LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par Mme Anne-Marie D.

  en cassation d'un arrêt rendu le 27 mai 1991 par la cour d'appel de Montpellier (1re chambre, section C), au profit de M. Gérard A.,  défendeur à la cassation ;  La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 24 mars 1993, où étaient présents :

  M. Massip, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Savatier, conseiller référendaire rapporteur, MM. Grégoire, Thierry, Renard-Payen, Lemontey, Gélineau-Larrivet, Forget, Mme Gié, conseillers, M. Lesec, avocat général, Mlle Ydrac, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Savatier, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme D., de Me Thomas-Raquin, avocat de M. A., les conclusions de M. Lesec, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Attendu que les époux A.-D. se sont mariés le 30 juillet 1960 après avoir adopté le régime de communauté réduite aux acquêts ;  que sur assignation du 23 février 1984, leur divorce a été prononcé ;  que l'actif de communauté comprenait un immeuble désigné comme bien réservé de Mme D. dans l'acte d'acquisition, du 11 mai 1983, pour avoir été financé à concurrence de 320 000 francs, par emploi de sommes provenant de ses gains et salaires ;  que des difficultés ont opposés les anciens époux pour la liquidation et le partage de leur communauté ;  que l'arrêt attaqué a notamment fixé la valeur de l'immeuble selon l'estimation de l'expert, dit que la somme de 320 000 francs était entrée dans l'actif commun qui devait être partagé, et fixé, à compter de l'assignation, une indemnité de 2 000 francs par mois, à la charge de Mme D., pour l'occupation de l'immeuble dont la jouissance lui avait été attribuée par l'ordonnance de non-conciliation ;  Sur le premier moyen :

  Attendu que Mme D. reproche à l'arrêt attaqué d'avoir évalué l'immeuble à la somme de 621 520,75 francs en constatant expressément l'accord des époux pour fixer sa valeur à 550 000 francs, de sorte qu'il aurait violé l'article 1134 du Code civil, en méconnaissant la convention des parties ;

 Mais attendu que la cour d'appel n'a pas constaté l'accord des parties sur la valeur de l'immeuble au jour le plus proche du partage, mais a seulement relevé, par motifs adoptés, que les époux étaient d'accord pour fixer le prix à 550 000 francs dans un mandat de vente antérieur au procès-verbal de difficulté ;  que sa décision qui a fixé la valeur selon les conclusions de l'expert judiciairement commis n'encourt donc pas la critique du moyen qui manque en fait ;  Et sur le deuxième moyen :

  Attendu qu'il est encore reproché à la cour d'appel d'avoir rejeté la demande de Mme D. tendant à voir exclure de l'actif commun partageable la somme de 320 000 francs provenant de ses biens réservés alors, selon le moyen, que la règle du partage de l'actif commun par moitié n'étant pas impérative, les conventions des époux peuvent y déroger de sorte qu'en statuant comme elle a fait, bien qu'en l'espèce, la somme de 320 000 francs fut exclue de l'actif commun par convention des époux qui avaient réservé à l'épouse cette somme, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1474 ancien, du Code civil ;  Mais attendu que le moyen n'est pas fondé à soutenir une thèse qui est contraire aux dispositions des articles 1396 et 1397 du Code civil, en ce qu'elle permettrait aux époux, pendant le mariage, de faire échapper à la communauté selon leur seule volonté non judiciairement contrôlée, un bien réservé qui constitue un acquêt ;  qu'il ne peut donc être accueilli ;  Mais sur le troisième moyen :

  Vu l'article 255 du Code civil ;  Attendu que pour condamner Mme D. au paiement d'une indemnité d'occupation, l'arrêt attaqué énonce d'abord, "qu'il est constant qu'elle est redevable d'une indemnité, le domicile conjugal lui ayant été attribué par l'ordonnance de non-conciliation", qu'il relève, ensuite, que l'épouse a eu la jouissance de l'immeuble commun, et retient, enfin, que le juge dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation pour fixer le montant de cette indemnité, lorsqu'il s'agit de l'occupation du logement familial par l'un des époux au cours d'une procédure de divorce ;  Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions d'appel de Mme D., qui faisait aussi valoir qu'elle occupait l'immeuble avec les enfants communs dont la garde lui avait été confiée, et que la demande n'avait été formulée par M. A. que le 19 septembre 1989, si, eu égard aux pensions alimentaires versées à l'épouse, la jouissance de l'immeuble ne lui avait pas été laissée par son mari au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;  PAR CES MOTIFS :

 CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que l'arrêt attaqué a condamné Mme D. au paiement d'une indemnité d'occupation, l'arrêt rendu le 27 mai 1991, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;  remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;  Condamne M. A., envers Mme D., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;  Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Montpellier, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;