AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1 / Mme Diane D..., épouse Y...,
   2 / M. Marin Y...,
   demeurant ensemble Le B... Roch, ... Saint-Roch,
   en cassation d'un arrêt rendu le 26 février 1997 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (1re chambre, section B), au profit :
   1 / de Mme Gabrielle Z..., demeurant ... de la Grave, 17600 Saujon, venant aux droits d'Armand D...,
   2 / de Mme Danielle X..., demeurant ..., venant aux droits d'Armand D...,
   3 / de M. François D..., demeurant ..., venant aux droits de Rinaldo D...,
   4 / de M. Gérard D..., demeurant ..., venant aux droits d'Armand D...,
   5 / de Mme A... Barrat, veuve Talo, demeurant ..., venant aux droits de Rinaldo D..., mais également aux droits de François D..., son fils, partie au jugement, décédé,
   6 / de M. Jean-Louis D..., demeurant ..., venant aux droits de Rinaldo D..., mais également aux droits de François D..., son frère, partie au jugement,
   7 / de Mme Sylvie D..., demeurant ..., venant aux droits d'Armand D...,
   8 / de Mme Yolande C..., veuve D..., demeurant ..., venant aux droits d'Armand D...,
   défendeurs à la cassation ;
   Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
   LA COUR, en l'audience publique du 1er février 2000, où étaient présents : M. Lemontey, président, M. Guérin, conseiller rapporteur, MM. Renard-Payen, Ancel, Durieux, Mme Bénas, MM. Sempère, Bargue, conseillers, Mmes Barberot, Cassuto-Teytaud, Catry, conseillers référendaires, M. Roehrich, avocat général, Mme Aydalot, greffier de chambre ;
   Sur le rapport de M. Guérin, conseiller, les observations de la SCP Nicolay et de Lanouvelle, avocat des époux Y..., de Me Choucroy, avocat de Mmes Z... et X... et des consorts D..., les conclusions de M. Roehrich, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
   Attendu que les époux Louis et Alba D..., mariés sous le régime de la séparation de biens, ont acquis ensemble, chacun pour moitié, trois appartements à Nice ; que Louis D... est décédé le 21 mai 1975, en laissant pour lui succéder sa veuve, usufruitière de la totalité des biens composant sa succession, et leurs trois enfants, Diana épouse Y..., Armand et Rinaldo ; qu'Alba Talo est décédée le 19 avril 1979, en laissant un testament, par lequel elle léguait à sa fille la quotité disponible de sa succession, en précisant qu'elle devait s'imputer avant tout sur l'appartement que celle-ci occupait au rez-de-jardin de la résidence "Le Mont Roch" ; que l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 février 1997) a notamment constaté qu'Alba Talo n'avait pu léguer à sa fille un appartement dont elle n'était propriétaire que pour moitié, dit que, conformément aux volontés de la défunte, le legs de la quotité disponible devait en priorité s'imputer sur l'appartement occupé par Mme Y... après le décès de sa mère, et qu'il serait dû à l'indivision une indemnité d'occupation sur une base de 1 200 francs par mois à compter du mois de juillet 1979 jusqu'à la date du partage effectif ;
   Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que Mme Y... fait grief à cet arrêt d'avoir, tout en déclarant que le legs de la quotité disponible devait s'imputer sur l'appartement par elle occupé, qui serait placé dans son lot, mis à sa charge une indemnité d'occupation, alors que, selon le moyen, d'une part, étant, en qualité d'héritière légitime de ses père et mère, saisie de l'universalité des biens à partager, elle est habile à prétendre à la jouissance, exclusive de toute indemnité d'occupation, à compter du décès de sa mère, de l'appartement sur lequel doit s'imputer la quotité disponible qui lui a été léguée par elle ; que la cour d'appel, qui l'a condamnée à verser à l'indivision une telle indemnité, au motif qu'elle ne pouvait se dire propriétaire de ce bien, a violé les articles 724, 1004 et 1005 du Code civil ; alors que, d'autre part, les époux Y... avaient fait valoir, dans leurs conclusions, que l'héritier réservataire gratifié n'était pas tenu de demander délivrance de son legs, son droit remontant, en vertu de la saisine légale, au jour de l'ouverture de la succession et que le légataire, héritier saisi, avait la jouissance immédiate du bien légué et ne pouvait être condamné à verser une indemnité d'occupation à l'indivision ; que la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ces conclusions, a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;
   Mais attendu qu'ayant relevé qu'Alba Talo n'avait pu disposer par testament que de ce dont elle était propriétaire, soit de la moitié de l'appartement litigieux, la nue-propriété de l'autre moitié appartenant à ses trois enfants, la cour d'appel en a, à bon droit, déduit qu'elle n'avait pu léguer cet appartement en totalité à sa fille et que celle-ci était redevable d'une indemnité d'occupation envers l'indivision ;
   qu'elle a ainsi, répondant aux conclusions prétendument délaissées, légalement justifié sa décision ;
   Sur le second moyen, pris en ses deux branches :
   Attendu que Mme Y... fait encore grief à l'arrêt attaqué d'avoir mis à sa charge une indemnité d'occupation de 1 200 francs par mois à compter du mois de juillet 1979, alors que, selon le moyen, d'une part, l'action en paiement des fruits et revenus d'une indivision se prescrit par cinq ans et que la demande d'indemnité formée à ce titre par ses cohéritiers n'a été présentée que le 29 novembre 1993, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 815-10, alinéa 2, du Code civil ; alors que, d'autre part, en fixant le montant de cette indemnité sans assortir son évaluation d'un quelconque élément de comparaison, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 815-9 et 815-10 du même Code ;
   Mais attendu que, d'une part, Mme Y... n'ayant pas fait valoir devant les juges du fond que la demande formée à son encontre était partiellement prescrite, le moyen, pris en sa première branche, est nouveau et irrecevable comme étant mélangé de fait et de droit ; que, d'autre part, la cour d'appel a souverainement fixé le montant de l'indemnité due ; d'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne les époux Y... aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille.