LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 2 octobre 2017), que, pour la construction de deux micro-centrales électriques hydrauliques, la société C... investissements a conclu, avec un groupement d'entreprises conjoint dont la société Spie Sud-Ouest était le mandataire, un marché forfaitaire garantissant des puissances respectives de 621 et 547 Kw ; que, se plaignant de ne pouvoir obtenir le résultat promis, la société C... investissements a refusé de recevoir les ouvrages et de payer le solde des travaux ; que, en cours d'expertise, la société Spie Sud-Ouest a demandé l'octroi d'une provision au juge des référés qui a renvoyé l'affaire en collégialité ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses première et sixième branches, ci-après annexé :
Attendu que la société C... investissements fait grief à l'arrêt de rejeter son action en responsabilité contre la société Spie Sud-Ouest, de dire qu'elle a failli à ses engagements contractuels, de dire que la société Spie Sud-Ouest a exécuté les travaux à laquelle elle était tenue, de la condamner à lui payer une certaine somme, de fixer le montant de la retenue de garantie, de prononcer la réception judiciaire au 2 mars 2005 et de dire qu'il n'y a pas eu dol ;
Mais attendu qu'ayant retenu, par motifs propres, que le cahier des clauses techniques particulières mentionnait que n'étaient pas prévus au marché les enrochements de chaque emprise et le curage des canaux existants, utilisés par l'installation, lequel devait faire l'objet d'un devis après mise hors d'eau, que le marché ne prévoyait aucun travail de terrassement en dehors de la zone délimitée par l'emprise des centrales, que, conformément à son engagement contractuel, la société Spie Sud-Ouest avait fait établir deux devis pour le curage des canaux, mais que la société C... investissements, avant le raccordement au réseau électrique et la mise en service, avait refusé d'effectuer ces travaux nécessaires à l'obtention de la puissance contractuellement prévue, la cour d'appel a pu en déduire que la société Spie Sud-Ouest avait rempli ses obligations de résultat et de conseil envers la société C... investissements ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses deux dernières branches, ci-après annexé :
Attendu que la société C... investissements fait grief à l'arrêt de rejeter son action en responsabilité contre la société Spie Sud-Ouest, dire qu'elle a failli à ses engagements contractuels, dire que la société Spie Sud-Ouest a exécuté les travaux auxquels elle était contractuellement tenue, de la condamner à lui verser une certaine somme, fixer le montant de la retenue de garantie à libérer et prononcer la réception judiciaire des ouvrages au 2 mars 2005 ;
Mais attendu qu'ayant retenu, après avoir rappelé la position du conseil technique de la société C... investissements dont elle n'a pas adopté les conclusions, que, si la société Spie Sud-Ouest a commis une erreur en s'abstenant de s'assurer de la conformité contractuelle de la cote de la crête du barrage inférieure de seize centimètres par rapport à celle indiquée sur le profil en long, force est de constater que les préjudices invoqués par la société C... investissements consistaient en des manques à gagner par suite du retard pris dans l'obtention du rendement escompté, lequel était subordonné aux travaux qui lui incombaient, la cour d'appel a pu, abstraction faite de motifs surabondants, en déduire que l'erreur commise sur la hauteur de la crête du barrage était sans lien avec le préjudice invoqué ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, et sur le deuxième moyen du pourvoi principal, pris en ses deux premières branches, réunis, ci-après annexés :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 1793 du code civil ;
Attendu que, pour accueillir la demande en paiement de certains travaux non prévus au marché, l'arrêt retient que la norme NF P 03-001 mentionne que les prix rémunèrent l'entrepreneur de tous ses débours, charges et obligations normalement prévisibles ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la norme NF P 03-001 ne peut prévaloir sur les dispositions du contrat, que les travaux de minage et de modification du canal de dévalaison n'avaient été ni autorisés par écrit, ni ratifiés de manière non équivoque par le maître d'ouvrage et que l'augmentation du coût des matières premières, qui n'avait pas fait l'objet d'un accord entre les parties, ne constituait pas une circonstance imprévisible pour l'entreprise, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident :
Vu l'article 256 du code général des impôts ;
Attendu que, pour condamner la société C... investissements à payer des sommes hors taxes à la société Spie Sud-Ouest au titre des travaux supplémentaires et du solde sur le marché, l'arrêt retient que l'acte d'engagement du 19 décembre 2003 prévoit en son article 7 le paiement du marché hors taxes et qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande présentée par la société Spie Sud-Ouest relative à la taxe sur la valeur ajoutée ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le marché ne prévoyait pas que les travaux seraient exonérés de la taxe sur la valeur ajoutée et que les prestations de la société Spie Sud-Ouest, assujettie à cette taxe, étaient soumises à celle-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société C... Investissements à payer à la société Spie Sud-Ouest la somme de 497 775,55 euros hors taxes, l'arrêt rendu le 2 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Laisse à chacune des parties les dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société C... investissements
