LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 janvier 2017), que la société Velo a chargé la société Dutheil des travaux de construction d'un immeuble ; que cette société a mis en demeure le maître d'ouvrage de lui payer ses travaux et de lui fournir une garantie de paiement ; que la société Velo lui a notifié la résiliation du marché pour abandon de chantier ; que la société Dutheil, représentée par son liquidateur judiciaire, a assigné en paiement la société Velo, qui a demandé l'inscription de sa créance au passif de la liquidation ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Velo fait grief à l'arrêt de résilier le marché de travaux à ses torts exclusifs, de la condamner à verser au liquidateur judiciaire de la société Dutheil diverses sommes et de rejeter ses demandes de dommages-intérêts ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société Velo, en sa qualité de maître de l'ouvrage, était tenue de délivrer à la société Dutheil une garantie de paiement et de payer les différentes situations correspondant à l'avancement des travaux, constaté que la société Velo n'avait pas souscrit de garantie de paiement et avait réglé les situations validées par le maître d'oeuvre avec du retard, à partir d'avril 2009, et cessé tout paiement, à compter d'août 2008, malgré les relances adressées par la société Dutheil, et retenu, procédant à la recherche prétendument omise, que l'erreur d'implantation de la façade sur rue, qui avait généré du retard mais avait été corrigée, ne dispensait pas le maître d'ouvrage de ses obligations, la cour d'appel, qui en a souverainement déduit que la rupture unilatérale du contrat par le maître de l'ouvrage était abusive, a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que, la cassation n'étant pas prononcée sur le premier moyen, le grief tiré d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Velo aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Velo, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société EMJ, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Dutheil ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Briard, avocat aux Conseils, pour la société Velo
Premier moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la résiliation du marché de travaux conclu entre les sociétés Velo et Dutheil était intervenue aux torts exclusifs de l'exposante, d'avoir condamné cette dernière à verser à la SELARL EMJ la somme de 630.781,26 euros au titre du solde dudit marché, outre les intérêts au taux légal à compter du 19 janvier 2009, et de l'avoir déboutée de ses demandes de dommages et intérêts ;
Aux motifs propres que « le jugement entrepris a dit que la résiliation était intervenue aux torts de la société Velo qui ne réglait pas les situations à temps, et que la société Dutheil a pu opposer une exception de non-exécution ; que la société Dutheil par son mandataire liquidateur demande la confirmation de ce jugement ; qu'elle fait valoir que l'entreprise qui ne demande pas la délivrance de la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil alinéa 3 doit exécuter son chantier ou engager la procédure prévue en cas de non production de la garantie ; qu'elle prétend que Dutheil a accepté un chantier au-dessus de ses capacités et ajoute qu'en l'espèce elle a engagé cette procédure a contretemps ; que la société Velo soutient que c'est le retard d'avancement du chantier dû à Dutheil qui fonde la résiliation aux torts de celle-ci ; que la société Velo fait également valoir le défaut d'alignement de l'immeuble qu'il a fallu corriger ; qu'il résulte des dispositions des articles 1134 et suivants du code civil que les conventions légalement formées ont force de loi entre les parties et doivent s'exécuter de bonne foi ; que, s'agissant d'un marché de travaux, l'obligation de paiement des différentes situations correspondant à l'avancement des travaux telles que présentées et validées par le maître d'oeuvre est la première des obligations de tout maître d'ouvrage ; que Dutheil produit les nombreuses relances adressées au maître d'ouvrage, et signalant le refus des entreprises sous-traitantes de poursuivre le chantier du fait du non-paiement entre janvier et février 2009 (en ce sens notamment les pièces 3 à 8, 33) cette dernière pièce rappelant que les délais ne pourront être tenus que par le respect des paiements immédiats des sommes dues par le maître de l'ouvrage pour l'ensemble des entreprises) ; qu'en, l'espèce, par des motifs pertinents que la Cour fait siens, les premiers juges ont rappelé cette obligation reprise par l'article 5 du marché, ainsi que le retard de la société Velo qui, à compter d'avril 2009 a réglé en retard ces situations, pourtant validées par le