LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Vu l'article 8 du décret n° 2004-144 du 13 février 2004 relatif aux pensions d'assurance vieillesse servies par le régime général et les régimes d'assurance vieillesse des salariés agricoles et des professions artisanales, industrielles et commerciales et modifiant le code de la sécurité sociale ;
Attendu, selon ce texte, que les dispositions de ce décret s'appliquent aux pensions prenant effet après le 31 décembre 2003 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui avait exercé en France et en Allemagne, a demandé le 29 juillet 2003 la liquidation de ses droits à pension de retraite auprès du régime général à effet du 1er septembre 2003 ; qu'une pension vieillesse à effet de la même date lui a été attribuée par un régime allemand ; qu'estimant que le calcul de la pension française n'était pas conforme aux règles communautaires sur la protection sociale et sur la libre circulation des personnes, l'assuré a formé un recours devant une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour accueillir partiellement le recours de l'assuré, l'arrêt énonce que la circulaire ministérielle du 3 juillet 2008 prend effet à la date d'entrée en jouissance initiale de la prestation, sans pouvoir être antérieure au 1er janvier 2004 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, sa pension ayant pris effet le 1er septembre 2003, M. X... ne pouvait prétendre se voir appliquer les dispositions de ce décret, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deux moyens du pourvoi incident :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Colmar ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes présentées de ce chef ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par Me de Nervo, avocat aux Conseils pour la caisse régionale d'assurance vieillesse d'Alsace-Moselle
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé à la somme de 7426, 83 euros le montant de la pension de retraite de Monsieur X... à servir par la Caisse régionale d'assurance vieillesse d'Alsace-Moselle 
AUX MOTIFS QUE, de jurisprudence constante, le droit communautaire ne portait pas atteinte à la compétence des Etats membres en matière de sécurité sociale ; que les dispositions de l'article L 351-1 du code de la sécurité sociale n'apparaissaient pas déroger en tant que telles aux règles de coordination posées par la législation communautaire et notamment au règlement n° 1408/71 ; que par ailleurs, selon la circulaire DSS/3A/DACI n° 2008-219 du 3 juillet 2008, dans le cadre de l'article R 173-4-3 du code de la sécurité sociale, il devait être tenu compte, à l'occasion de la liquidation de la pension de vieillesse française, du mode de calcul équivalent à celui utilisé pour déterminer le salaire annuel moyen résultant d'un régime d'assurance vieillesse étranger, lorsqu'une personne avait relevé des deux régimes ; que la Caisse régionale d'assurance vieillesse faisait valoir que Monsieur X... ne pouvait prétendre à l'application de cette circulaire, comme étant titulaire d'une retraite du régime général et du régime allemand depuis le 1er septembre 2003, soit antérieurement à la date fixée par l'article R 173-4-3, reprise par ladite circulaire ; que cependant, cette circulaire ne formulait comme seule condition, celle de l'application des principes énoncés par ces dispositions, tout en réservant la possibilité de voir réexaminer les pensions déjà liquidées depuis le 1er janvier 2004 ; que Monsieur X... était fondé à voir appliquer la circulaire en question, dès lors que sa pension avait été liquidée selon décision du 13 janvier 2004 ; que Monsieur X... était fondé à demander la révision des ses droits dans les conditions prévues par ladite circulaire ;
ALORS QUE l'article R 173-4-3 du code de la sécurité sociale a été introduit par le décret n° 2004/144 du 13 février 2004, dont l'article 8 dispose : « les dispositions du présent décret s'appliquent aux pensions prenant effet postérieurement au 31 décembre 2003 » ; qu'il était tout à fait constant que la pension de Monsieur X... prenait effet au 1er septembre 2003 ; qu'en appliquant néanmoins les dispositions de l'article R 173-4-3 du code de la sécurité sociale, sous prétexte que la circulaire ministérielle commentant ce texte ne prévoyait pas une telle condition d'application dans le temps, la Cour d'appel a violé l'article R 173-4-1 du code de la sécurité sociale, ainsi que l'article 8 du décret susvisé du 13 février 2004.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour M. X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 9.394,04 euros le montant de l'arriéré de pension de retraite dû à monsieur Roland X... par la caisse régionale d'assurance vieillesse d'Alsace-Moselle ;
AUX MOTIFS QU'au vu des éléments chiffrés produits aux débats servant de détermination à la retraite, qui n'apparaissent pas contestée, monsieur X... est fondé à voir calculer son salaire annuel moyen par application des règles de prorata précisées par la circulaire du 3 juillet 2008 sur 12 ans compte tenu de son âge (né en 1943 supposant un calcul se faisant sur les 20 meilleures années), de sa durée de cotisation au régime général de la sécurité sociale (109 trimestres) et de sa durée de cotisation au titre du régime allemand (72 trimestres) ; que compte tenu du montant des meilleurs salaires sur 12 ans s'élevant à 245.289,82 euros, monsieur X... est en droit de prétendre à une pension se décomposant comme suit : 245.289,82  x 1/12 x 50/100 x 150/150 x 109/150 = 7.426,83  à effet du 1er janvier 2004 ; que par ailleurs, monsieur X... est fondé à obtenir paiement de la différence entre le montant de la pension révisée et celui qui a été versé depuis le 1er janvier 2004 par l'organisme de sécurité sociale, soit 9.394,04 euros ;
