AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Donne acte à la société Compagnie européenne d'assurances industrielles du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les époux X... ;
   Sur le moyen unique :
   Vu l'article L. 242-1 du code des assurances, ensemble l'article L. 231-6 du code de la construction et de l'habitation ;
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 février 2005), que les époux X..., assurés par une police dommages ouvrage auprès de la société Le Gan, ont confié la construction de leur maison individuelle à la société Tradisoft, assurée auprès de la compagnie Le Gan ; que la société Compagnie européenne d'assurances industrielles (CEAI) a consenti une garantie de livraison ; que la réception a été prononcée avec réserves le 13 juillet 1993 ; que les époux X... ont, le 9 novembre 1993, fait une déclaration de sinistre à leur assureur dommages ouvrage qui ne leur a pas fait connaître sa position dans le délai de soixante jours ; que, par ordonnance de référé du 23 septembre 1994, la société Le Gan a été condamnée en sa qualité d'assureur dommages ouvrage à verser une provision aux époux X... ; qu'elle a exercé un recours contre le garant de livraison ;
   Attendu que pour accueillir la demande en paiement de l'assureur dommages ouvrage contre le garant de livraison, l'arrêt retient que l'assureur dommages ouvrage et le garant de livraison entrent en concours pour la réparation des dommages de nature décennale, que, dans ce cas, la charge définitive du préfinancement incombe à l'assureur dommages ouvrage, qu'il n'en est pas de même lorsque les dommages ne sont pas de nature décennale, que l'assureur dommages ouvrage n'a pas à en supporter la charge définitive, si bien que s'il en a financé la réparation, il peut exercer son recours à l'encontre du garant de livraison, lequel pourra exercer ses recours contre les constructeurs et que l'expert a indiqué les dommages réservés à la réception, que le premier juge a fixé après déduction de la franchise de 5 %, le coût des dépenses nécessaires à la réparation des dommages réservés à la réception ; que le jugement doit être confirmé ;
   Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les désordres réservés à la réception compromettaient la solidité de l'ouvrage ou rendaient impropre l'ouvrage à sa destination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la CEAI à payer la somme de 247 850,84 francs à la société Le Gan assurances IARD avec intérêts au taux légal à compter du 9 janvier 1995, l'arrêt rendu le 24 février 2005, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
   Condamne la société Gan assurances IARD aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la société Gan assurances IARD à payer à la CEAI la somme de 2 000 euros ; rejette la demande de la société Gan assurances IARD ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé à l'audience publique du dix octobre deux mille six, par M. Cachelot. conseiller, conformément à l'article 452 du nouveau code de procédure civile.