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'action en responsabilité de la SNC C... investissements contre la société Spie Sud-Ouest, d'avoir dit que la SNC C... investissements a failli à ses engagements contractuels et que la société Spie Sud-Ouest a exécuté les travaux auxquels elle était contractuellement tenue, d'avoir condamné la société C... investissements à verser à la société Spie Sud-Ouest la somme principale de 497.775,55 euros, fixé le montant de la retenue de garantie à libérer, et prononcé la réception judiciaire des ouvrages au 2 mars 2005, et d'avoir dit qu'il n'y a pas eu dol ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'acte d'engagement du 19 décembre 2003, auquel était annexé le CCAP, prévoyait que la société AMEC SPIE assurerait une mission de maîtrise d'oeuvre et ce après avoir pris connaissance et validé le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et des documents qui sont annexés ;
le montant du marché s'élevait à la somme forfaitaire hors-taxes de 2.040.000 € ;
au titre de la garantie de résultat il était indiqué : « le tableau des puissances ci-joint annexé est calculé en fonction des débits mesurés au droit des turbines, conformément à l'autorisation de prélèvement de 23 mètres cubes par seconde sur le Salat, tenant compte d'un débit réservé de 4,3 mètres cubes par seconde » ;
la puissance annoncée par le constructeur était ainsi de 547 kilowatts à Pourlande et de 621 kilowatts à Lorp ;
sous la rubrique « garantie» il était également indiqué : « Il est de la responsabilité de l'entrepreneur de s'assurer de la conformité aux normes en vigueur au moment de la signature du présent acte d'engagement. Ces normes sont notamment celles relatives à la sécurité du travail, normes électriques et sonores, et l'arrêté d'autorisation d'eau» ;
l'article 7 de l'acte d'engagement dispose que le prix du marché est défini comme un prix ferme, global et forfaitaire pour une durée d'un an à compter de la signature de l'acte ;
le cahier des clauses techniques particulières mentionnait à la rubrique consistance des travaux: « NOTA : il n'est pas prévu le curage des différents canaux, celui-ci sera analysé après la mise hors d'eau de ces canaux, un chiffrage sera effectué et sera soumis au maître d'ouvrage. Les enrochements au niveau de chaque emprise ne sont pas inclus dans ce marché », ce conformément au devis d'AMEC SPIE du 29 septembre 2003 qui indiquait que : « seul est compris dans notre offre les terrassements au niveau de l'emprise des centrales, n'est pas pris en compte comme convenu le reprofilage des canaux d'amenée et de fuite des deux sites, ainsi que la mise en place d'enrochements » ;
le cahier des clauses techniques particulières prévoyait au titre de la consistance des travaux que: « L'aménagement à réaliser utilise les dénivellations existantes sur le Salat à Saint-Lizier par l'intermédiaire d'un barrage poids et d'un canal de dérivation sur le site de Pourlande, d'un canal d'amenée sur le site de Lorp et d'un canal de rejet vers le Salat » ;
il ressort de ces pièces que le marché de la société Amec Spie ne comportait pas la réalisation des travaux de terrassement, de reprofilage et de curage en dehors de la zone délimitée par l'emprise des centrales ;
conformément aux engagements contractuels, la société Amec Spie a fait établir deux devis relatifs au curage des différents canaux, l'un par les établissements Vidal Démolition TP en date du 8 novembre 2004 pour un montant total hors taxes de 433.537, 67 € qu'elle n'a pas estimé satisfaisant, et l'autre par la SARL F... Terrassements en date du 10 janvier 2005 pour un montant total hors taxes de 182.950 € ;
la société Amec Spie a transmis ces devis par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 janvier 2005 qui a donné lieu à une réponse négative de la SNC C... investissements, qui, lors de la réunion de chantier du 27 janvier 2005 ayant fait l'objet du compte rendu n° 36 du 1er février 2005, a indiqué qu'elle n'envisageait pas ces travaux ;
ayant effectivement procédé à une analyse des documents contractuels liant les parties pour définir le périmètre du marché de la société Amec Spie et des deux devis relatifs au curage des différents canaux, émanant des établissements Vidal Démolition TP de la SARL F... Terrassements, le tribunal de commerce a, par jugement du 15 juin 2006, à l'effet d'écarter tout enrichissement sans cause du maître de l'ouvrage, définitivement jugé que le curage et le reprofilage des différents canaux d'amenée et de fuite et leur remise en état seraient à la charge de la SNC C..., sans se borner comme le soutient à tort cette dernière dans son analyse de ce jugement à mettre « à sa charge l'avance des travaux éventuels de curage et de reprofilage des canaux d'amenée et de fuite de l'eau » ;
