêt de dire que la société SMB est titulaire d'un contrat de sous-traitance ;
Mais attendu qu'ayant exactement retenu qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'exigeait un écrit pour la conclusion du contrat de sous-traitance ni l'agrément du sous-traitant par le maître de l'ouvrage et relevé, répondant aux conclusions prétendument délaissées, que celui-ci avait accepté le principe d'un règlement de la société SMB après l'ajournement des travaux, que le contrat avait été pris en compte par la société MAB qui en avait fait état dans son mémoire adressé au maître d'œuvre et avait demandé à la société SMB de lui fournir les éléments comptables pour chiffrer son préjudice après l'ajournement des travaux et qu'il avait reçu un commencement d'exécution par la réalisation des études et la participation de la société SMB aux réunions de chantier, malgré l'absence de signature du contrat que lui avait adressé la société MAB qui avait payé les frais d'études et de réunion, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs que la société SMB était liée à la société MAB par un contrat de sous-traitance ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Spie fait grief à l'arrêt de dire que la société MAB a commis une faute en résiliant unilatéralement le contrat de sous-traitance et de la condamner au paiement de sommes au titre des frais de fabrication et de pertes d'exploitation et de marge ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que le permis de construire avait été suspendu le 5 décembre 2007 puis annulé le 25 mars 2010, que la société MAB avait conservé son marché auprès du maître de l'ouvrage, qui avait déposé une nouvelle demande de permis, et qu'après avoir informé la société SMB d'un ajournement des travaux, puis de sa prolongation, la société MAB avait résilié le contrat par lettre du 4 décembre 2012 et retenu qu'il n'était pas démontré qu'à cette date la société MAB aurait été définitivement dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations envers son sous-traitant aux conditions du marché en cours, la cour d'appel a pu en déduire, sans modifier l'objet du litige ni violer le principe de la contradiction, que la résiliation du contrat de sous-traitance n'était pas justifiée par un événement de force majeure ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que la société SMB avait subi une perte d'exploitation résultant de la réservation d'heures d'atelier afin de respecter les délais impartis, dont l'existence avait été reconnue par la société MAB dans son mémoire présenté au maître d'oeuvre, et qu'elle avait perdu le bénéfice qu'elle aurait réalisé si le contrat n'avait pas été résilié, même si d'autres affaires avaient généré des bénéfices, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a souverainement apprécié l'existence et l'importance du préjudice résultant de la résiliation du contrat ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Spie Batignolles Ouest aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Spie Batignolles Ouest et la condamne à payer à la société SMB la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Jean-Philippe Caston, avocat aux Conseils, pour la société Spie Batignolles Ouest
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société SMB était titulaire d'un contrat de sous-traitance d'un montant de 647.485 € auprès de la société MAB Construction aux droits de laquelle était venue la société Spie Batignolles Ouest ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'existence d'un contrat de sous-traitance, aux termes de l'article 3 de la loi n° 75-1334 : « L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant » ; qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'exige un écrit pour la conclusion du contrat de sous-traitance ou l'agrément du sous-traitant par le maître de l'ouvrage ; qu'à la demande de l'entrepreneur principal, la société SMB a transmis, le 15 octobre 2007, les pièces demandées aux fins d'agrément par le maître de l'ouvrage ; que le 19 octobre 2007, la société MAB a préparé un contrat de sous-traitance qui n'a pas été signé par les parties ; que néanmoins, la société SMB était convoquée aux réunions d'étude et de chantier organisées par le maître d'oeuvre, et présente à celles des 25 octobre 2007 et 12 novembre 2007 le maître de l'ouvrage étant