ALORS QUE le juge doit évaluer le préjudice subi et la réparation due au jour où il statue ; que l'arrêt retient que monsieur X... est fondé à solliciter la révision de ses droits à pension de vieillesse dans les conditions prévues par la circulaire DSS/3A/DACI n°2008-219 du 3 juillet 2008, et condamne la caisse régionale d'assurance vieillesse d'Alsace-Moselle à lui payer la différence entre le montant de la pension révisée et celui qui a été versé depuis le 1er janvier 2004, soit une somme fixée à 9.394,04 euros ; qu'en décidant ainsi, cependant qu'il résulte des conclusions d'appel de monsieur X..., en date du 11 juin 2009 (p. 15), que la somme de 9.394,04 euros représentait les arriérés de pension dus par la caisse jusqu'au 31 mai 2009 seulement, la cour d'appel a violé le principe sus énoncé, ensemble la circulaire ministérielle susvisée du 3 juillet 2008.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur Roland X... de son recours aux fins de révision de sa pension de retraite sur la période du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003 ;
AUX MOTIFS QU'il est de jurisprudence constante que le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des Etats membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale ; que le règlement communautaire n°1408/71 et son règlement d'applicat ion n°574/72 ont pour effet non pas d'harmoniser mais de coordonner l'application des systèmes légaux de sécurité sociale des Etats membres au regard notamment des personnes amenées à se déplacer au sein de l'Union européenne ; que l'article 47 §1 du règlement n°140 8/71 dispose que « l'institution compétente d'un Etat membre dont la législation prévoit que le calcul des prestations repose sur un gain moyen, une cotisation moyenne, une majoration moyenne ou sur la relation ayant existé, pendant les périodes d'assurance, entre le gain brut de l'intéressé et la moyenne des gains bruts de tous les assurés, à l'exclusion des apprentis, détermine ces chiffres moyens ou proportionnels sur la base des seules périodes d'assurance accomplies sous la législation dudit Etat ou du gain brut perçu par l'intéressé pendant ces seules périodes » ; que les dispositions issues de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale n'apparaissent pas déroger en tant que telles aux règles de coordination précitées, de sorte que monsieur X... ne saurait invoquer de manquement dans l'application dudit règlement à cet égard ; que par ailleurs selon la circulaire DSS/3A/DACI n°2008-219 du 3 juillet 2008, dans le cadre de l'application des dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale, il doit être tenu compte à l'occasion de la liquidation de la pension de vieillesse française du mode de calcul équivalent à celui utilisé pour déterminer le salaire annuel moyen résultant d'un régime d'assurance vieillesse étranger lorsqu'une personne a relevé d'un des régimes de l'assurance vieillesse et du régime général de la sécurité sociale française ; que si la CRAV fait valoir que monsieur X... ne peut prétendre à l'application de la circulaire comme étant titulaire d'une retraite du régime général et du régime allemand depuis le 1er septembre 2003, soit antérieurement à la date fixée par l'article R. 173-4-3 repris par ladite circulaire, il convient cependant de relever que cette même circulaire ne formule que comme seule condition, celle de l'application des principes énoncés par ces dispositions aux retraites en cours de liquidation tout en en réservant la possibilité de voir réexaminer les pensions déjà liquidées depuis le 1er janvier 2004, de sorte que monsieur X... est fondé à voir appliquer la circulaire en question dès lors que sa pension a été liquidée selon décision du 13 janvier 2004 sans qu'il ait été fait application des modalités de calcul résultant de cette circulaire ; que monsieur X... est fondé à solliciter la révision de ces droits dans les conditions prévues par ladite circulaire ; que cependant il ne saurait prétendre au service d'une pension révisée dans les conditions susmentionnées de la circulaire antérieurement au 1er janvier 2004 ; qu'en effet, les dispositions de l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale qui ont pour effet de prendre en compte les durées de cotisations d'assurés sociaux ayant relevé de différents régimes d'assurance vieillesse dans le calcul du salaire annuel moyen du régime général de sécurité sociale, s'appliquent à compter du 1er janvier 2004 pour tous ; que si l'article 39 CE a pour objet de garantir une égalité de traitement entre ressortissants de l'Union européenne ainsi qu'une absence d'entrave sur la libre circulation des travailleurs au sein de l'Union européenne, le fait pour une personne d'avoir travaillé et exercé des fonctions dans plusieurs