ainsi, il a été définitivement jugé que la puissance contractuellement prévue ne pouvait être obtenue que par l'exécution de travaux ne faisant pas partie du marché de la société Spie Sud-Ouest et dont l'absence ne peut plus être imputée à celle-ci par la SNC C... investissements, qui, n'ayant pas agi en révision de ce jugement, ne peut porter atteinte à l'autorité de la chose jugée en prétendant qu'en excluant ces travaux de ces prestations, la société Spie Sud-Ouest a obtenu un marché dont le prix était diminué d'autant au détriment des autres entreprises qui avaient concouru, ni qu'en tentant d'imposer en cours de chantier ces mêmes travaux devenus « supplémentaires », elle se livrait à une manoeuvre organisée depuis le début pour obliger le maître d'ouvrage, ni qu'à tout le moins, en acceptant d'exclure ces travaux prévus originellement, elle a manqué gravement à son devoir de conseil à l'égard du maître d'ouvrage en ne le prévenant pas, à la signature de l'acte d'engagement, de ce que la non réalisation des ouvrages exclus constituerait le seul risque de ne pas obtenir in fine la production qu'elle garantissait par ailleurs dans le même contrat ;
en effet, les circonstances ainsi alléguées sont toutes antérieures à la conclusion du marché dont la validité a définitivement été admise par le tribunal de commerce qui en a seulement défini le périmètre et les modalités d'exécution à venir ;
en exécution de ce jugement qui lui avait également ordonné de le faire, la société Spie Sud-Ouest a produit le résultat de la consultation de trois entreprises, soit F... terrassements pour un montant de 618.990 € hors-taxes s'agissant des terrassements des canaux d'amenée et de fuite des deux centrales et d'un montant de 187.025 € hors-taxes ;
s'agissant de l'injection de coulis de ciment dans le rocher fracturé, Malet pour un montant de 664.995 € hors-taxes et Coste pour un montant de 686.275 € hors-taxes et qu'elle a recommandé de retenir le devis F... terrassements qui avait fait la proposition la plus détaillée conforme aux pièces qui lui avaient été communiquées et qui étaient complètes comme comprenant notamment un modèle d'engagement, un CCAP, un CCTP, un descriptif technique, des plans de profil en long et en travers des deux canaux ainsi qu'un plan d'implantation des enrochements ;
ainsi la société Spie Sud-Ouest a exécuté les obligations mises à sa charge par le jugement du 15 juin 2006 ;
il convient d'observer à cet égard que dans son descriptif sommaire et devis estimatif des travaux de réhabilitation des capacités et des puissances des installations daté du mois d'avril 2006, soit antérieurement à l'audience du tribunal de commerce ayant abouti au jugement du 15 juin 2006, Hydro-M, conseil de la SNC C... avait chiffré des travaux de l'ordre de 800.000 €
hors-taxes qui comprenaient les terrassements des canaux d'amenée et de fuite et d'enrochements en amont et en aval de la centrale de Lorp et à la sortie du canal dans le Salat pour stabiliser les berges d'un montant de l'ordre de 500.000 €, qui n'étaient pas hors de proportion avec le devis de la SARL F... Terrassements ;
les deux devis F... Terrassements du mois d'octobre 2006, afférents aux travaux de terrassement des canaux d'amenée et de fuite et d'enrochements ainsi que d'injection de coulis de ciment ont été rectifiés le 15 octobre 2007 à la demande de la SNC C... avec des prix unitaires et actualisés et comportant le chiffrage du poste injection de coulis de ciment ;
à la suite de l'examen de ce devis, Hydro-M s'en tenant à des travaux de reprofilage des canaux d'amenée et fuite, enrochements compris, n'a pas davantage pour l'essentiel remis en cause les préconisations de M. A... I..., maître d'oeuvre de la société Spie Sud-Ouest, qui l'avait retenu, mais s'est borné à exclure quelques travaux ainsi que le devis relatif à l'injection de coulis de ciment, lequel n'avait pas été non plus entériné par M. I... comme en témoigne le seul acte d'engagement de la SARL F... Terrassements du 4 novembre 2006 versé aux débats qui ne concernait que le devis afférent aux travaux de terrassement ; ainsi, à l'issue de son étude, Hydro-M excluait également le devis d'un montant de 192.135, 75 € et ramenait le devis de 634.464,75 € à 619.448,50 € ;
toutefois, ni ces travaux ni ceux préconisés par M. I... ayant retenu l'offre de la SARL F... Terrassements ne seront réalisés mais seront remplacés par des travaux exécutés en trois phases à l'initiative de la seule SNC C... à laquelle le jugement du 15 juin 2006 avait laissé la possibilité, si elle estimait le montant de la remise en état des canaux trop élevé, de les faire exécuter par une entreprise de son choix ;
en effet, il résulte de la préconisation du mois d'avril 2010 émanant d'Hydro-M que la SNC C... investissements avait souhaité programmer les travaux par tranches annuelles afin de fractionner les investissements en raison de la fragilité de l'équilibre financier que connaissait alors l'entreprise, justifiant ainsi sa décision de ne pas retenir le devis de la SARL F... Terrassements proposé par M. I... ;
dans ces conditions, la demande d'annulation du rapport d'expertise de M. B... présentée par la société Spie Sud-Ouest qui se fonde sur l'absence, objet de ses dires successifs demeurés sans réponse, d'investigation de la part de cet expert sur l'étude réalisée par la SNC C... en vue de l'exécution des travaux de reprise se trouve dépourvue d'objet dès lors que, si l'expert est tenu de répondre aux contestations apportées par les dires à défaut de quoi il viole le principe du contradictoire, en l'espèce l'examen technique de l'opportunité et de l'exactitude de ces travaux qui ont été définitivement mis à la charge de la SNC C... est sans intérêt pour la solution du litige ;
il peut être observé en outre que si la SNC C..., comme elle le rappelle dans ses écritures devant la cour, avait elle-même reproché, à l'appui de sa demande d'annulation du rapport d'expertise de M. J..., à cet expert de ne s'être pas prononcé sur la pertinence du devis établi par la SARL F... Terrassements le 15 octobre 2007 relatif aux travaux de terrassement des canaux d'amenée et de fuite des deux centrales pour un montant hors taxes de 634.464, 75 € et sur l'analyse de ce devis par Hydro-M qui estimait devoir le ramener à la somme hors taxes de 619.448,50 €, la cour, par son précédent arrêt du 16 mai 2011, a prononcé la nullité du rapport d'expertise, non sur ce moyen, mais au seul motif de la découverte après le dépôt du rapport de circonstances pouvant fonder l'apparence d'un doute sur l'impartialité de l'expert commis ;
il convient de rejeter la demande d'annulation de la seconde expertise ;
la SNC C... investissements qui, sans expliquer plus avant les raisons d'ordre technique pour lesquelles elle a unilatéralement décidé de s'écarter des prestations proposées par le conseil de la société Spie Sud-Ouest qui n'étaient pas contenues dans le marché de cette dernière mais qui étaient nécessaires à l'obtention de la puissance contractuellement prévue, a affirmé en ses écritures que les travaux qu'elle a ainsi exécutés en trois phases de phases pour un montant total de 187.585, 75 € hors-taxes, ou de 187.905 € hors-taxes selon l'expert B..., ont permis d'atteindre le résultat contractuellement promis ;
ce faisant, elle ne rapporte cependant pas la preuve de l'insuffisance des préconisations de la société Spie Sud-Ouest en vue d'atteindre le même résultat et que la seule comparaison des sommes contenues dans le devis proposé par cette dernière et des coûts qu'a exposés la SNC C... Investissements, mis à sa charge définitive par substitution en vertu du jugement du 15 juin 2006, ne suffit pas à établir la faute qu'elle impute à la société Spie Sud-Ouest ;
s'agissant des travaux de surélévation de la crête du barrage en vue de sa mise à niveau à la côte 372. 48 NGF conformément à l'arrêté préfectoral d'autorisation du 3 mai 1999 et exécutés au cours de la troisième phase du mois de septembre au mois de décembre 2013, parmi d'autres travaux d'amélioration concernant la passe à poissons, la création d'une échancrure de débit d'attrait et le remplacement du clapet de dégravement, que si au cours des premières opérations d'expertise, le géomètre expert M... a relevé une côte moyenne sur digue de 372, 32 NGF nécessitant une rehausse de la crête de 16 centimètres, il résulte de la préconisation du mois d'avril 2010 émanant d'Hydro-M que le conseil de la SNC C... Investissements a alors estimé que la surélévation de la chaussée devrait contribuer à améliorer la production de l'ordre de 3 % , soit dans de faibles proportions ;
si une erreur a été commise par la société Spie Sud-Ouest, qui était tenue, aux termes de l'acte d'engagement du 19 décembre 2003, de s'assurer de la conformité de l'ouvrage aux normes en vigueur au moment de la signature de cet acte, au nombre desquelles était mentionné l'arrêté d'autorisation d'eau, force est de constater que les préjudices invoqués par la SNC C... investissements consistent en des manques à gagner par suite du retard pris dans l'obtention du rendement escompté de la mise en fonctionnement des centrales à l'exclusion de tout préjudice qui aurait pu résulter d'une non-conformité susceptible d'engendrer des difficultés d'ordre administratif et que la SNC C... investissements n'établit pas que les travaux préconisés par la société Spie Sud-Ouest, comme il a été précédemment énoncé, n'auraient pas eux-mêmes permis d'atteindre le résultat contractuellement annoncé avec ou sans mise en conformité de l'ouvrage ;
en conséquence, la SNC C... investissements ne rapporte la preuve dont elle a la charge d'aucun des manquements qu'elle impute à la société Spie Sud-Ouest dans l'exécution de ses obligations et que c'est à bon droit que le tribunal de commerce a attribué à sa seule défaillance les préjudices qu'elle a invoqués ;
cependant, le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a retenu à la charge de société Spie Sud-Ouest une part de responsabilité dont il a imputé les conséquences sur le seul chiffrage des travaux qui lui restaient dus par la SNC C... investissements ;
le jugement déféré sera en revanche confirmé, comme ayant constaté l'achèvement des ouvrages ainsi que la remise de leurs dossiers de récolement au maître de l'ouvrage et leur couplage au réseau EDF, en ce qu'il a prononcé la réception judiciaire des ouvrages au 2 mars 2005, date à laquelle ils étaient, dans les conditions ainsi constatées, effectivement en état d'être reçus ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE si la SNC C... investissements subit aujourd'hui un préjudice parce que les travaux amont et aval du canal n'ont pas été totalement réalisés, cela est imputable à sa seule défaillance ;
le cabinet d'expertise Saretec a constaté au 02/03/2005 l'achèvement des ouvrages et leur couplage au réseau EDF ; les dossiers de récollement desdits ouvrages ont été remis à cette même date au maître de l'ouvrage ;
