LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte aux sociétés Ingénierie Béton Système, Hold Invest et IBS Préfablocs du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Mmes M... et L... D... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 5 avril 2016), que, le 20 février 1996, G... W..., aux droits duquel viennent Mme I..., Mme J... et M. I..., a donné à bail emphytéotique à la société Ingénierie Béton Système (la société IBS), aux droits de laquelle se trouve la société Hold Invest, une parcelle de terrain en vue de l'exploitation d'une carrière ; que, le bailleur les ayant assignées en résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers, les locataires ont demandé reconventionnellement l'indemnisation du préjudice qu'elles subissaient du fait de l'empiétement du terrain loué sur une parcelle limitrophe ; qu'une expertise a été ordonnée pour chiffrer ce préjudice ; que la société IBS Préfablocs, filiale de la société IBS, est intervenue volontairement à l'instance ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que les sociétés IBS, Hold Invest et IBS Préfablocs font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'annulation de l'expertise ;
Mais attendu qu'ayant retenu que les observations des locataires relatives à leur perte d'exploitation et présentées dans leur dire du 23 mai 2011 avaient déjà été soumises à l'expert lors des réunions contradictoires des 9 février et 15 avril 2011, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur le rapport complémentaire du 23 août 2011 pour fixer le montant du dommage résultant du chevauchement des parcelles, en a souverainement déduit que l'absence de communication contradictoire de ce document n'avait causé aucun grief aux locataires et que la demande d'annulation de l'expertise devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que les société sociétés IBS, Hold Invest et IBS Préfablocs font grief à l'arrêt de limiter leur préjudice à la somme de 21 503,62 euros ;
Mais attendu, d'une part, que la cassation n'étant pas prononcée sur le premier moyen, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les locataires avaient poursuivi l'exploitation de la carrière jusqu'à la résiliation du bail et retenu qu'elles avaient entrepris la construction de leur bâtiment en connaissant l'existence d'un empiétement, la cour d'appel en a exactement déduit que leur préjudice était limité au surcoût du loyer dont elle a souverainement fixé le montant ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Ingénierie Béton Système, Hold Invest et IBS Préfablocs aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Ingénierie Béton Système, Hold Invest et IBS Préfablocs et les condamne à payer à Mme U... I..., Mme J... et M. P... I... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour les sociétés Hold Invest, IBS Préfablocs et Ingéniérie Béton Système
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait débouté les sociétés IBS, Hold Invest et IBS Préfablocs de leur demande de nullité de la mesure d'expertise diligentée par M. P... B... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande d'annulation du rapport d'expertise de M. B..., les sociétés appelantes reprochent à M. B... de n'avoir pas annexé à son rapport le dire qu'elles lui ont transmis le 23 mai 2011, lequel chiffrait précisément les pertes d'exploitation des sociétés, et de n'avoir pas communiqué aux parties un pré-rapport ;
que comme l'ont justement souligné les premiers juges, par des motifs pertinents que la cour adopte, le dire technique de M. X... a bien été pris en compte par M. B..., qui lui a répondu dans un rapport complémentaire déposé le 22 août 2011, et que deux réunions contradictoires ont eu lieu les 9 février et 15 avril 2011 au cours desquelles les parties ont pu faire valoir leurs observations, la société IBS ayant préalablement transmis à l'expert un dire dans lequel elle chiffrait très précisément le montant estimé de ses pertes d'exploitation ; qu'il s'ensuit que contrairement à ce qui est soutenu par les sociétés appelantes, le principe du contradictoire a bien été respecté ; que ce faisant, il n'y a pas lieu à annulation du rapport de M. B... » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la nullité invoquée par les sociétés IBS Préfablocs, IBS et Hold Invest du rapport d'expertise B... (
), les sociétés IBS Préfablocs, IBS et Hold Invest invoquent la nullité du rapport d'expertise B... pour non-respect du contradictoire au motif, d'une part, qu'un dire technique de M. X... n'aurait pas été pris en compte par M. B..., et d'autre part, que l'expert ne les aurait pas informées du résultat de ses opérations en les invitant à présenter leurs observations écrites ;
que sur le premier point, la seule lecture du complément au rapport établi le 22 août 201[1] par M. B... pour répondre au dire de M. X... permet de réfuter l'existence même de cette irrégularité ;
que sur le deuxième point, il résulte des mentions du rapport que deux réunions contradictoires ont respectivement eu lieu les 9 février et 15 avril 2011 au cours desquelles les parties ont pu faire valoir leurs observations ainsi que l'indique l'expert en pages 7 à 11 expressément consacrées à la présentation des observations des sociétés IBS et Hold Invest ;
