LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 février 2018), que, le 28 mars 2003, la société Normandie Station Service a donné à bail à la société ED (dénommée SAS ED, puis SAS Dia France, puis SAS Erteco France), aux droits de laquelle vient la société Carrefour proximité France à la suite d'une fusion-absorption, des locaux à destination de commerce d'alimentation générale ; que, le 20 mai 2011, la société bailleresse a donné congé à la société locataire avec offre de renouvellement à compter du 1er avril 2012 ; que le 7 mars 2013, elle a, après dépôt du rapport d'un expert judiciaire, saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer du bail renouvelé ;
Attendu que, pour limiter à une certaine somme le montant du loyer du bail renouvelé, l'arrêt se fonde sur un rapport d'expertise judiciaire après avoir retenu qu'un tel rapport ayant été établi, il n'y a pas lieu de se référer aux conclusions d'un rapport amiable qui n'a pas de caractère contradictoire ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle ne pouvait écarter, sans l'examiner, un rapport d'expertise établi non contradictoirement à la demande d'une partie mais régulièrement produit aux débats, motif pris de l'existence d'un rapport d'expertise judiciaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Carrefour Proximité France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Carrefour Proximité France et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Normandie Station Service ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Normandie Station Service
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité à la somme de 97 385 € en principal à compter du 1er avril 2012, le montant du loyer du bail renouvelé entre la société Normandie Service et la société Erteco France pour les locaux à usage commercial situés [...] ,
AUX MOTIFS QUE sur la valeur locative, l'expert judiciaire a fixé le montant du loyer plafonné à la somme annuelle de 145 276 € au 2ème trimestre 2011 ; que le tribunal estimant que le loyer était progressif par paliers a fixé le loyer plafond à la somme de 125 261 € ; qu'en l'espèce, les parties conviennent que la valeur locative est inférieure au montant du loyer plafonné quelque soit son mode de calcul, puisque la société locataire demande de voir fixer le loyer du bail renouvelé à la somme de 84 299 € et la société bailleresse demande une fixation à la somme de 120 594 € ; que lorsque la valeur locative est inférieure au montant du loyer plafonné, le loyer du bail commercial doit être fixé à la valeur locative sans qu'il soit nécessaire pour le locataire d'établir une quelconque modification notable des éléments mentionnés au 1° à 4° de l'article L. 145-33 du code de commerce ; que dans ces conditions la valeur locative étant inférieure au montant du loyer plancher, le prix du loyer du bail doit être fixé à la valeur locative ; que la société bailleur demande de retenir un prix au m2 de 350 € retenu par le jugement entrepris ; que l'expert a recherché des termes de comparaison dans le quartier environnant pour des locaux similaires, parmi les références issues tant du marché que des décisions judiciaires ; qu'il en résulte des loyers judiciaires évoluant de 250 € le m2 GS à 460 € le m2, et des loyers conventionnels variant de 384 € le m2 à 786 € le m2, pour des locations nouvelles et de 315 € le m2 à 360 € le m2 pour des renouvellements amiables ; que l'expert judiciaire rappelle qu'il y a eu une baisse significative des loyers depuis le 1er semestre 2008, puis une hausse éphémère pour l'année 2009 2010, et enfin une nouvelle chute des valeurs depuis le début de l'année 2011, puis une nouvelle hausse de la valeur moyenne en 2012 2013 ; qu'il indique en outre qu'en matière de grandes surfaces alimentaires, les usages de la profession limitaient le taux d'effort à environ 4 à 5% du chiffre d'affaires, ce qui correspondait à des loyers décotés par rapport à ceux pratiqués dans l'environnement commercial immédiat des boutiques traditionnelles mais que depuis quelques années cette logique économique s'est trouvée bouleversée par une grande enseigne de proximité Monoprix, avec son enseigne Monop, qui dans une optique de conquête d'emplacements et de parts de marché dans la distribution de centre ville a conclu des baux à des niveaux de loyers élevés déconnectés, non seulement des pratiques habituelles de la profession mais également de ceux pratiqués dans l'environnement commercial considéré ; qu'à l'appui de ses prétentions, la société bailleur évoque un rapport amiable rédigé par M. R... qui est critiqué par la société preneur, compte tenu du nombre d'erreurs relevé dans les références données ; que la cour relève qu'un rapport amiable qui n'a pas de caractère contradictoire ; que la société locataire critique les références produites par l'expert judiciaire ; qu'elle produit pour sa part un certain nombre de fixations judiciaires variant de 280 € le m2 pour un Franprix de 676,28 m2 au 1er janvier 2011 à 380 € le m2 pour 352 m2 au 1er octobre 2011 ; que ces dernières références sont intéressantes dans la mesure où il s'agit de références récentes pour des supermarchés pour autant elles ne peuvent servir de fondement à elles seules à la fixation de la valeur locative, laquelle doit prendre en compte également