l'expert judiciaire confirme qu'à son avis, la réception des travaux aurait dû être prononcée le 02/03/2005 ;
la société SPIE a valablement exécuté les travaux auxquels elle était contractuellement tenue ;
l'article 1134 du code civil stipule que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites
qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ;
en l'occurrence, et en aucune manière l'on ne peut reprocher à la société SPIE de n'avoir pas pris en compte le reprofilage des canaux d'amenées et de fuites des deux sites ainsi que la mise en place d'enrochements, ce qui était prévu sur la première page du devis Amec Spie ;
ceci n'a pu échapper ni à M. O... ni à la SNC C... investissements qui a accepté ledit devis ;
le tribunal prononcera la réception judiciaire des travaux constatant leur parfait achèvement à la date du 02/03/2005 ;
1°) ALORS QUE l'entrepreneur, tenu d'une obligation de résultat, doit livrer un ouvrage conforme aux prévisions du contrat ; que la société Spie Sud-Ouest s'était engagée, aux termes de l'acte du 19 décembre 2003, à une « garantie de résultat » de la puissance électrique des centrales aux niveaux respectifs de 547 kilowatts à Pourlande et de 621 kilowatts à Lorp, engagement qu'elle n'avait pas rempli puisque les travaux permettant d'atteindre cet objectif avaient été exclus du contrat ; que ce faisant, la société Spie Sud-Ouest avait manqué à son obligation de résultat, peu important que les travaux précités aient été mis à la charge du maître de l'ouvrage par le jugement du 15 juin 2006 du tribunal de commerce de Toulouse ; qu'en rejetant néanmoins l'action en responsabilité contractuelle formée contre elle par la société C... investissements, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE la SNC C... investissements invoquait le manquement de la société Spie Sud-Ouest à son devoir de conseil tiré de ce que celle-ci avait accepté d'exclure du marché des travaux dont la réalisation était indispensable à l'obtention de la puissance électrique contractuellement prévue ; que la cour d'appel a relevé que la SNC C... investissements ne pouvait invoquer ce moyen sans porter atteinte à la chose jugée par le jugement du 15 juin 2006 du tribunal de commerce de Toulouse ; qu'en statuant ainsi, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur ce moyen, tiré de l'autorité de chose jugée, relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile et le droit de la défense ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; que, dans son dispositif, le jugement du 15 juin 2006 du tribunal de commerce de Toulouse s'était borné à statuer sur la demande de paiement d'une provision formée par la société Amec Spie Sud-Ouest contre la société C... investissements, sur la charge des travaux de curage et de profilage des différents canaux d'amenée et de fuite, et de leur remise en état, sur les obligations de la société Amec Spie Sud-Ouest découlant des observations de l'expert J... quant à l'établissement du cahier des charges relatifs à ces travaux, leur chiffrage, le pourcentage à appliquer par le maître d'oeuvre, sur la possibilité laissée à la SNC C... investissements de faire exécuter les travaux par une entreprise de son choix et les modalités de mise en oeuvre de cette option ; que ce jugement n'avait nullement statué, en revanche, sur une action en responsabilité de la société C... investissements contre la société Spie Sud-Ouest pour manquement au devoir de conseil ; qu'en décidant néanmoins que la SNC C... investissements ne pouvait invoquer un tel manquement sans porter atteinte à la chose jugée par le jugement du 15 juin 2006, la cour d'appel a violé l'article 1351 devenu 1355 du code civil, ensemble l'article 480 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le jugement du 15 juin 2006 du tribunal de commerce de Toulouse n'avait pas statué sur la validité du marché du 19 décembre 2003 ; qu'en retenant que les circonstances alléguées par la SNC C... investissements sont toutes antérieures à la conclusion du marché dont la validité avait définitivement été admise par le tribunal de commerce qui en a seulement défini le périmètre et les modalités d'exécution à venir, la cour d'appel a violé l'article 1351 devenu 1355 du code civil ;
5°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée que si la chose demandée est la même ; qu'en admettant même que le jugement du 15 juin 2006 du tribunal de commerce de Toulouse ait statué sur la validité du marché du 19 décembre 2003, l'action en responsabilité de la société C... investissements contre la société Spie Sud-Ouest pour manquement au devoir de conseil, n'avait pas le même objet qu'une action tendant à ce que le juge statue sur la validité du marché ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1351 devenu 1355 du code civil ;
6°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en retenant le motif, à le supposer adopté, selon lequel il ne pouvait être reproché à la société Spie Sud-Ouest de n'avoir pas pris en compte le reprofilage des canaux d'amenées et de fuites ainsi que la mise en place d'enrochements, ce qui était prévu sur la première page du devis AMEC SPIE et n'avait pu échapper à la société C... investissements, quand le manquement au devoir de conseil reproché à la société Spie Sud-Ouest consistait, non pas à avoir dissimulé l'exclusion des travaux précités, mais à avoir accepté cette exclusion en sachant que celle-ci empêcherait d'atteindre l'objectif contractuel de puissance énergétique et de surcroît sans en alerter la société C... investissements, la cour d'appel s'est prononcée par un motif impropre à écarter le manquement précité, et a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté l'action en responsabilité de la SNC C... investissements contre la société Spie Sud-Ouest, d'avoir dit que la SNC C... investissements a failli à ses engagements contractuels et dit que la société Spie Sud-Ouest a exécuté les travaux auxquels elle était contractuellement tenue, d'avoir condamné la société C... investissements à verser à la société Spie Sud-Ouest la somme principale de 497.775,55 euros, fixé le montant de la retenue de garantie à libérer, et prononcé la réception judiciaire des ouvrages au 2 mars 2005;
AUX MOTIFS PROPRES DÉJÀ cités au premier moyen ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES déjà cités au premier moyen ;
1°) ALORS QU'il résulte des conclusions d'appel de la société C... investissements (p. 16, alinéa 9) que celle-ci avait refusé de donner suite à la proposition de travaux de la société Spie Sud-Ouest faite en exécution du jugement du 15 juin 2006 au motif que son montant était exorbitant (plus du quadruple de la sienne) en ce qu'elle prévoyait la réfaction de tous les canaux, alors qu'il suffisait d'enlever un bourrelet en sortie de l'aspirateur des deux centrales ; qu'en retenant néanmoins que la SNC C... investissements ne s'expliquait pas plus avant sur les raisons d'ordre technique pour lesquelles elle avait unilatéralement décidé de s'écarter des prestations proposées par le conseil de la société Spie Sud-Ouest, la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHÈSE, QU'en retenant que la société C... investissements ne rapportait pas la preuve de l'insuffisance des préconisations de la société Spie Sud-Ouest en vue d'atteindre le même résultat que celui obtenu par le maître de l'ouvrage, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les travaux préconisés par la société Spie Sud-Ouest pour atteindre le résultat promis contractuellement n'étaient pas excessifs plutôt qu'insuffisants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil ;
3°) ALORS QU'en rejetant l'action de la société C... investissements en réparation du dommage résultant du retard pris dans l'obtention du rendement énergétique promis contractuellement, en raison du non-respect, constaté par l'arrêt attaqué, imputable à la société Spie Sud-Ouest de la cote du barrage fixée par l'arrêté préfectoral du 3 mai 1999, tout en constatant qu'il résultait de la préconisation du mois d'avril 2010 émanant d'Hydro-M que le conseil de la société C... investissements avait estimé que la surélévation de la chaussée aurait pu contribuer à améliorer la production de l'ordre de 3%, ce dont il résultait un lien de causalité entre le manquement de la société Spie Sud-Ouest et le dommage précité, peu important que l'incidence du manquement n'intervienne, à cet égard, que dans de faibles proportions, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
4°) ALORS QU'il résulte du jugement du 15 juin 2006 du tribunal de commerce de Toulouse que la société C... investissements avait été autorisée, pour le cas où elle estimerait trop élevé le montant de la remise en état des canaux d'amenée et de fuite des deux centrales proposé par la société Spie Sud-Ouest, à les faire exécuter par une entreprise de son choix ; qu'en retenant que la SNC C... investissements n'établissait pas que les travaux préconisés par la société Spie Sud-Ouest n'auraient pas permis d'atteindre le résultat contractuellement annoncé, avec ou sans mise en conformité de l'ouvrage, quand la société C... investissements n'était pas tenue d'accepter les travaux préconisés par la société Spie Sud-Ouest, la cour d'appel s'est prononcée par une motivation impropre à écarter le lien de causalité entre l'erreur de cette dernière quant à la mise à niveau de la crête de barrage et le dommage invoqué, en sorte qu'elle a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SNC C... investissements à verser à la société Spie Sud-Ouest la somme principale de 497.775,55 €, comprenant la somme de 144.025,55 euros au titre des travaux supplémentaires ;
AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne les travaux supplémentaires facturés par la société Spie Sud-Ouest au paiement desquels la société C... investissements a été condamnée par le jugement déféré à hauteur de 194 632, 55 € hors-taxes , il s'agit de :
- travaux de minage : 95 011,60 € hors-taxes
- installation d'une base-vie : 10 550 € hors-taxes
- installation de gardes corps : 14 710 € hors-taxes
- canal de dévalaison : 21 175 € hors-taxes
- déplacement d'une ligne électrique à haute tension : 25 350 € hors-taxes
- variation du prix de l'acier : 27 835, 95 € hors-taxes ;
la norme AFNOR P 03 001, visée dans le marché à forfait, que la SNC C... investissements invoque elle-même sans se prévaloir des dispositions de l'article 1793 du code civil au soutien de ses écritures tendant au rejet des demandes présentées par la société Spie Sud-Ouest en paiement des travaux supplémentaires qu'elle a exécutés, précise en son article 9. 1. 2 que les prix rémunèrent l'entrepreneur de tous ses débours, charges et obligations normalement prévisibles ;
