LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la Société coopérative d'HLM marseillaise d'habitations, société anonyme dont le siège est ... (Bouches-du-Rhône),

 en cassation d'un arrêt rendu le 23 novembre 1988 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3e Chambre A), au profit : 1°) de la société Colas, société anonyme dont le siège social est aux Milles "Le Mercure" C, zone industrielle d'Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône), venant aux droits de la Société des grands travaux de l'Est, société anonyme dont le siège social était ...,

 2°) de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), dont le siège social est ..., avec direction régionale pour Marseille à Marseille (Bouches-du-Rhône), Unité de gestion, ...,

 3°) de la société OTH Méditerranée, dont le siège social est à Marseille (Bouches-du-Rhône) (8e), ...,

 4°) de l'entreprise Céramétal, société à responsabilité limitée, dont le siège est à Marseille (Bouches-du-Rhône), ...,

 5°) de la société anonyme "Entreprises Saunier-Duval" (ex société anonyme Saunier-Duval), dont le siège social est ... à Rueil-Malmaison (Hauts-de-Seine),

 6°) de M. X..., syndic, demeurant ... (6e) (Bouches-du-Rhône), pris en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la société Menuiseries et applications nouvelles, dont le siège était ...,

 7°) de M. Michel Z..., demeurant ... (7e),

 8°) de M. Daniel A..., demeurant ... (7e),

 9°) de M. Pierre C..., demeurant ... (7e),

 10°) de M. B..., demeurant ... (7e),

 11°) de M. Y..., demeurant ... (7e),

 12°) de la société Gros Filex plastiques, dont le siège social est à Barbent, Oyonnax (Ain),

 13°) de l'Entreprise générale de peinture Barthélémy, dont le siège est à Marseille (2e) (Bouches-di-Rhône), ...,

 14°) de M. Jean X..., demeurant ... (6e) (Bouches-du-Rhône), pris en sa qualité de syndic à la liquidation des biens de la société Michou, dont le siège était à Marseille (9e), ..., Le Redon,

 15°) de l'Entreprise générale de peinture Barthélémy, dont le siège social est à Marseille (2e) (Bouches-du-Rhône), ...,

 16°) de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics, direction régionale de Marseille, Marseille unité de gestion, ... (Bouches-du-Rhône),

 défendeurs à la cassation ;  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 19 juillet 1990, où étaient présents : M. Senselme, président, M. Chapron, conseiller référendaire rapporteur, MM. Chevreau, Didier, Cathala, Valdès, Doùuvreleur, Capoulade, Beauvois, Deville, Darbon, Mme Giannotti, M. Aydalot, Mlle Fossereau, conseillers, Mme Cobert, conseiller référendaire, M. Sodini, avocat général, Mme Prax, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Chapron, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de la Société coopérative d'HLM marseillaise d'habitations, de la SCP Rouvière, Lepitre et Boutet, avocat de la société Colas, de Me Choucroy, avocat de la SMABTP et de la société Entreprise Saunier-Duval, de Me Boulloche, avocat de MM. Z..., A..., C..., B... et Y..., de Me Pradon, avocat de la société Gros Filex plastiques, les conclusions de M. Sodini, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; ! Dit n'y avoir lieu à mettre hors de cause MM. Z..., A..., C..., B... et Y... et la société Gros Filex plastiques ; Sur le troisième moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 novembre 1988), que la société anonyme coopérative d'habitation à loyer modéré marseillaise d'habitations (SMH) a, en 1974-1975, confié, sous la maîtrise d'oeuvre des architectes Z..., A..., C..., B... et Y..., la 

 construction de logements à un groupement d'entreprises dont le mandataire commun était la Société des grands travaux de l'Est (SGTE) aux droits de laquelle se trouve la société Colas ; qu'après le refus de la SMH de recevoir les ouvrages, la société Colas a assigné le maître d'ouvrage, les architectes et les entrepreneurs en fixation de la date de la réception et a sollicité la condamnation de la SMH à lui payer notamment les frais de gardiennage des immeubles ; que la SMH a demandé reconventionnellement le paiement de diverses sommes en réparation du préjudice financier et commercial résultant du retard dans la livraison des immeubles ; Attendu que la SMH fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en réparation de son préjudice commercial, alors, selon le moyen, "que seul un fait contesté est matière de preuve ; qu'en l'espèce, l'absence de commercialisation, au jour où la cour d'appel a statué, des logements, objet du marché, n'était contestée par personne ; qu'en reprochant à la SMH de ne pas en avoir rapporté la preuve, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 1315 du Code

civil" ;  Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de considérer que les faits allégués étaient constants au seul motif qu'ils n'étaient pas contestés, a souverainement retenu que la SMH ne démontrait pas qu'elle n'avait pu commercialiser le programme en cause ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; Attendu que pour débouter la SMH de sa demande en réparation du préjudice financier résultant des retards dans l'exécution des travaux, l'arrêt retient que la SMH n'est pas fondée à réclamer des dommages-intérêts distincts pour le préjudice financier 

 qu'elle allègue dès lors qu'elle a, contractuellement, convenu de pénalités de retard d'exécution ayant un caractère forfaitaire et que ces pénalités n'ont aucun caractère dérisoire ; Qu'en relevant d'office ce moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la SMH de sa demande en paiement de dommages-intérêts en réparation de son préjudice financier, l'arrêt rendu le 23 novembre 1988, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Colas, envers la Société coopérative d'HLM marseillaise d'habitations, aux dépens liquidés à la somme de mille trois cent trente deux francs et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt quatre octobre mil neuf cent quatre vingt dix.