lui-même présent à cette dernière réunion ; que par lettre du 20 décembre 2007, la société MAB a écrit à la société MAB : « suite à l'ajournement des travaux de l'opération citée en référence, nous devons transmettre au Maître d'oeuvre et au Maître d'ouvrage, un arrêt des comptes établi sur la base des études et travaux réalisés au 12 décembre 2007. Par conséquent, vous voudrez bien nous fournir les éléments correspondants pour le vendredi 04 janvier 2008 accompagnés des justificatifs » ; que la société SMB a transmis son arrêt des comptes au 14 décembre 2017 ; que par lettre du 9 avril 2008, la société MAB a informé la société SMB que l'ajournement des travaux était prolongé à compter du 1er avril 2008 pour une durée indéterminée ; que par lettre du 18 décembre 2009 la société SMB a écrit à la société MAB : « (
) nous nous sommes entretenus par téléphone de l'évolution de ce dossier, sans obtenir de votre part la justification de transmission de ce décompte auprès de la personne responsable du marché qui doit avoir la forme d'une attestation de paiement direct au regard de notre situation de sous-traitant. (...) nous vous mettons en demeure, en votre qualité d'entreprise principale, de nous indiquer la suite que vous comptez donner à notre arrêté de compte au 14/12/2007, pour un montant TTC de 110.469,59 € » ; que le 7 juillet 2010 elle a écrit à la société MAB : « Suite à notre échange de semaine dernière sur le sujet de l'usine SMICTOM CENTRE OUEST, nous avons bien noté la volonté du Maître d'Ouvrage d'examiner le préjudice subi par notre société du fait de l'ajournement du chantier. Vous trouverez donc pour ce faire, notre point financier détaillé concernant les coûts subis par SMB (
) » ; que le 29 novembre 2010, la société MAB a transmis à la société SMB le courrier d'envoi de son mémoire au maître d'oeuvre et la copie des pages du mémoire la concernant ; qu'il ressort du mémoire et du courrier d'accompagnement que la société SMB est considérée par la société MAB comme le sous-traitant du lot charpente métallique ; que le comité syndical du SMICTOM, lors de son assemblée générale du 4 juillet 2011, a évoqué le protocole transactionnel concernant le marché de travaux confié à la société MAB ; qu'il a accepté de rémunérer la société MAB à hauteur de 273.130 € et a autorisé le président à signer le protocole transactionnel ; qu'il est ajouté au procès-verbal : « Considérant que les études de structure, frais d'études et de réunions du sous-traitant SMB ont été réalisées avant le 10 décembre 2007, il est proposé de régler sur situation de travaux, la somme de 48.955,38 € HT (frais de structure 31.612,03 € HT, frais d'études 14.982,30 € HT, frais de réunions 2.361,05 € HT). Ces montants ne seront pas intégrés dans le protocole transactionnel » ; que le 22 décembre 2011, la société MAB a informé la société SMB que le maître de l'ouvrage acceptait les frais d'étude à hauteur de 12.582,30 € HT et de réunions à hauteur de 2.361,05 € HT ; que la société SMB a persisté dans le surplus de ses demandes, et pour la première fois, dans un mail du 10 février 2012, la société MAB a contesté l'existence d'un contrat de sous-traitance ; qu'il résulte de ces éléments chronologiques que la société SMB a été agréée tacitement comme sous-traitant par le maître de l'ouvrage qui a accepté le principe d'un règlement consécutivement à l'ajournement des travaux et que ce contrat a été pris en compte par l'entreprise principale qui en a fait état dans son mémoire adressé au maître d'oeuvre, outre que le contrat de sous-traitance a reçu un commencement d'exécution par les études et la participation aux réunions ; qu'ainsi, nonobstant l'absence d'écrit pour le contrat et son agrément par le SMICTOM, la société SMB était titulaire d'un contrat de sous-traitance (v. arrêt, p. 4 à 6) ;
1°) ALORS QUE l'acceptation tacite du sous-traitant ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage d'accepter le sous-traitant ; qu'en retenant que la société SMB était titulaire d'un contrat de sous-traitance dès lors qu'elle avait été tacitement agréée par le maître de l'ouvrage en ce que celui-ci avait accepté le principe d'un règlement consécutivement à l'ajournement des travaux, sans caractériser de la sorte la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter le sous-traitant et d'agréer ses conditions de paiement, la cour d'appel a violé l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;