des références de loyers en première location et en renouvellement amiable ; que par ailleurs, les références données par l'expert quant aux loyers des magasins Monop doivent être écartées puisqu'elles sont manifestement surévaluées et ne peuvent correspondre aux prix couramment pratiqués dans le voisinage ; que compte tenu de la situation du commerce, de l'état des locaux et de l'immeuble, des charges et conditions du bail échu, de la destination des lieux loués, de la prise en compte tant des décisions judiciaires, que des prix du marché, leur pertinence et leur ancienneté, il convient de retenir une valeur locative de 390 € et une valeur locative annuelle totale de 108 349 € ; qu'en dehors des obligations respectives légales et d'usage, il est stipulé au bail des clauses exorbitantes du droit commun pouvant avoir une incidence sur la valeur locative ; que les parties conviennent du fait qu'il y a lieu de déduire le montant de la taxe foncière soit 2 298 € ; que l'expert judiciaire propose un abattement de 15 % pour accession en fin de jouissance, estimée par analogie avec ce qui se pratique pour des locaux « bruts de béton, fluides en attentes » ; que la société bailleresse soutient qu'il ne faudrait prendre en considération que les travaux de gros oeuvre et de second oeuvre et non les travaux portant sur les équipements que tout locataire achète quand il a créé un fonds de commerce notamment pour les supermarchés alimentaires, création de chambres froides et de portes en verre ; qu'elle demande de ne retenir à ce titre qu'un abattement de 8 % ; que la société locataire admet l'abattement de 15 % proposé par l'expert ; que la cour relève que l'abattement doit correspondre à la différence entre la valeur locative calculée en incluant les travaux et la valeur locative qu'auraient eue les locaux en l'absence de ces travaux immobiliers ; que seule l'augmentation de la valeur locative due à ces investissements doit être prise en compte ; qu'en l'espèce, les lieux donnés en location étaient auparavant occupés par un garage automobile ; que dès lors, c'est à juste titre que l'expert judiciaire par analogie avec ce qui se pratique en matière de locaux bruts de béton a proposé un abattement de 15 % qui sera retenu comme étant conforme aux usages ; que l'expert propose une majoration de 2 % pour large destination ; que selon la clause de destination « les locaux loués pourront être occupés à usage de commerce d'alimentation générale et de tous produits vendus ensemble ou séparément dans les magasins de type supermarché ainsi qu'à usage de garage automobile et entretien, achat, pose et vente de tous accessoires pour l'automobile, vidange, lubrifiants » ; que le bailleur demande de retenir une majoration de 4 % alors que la société locataire demande de retenir une majoration de 2 % : que la cour relève que la destination est large mais qu'elle est cependant limitée à deux types d'activité ; que dans ces conditions la majoration de 2 % est correcte et doit être retenue ; que l'expert judiciaire propose une majoration de 5 % pour libre cession du droit au bail et sous location autorisée » ; que la société bailleresse demande une majoration de 5 % ; que la société locataire soutient qu'il ne peut y avoir de majoration du fait de la cession du droit au bail, cet avantage étant déjà pris en compte dans la majoration pour large destination et demande que cette majoration soit ramenée à 2 % s'agissant de la clause de sous location ; que selon le bail, le preneur pourra céder son droit au présent bail pour l'exercice de tout commerce selon la destination ci dessus énoncée, le preneur pourra sous louer en partie les lieux loués sans l'autorisation expresse et écrite du bailleur à toute personne physique ou morale devant l'exercer une activité alimentaire ; que la cour relève que la clause de cession du droit au bail confère un avantage au preneur puisqu'elle permet une cession de bail sans cession de fonds de commerce aussi bien dans une activité alimentaire que dans une activité de garage ; que par ailleurs, la sous location partielle des locaux sans autorisation doit également être valorisée, ce que ne conteste pas le preneur ; que le coefficient de 5 % proposé par l'expert est correct et doit être approuvé ; que dès lors, la valeur locative après correction s'établit de la façon suivante : majoration de 2 % pour la destination : 2168,79 €, majoration de 5 % pour la cession et la sous location : 5417,47 €, abattement de 15 % pour accession en fin de jouissance : 16252,42 €, déduction de la taxe foncière : 2298 € ; que la valeur locative s'élève à 97 385 € ;
ALORS QU'un rapport d'expertise établi non contradictoirement à la demande d'une partie mais régulièrement produit aux débats peut être opposé à la partie adverse et doit être examiné par le juge ; qu'en l'espèce, le rapport d'expertise amiable régulièrement produit aux débats, confirmait les conclusions de l'expert judiciaire ; que la cour d'appel a cependant écartées ; qu'en énonçant, pour refuser d'apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve apportés par ce rapport amiable, qu'un rapport judiciaire ayant été établi, il n'y avait pas lieu de se référer aux conclusions d'un rapport amiable dépourvu de caractère contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile.