LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 17 novembre 2016), que la société Provence tomates a confié à la société APRC la construction d'un bâtiment industriel pour un prix « global, forfaitaire et non révisable » ; qu'en cours des travaux, elle a signé deux avenants et accepté onze devis pour des travaux supplémentaires ; qu'un différend est survenu entre les contractants sur la présentation, par la société APRC, de son décompte définitif incluant les travaux supplémentaires ;
Attendu que la société Provence tomates fait grief à l'arrêt de dire que le marché de travaux n'est pas un marché forfaitaire, que les sommes correspondant au coût des travaux supplémentaires commandés et approuvés par la société Provence Tomates sont dues par celle-ci et d'ordonner, avant dire droit, une nouvelle expertise ;
Mais attendu qu'ayant constaté que les travaux supplémentaires, pour lesquels aucune réserve n'avait été émise, avaient fait l'objet d'avenants signés et de devis acceptés, ou avaient été ratifiés par l'engagement, donné le 27 juillet 2009, l'avant-veille de la réunion de réception, par le dirigeant de la société Provence tomates de payer l'intégralité des travaux facturés par la société APRC, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée uniquement sur la possibilité de souscrire des avenants au contrat initial pour retenir souverainement que celui-ci avait perdu son caractère forfaitaire, a pu en déduire que la société Provence tomates devait payer les travaux supplémentaires qu'elle avait commandés ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Provence tomates aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Provence tomates et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société APRC ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société Provence tomates
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir annulé le rapport d'expertise « en l'état » de M. Guy X... clôturé le 27.03.2012 ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le 'rapport en l'état' de l'expert Guy X... : que l'article 175 du code de procédure civile énonce : « la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure » ; qu'en conséquence, en application de ce texte et des articles 112 et suivants du code de procédure civile, la nullité d'un rapport d'expertise ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité ; qu'en l'espèce, il résulte des explications des parties, des pièces communiquées par elles par bordereaux, et notamment de la lecture attentive du rapport en l'état de l'expert commis et de ses annexes : que le technicien Guy X... a été commis par ordonnance du président du tribunal de commerce de Tarascon rendue le 26 mars 2010 ; qu'une provision à valoir sur sa rémunération d'un montant de 3000 € a été consignée par la société Provence Tomates ; qu'une seule réunion a été tenue par l'expert le 22 juin 2010, objet d'un procès-verbal d'accédit établi le lendemain, 23 juin 2010 (annexe 1) ; qu'après cette réunion, les parties ont adressé plusieurs dires à l'expert ; que par ordonnance du 29 mars 2011, le juge du tribunal de commerce de Tarascon chargé du contrôle des mesures d'instruction a, à la requête de l'expert, enjoint à la société APRC d'avoir à lui communiquer la décomposition détaillée du prix global et forfaitaire ; que par ordonnance du 16 mai 2011, faisant suite à une requête en rétractation de cette dernière société, ce magistrat a dit n'y avoir lieu à rétracter sa précédente ordonnance, et a précisé que, faute pour la société concernée de fournir le document en question sous huitaine, l'expert judiciaire aura pour mission de refaire l'entier métré des travaux litigieux, de les quantifier, de chiffrer le montant des travaux initialement prévus d'une part et le montant des travaux effectivement réalisés, d'autre part ; que par ordonnance du 25 août 2011, faisant suite à une demande de l'expert, le magistrat chargé du contrôle des mesures d'instruction a ordonné à la société Provence Tomates de consigner une provision complémentaire de 74'000 € à valoir sur la rémunération de l'expert ; que cette société n'a pas consigné cette somme ; que par ordonnance du 24 janvier 2012, le juge du tribunal de commerce de Tarascon, chargé du contrôle des mesures d'instruction, constatait la carence de la partie chargée de consigner la provision complémentaire et ordonnait à l'expert de déposer son rapport en l'état ; que l'expert commis clôturait son rapport le 27 mars 2012 et le déposait