pays de l'Union ne doit cependant pas avoir pour effet de procurer un avantage supérieur par rapport aux personnes qui résidant au sein d'un Etat de l'Union n'ont pas été amenées à se déplacer au sein de l'espace communautaire ; qu'à cet égard, la circulaire CNAV n°2008/58 du 20 octobre 2008 qui prévoit de façon e xpresse que la révision de la pension servie à une personne en application des règles énoncées par la circulaire du 3 juillet 2008 prend effet à la date d'entrée en jouissance initiale de la prestation sans pouvoir être antérieure au 1er janvier 2004, apparaît consacrer cette égalité de traitement ; qu'il convient en conséquence de réformer le jugement entrepris et d'une part de débouter monsieur X... de sa demande en tant qu'elle porte sur la période d'effet de sa pension courant du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003 ; que d'autre part, il y a lieu d'appliquer la règle du prorata dans les conditions précisées par la circulaire pour la période postérieure au 1er janvier 2004 ; qu'au vu des éléments chiffrés produits aux débats servant de détermination à la retraite qui n'apparaissent pas contestés, monsieur X... est fondé à voir calculer son salaire annuel moyen par application des règles de prorata précisées par la circulaire du 3 juillet 2008 sur 12 ans compte tenu de son âge (né en 1943 supposant un calcul se faisant sur les 20 meilleures années), de sa durée de cotisation au régime général de la sécurité sociale (109 trimestres) et de sa durée de cotisation au titre du régime allemand (72 trimestres) ; que compte tenu du montant des meilleurs salaires sur 12 ans s'élevant à 245.289,82 , monsieur X... est en droit de prétendre à une pension de 7.426,83  à effet du 1er janvier 2004 ; que par ailleurs monsieur X... est fondé à obtenir paiement de la différence entre le montant de la pension révisée et celui qui a été versé depuis le 1er janvier 2004 par l'organisme de sécurité sociale, soit 9.394,04  ;
1°) ALORS QUE le règlement n°1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 exclut la prise en compte des périodes accomplies sous l'empire de la législation d'un autre Etat membre pour le calcul du montant de la pension de vieillesse ; que les articles R. 351-29 et R. 351-29-1 du code de la sécurité sociale énoncent que le salaire annuel moyen servant de base au calcul de la pension de vieillesse correspond aux cotisations versées au cours des vingt années civiles d'assurance (pour un assuré né en 1943) ; qu'une circulaire CNAV n°1/73 du 3 janvier 1973 pré cise que pour le calcul du salaire annuel moyen, il convient d'entendre par année civile d'assurance toute année civile au cours de laquelle l'assuré a cotisé même si le montant du salaire correspondant est inférieur au minimum prévu pour valider un trimestre et même si l'année civile comporte un ou plusieurs trimestres assimilés à des périodes d'assurance ; que pour débouter monsieur X... de son recours en révision de sa pension de retraite du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003, l'arrêt retient que les dispositions réglementaires issues de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale n'apparaissent pas déroger aux règles de coordination du règlement n°1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et d e son règlement d'application n°574/72 du Conseil du 21 mars 1972 ; qu'en décidant ainsi, cependant que la prise en compte pour le calcul du salaire annuel moyen d'une année complète lors de laquelle le salarié a travaillé et cotisé également dans un autre Etat membre, et non pas du seul prorata d'année correspondant aux mois de salaires perçus effectivement en France, intègre dans le calcul du montant de la pension de vieillesse des périodes accomplies sous l'empire de la législation d'un autre Etat membre, la cour d'appel a violé le règlement n°1408 /71 du Conseil du 14 juin 1971 ;
2°) ALORS QUE la circulaire ministérielle DSS/3A/DACI n°2008-219 du 3 juillet 2008, de valeur normative, énonce seulement que les nouvelles règles de calcul s'appliquent aux pensions de vieillesse d'assurés du régime général ou des régimes alignés ainsi que des régimes d'assurance vieillesse d'autres Etats membres liquidées ou en cours de liquidation à la date de sa parution ; que pour débouter monsieur X... de son recours en révision de sa pension de retraite du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003, l'arrêt retient qu'il ne peut prétendre au service d'une pension révisée dans les conditions de la circulaire antérieurement au 1er janvier 2004 ; qu'en décidant ainsi, la cours d'appel, devant laquelle la pension de monsieur X... était toujours en cours de liquidation, a ajouté à la circulaire DSS/3A/DACI n°2008-219 du 3 juillet 2008, en violation de ce texte ;
3°) ALORS QU'en vertu du principe de primauté, une norme de droit communautaire directement applicable rend inapplicable, de plein droit, toute norme nationale contraire, antérieure ou postérieure ; que pour débouter monsieur X... de son recours en révision de sa pension de retraite du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003, l'arrêt retient que l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale s'applique à compter du 1er janvier 2004 pour tous ; qu'en décidant ainsi, cependant que l'article R.