2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en déduisant également l'existence d'un contrat de sous-traitance ayant lié la société MAB Construction à la société SMB, de ce que le contrat avait reçu un commencement d'exécution par la réalisation d'études et la participation aux réunions, sans répondre aux conclusions de la société Spie Batignolles Ouest faisant valoir que les études auxquelles s'étaient livrées la société SMB s'inscrivaient uniquement dans une phase précontractuelle, ce dont cette société avait pleinement conscience puisqu'elle avait évoqué une simple intention de commande dans un « point financier » qu'elle avait rédigé le 7 juillet 2010, outre que sa présence aux réunions de chantier était sans effet car elle avait pour seul objectif d'étayer ses études et de poser des questions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société MAB Construction, aux droits de laquelle était venue la société Spie Batignolles Ouest, avait commis une faute en résiliant unilatéralement le contrat de sous-traitance et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Spie Batignolles Ouest à payer à la société SMB les sommes de 2.062,46 € au titre des frais de fabrication, 75.698,06 € pour la perte d'exploitation et 20.816,96 € en réparation d'une perte de marge ;
AUX MOTIFS QUE, sur la résiliation du contrat, il résulte des dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, que les conventions légalement formées ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties ; que dès lors que le contrat de sous-traitance n'a pas fait l'objet d'un écrit, son contenu résulte de la lettre du 9 juillet 2007 de la société MAB Construction qui confirme son intention de sous-traiter à la société SMB le lot « charpente métallique » pour la somme globale nette et forfaitaire de 647.485 € HT ; que plus de deux années après que le permis de construire avait été annulé, la société MAB a écrit à la société SMB le 4 décembre 2012 : « (
) lorsque nous serons informés de la date de redémarrage de cette opération, nous ne manquerons pas de revenir vers vous pour une nouvelle consultation comme vers l'ensemble de la profession » ; que la société Spie Batignolles, qui invoque la force majeure pour justifier la résiliation du contrat, ne conteste pas qu'elle a, par cette lettre, résilié unilatéralement le contrat avant son terme ; qu'il ressort du procès-verbal d'assemblée générale du 4 juillet 2011 du comité syndical du SMICTOM qu'à la suite de l'annulation du permis de construire par la juridiction administrative, le SMICTOM a déposé une nouvelle demande le 29 novembre 2010 et que la société MAB a conservé son marché auprès du SMICTOM ; que dès lors que le sous-traitant est tiers aux relations contractuelles entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise principale, la circonstance que la société MAB ait renoncé à la résiliation de son marché dans le cadre d'une transaction avec le SMICTOM est sans conséquence sur ses obligations à l'égard de son sous-traitant ; qu'il n'est pas démontré qu'à la date de la résiliation du contrat de sous-traitance, il était acquis que l'entreprise principale serait définitivement dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations envers son sous-traitant aux conditions du marché en cours ; que dès lors, la force majeure n'a eu pour effet que de suspendre les obligations de la société MAB envers la société SMB, sans lui permettre de s'en libérer avant le terme du contrat ; qu'il en résulte que le contrat de sous-traitance a fautivement été résilié unilatéralement par la société MAB et qu'elle doit indemniser le préjudice qui en résulte pour la société SMB (v. arrêt, p. 6) ;