maître d'oeuvre, avec un délai moyen de règlement de 39 jours alors que celui contractuel était fixé à 30 jours, à compter d'août 2008 a cessé tout paiement ; que contrairement à ce que soutient la société Velo l'obligation de délivrer à l'entreprise une garantie de paiement est une disposition d'ordre public auxquelles les parties ne peuvent pas déroger et le maître d'ouvrage est débiteur de cette obligation dès la signature du marché ; que cette garantie peut être sollicitée à tout moment même en cours d'exécution du marché et la possibilité d'une compensation future avec une créance alléguée par le maître d'ouvrage ne dispense en aucun cas celui-ci de l'obligation de fournir la garantie de paiement du solde dû sur le marché ; qu'en l'espèce la société Velo, au mépris de ses obligations, a non seulement suspendu le paiement des travaux déjà exécutés, mais a au surplus manqué à son obligation de délivrance de la garantie prévue par la loi ; que l'argument selon lequel Dutheil a commis une erreur dans l'implantation de la façade sur rue, ce qui a été certes générateur de retard mais cependant corrigé par l'entreprise, ne dispensait pas le maître d'ouvrage de ses obligations ci-rappelées, étant rappelé que les situations présentées étaient, sauf celle discutée n° 20, validées par le maître d'oeuvre ; que c'est en conséquence par une appréciation exacte que le jugement entrepris a dit que la résiliation du marché était intervenue aux torts de cette société, le jugement étant confirmé de ce chef » ;
Et aux motifs adoptés que « le marché de travaux signé entre Velo et Dutheil prévoit par son article 5 « les situations seront transmises au Maître d'oeuvre d'Exécution suivant l'exécution des travaux. Ce dernier adressera les situations vérifiées au Maître d'ouvrage au plus tard le 5 du mois suivant (...). Le Maître d'ouvrage se libérera des sommes dues à l'entreprise par chèque bancaire à 30 jours au bénéfice de l'entreprise » ; que les pièces produites au débat montrent que depuis le mois d'avril 2008 Velo réglait en retard les situations présentées par Dutheil et visées par le Maître d'oeuvre d'exécution en moyenne avec 39 jours de retard, qu'il ne respectait donc pas les clauses du marché ; que les situations présentées par Dutheil et visées par le Maître d'oeuvre d'Exécution à partir d'août 2008 n'ont pas été réglées par Velo ; que Velo justifie ce refus de paiement par des manquements contractuels de Dutheil : défaut d'alignement de la façade, défaut de présentation d'un nouveau planning, retard de livraison, que Dutheil a procédé aux travaux pour remédier au défaut d'alignement en informant l'architecte, le Maître d'ouvrage et qu'il a adressé le 5 mai 2008 un nouveau planning qui du fait des travaux de reprise prévoyait une date de livraison au 5 décembre 2008 ; par lettre RAR du 25 septembre 2008 puis par lettres RAR des 25 novembre, 3 décembre, 10 décembre 2008 et par une lettre notifiée par huissier le 16 mars 2009, Dutheil a mis en demeure Velo de lui notifier une attestation de garantie de paiement et dans le dernier courrier en se référant à l'article 1799-1 al 3 du code civil indique que si la garantie n'est pas fournie dans un délai de 15 jours Dutheil surseoira à l'exécution du contrat soit à partir du 31 mars 2009 à 00h00 ; que Velo, par courrier RAR du 30 avril 2009, a signifié à Dutheil la résiliation du contrat pour manquement contractuel ; que les retards dans l'exécution de l'ouvrage ne peuvent justifier le non-paiement des situations acceptées par le maître d'oeuvre, que des pénalités sont prévues pour indemniser le maître d'oeuvre ; que les dispositions légales et d'ordre public (article 1799-1 du code civil) auxquelles l'entrepreneur n'avait pas la faculté de renoncer pouvait être mise en oeuvre à tout moment, que l'obligation du maître d'ouvrage ne s'éteignait qu'à la fourniture de la garantie ou après entier paiement, que la garantie de paiement n'ayant jamais été fournie la défaillance de Velo à fournir sa garantie de paiement étant très antérieur à l'évocation par le maître d'ouvrage des défaillance contractuelles de Dutheil autorise cette dernière à invoquer l'exception d'une inexécution contractuelle et en conséquence le tribunal dira que le contrat a été résilié aux torts de Velo à la date du 31 mars 2009 à 00h00 ; qu'il est produit au débat les situations n° 15 à 19 fournies par Dutheil à Velo et visées par le maître d'oeuvre conformément à l'article 15 du marché de travaux représentant la somme TTC de 1.035.297,20 € ; que la situation n° 20 dont le montant s'élève à 107.554,94 € n'a pas été visée par le Maître d'oeuvre qui indique dans son compte rendu « dans le cadre de notre contrôle des situations de