en ce qui concerne la demande relative à des travaux de minage à hauteur de 95.011,60 € hors-taxes, le cahier des clauses techniques particulières prévoyait en son article 2.2.2.6 concernant le mode d'exécution des travaux de génie civil relatif aux fouilles, que l'entrepreneur ne pourrait en aucun cas recourir à l'usage d'explosifs ;
cependant, il résulte d'un courrier de l'entreprise de maçonnerie Établissements Joseph Gau &amp; Cie, sous-traitant de la société Spie Sud-Ouest, en date du 4 juin 2004, que l'étude de sol du bureau d'études Q... en date du 23 juillet 2001 réalisée à la demande de la SNC C... investissements, à laquelle elle a été facturée le 31 août 2001, et de son expert, M. O..., ne correspondait pas à la réalité du terrain et que l'utilisation d'une pelle mécanique de forte puissance avec l'appui d'un BRH qu'avait préconisée ce bureau d'études se révélait inefficace dans le type de rochers rencontrés qui nécessitaient le recours à un mineur pour éclater la roche plus compacte que prévue au moyen d'explosifs ;
la société Spie Sud-Ouest a transmis le devis de son sous-traitant d'un montant total hors taxes de 95 011, 60 € à la SNC C... investissements par courrier recommandé avec demande d'avis de réception du 14 juin 2004 ;
par courrier du 12 juillet 2004, la SNC C... investissements répondait que la société Q... Etudes avait indiqué le 21 juin 2004 que « des terrassements avec une pelle et un BRH sont toujours possibles même si économiquement une pré fracturation à l'explosif peut s'avérer plus intéressante pour l'entreprise » ;
cependant, il n'a été produit aucune pièce révélant un refus formel du maître d'ouvrage d'autoriser le recours au minage devant les difficultés rencontrées ;
il s'en déduit que la SNC C... investissements a ratifié le choix ainsi opéré ;
dans ces conditions, la demande sera accueillie ;
en ce qui concerne la demande relative à l'installation d'une base-vie à hauteur de 10 550 € hors-taxes, que si le cahier des clauses techniques particulières figurant au marché prévoit en son article 1.1.6 que « Toutes les alimentations en eau, énergie électrique, pneumatique etc. qui lui sont nécessaires (à l'entrepreneur) pour une bonne exécution des travaux sont à la charge du maître d'ouvrage », la société Spie Sud-Ouest qui n'a produit aucune facture de ces prestations pourtant servies par des tiers distributeur d'énergie et loueur de bungalows n'en justifie pas le bien-fondé ;
en ce qui concerne la demande relative à l'installation de gardes corps à hauteur de 14 710 € hors-taxes à la suite des réserves formulées par la société Qualiconsult, s'agissant d'aménagements en vue d'assurer la sécurité des ouvriers travaillant sur le chantier, il convient de rappeler que l'acte d'engagement du 19 décembre 2003 prévoyait sous la rubrique garantie : « Il est de la responsabilité de l'entrepreneur de s'assurer de la conformité aux normes en vigueur au moment de la signature du présent acte d'engagement. Ces normes sont notamment celles relatives à la sécurité du travail, normes électriques et sonores, et l'arrêté d'autorisation d'eau » ;
il s'ensuit que la société Spie Sud-Ouest n'est pas fondée à réclamer le paiement de travaux supplémentaires à ce titre ;
en ce qui concerne la demande relative au canal de dévalaison à hauteur de 21.175 € hors-taxes, il résulte des courriers versés aux débats que la société Spie Sud-Ouest l'avait conçu et réalisé conformément aux prescriptions de l'arrêté préfectoral du 3 mai 1999 et que, par la suite, la Mission Inter-Services de l'Eau a communiqué de nouveaux plans réalisés par Ariège Environnement, circonstance qui n'était pas prévisible lors de la conclusion du marché en sorte que cette demande est fondée ;
en ce qui concerne la demande relative à la variation du prix de l'acier à hauteur de 27 835,95 € hors-taxes, que par lettre du 22 décembre 2004, la société Spie Sud-Ouest faisait état des surcoûts engendrés par les hausses de prix de l'acier en rappelant le contenu du compte rendu de la réunion de chantier du 10 mars 2004 au cours de laquelle ont été abordés des retards de planning et sur le procès-verbal duquel il avait été mentionné que « compte tenu du risque sur la fourniture du fer, il est considéré ce risque comme cas de force majeure » ;
la société C... investissements n'a alors fait part d'aucune remarque particulière et n'a pas contesté l'augmentation de ces coûts pas plus qu'elle ne l'a fait lors de la réception du courrier par lequel la société Spie Sud-Ouest déclarait accepter la proposition du maître de l'ouvrage de ramener ce poste à une somme de 25 000 € à laquelle il n'a été donné aucune suite ;
dans ces conditions, la demande a été à bon droit accueillie à hauteur de la somme de 27 835, 95 € hors-taxes ;
en ce qui concerne la demande relative au déplacement de la ligne électrique à haute tension à hauteur de 25350 € hors-taxes, il résulte des observations de la société Qualinconsult sécurité que la modification de l'implantation de la centrale a eu des conséquences sur la sécurité et la protection de la santé des travailleurs en raison de la proximité d'une ligne électrique de 5000 volts longeant la zone des travaux ;