au greffe du tribunal de commerce de Tarascon ; que ce rapport comporte : - des « réponses aux questions posées par le tribunal » (pages 8 à 11) avec une proposition d'apurement des comptes entre parties selon laquelle il resterait dû par le maître de l'ouvrage une somme de 46'524,61 € TTC, - des « réponses aux dires » (pages 12 et 13), - des « conclusions » (page 14) ; que ces réponses et conclusions n'ont nullement été soumises aux parties avant que le rapport ne soit déposé, parties qui n'avaient pas été réunies par l'expert depuis le 22 juin 2010 ; qu'après dépôt de ce rapport, par ordonnance du 28 mars 2012, le juge du tribunal de commerce de Tarascon chargé du contrôle des mesures d'instruction a taxé les honoraires de l'expert à la somme de 17 773,49 € TTC, autorisé la remise à l'expert de la somme de 3 000 €, précédemment consignée, et ordonné à la société Provence Tomates de verser à l'expert une somme complémentaire de 14 773,49 € ; que la société Provence Tomates demande d'écarter le rapport de l'expert en invoquant sa nullité pour trois raisons : - n'avoir pas respecté les termes de l'ordonnance du 24 janvier 2012 lui ordonnant de déposer son rapport en l'état, - avoir violé le dernier alinéa de l'article 238 du Code de procédure civile qui dispose que le technicien ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique, - n'avoir pas respecté le principe du contradictoire par la rédaction d'un rapport sans laisser préalablement aux parties le soin de formuler leurs observations ; que s'il est exact qu'en application de l'article 238 du code de procédure civile, le technicien commis ne doit jamais porter d'appréciations d'ordre juridique, l'inobservation de cette disposition n'est pas sanctionnée par la nullité ; que par contre, alors que l'expert doit procéder à ses diligences de façon contradictoire et donc permettre à chacune des parties à l'expertise de faire valoir ses observations, qu'il doit soumettre aux parties le résultat des investigations techniques auxquelles il a procédé hors leur présence, afin de leur permettre d'être éventuellement à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport ; qu'il ressort du déroulement de l'expertise qu'après une seule réunion des parties le 22 juin 2010, l'expert ne les a plus réunies avant de clôturer son rapport le 27 mars 2012, et qu'à aucun moment, il ne leur a communiqué le contenu et le résultat des investigations techniques auxquelles il a procédé hors leur présence, tels qu'ils figurent dans son rapport ; qu'il convient d'ailleurs de relever que mis en demeure, par ordonnance du 24 janvier 2012, d'avoir à déposer « en l'état » son rapport, l'expert a mis deux mois à s'exécuter, en établissant un rapport étoffé, comme indiqué précédemment, auquel était jointe une note de frais et honoraires d'un montant significatif : 17.773,49 € TTC ; qu'il est donc établi que le technicien commis a procédé à des diligences techniques hors la présence des parties, sans les leur soumettre, afin de leur permettre d'être éventuellement à même d'en débattre contradictoirement avant le dépôt de son rapport ; que ce faisant, il n'a pas respecté le principe du contradictoire ; qu'alors que ce rapport comportait un certain nombre de dispositions relatives à la qualification du marché et au montant des sommes qui resteraient dues par le maître de l'ouvrage, que le maître de l'ouvrage n'a pas été à même de faire valoir son point de vue avant dépôt du rapport, que le premier juge a purement et simplement entériné ces dispositions, la S.A. Provence Tomates justifie bien avoir subi un préjudice en raison de cette irrégularité ; qu'il convient donc de prononcer la nullité de ce rapport, le jugement déféré devant ici être réformé » ;
ALORS 1°) QU'en cause d'appel, la société Provence Tomates sollicitait que le jugement rendu le 20 octobre 2014 par le tribunal de commerce de Tarascon soit confirmé en ce qu'il avait débouté la société APRC de sa demande tendant à voir écarter le rapport en l'état déposé par M. X... ; qu'en relevant que la société Provence Tomates demandait à la cour d'écarter ledit rapport et en retenant que cette société n'avait pas été à même de faire valoir son point de vue avant le dépôt de cette expertise et justifiait avoir subi un préjudice en raison de cette irrégularité, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS 2°) QUE l'absence de communication aux parties de résultats d'investigations techniques auxquelles l'expert a procédé, hors la présence des parties, avant la communication du rapport, constitue l'inobservation d'une formalité substantielle, sanctionnée par une nullité pour vice de forme, qui ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité ; qu'en ne recherchant pas, en l'espèce, si la méconnaissance par M. X... du principe de la contradiction avait causé un grief à la société APRC, seule demanderesse à l'annulation du rapport d'expertise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 114, 175 et 276 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le marché de travaux liant la société Provence Tomates, en qualité de maître de l'ouvrage, et la société APRC, en qualité d'entreprise générale, pour l'édification d'un bâtiment industriel à Tarascon n'est pas un marché forfaitaire et qu'en conséquence les sommes correspondant au coût des travaux supplémentaires commandés et approuvés par la société Provence Tomates sont dues par celle-ci et d'avoir, en conséquence, ordonné, avant dire droit, une nouvelle expertise ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le contrat et sa qualification: marché forfaitaire ou exigibilité de travaux supplémentaires: que dans le contrat de construction daté du 4 novembre 2008, dont l'exemplaire produit ici en photocopie n'est signé que par l'entreprise générale, mais dont le maître de l'ouvrage ne conteste nullement l'application, plusieurs conditions suspensives étaient énoncées dont : ' la fourniture par le maître d'ouvrage de la garantie de paiement légale au profit de l'entreprise, dans un délai d'un mois après la signature du contrat, ' l'obtention du financement du maître d'ouvrage (article 3 du contrat) ; que par lettre recommandée datée du 13 mars 2009 (pièce 1 de l'entreprise), la société APRC, rappelant que la situation de travaux du 17 février 2009 d'un montant de 850 000 € hors-taxes demeurait impayée, que la fourniture de la garantie de paiement constituait une condition suspensive du contrat, mettait en demeure le maître de l'ouvrage d'avoir à lui fournir la garantie de paiement de l'article 1799-1 du Code civil et d'avoir à payer cette situation, en estimant, qu'à défaut de réalisation de la condition suspensive, « le contrat nous liant n'a donc jamais pris effet » ; que s'il n'est pas contesté que le maître de l'ouvrage n'a pas fourni la garantie de paiement contractuellement prévue, il n'en demeure pas moins que, comme le révèle la lecture des différents courriers et mels échangés entre les parties, de procès-verbaux de chantier et de comptes rendus de réunion, les relations contractuelles des parties se sont poursuivies jusqu'à la prise de possession du bâtiment, sans donner lieu à signature d'un nouveau contrat de construction ; qu'ainsi, par mel du 20 mars 2009, le maître de l'ouvrage proposait à l'entreprise générale un échéancier de paiement, puis par mel du 27.03.2009, faisait part de ses propositions de règlement en demandant à l'entreprise de confirmer son accord et le passage des commandes pour les travaux à venir et le planning modifié (pièces 10 et 11 de l'entreprise) ; que par ailleurs, s'il est exact qu'à l'article 6 du contrat concernant le prix des travaux figure la mention « le prix étant global, forfaitaire et non révisable », l'annexe 2 du contrat prévoit expressément la possibilité de travaux supplémentaires puisque y figure la phrase suivante « si des spécifications techniques du marché de base devaient être modifiées, celles-ci feront l'objet d'un avenant à ce contrat incluant le prix des travaux supplémentaires qui en découlent » ; que par la suite, le 20.2.2009, le maître de l'ouvrage a signé : ' un « Avenant n°1 au contrat de construction du 20 octobre 2008 » portant sur un montant de 84.597,93 € hors-taxes, ' un « Avenant n°2 au contrat de construction du 20 octobre 2008 » portant sur un montant de 68.321 € hors-taxes (photocopies comportant les signatures du maître de l'ouvrage en annexe du rapport d'expertise, photocopies des avenants sans signature, pièces 18 et 19 de l'entreprise) ; que ces signatures ne sont pas contestées par le maître de l'ouvrage ; que par mail du 27 février 2009, l'entreprise a adressé au maître de l'ouvrage un « Avenant n°3 au contrat de construction du 20 octobre 2008 » portant sur un montant de 203.280 € hors-taxes concernant des « travaux supplémentaires nappe d'eau sur la STEP » (pièce 6 de l'entreprise) ; que par mel du 27.3.2009, le maître de l'ouvrage acceptait de façon claire et non équivoque de régler des travaux supplémentaires puisqu'il écrivait : « concernant les plus-values de 1.100.000 € (HT), nous sommes d'accord pour un règlement par traites avalisées sur 3 années qui vous seront remises aux plus tard le 31/05/2009 en échange d'une garantie de bonne exécution des travaux pour le 15/07/2009 » ; que le maître de l'ouvrage a signé 11 devis de travaux supplémentaires établis le 27.5.2009 par l'entreprise pour un montant total de 414.832,66 euros (pièce 16 de l'entreprise) ; qu'enfin, par une attestation explicite du 27.7.2009, le maître de l'ouvrage acceptait de régler l'intégralité des factures de travaux supplémentaires, dans les termes suivants : « Je soussigné Yanik M., PDG de TOMATOLAND S.A., certifie par la présente que la société TOMATOLAND S.A. s'engage à régler l'intégralité des factures APRC de travaux supplémentaires que nous vous avons confirmé (s) à la condition suspensive suivante : levée de l'ensemble des réserves sur le chantier de notre usine de [...]».(Pièce 20 de l'entreprise) ; que les relations contractuelles étaient donc régies tant par le contrat initial, que par divers avenants et devis de travaux supplémentaires acceptés par le maître de l'ouvrage ; qu'en vertu de l'article 1156 du Code civil « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes », que les travaux initialement prévus ont été modifiés en raison de demandes d'entreprises extérieures intervenant dans le 'process' de la production, comme des demandes du maître de l'ouvrage, que la S.A. PROVENCE TOMATES a accepté de façon expresse et non équivoque les travaux supplémentaires effectués par l'entreprise, elle ne peut invoquer utilement le caractère prétendument forfaitaire du marché conclu par elle pour échapper aux demandes en paiement de travaux supplémentaires ; que le jugement déféré doit donc être partiellement réformé en ce que les premiers juges ont considéré que le contrat liant les parties était un marché forfaitaire » ;
1°/ ALORS QU'un marché ne perd pas son caractère forfaitaire du seul fait que les parties ont la possibilité de changer ou d'augmenter le plan initial par une autorisation écrite du maître de l'ouvrage mentionnant le prix convenu ; qu'en retenant, pour considérer que le contrat du 4 novembre 2008 n'était pas un marché à forfait, que bien que le « prix (soit) global, forfaitaire et non révisable », cette convention comporte une clause qui « prévoit expressément la possibilité de travaux supplémentaires puisque y figure la phrase suivante « si des spécifications techniques du marché de base devaient être modifiées, celles-ci feront l'objet d'un avenant à ce contrat incluant le prix des travaux supplémentaires qui en découlent », la cour d'appel a violé l'article 1793 du Code civil ;
2°/ ALORS QUE les changements ou augmentations faits sur le plan initial d'un marché forfaitaire doivent être autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ; qu'en retenant que par courriel du 27 mars 2009, la société Provence Tomates, maître de l'ouvrage, avait accepté de façon claire et non équivoque de régler des travaux supplémentaires en écrivant que « concernant les plus-values de 1 100 000 € (HT), nous sommes d'accord pour un règlement par traites avalisées sur 3 années qui vous seront remises au plus tard le 31/05/2009 en échange d'une garantie de bonne exécution des travaux pour le 15/07/2009 », la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un accord des parties sur la nature des travaux supplémentaires en cause et sur leur coût en violation de l'article 1793 du Code civil ;
3°/ ALORS QUE dans le cadre d'un marché forfaitaire, le paiement, sans contestation ni réserve de la part du maître de l'ouvrage, de situations incluant des travaux supplémentaires, vaut acceptation sans équivoque de ces travaux non inclus dans le forfait et de leur coût, lorsqu'il intervient après leur achèvement ; qu'en retenant que par son attestation du 27 juillet 2009, la société Provence Tomates avait accepté l'ensemble des travaux supplémentaires facturés par la société APRC en s'« engag(eant) à régler l'intégralité des factures APRC de travaux supplémentaires que nous vous avons confirmé(s) », quand cet engagement était équivoque puisqu'il était conditionné par la levée de l'ensemble des réserves du chantier, la cour d'appel – qui n'a pas au demeurant pas constaté que les travaux auraient été achevés à cette date - a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une ratification desdits travaux en violation de l'article 1793 du Code civil.