que la société IBS Préfablocs ne saurait utilement invoquer également le même moyen alors qu'elle est intervenue volontairement dans la procédure près de trois ans après le dépôt du rapport critiqué ;
qu'enfin et surtout, la critique de l'évaluation du préjudice faite par l'expert B... relève d'une discussion sur le fond et ne peut constituer le grief sans lequel la nullité de la mesure d'expertise ne peut être invoquée ;
que l'ensemble de ses éléments doit conduire au rejet de la demande d'annulation du rapport d'expertise B... » ;
1°/ ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision que sur des pièces débattues contradictoirement ; que lorsqu'une partie conteste avoir eu connaissance d'un rapport d'expertise judiciaire, le juge ne peut se fonder sur ce rapport sans constater soit que le technicien l'a adressé aux parties ou à leurs mandataires, soit que le rapport a été porté à leur connaissance ; qu'à l'appui de leur demande d'annulation du rapport d'expertise judiciaire de M. B... du 15 juillet 2011, les exposantes faisaient valoir que ce rapport ne prenait pas en considération un dire que les sociétés IBS et Hold Invest avaient adressé à l'expert le 23 mai 2011, qui était pourtant essentiel en ce qu'il transmettait un rapport d'expertise privé établi M. X... ; que pour rejeter cette demande d'annulation, le tribunal a retenu que l'expert judiciaire avait répondu à ce dire dans un « complément au rapport établi le 22 août 201[1] » ; que dans leurs conclusions d'appel, les exposantes contestaient avoir obtenu communication dudit rapport complémentaire, dont elles indiquaient avoir appris l'existence à la lecture du jugement (p. 29 avant-dernier §) ; que G... W... s'en est quant à lui « rapporté à justice » sur la question, sans produire le rapport complémentaire visé par le tribunal ; que pour rejeter la demande de nullité des exposantes, la cour d'appel s'est néanmoins bornée à énoncer que « le dire technique de M. X... a bien été pris en compte par M. B..., qui lui a répondu dans un rapport complémentaire déposé le 22 août 2011 » ; qu'en se fondant ainsi sur un rapport d'expertise complémentaire dont les exposantes contestaient avoir eu connaissance, sans s'assurer préalablement que celui-ci leur avait été communiqué et avait ainsi pu être débattu contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 173 du même code, et l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ ALORS QUE le juge doit prendre en considération les observations ou réclamations des parties et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent ; que l'inobservation de cette formalité entraîne la nullité de l'expertise lorsque la partie qui l'invoque établit que l'irrégularité lui cause un grief ; qu'en l'espèce, les exposantes établissaient que l'absence de prise en considération du dire des sociétés IBS et Hold Invest du 23 mai 2011 leur avait causé un grief (p. 29 § 1 à 4 de leurs conclusions) ; que la cour d'appel a néanmoins rejeté leur demande d'annulation du rapport d'expertise en retenant que « deux réunions contradictoires ont eu lieu les 9 février et 15 avril 2011 au cours desquelles les parties ont pu faire valoir leurs observations, la société IBS ayant préalablement transmis à l'expert un dire dans lequel elle chiffrait très précisément le montant estimé de ses pertes d'exploitation » ; qu'en se fondant ainsi sur des réunions et observations qui étaient antérieures au dire du 23 mai 2011 et n'étaient donc pas de nature à écarter le grief tiré l'absence de prise en considération de ce dire, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 276, 175 et 114 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait limité à la somme de 21 503,62 euros la réparation allouée à la société IBS et avait débouté les sociétés Hold Invest et IBS Préfablocs de l'intégralité de leurs demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le montant du préjudice des sociétés IBS, Hold Invest et IBS Préfablocs, il résulte de tout ce qui précède que l'existence du chevauchement ne saurait être remise en cause ;
que ce chevauchement a nécessairement causé un préjudice aux sociétés IBS, Hold Invest et IBS Préfablocs, qui s'entend de la quote-part indue du loyer correspondant à une surface non comprise dans l'emprise foncière du bail, entre le mois de mars 1996 et la signification de l'arrêt du tribunal supérieur d'appel ayant jugé de façon définitive la résiliation, et que les premiers juges ont justement fixé à la somme de 21 503,62 euros » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur le préjudice des sociétés IBS, Hold Invest et IBS Préfablocs, il résulte du rapport d'expertise diligentée par M. P... B... que :
"
L'empiétement sur la propriété Q... existe depuis la création du bail en 1990 puisque le bail signé par M. W... chevauche le terrain qu'il a cédé à M. Q.... Cet empiètement est en deux phase : avant et après l'avenant au bail :
- avant 2005 le recouvrement de 9.428 m²
- après 2005 le recouvrement de 15.460 m².
En ce qui concerne l'occupation réelle du terrain, depuis l'avenant au bail, l'occupation de la parcelle s'est faite surtout depuis l'obtention du permis de construire en mai 2006.
Avant cette date, l'occupation physique du terrain a été quasi inexistante. En 2003, d'après photo aérienne, cette occupation est de l'ordre de 2.000 m² sans pouvoir évaluer la durée de cette occupation.
Le seul préjudice des sociétés IBS Hold Invest ne peut résulter que de la quote-part de loyer correspondant à une surface non comprise dans l'emprise foncière du bail" ;
que l'existence d'un préjudice lié au chevauchement des parcelles respectivement cédées en 1980 à M. Q... et données à bail en 1990 à la société SEMCA puis à la société IBS n'est pas discutable et n'est d'ailleurs pas discutée dans son principe ;
que le tribunal relève, pour apprécier son évaluation, que même si en application des dispositions du décret du 11 février 1911, le régime d'immatriculation qui a pour objet d'assurer au titulaire de la garantie des droits réels qu'il possède sur les immeubles préalablement immatriculés est facultatif, aucune des parties n'a entrepris cette démarche avant juin et septembre 2006, à l'initiative respective d'IBS et de M. W... pour la parcelle titrée 12703 DO donnée à bail le 20/2/96, et avril 2007 à l'initiative de M. Q... pour la parcelle titrée 123952 reçue de M. W..., lequel a toutefois fait enregistrer la donation consentie à M. Q... à la conservation foncière ;
que le tribunal relève aussi que la société IBS a été informée du chevauchement d'une partie de la parcelle prise à bail de façon concomitante à la construction du bâtiment industriel, puisque dès le mois de juin 2006, M. W... lui signalait la difficulté, le permis de construire [du] bâtiment industriel déposé par IBS le 18 janvier 2006 ayant été accordé le 19 mai 2006 ; que la construction de l'usine de préfabrication a donc été entreprise en connaissance de cette difficulté ;
que le tribunal relève enfin qu'il n'existe aucun lien contractuel entre M. W... et les sociétés Hold Invest et IBS Préfablocs, les éventuelles cessions du bail consenti à IBS par M. W..., à les supposer établies puisque le tribunal ne dispose d'aucun élément sur ce point, ne lui ayant jamais été dénoncées ;
qu'il ne saurait exister par ailleurs quelconque préjudice lié à la privation de l'emprise foncière du bail, au-delà de la résiliation de celui-ci, puisqu'au-delà de cette date aucune privation de droit ne peut exister ;
qu'enfin et surtout, il n'est pas contesté que nonobstant cette résiliation, l'exploitation de cette carrière n'a pas cessé, de sorte qu'aucun préjudice lié à une prétendue perte d'exploitation ne peut davantage être invoqué ;
qu'il se déduit donc de l'ensemble de ces éléments que seule la société IBS peut utilement invoquer un préjudice, et que son seul préjudice est celui lié à la quote-part de loyer correspondant à une surface non comprise dans l'emprise foncière du bail, entre le mois de mars 1996 et la signification de l'arrêt du TSA ayant jugé de façon définitive la résiliation ;
que le préjudice de la société IBS sera donc retenu à hauteur de la somme de 21 503,62 euros évaluée par l'expert, selon ces critères » ;
1°/ ALORS QUE pour fixer à une somme de 21 503,62 euros le préjudice résultant du « chevauchement » des parcelles, la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur le rapport d'expertise établi par M. B... ; qu'après avoir en effet relevé, par motifs adoptés, qu' « il résulte du rapport d'expertise diligentée par M. P... B... que : "(
) le seul préjudice des sociétés IBS Hold Invest ne peut résulter que de la quote-part de loyer correspondant à une surface non comprise dans l'emprise foncière du bail" » (jugement entrepris, p. 12 dernier § et p. 13 § 1), elle a énoncé que « le préjudice de la société IBS sera donc retenu à hauteur de la somme de 21 503,62 euros évaluée par l'expert, selon ces critères » (jugement entrepris, p. 14 § 3) ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen, du chef de l'arrêt ayant rejeté la demande d'annulation du rapport d'expertise de M. B..., entraînera, par voie de conséquence, celle des chefs ayant limité la réparation mise à la charge de G... W... à la somme de 21 503,62 euros, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE dans leurs conclusions d'appel, les exposantes faisaient valoir que le préjudice résultant du « chevauchement » des parcelles données à bail par G... W... ne pouvait être limité à la quote-part des loyers indûment perçue par ce dernier, mais devait également comprendre des pertes d'exploitation (conclusions des exposantes, p. 32 § 4 et 5 ; p. 35 § 7) ; qu'elles précisaient que ces pertes englobaient tout à la fois une perte de chiffres d'affaires, résultant de l'impossibilité de tirer profit des parcelles concernées, et diverses pertes matérielles, tenant notamment à la perte de l'usine et des équipements et aménagements qui y avaient été réalisés (conclusions des exposantes, p. 36 deux derniers § et p. 37 § 1) ; que pour limiter l'indemnisation des exposantes aux loyers indument versés, la cour d'appel a retenu que G... W... avait informé la société IBS, en juin 2006, de l'existence d'une difficulté concernant la délimitation des parcelles, qu'aucune privation de droit ne pouvait exister postérieurement à la résiliation du bail et que l'exploitation de la carrière n'avait pas cessé malgré cette résiliation ; qu''aucun de ces motifs n'est cependant de nature à écarter tout préjudice des exposantes tenant à la perte des constructions édifiées sur les parcelles litigieuses ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article 1719 du code civil, ensemble l'article 1147 du même code dans sa rédaction applicable en la cause ;
3°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE dans son rapport d'expertise, M. B... indiquait que le préjudice résultant du « chevauchement » des parcelles correspondait au total des loyers appelés de manière indue entre mars 1996 et avril 2008, d'un montant de 21 503,62 euros, auquel s'ajoutait un supplément de loyer mensuel de 264 euros à compter d'avril 2008 (cf. conclusion du rapport d'expertise) ; que, comme le faisaient valoir les exposantes, ce poste de préjudice s'élevait donc à une somme globale de 29 159,62 euros, comprenant les 21 503,62 euros afférents à la période comprise entre mars 1996 à avril 2008, et une somme de 7 656 euros (264 euros x 29 mois) pour la période comprise entre avril 2008 et le 5 octobre 2010, date de l'arrêt prononçant la résiliation du bail ; que la cour d'appel a admis que le préjudice de la société IBS correspondant à la quote-part de loyers indument versée devait être calculé sur la période allant de mars 1996 à la date de signification de l'arrêt ayant prononcé la résiliation du bail ; qu'en retenant toutefois que l'expert aurait évalué ce préjudice à une somme de 21 503,62 euros et en limitant donc la réparation allouée à la société IBS à ce montant, la cour d'appel a méconnu la portée du rapport d'expertise de Monsieur B..., en violation de l'article 1719 du code civil, ensemble l'article 1147 du même code dans sa rédaction applicable en la cause.