173-4-3 du code de la sécurité sociale, introduit par le décret n°2004-144 du 13 février 2004, modifié par le décret n°2006-83 du 27 janvier 2006, est inapplicable de plein droit comme étant contraire aux principes de libre circulation et d'égalité de traitement des travailleurs ayant exercé leur activité dans un autre Etat membre, la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a violé la circulaire ministérielle DSS/3A/DACI n°2008-219 du 3 juillet 2008, ensemble les articles 45 et 48 du traité UE et le règlement n°1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 ;
4°) ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que pour débouter monsieur X... de son recours en révision de sa pension de retraite du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003, l'arrêt retient que si la circulaire ministérielle du 3 juillet 2008, de valeur normative, énonce que les nouvelles règles de calcul s'appliquent, sans autre limitation dans le temps, aux pensions de vieillesse liquidées ou en cours de liquidation à la date de sa parution, la circulaire CNAV n°2008/58 du 20 octobre 2008 prévoi t de façon expresse que la révision de la pension servie à une personne en application des règles énoncées par la circulaire du 3 juillet 2008 ne peut prendre effet avant le 1er janvier 2004 ; qu'en décidant ainsi, sur le fondement d'une circulaire dépourvue de valeur normative, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile, ensemble la circulaire DSS/3A/DACI n°2008-219 du 3 juillet 2008 ;
5°) ALORS QUE les articles 45 et 48 du traité UE s'opposent à ce que, par suite de l'exercice de leur droit à la libre circulation, les travailleurs migrants perdent des avantages de sécurité sociale que leur assure la législation d'un Etat membre, une telle conséquence pouvant dissuader les travailleurs communautaires d'exercer leur droit à la libre circulation et constituer une entrave à cette liberté ; que pour débouter monsieur X... de son recours en révision de sa pension de retraite du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003, l'arrêt retient que l'article R. 173-4-3 du code de la sécurité sociale s'appliquent aux salariés pluripensionnés de régimes français à compter du 1er janvier 2004, et que le fait pour monsieur X... d'avoir exercé son droit de libre circulation ne doit pas lui procurer un avantage supérieur par rapport aux personnes qui n'ont pas été amenées à se déplacer au sein de l'espace communautaire ; qu'en décidant ainsi, cependant que l'entrave au droit de libre circulation est constituée dès l'instant que le travailleur qui en a fait usage se voit appliquer, comme en l'espèce, un traitement moins favorable que celui dont il aurait bénéficié s'il avait exercé sa carrière en France exclusivement, la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a violé les articles 45 et 48 du traité UE, et le règlement communautaire n°1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 ;
6°) ALORS QUE seuls les ressortissants communautaires qui ont fait usage du droit à la libre circulation des travailleurs et qui ont exercé une activité professionnelle dans un autre Etat membre, relèvent du champ d'application de l'article 45 UE ; que pour débouter monsieur X... de son recours en révision de sa pension de retraite du 1er septembre 2003 au 31 décembre 2003, l'arrêt retient, sur le fondement de ce texte, que le fait pour une personne d'avoir travaillé et exercé des fonctions dans plusieurs pays de l'Union ne doit pas avoir pour effet de lui procurer un avantage supérieur par rapport aux personnes qui résidant au sein d'un Etat de l'Union n'ont pas été amenées à se déplacer au sein de l'espace communautaire ; qu'en décidant ainsi, cependant que l'article 45 UE n'a pas vocation à assurer l'égalité de traitement entre les travailleurs migrants et les travailleurs sédentaires, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article 48 du traité UE et le règlement communautaire n°1408/71 du Conseil du 14 juin 1971.