1°) ALORS QUE les juges ne sauraient méconnaître l'objet du litige tel que déterminé par les parties dans leurs écritures ; qu'en affirmant, pour retenir que le contrat de sous-traitance avait été fautivement résilié par la société Spie Batignolles Ouest, que cette dernière, qui invoquait la force majeure pour justifier la résiliation du contrat, ne contestait pas que, par une lettre du 4 décembre 2012, elle l'avait résilié unilatéralement avant son terme, quand la société Spie Batignolles Ouest soutenait que le contrat s'était trouvé résilié le 5 décembre 2007 du fait de la suspension du permis de construire, de sorte qu'elle contestait nécessairement qu'elle ait pu le résilier par une lettre du 4 décembre 2012, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges, qui doivent observer et faire observer en toutes circonstances le principe de la contradiction, ne peuvent soulever d'office un moyen sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations ; qu'en ajoutant d'office que la force majeure n'avait eu pour effet que de suspendre les obligations de la société MAB Construction envers la société SMB, sans lui permettre de s'en libérer puisqu'il n'était pas acquis, à la date de résiliation du contrat de sous-traitance, que la société MAB Construction serait définitivement dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations envers la société SMB aux conditions du marché en cours, sans inviter les parties à formuler leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la suspension, suivie de l'annulation, du permis de construire du maître d'ouvrage constitue un cas de force majeure libérant l'entrepreneur principal de ses obligations envers son sous-traitant ; qu'au demeurant, en retenant que la société MAB Construction avait résilié fautivement le contrat la liant à la société SMB en ce qu'elle ne démontrait pas qu'à la date de résiliation du contrat de sous-traitance, le 4 décembre 2012, le cas de force majeure constitué par l'annulation du permis de construire la mettait définitivement dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations, quand la suspension du permis de construire suivie de son annulation était de nature à libérer la société MAB Construction de ses obligations envers la société SMB, la cour d'appel a violé l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°) ALORS QUE si la force majeure n'exonère le débiteur de ses obligations que pendant le temps où elle l'empêche de donner ou de faire ce à quoi il s'est obligé, le juge ne peut retenir qu'elle n'a pas eu pour effet de libérer le débiteur sans constater que l'exécution du contrat était demeurée possible ; qu'en toute occurrence, en estimant que la société MAB Construction avait résilié fautivement le contrat la liant à la société SMB en ce qu'elle ne démontrait pas qu'à la date de résiliation du contrat de sous-traitance, le 4 décembre 2012, le cas de force majeure constitué par l'annulation du permis de construire la mettait définitivement dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations, sans pour autant constater que cette exécution serait demeurée possible, la cour d'appel a violé l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
et AUX MOTIFS QUE, sur les conséquences de la résiliation, à la demande du 20 décembre 2007, de la société MAB, la société SMB a présenté un arrêté des comptes au 12 décembre 2007 ; qu'il figure dans cet arrêté des frais de fabrication à hauteur de 1.724,47 € HT, et une perte d'exploitation à hauteur de 75.698,06 € ; que dans son arrêté de comptes, la société SMB détaille sa demande et explique que sa perte d'exploitation représente la réservation des heures d'atelier afin de respecter le planning communiqué par MAB Construction ; qu'elle expose que le peu de délai entre la date de communication de l'ajournement des travaux et les dates jalons de son planning atelier incluant le projet « SMICTOM », et les conditions de prise en charge dans l'urgence, ne lui ont pas permis de combler totalement la sous-activité ; que la société MAB a repris ces demandes dans son mémoire présenté au maître d'oeuvre, en les commentant ainsi : « Les montants indiqués dans notre mémoire concernent les montants engagés par nos sous-traitants avant la réalisation des ouvrages et donc non rémunérés au stade de l'ajournement des travaux. Ils feront l'objet d'une déduction du montant de rémunération des travaux dans le cadre de l'exécution des travaux une fois ceux-ci repris » ; qu'ainsi, la société MAB a reconnu la réalité des pertes financières que l'ajournement du contrat a fait subir à son sous-traitant ; que dès lors que le contrat est résilié, ces pertes sont devenues définitives et la société Spie Batignolles doit en indemniser le sous-traitant ; que les frais de fabrication sont assujettis à la TVA ; que par voie de conséquence, le préjudice qui doit être