LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant souverainement retenu que les parties à l'acte de partage du 13 mai 1866 avaient eu pour volonté de permettre le passage dans les parties enclavées de leurs attributions, constaté qu'une passerelle avait été créée à la suite de la division du fonds en exécution de la convention de partage pour améliorer la parcelle en facilitant son accès et permettre la poursuite de l'activité de boulanger exercée par ses propriétaires successifs, et que, compte tenu de la configuration des lieux telle qu'elle apparaissait à la suite de la division des parcelles, l'imprécision des termes de l'acte ne faisait pas obstacle à l'admission de la servitude, la cour d'appel, qui en a déduit souverainement, sans modifier l'objet du litige, ni violer le principe de la contradiction, que la parcelle des époux X... était grevée d'une servitude conventionnelle de passage au profit de celle de Mme Y..., a retenu à bon droit que la circonstance qu'elle n'ait pas été reprise dans l'acte de vente des époux X... n'était pas de nature à entraîner sa suppression ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne les époux X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des époux X... ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre janvier deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Haas, avocat aux conseils pour les époux X..., 
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que la parcelle appartenant aux époux X... était grevée d'une servitude de passage au profit de la parcelle appartenant à Mme Y... et, en conséquence, D'AVOIR condamné les époux X..., sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter la signification de l'arrêt, à supprimer les obstacles à ce droit de passage ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 1. 500 euros ; 
AUX MOTIFS QUE l'acte de partage du 13 mai 1866 intervenu, à la suite du décès de M. Joseph A..., entre ses enfants, qui concerne notamment les parcelles litigieuses, stipule en page 6 que : « elles les parties demeurent soumises à toutes les garanties de droit en matière de partage et devront se fournir, au moindre dommage et mutuellement tous chemins nécessaires pour arriver dans les parties enclavées de leurs attributions par l'effet du présent partage » ; que si l'analyse exhaustive de l'ensemble des autres actes notariés communiqués par Mme Y... ne permet pas de relever l'existence d'une servitude conventionnelle de passage, dans la mesure où la formule « l'acquéreur jouira des droits et facultés avec toutes ses servitudes actives et passives », par son caractère général, est insuffisante pour constituer un titre recognitif, force est de constater au vu des clichés photographiques produits aux débats que les parties à l'acte de 1866 ont eu pour volonté de permettre le passage dans les parties enclavées de leurs attributions ; que cela s'avérait être le cas pour la parcelle 179 qui correspond à un jardin dont le seul accès extérieur possible est constitué par l'ouverture située au dessus de la bande de terrain aménagée pour recevoir les eaux du torrent Le Vallat Neuf matérialisée par la présence d'un portillon ; que l'imprécision des termes de l'acte ne fait pas obstacle à l'admission de la servitude compte tenu de la configuration des lieux telle qu'elle apparaît à la suite de la division des parcelles, étant rappelé que l'article 686 du code civil pose en principe que les propriétaires peuvent « établir sur leurs propriétés ou en faveur de leurs propriété, telles servitudes que bon leur semble » sans autre précision si ce n'est qu'elles ne soient pas contraires à l'ordre public ; qu'il s'avère au vu des nombreuses attestations versées aux débats qu'une passerelle a été créée à la suite de la division du fonds appartenant à Joseph A... en exécution de cette convention de passage pour améliorer le fonds en facilitant son accès et permettre ainsi la poursuite de l'activité de boulanger exercée par les propriétaires successifs qui pouvaient ainsi accéder directement au bois stocké dans cette parcelle ; que cet état de fait n'est d'ailleurs pas contesté par les intimés qui reconnaissent l'existence d'un moyen de franchissement qui a été détruit et reconstruit en 1988 ; qu'il doit donc être considéré en l'état de ces éléments que la convention ainsi exécutée est devenue une servitude conventionnelle ; que la circonstance que cette servitude n'ait pas été reprise dans l'acte de vente des époux X... n'est pas pour autant de nature à entraîner la suppression de celle-ci qui se transmet avec le fonds ; que les intimés invoquent vainement l'extinction de cette servitude alors qu'il résulte des attestations B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I... etc. qu'il a toujours existé une passerelle au-dessus du ruisseau, cet ouvrage permettant de faire passer le bois en stockage destiné au four du boulanger et des matériaux et ce, y compris pendant les travaux de restauration de l'immeuble effectués par Mme Y... entre 1984 et 1988 ; qu'il n'appartient pas à la juridiction d'appel de se prononcer sur l'utilisation du passage issu de la servitude notamment quant à la régularité de l'approvisionnement de la cuve positionnée dans la parcelle 179 de sorte que l'argumentation des époux X... n'est pas pertinente ; 
ALORS, 1°), QUE les servitudes conventionnelles discontinues, apparentes ou non apparentes, telle une servitude de passage, ne peuvent s'établir que par titre et doivent résulter d'un accord de volonté exprès et non équivoque du propriétaire du fonds servant ; que, par suite, ne peut constituer un titre constitutif de servitude un simple accord de principe qui ne prévoit ni l'étendue ni les modalités de la servitude ; qu'en se fondant, pour reconnaître l'existence d'une servitude de passage, sur un acte de partage du 13 mai 1866 se bornant à stipuler « elles les parties demeurent soumises à toutes les garanties de droit en matière de partage et devront se fournir, au moindre dommage et mutuellement tous chemins nécessaires pour arriver dans les parties enclavées de leurs attributions par l'effet du présent partage » cependant que ce document ne comportait aucune précision ni sur les parcelles concernées ni sur les fonds susceptibles de bénéficier d'un droit de passage, ni sur l'assiette de ces servitudes seulement éventuelles, la cour d'appel, qui en avait d'ailleurs relevé l'imprécision, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 691 et 1134 du code civil ; 
ALORS, 2°), QUE l'existence d'un accord de volonté exprès et non équivoque, constitutif de servitude, s'apprécie au moment où l'acte a été conclu ; qu'en relevant encore, pour reconnaître l'existence d'une servitude conventionnelle de passage, que la configuration des lieux et les attestations produites, faisant état d'une passerelle démontraient que la convention du 13 mai 1866 ainsi exécutée « était devenue une servitude conventionnelle », cependant que la volonté de constituer une servitude de passage devait s'apprécier au moment de l'acte et ne pouvait résulter ni de la configuration des lieux, ni de l'édification d'une parcelle postérieurement à l'acte invoqué comme valant titre, la cour d'appel a violé les articles 691 et 1134 du code civil ; 
ALORS, 3°), QUE, subsidiairement, dans ses conclusions d'appel, Mme Y... se fondait exclusivement, pour revendiquer l'existence d'une servitude conventionnelle de passage, sur les stipulations de l'acte de partage du 13 mai 1866 et les actes de vente ultérieurs, dont elle estimait qu'ils étaient suffisamment précis pour valoir titres constitutifs ou récognitifs de servitude ; qu'ainsi, à supposer que la cour d'appel ait entendu juger que, malgré son imprécision, l'acte de partage pouvait valoir commencement de preuve par écrit de la servitude, dont l'existence était corroborée par la configuration des lieux et l'édification de la passerelle à la suite du partage, elle n'en aurait pas moins modifié le fondement juridique de la demande dont elle était saisie, méconnaissant ainsi les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 
ALORS, 4°), QU'en relevant d'office l'existence d'un commencement de preuve par écrit de la servitude, dont l'existence était corroborée par la configuration des lieux et l'édification de la passerelle à la suite du partage, sans avoir invité, au préalable, les parties en s'expliquer, en particulier les époux X..., la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 16 du code de procédure civile ; 
ALORS, 5°), QUE, en tout état de cause, l'acte produit par Mme Y... comme constitutif de servitude ne pouvait valoir en même temps, commencement de preuve par écrit de l'existence de la servitude ; qu'ainsi, à supposer qu'elle ait entendu juger qu'en dépit de son imprécision, l'acte de partage pouvait valoir commencement de preuve par écrit de la servitude dont l'existence était corroborée par la configuration des lieux et l'édification de la passerelle à la suite du partage, la cour d'appel a violé les articles 691, 1341 et 1347 du code civil ; 
ALORS, 6°), QUE l'acte de partage auxquels les époux X... n'avaient pas été parties et qu'ils n'ont pas ratifié ne pouvait valoir commencement de preuve par écrit de l'existence d'une servitude de passage grevant leur fonds ; qu'ainsi, à supposer qu'elle ait entendu juger qu'en dépit de son imprécision, l'acte de partage pouvait valoir commencement de preuve pas écrit de la servitude dont l'existence était corroborée par la configuration des lieux et l'édification de la passerelle à la suite du partage, la cour d'appel a violé les articles 691, 1341 et 1347 du code civil ; 
ALORS, 7°), QU'un simple accord de principe, dont l'étendue et les modalités restent à définir, ne peut valoir commencement de preuve par écrit de l'acte constitutif d'une servitude conventionnelle ; qu'ainsi, à supposer qu'elle entendu juger qu'en dépit de son imprécision, l'acte de partage pouvait valoir commencement de preuve pas écrit de la servitude dont l'existence était corroborée par la configuration des lieux et l'édification de la passerelle à la suite du partage, cependant que l'acte qui ne prévoyait ni l'étendue ni les modalités des servitudes envisagées ne pouvait avoir une telle valeur, la cour d'appel a violé les articles 691, 1341 et 1347 du code civil.