travaux, nous ne pouvons pas viser votre dernière situation n° 20 à fin janvier ; qu'en effet, certains points ne correspondent pas à la réalité des travaux constatés par nous lors de la visite de chantier du 12 février » ; qu'en conséquence, le tribunal dira que cette situation ne peut être prise en compte dans le décompte de la créance de Dutheil et que cette dernière se monte donc à la somme de 1.035.297,20 €, valeur non contestée par Velo ; qu'il n'est pas contesté par les parties, que Velo a payé directement les sous-traitants de Dutheil pour un montant de 404.515,96 €, qu'il est produit au débat les avoirs de ces sous-traitants envoyés à Dutheil pour cette valeur, le tribunal dira que cette somme doit être déduite de la créance initiale ramenant la dette de Velo à 630.781,26 € ; que le contrat prévoyait par son article 10 « des pénalités de 4.000 € HT par jour de retard seront dues par l'entreprise au maître d'ouvrage dans la limite de 5 % HT du montant des travaux HT. », que par lettre RAR du 30 janvier 2009 Velo met en demeure Dutheil de lui régler les pénalités de retard constatant que l'immeuble devant être livré le 31 octobre 2008 l'ouvrage n'est toujours pas livré soit 91 jours de retard et que par application du contrat le montant de ce pénalités s'élève à 130.350 € ; qu'il n'est pas établi que les retards sont imputables uniquement à Dutheil, que le maître d'ouvrage en refusant de payer les situations dues contractuellement à partir de septembre 2008 a mis Dutheil dans une situation difficile ne lui permettant pas de régler ses sous-traitants ce qui a entraîné l'arrêt du chantier ; qu'en agissant ainsi, Velo était conscient qu'il provoquerait des retards et porte donc en partie la responsabilité de ces retards, en conséquence les éléments produits ne permettant pas de déterminer la réalité des retards dus à Dutheil, le tribunal déboutera Velo de sa demande de ce chef ; que les préjudices évoqués par Velo suppose une faute de Dutheil dans le retard de la livraison de l'immeuble ; que le tribunal ci-avant a confirmé la résiliation du contrat aux torts de Velo excluant une faute de Dutheil dans l'arrêt du chantier et son retard de livraison ; que le tribunal dira que les préjudices évoqués ne sont pas imputables à Dutheil et déboutera Velo de toutes ses demandes » ;
Alors, d'une part, que le marché de travaux peut être résilié par le maître de l'ouvrage en cas d'inexécution par l'entrepreneur de ses engagements contractuels ; que les juges du fond ont relevé que la société Dutheil avait commis une erreur dans l'implantation de la façade sur rue, ce qui avait été générateur de retard dans l'exécution du marché de travaux conclu avec la société Velo (arrêt attaqué, page 7) ; qu'en concluant cependant à la résiliation de ce marché aux torts exclusifs de la société Velo, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige ;
Alors, d'autre part, que le marché de travaux peut être résilié par le maître de l'ouvrage en cas d'inexécution par l'entrepreneur de ses engagements contractuels ; qu'en l'espèce, pour résilier le marché de travaux conclu entre les sociétés Dutheil et Velo aux torts exclusifs de cette dernière, la cour d'appel a retenu qu'elle avait suspendu le paiement des travaux déjà exécutés et qu'elle n'avait pas délivré de garantie de paiement ; qu'en se prononçant ainsi, sans s'intéresser, comme elle en était pourtant requise, aux conséquences des manquements de la société Dutheil, pris notamment du défaut d'alignement de la façade de l'immeuble en construction, sur les délais de livraison, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 dans sa version applicable au litige ;
Alors, enfin, que l'entrepreneur est en droit de surseoir à l'exécution de ses travaux lorsque la garantie de paiement que doit le maître de l'ouvrage n'est pas fournie après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours ; que si cette exigence est d'ordre public, l'absence de garantie de paiement ne peut néanmoins justifier la résiliation d'un marché de travaux aux torts exclusifs du maître d'ouvrage lorsque des manquements sont parallèlement imputables à l'entrepreneur ; qu'en l'espèce, la société Dutheil n'a pas respecté la date de livraison de l'immeuble en construction, pourtant prévue par le marché de travaux conclu avec la société Velo ; que l'absence de garantie de paiement, réclamée par la société Dutheil postérieurement à la date de livraison contractuellement prévue, ne pouvait effacer pareille carence ; qu'en prononçant dès lors la résiliation du marché de travaux aux torts exclusifs du maître d'ouvrage, la cour d'appel a méconnu les articles 1799-1 du code civil et 1184 du même code, dans sa version applicable au litige.
Second moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la résiliation du marché de travaux conclu entre les sociétés Velo et Dutheil était intervenue aux torts exclusifs de l'exposante, d'avoir condamné cette dernière à verser à la SELARL EMJ la somme de 630.781,26 euros au titre du solde de son marché, outre les intérêts au taux légal à compter du 19 janvier 2009, de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à obtenir des dommages et intérêts ainsi que des pénalités de retard et d'avoir ordonné la déconsignation de la somme de 392.876,04 euros au profit de la SELARL EMJ ;
Aux motifs propres que « le jugement entrepris a dit que la résiliation était intervenue aux torts de la société Velo qui ne réglait pas les situations à temps, et que la société Dutheil a pu opposer une exception de non-exécution ; que la société Dutheil par son mandataire liquidateur demande la confirmation de ce jugement ; qu'elle fait valoir que l'entreprise qui ne demande pas la délivrance de la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil alinéa 3 doit exécuter son chantier ou engager la procédure prévue en cas de non production de la garantie ; qu'elle prétend que Dutheil a accepté un chantier au-dessus de ses capacités et ajoute qu'en l'espèce elle a engagé cette procédure a contretemps ; que la société Velo soutient que c'est le retard d'avancement du chantier dû à Dutheil qui fonde la résiliation aux torts de celle-ci ; que la société Velo fait également valoir le défaut d'alignement de l'immeuble qu'il a fallu corriger ; qu'il résulte des dispositions des articles 1134 et suivants du code civil que les conventions légalement formées ont force de loi entre les parties et doivent s'exécuter de bonne foi ; que, s'agissant d'un marché de travaux, l'obligation de paiement des différentes situations correspondant à l'avancement des travaux telles que présentées et validées par le maître d'oeuvre est la première des obligations de tout maître d'ouvrage ; que Dutheil produit les nombreuses relances adressées au maître d'ouvrage, et signalant le refus des entreprises sous-traitantes de poursuivre le chantier du fait du non-paiement entre janvier et février 2009 (en ce sens notamment les pièces 3 à 8, 33) cette dernière pièce rappelant que les délais ne pourront être tenus que par le respect des paiements immédiats des sommes dues par le maître de l'ouvrage pour l'ensemble des entreprises) ; qu'en, l'espèce, par des motifs pertinents que la Cour fait siens, les premiers juges ont rappelé cette obligation reprise par l'article 5 du marché, ainsi que le retard de la société Velo qui, à compter d'avril 2009 a réglé en retard ces situations, pourtant validées par le maître d'oeuvre, avec un délai moyen de règlement de 39 jours alors que celui contractuel était fixé à 30 jours, à compter d'août 2008 a cessé tout paiement ; que contrairement à ce que soutient la société Velo l'obligation de délivrer à l'entreprise une garantie de paiement est une disposition d'ordre public auxquelles les parties ne peuvent pas déroger et le maître d'ouvrage est débiteur de cette obligation dès la signature du marché ; que cette garantie peut être sollicitée à tout moment même en cours d'exécution du marché et la possibilité d'une compensation future avec une créance alléguée par le maître d'ouvrage ne dispense en aucun cas celui-ci de l'obligation de fournir la garantie de paiement du solde dû sur le marché ; qu'en l'espèce la société Velo, au mépris de ses obligations, a non seulement suspendu le paiement des travaux déjà exécutés, mais a au surplus manqué à son obligation de délivrance de la garantie prévue par la loi ; que l'argument selon lequel Dutheil a commis une erreur dans l'implantation de la façade sur rue, ce qui a été certes générateur de retard mais cependant corrigé par l'entreprise, ne dispensait pas le maître d'ouvrage de ses obligations ci-rappelées, étant rappelé que les situations présentées étaient, sauf celle discutée n° 20, validées par le maître d'oeuvre ; que c'est en conséquence par une appréciation exacte que le jugement entrepris a dit que la résiliation du marché était intervenue aux torts de cette société, le jugement étant confirmé de ce chef ; que, sur les créances respectives des parties (
), ainsi que l'ont exactement relevé les premiers juges il n' est pas établi par Velo que le retard allégué ait été le seul fait de l'entreprise Dutheil, puis que celle-ci avait part des difficultés à poursuivre le chantier en l'absence de paiement, alors au surplus que la résiliation décidée par Velo, résiliation en définitive à ses torts, n'a en tout état de cause pas permis d'apprécier les prétentions de Velo à ce titre ; que, sur le sort de l'acompte de début de travaux, le marché a prévu un acompte de 60.000 € HT ; qu'il précise (article 15 dernier alinéa) que « cet acompte sera remboursé sur les deux dernières situations » ; que les parties s'opposent sur le sort de cette somme ; qu'il sera de première part relevé qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle qui serait irrecevable comme nouvelle devant la Cour d'appel, au sens de l'article 564 du code de procédure civile ; qu'il s'agit en effet non d'une demande mais d'un moyen développé en défense à la demande en paiement formée par Dutheil ; que l'avance ne constitue pas un paiement définitif ; qu'elle s'impute sur les sommes dues au titulaire du marché sur les modalités fixées par le marché ; que, cependant force est de constater que par suite de la résiliation anticipée du marché, aux torts du maître d'ouvrage, l'imputation de cette somme ne peut plus intervenir dans les termes contractuellement prévus ; qu'il convient dès lors de se référer aux pratiques habituelles en matière de marchés de travaux ; qu'à cet égard et en référence notamment aux marchés publics, il sera retenu que le remboursement effectué par précompte sur les sommes dues ultérieurement au titulaire, commence en principe lorsque le montant des prestations exécutées au titre du marché atteint ou dépasse 65 % du marché et le remboursement complet de l'avance doit, en tout état de cause, être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant TTC des prestations confiées au titre du marché ; qu'à cet égard la Cour retiendra, en se fondant sur le récapitulatif d'avancement par lot établi par Dutheil concomitamment à l'établissement de la situation n° 18 de fin novembre 2008 (pièce 22), donc antérieurement à la situation contestée n° 20 de janvier 2009, que fin novembre 2008 le marché de travaux était exécuté et validé par le maître d'oeuvre à 89,42 % ; qu'en conséquence il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de déduction de l'avance formée par la société Velo, l'amortissement étant réputé acquis à tout le moins fin novembre 2008 ; que, sur la demande de libération de la caution bancaire constituée par l'entreprise, Par motifs pertinents que la Cour fait siens les premiers juges ont fait droit à la demande de libération de la caution bancaire dès lors que la retenue n'ayant plus de raison d'être par suite de la résiliation du marché (
) ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à cette demande, étant observé qu'elle n'est pas chiffrée et que le surcoût de frais à ce titre devra être acquitté par Velo envers Me X... en qualité de mandataire liquidateur, sur production de justificatif bancaire du surplus de frais supportés ; que, sur la demande de libération de la somme consignée auprès du Bâtonnier de Paris au profit de l'entreprise (392.876,04 euros), chaque partie demande la déconsignation à son profit ; que le tribunal de commerce a ordonné la déconsignation au profit de Velo au motif que sinon Dutheil serait payé deux fois de la même somme ; que, cependant, alors que le maître d'ouvrage est largement débiteur envers Dutheil, il convient au contraire de dire que cette somme sera libérée au profit de l'entreprise venant ainsi en déduction de la créance de paiement du solde du chantier, et de dire que la condamnation à l'encontre de la société Velo au titre du solde du marché interviendra en tant que de besoin en deniers ou quittances, compte tenu de la déconsignation ici ordonnée. Le jugement sera infirmé en ce sens ; que, sur la créance du maître d'ouvrage, la société Velo invoque des préjudices tenant au surcoût financier de l'opération, les intérêts légaux pendant un an sur la somme de 5.995.138,54 € au titre du coût de l'immobilisation de l'investissement pendant une année supplémentaire, et aux pertes causées lors de la commercialisation par la baisse du marché financier ; que le surcoût financier de l'opération par suite de la reprise de chantier par l'entreprise SCORE et les sous-traitants qui ont poursuivi l'opération (549.293,72 €) ; que, par une appréciation pertinente que la Cour fait sienne le tribunal a rejeté cette demande en jugeant que la résiliation était intervenue aux torts de Velo ; qu'il appartient en effet au maître d'ouvrage de supporter seul les conséquences de ses retards puis cessation de paiement et de la résiliation subséquente à ses torts du marché ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; que, sur le coût généré par une durée d'investissement d'une année supplémentaire, comme il a été dit la société Velo aux torts de laquelle a été prononcée la résiliation du marché de travaux n'est pas fondée en cette demande, ayant contribué largement au dépassement de la durée de son investissement ; que la perte liée à la baisse du marché immobilier 1.407.932 € selon étude de mandée à AD VALORE ; que le tribunal a rejeté cette demande en indiquant qu'il n'était pas établi que le retard de la vente ait été défavorable à Velo et qu'à la date de la livraison initialement prévue, à savoir en octobre 2008, le marché était en effet au plus bas tel que cela ressort des graphiques élaborés par le Ministère de l'Equipement, la reprise s'étant effectuée puis poursuivie à compter de janvier 2009 ; que la Cour retiendra, par confirmation qu'il n'est aucunement justifié d'un préjudice et, pas davantage comme il a été dit, d'une faute de Dutheil dont le marché a été résilié aux torts de la société VELO ».
Et aux motifs propres que « le marché de travaux signé entre Velo et Dutheil prévoit par son article 5 « les situations seront transmises au Maître d'oeuvre d'Exécution suivant l'exécution des travaux. Ce dernier adressera les situations vérifiées au Maître d'ouvrage au plus tard le 5 du mois suivant (...). Le Maître d'ouvrage se libérera des sommes dues à l'entreprise par chèque bancaire à 30 jours au bénéfice de l'entreprise » ; que les pièces produites au débat montrent que depuis le mois d'avril 2008 Velo réglait en retard les situations présentées par Dutheil et visées par le Maître d'oeuvre d'exécution en moyenne avec 39 jours de retard, qu'il ne respectait donc pas les clauses du marché ; que les situations présentées par Dutheil et visées par le Maître d'oeuvre d'Exécution à partir d'août 2008 n'ont pas été réglées par Velo ; que Velo justifie ce refus de paiement par des manquements contractuels de Dutheil : défaut d'alignement de la façade, défaut de présentation d'un nouveau planning, retard de livraison, que Dutheil a procédé aux travaux pour remédier au défaut d'alignement en informant l'architecte, le Maître d'ouvrage et qu'il a adressé le 5 mai 2008 un nouveau planning qui du fait des travaux de reprise prévoyait une date de livraison au 5 décembre 2008 ; par lettre RAR du 25 septembre 2008 puis par lettres RAR des 25 novembre, 3 décembre, 10 décembre 2008 et par une lettre notifiée par huissier le 16 mars 2009, Dutheil a mis en demeure Velo de lui notifier une attestation de garantie de paiement et dans le dernier courrier en se référant à l'article 1799-1 al 3 du code civil indique que si la garantie n'est pas fournie dans un délai de 15 jours Dutheil surseoira à l'exécution du contrat soit à partir du 31 mars 2009 à 00h00 ; que VELO par courrier RAR du 30 avril 2009 signifie à Dutheil la résiliation du contrat pour manquement contractuel ; que les retards dans l'exécution de l'ouvrage ne peuvent justifier le non-paiement des situations acceptées par le Maître d'oeuvre, que des pénalités sont prévues pour indemniser le maître d'oeuvre ; que les dispositions légales et d'ordre public (article 1799-1 du code civil) auxquelles l'entrepreneur n'avait pas la faculté de renoncer pouvait être mise en oeuvre à tout moment, que l'obligation du maître d'ouvrage ne s'éteignait qu'à la fourniture de la garantie ou après entier paiement, que la garantie de paiement n'ayant jamais été fournie la défaillance de Velo à fournir sa garantie de paiement étant très antérieur à l'évocation par le maître d'ouvrage des défaillance contractuelles de Dutheil autorise cette dernière à invoquer l'exception d'une inexécution contractuelle et en conséquence le tribunal dira que le contrat a été résilié aux torts de Velo à la date du 31 mars 2009 à 00h00 ; qu'il est produit au débat les situations n° 15 à 19 fournies par Dutheil à Velo et visées par le maître d'oeuvre conformément à l'article 15 du marché de travaux représentant la somme TTC de 1.035.297,20 € ; que la situation n° 20 dont le montant s'élève à 107.554,94 € n'a pas été visée par le Maître d'oeuvre qui indique dans son compte rendu « dans le cadre de notre contrôle des situations de travaux, nous ne pouvons pas viser votre dernière situation n° 20 à fin janvier ; qu'en effet, certains points ne correspondent pas à la réalité des travaux constatés par nous lors de la visite de chantier du 12 février » ; qu'en conséquence, le tribunal dira que cette situation ne peut être prise en compte dans le décompte de la créance de Dutheil et que cette dernière se monte donc à la somme de 1.035.297,20 €, valeur non contestée par Velo ; qu'il n'est pas contesté par les parties, que Velo a payé directement les sous-traitants de Dutheil pour un montant de 404.515,96 €, qu'il est produit au débat les avoirs de ces sous-traitants envoyés à Dutheil pour cette valeur, le tribunal dira que cette somme doit être déduite de la créance initiale ramenant la dette de VELO à 630.781,26 € ; que le contrat prévoyait par son article 10 « des pénalités de 4.000 € HT par jour de retard seront dues par l'entreprise au maître d'ouvrage dans la limite de 5 % HT du montant des travaux HT. », que par lettre RAR du 30 janvier 2009 Velo met en demeure Dutheil de lui régler les pénalités de retard constatant que l'immeuble devant être livré le 31 octobre 2008 l'ouvrage n'est toujours pas livré soit 91 jours de retard et que par application du contrat le montant de ce pénalités s'élève à 130.350 € ; qu'il n'est pas établi que les retards sont imputables uniquement à Dutheil, que le maître d'ouvrage en refusant de payer les situations dues contractuellement à partir de septembre 2008 a mis Dutheil dans une situation difficile ne lui permettant pas de régler ses sous-traitants ce qui a entraîné l'arrêt du chantier ; qu'en agissant ainsi, Velo était conscient qu'il provoquerait des retards et porte donc en partie la responsabilité de ces retards, en conséquence les éléments produits ne permettant pas de déterminer la réalité des retards dus à Dutheil, le tribunal déboutera Velo de sa demande de ce chef ; » ;
Alors qu'aux termes de l'article 625 du Code de procédure civile, la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, la cassation de l'arrêt sur le premier moyen – faisant grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le marché de travaux avait été résilié aux torts exclusifs de la société Velo – entraînera la cassation par voie de conséquence des dispositions critiquées par le second moyen, à savoir la condamnation de l'exposante à verser à la SELARL EMJ la somme de 630.781,26 euros au titre du solde du marché, outre les intérêts au taux légal à compter du 19 janvier 2009, la déconsignation de la somme de 392.876,04 euros au profit de la SELARL EMJ, le rejet de ses demandes tendant à obtenir des pénalités de retard ainsi que des dommages et intérêts.