d'une part, l'implantation définitive de la microcentrale de Lorp résulte d'une décision de la société Spie Sud-Ouest pour optimiser les conditions d'amenée d'eau à l'ouvrage et, d'autre part, il a été précédemment rappelé que l'acte d'engagement du 19 décembre 2003 mettait à la charge de l'entrepreneur le respect des normes relatives à la sécurité du travail ;
il s'ensuit que la société Spie Sud-Ouest n'est pas fondée à réclamer le paiement de travaux supplémentaires à ce titre ;
en conséquence, le montant total des travaux supplémentaires dont la société Spie Sud-Ouest est fondée à réclamer le paiement s'élève à la somme de 144 025, 55 € hors-taxes ;
le solde restant dû sur le marché par la SNC C... investissements s'élève à la somme de 353 750 € hors-taxes selon les conclusions du rapport d'expertise ;
en conséquence, la SNC C... investissements sera condamnée à payer à la société Spie Sud-Ouest la somme totale de 497 775, 55 € hors-taxes, les dispositions du jugement déféré ayant assorti les condamnations prononcées des intérêts au taux légal et ordonné leur capitalisation étant confirmées ;
1°) ALORS QU'il résulte des dispositions de l'article 1793 du code civil que lorsqu'un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, il ne peut demander aucune augmentation de prix si les changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ; que les règles établies par la norme NF P 03.001 ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales ; qu'en l'espèce, la société C... investissements avait opposé aux demandes de la société Spie Sud-Ouest en paiement de travaux ou coût supplémentaires, non prévus dans l'acte du 19 décembre 2003, le caractère forfaitaire de ce marché de travaux (cf. conclusions d'appel du 13 juin 2017, p. 33 in fine ; p. 34, alinéa 8 ; p. 36, alinéa 2) ; qu'en retenant que la société C... investissements ne se prévalait pas des dispositions de l'article 1793 du code civil, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de cette société, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'une partie qui invoque un principe issu d'une disposition légale, invoque par là même celle-ci ; qu'en retenant que la société C... investissements ne se prévalait pas des dispositions de l'article 1793 du code civil, quand celle-ci invoquait le caractère forfaitaire du marché litigieux excluant tout coût supplémentaire, ce qui équivalait à invoquer ces dispositions, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE lorsqu'un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, il ne peut demander aucune augmentation de prix si les changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le maître de l'ouvrage ; qu'en retenant, s'agissant des travaux de minage, que la société C... investissements n'avait pas opposé de refus formel à la société Spie Sud-Ouest de recourir à ces derniers, pour en déduire que ce choix avait été ratifié, la cour d'appel, qui ne pouvait faire droit à cette demande de l'entrepreneur qu'après avoir constaté que cette augmentation avait été autorisée par écrit et que son prix avait été convenu avec le maître de l'ouvrage, a violé l'article 1793 du code civil ;
4°) ALORS QUE lorsqu'un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, il ne peut demander aucune augmentation de prix si les changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le maître de l'ouvrage ; qu'en retenant que la société C... investissements n'avait pas contesté l'augmentation des coûts de variation du prix de l'acier, la cour d'appel, qui ne pouvait faire droit à cette demande de l'entrepreneur qu'après avoir constaté que cette augmentation avait été autorisée par écrit et que son prix avait été convenu avec le maître de l'ouvrage, a violé l'article 1793 du code civil ;
5°) ALORS QUE les circonstances imprévisibles ne sont pas de nature à entraîner la modification du caractère forfaitaire du contrat ; qu'en retenant, pour faire droit à la demande en paiement de travaux supplémentaires relative au canal de dévalaison, que la Mission Inter-Services de l'Eau avait communiqué de nouveaux plans réalisés par Ariège Environnement, et que circonstance n'était pas prévisible lors de la conclusion du marché, la cour d'appel a violé l'article 1793 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Spie Sud-Ouest
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société C... Investissements à verser à la société Spie Sud-Ouest au titre du solde du marché et des travaux supplémentaires la somme de 497.775,55 euros et d'AVOIR rejeté la demande de la société Spie Sud-Ouest tendant à la condamnation de la société C... investissements à régler la TVA afférente ;
AUX MOTIFS QUE l'acte d'engagement du 19 décembre 2003 prévoit en son article 7 le paiement du marché hors taxe et qu'il n'y n' a pas lieu de faire droit à la demande présentée par la société Spie Sud-Ouest relative à la TVA ;
ALORS QUE sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée, les prestations de service effectuées à titre onéreux par un assujetti ; que la somme perçue par une entreprise au titre des travaux qu'elle réalise est donc soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en énonçant, pour condamner la société C... Investissements à verser à la société Spie Sud-Ouest au titre du solde du marché et des travaux supplémentaires une somme hors taxe, que le marché prévoyait des montants hors taxe, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé l'article 256 du code général des impôts.