indemnisé est de 1.724,47 € HT outre TVA au taux applicable lors de la résiliation, de 19,6 %, soit une somme de 2.062,46 € TTC ; que dans son décompte du 14 décembre 2007, la société SMB a calculé au titre de sa perte d'exploitation, l'incidence de l'ajournement sur les frais généraux ; qu'elle a soustrait du montant du marché les frais engagés et a multiplié la différence par 0,12 ; qu'ainsi, le poste intitulé « perte d'exploitation » par la société SMB est une incidence sur les frais généraux, dont l'indemnité n'est pas assujettie à la TVA ; que la société Spie Batignolles devra en indemniser le sous-traitant à hauteur de la perte financière de 75.698,06 € ; que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes de la société SMB et la société MAB sera condamnée à ces paiements ; que sur la perte de marge et le déficit de couverture des frais généraux, la société SMB a, du fait de la résiliation, perdu le bénéfice qu'elle aurait réalisé si le contrat avec la société MAB n'avait pas été résilié et ce, quels que soient les bénéfices qu'elle a pu réaliser en 2008 sur d'autres affaires ; que le marché portait sur la somme de 647.485 € HT ; que cependant, la société SMB a été rémunérée au titre des frais d'étude et de réunion de chantier, et indemnisée de ses pertes des frais de fabrication et de la perte d'exploitation à hauteur de ce qu'elle aurait perçu si son contrat n'avait pas été résilié ; qu'il convient en conséquence de soustraire du montant du contrat les sommes déjà perçues à hauteur de 92.365,88 € ; qu'elle subit en conséquence une perte de bénéfice sur la différence de 555.119, 12 € ; que dans une attestation du 25 février 2013, le commissaire aux comptes de la société SMB atteste que pour les années 2007 et 2008, les pourcentages de l'excédent brut d'exploitation par rapport au chiffre d'affaire sont respectivement de 3,78 % et 3,73 % ; que sur la base d'une moyenne de 3,75 % la perte de bénéfice qui résulte de la résiliation du contrat est de 20.816,96 €, cette perte n'étant pas assujettie à la TVA ; que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté chef de demande (v. arrêt, p. 6 et 7) ;
5°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en considérant, pour dire que la société Spie Batignolles Ouest devrait supporter les frais de fabrication exposés par la société SMB à hauteur de 2.062,46 € et une perte d'exploitation de 75.698,06 €, qu'elle avait reconnu la réalité de ces pertes dans le mémoire qu'elle avait adressé au maître d'oeuvre, sans répondre aux conclusions de l'intéressée faisant valoir que les demandes de la société SMB n'étaient étayées par aucune pièce et que, contrairement à ce qui était prétendu, elle n'avait validé ni le principe ni le montant de ces demandes puisqu'elle n'avait fait que transmettre au SMITCOM les chiffrages présentés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en ajoutant, au titre du préjudice d'exploitation, que dans son décompte du 14 décembre 2007, la société SMB avait calculé, au titre de sa perte d'exploitation, l'incidence de l'ajournement sur les frais généraux, avait soustrait du montant du marché les frais engagés et avait multiplié la différence par 0,12, de sorte que le poste intitulé « perte d'exploitation » était une incidence sur les frais généraux, sans répondre aux conclusions de la société Spie Batignolles Ouest qui soutenait que la société SMB n'avait subi aucune perte d'exploitation dès lors qu'en 2008, son chiffre d'affaires et son résultat d'exploitation avaient été largement supérieurs à ceux des années précédentes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en retenant enfin, pour indemniser la société SMB au titre d'une perte de marge, que dans une attestation du 25 février 2013, son commissaire aux comptes avait attesté que, pour les années 2007 et 2008, les pourcentages de l'excédent brut d'exploitation par rapport au chiffre d'affaires étaient respectivement de 3,78 % et 3,73 % et que, sur la base d'une moyenne de 3,75 %, la perte de bénéfice qui résultait de la résiliation du contrat était de 20.816,96 €, sans davantage répondre aux conclusions de la société Spie Batignolles Ouest contestant ce chef de préjudice en ce que les bénéfices de la société SMB avaient été largement supérieurs en 2008, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile.