LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2011 et 2012, l'URSSAF de Picardie (l'URSSAF) a adressé à la société Distribution de Salouel (la société), le 5 novembre 2013, une lettre d'observations opérant plusieurs chefs de redressement ; qu'après une mise en demeure, la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le second moyen, annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses ;
Attendu que pour valider le chef de redressement n° 7,en ce que l'URSSAF avait réintégré dans l'assiette des cotisations les contributions de l'employeur destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance de ses salariés, l'arrêt retient que la société ne justifie pas de la suppression de la condition d'âge dans la détermination du montant de la pension servie, et que si cette conditions d'âge n'affecte pas directement la possibilité d'affiliation des salariés de la catégorie concernée, elle introduit néanmoins entre eux une différence de traitement lié à un critère personnel, et que c'est ainsi, par exemple que les affiliés du contrat Générali qui prennent une retraite anticipée verront leur pension diminuer à leur soixante-cinquième anniversaire ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants à caractériser une atteinte au caractère collectif des garanties assurées aux salariés concernés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties, en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 62 de la Constitution ;
Attendu que par décision n° 2018-703 QPC du 4 mai 2018, applicable à toutes les instances non jugées définitivement à la date de sa publication effectuée le 31 mai 2018, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le deuxième alinéa de l'article L. 138-24 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, prévoyant ladite pénalité ;
Que cette décision prive de fondement juridique l'arrêt attaqué, en ce qu'il valide sur le fondement du texte susvisé le chef de redressement portant sur la pénalité relative à l'accord en faveur de l'emploi des seniors ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties, en application de l'article 1015 du même code ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du premier moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il valide le chef de redressement n° 7, relatif à la contribution de l'employeur au titre du non respect du caractère collectif du régime de retraite supplémentaire et le chef de redressement n° 14, relatif à la pénalité relative à l'accord en faveur de l'emploi des seniors, l'arrêt rendu le 16 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ;
Dit n'y avoir lieu à renvoi sur le chef de dispositif ayant validé le chef de redressement n° 14 portant sur la pénalité relative à l'accord en faveur de l'emploi des seniors ;
Remet pour le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Annule le chef de redressement n° 14 ;
Condamne l'URSSAF de Picardie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Distribution de Salouël
PREMIER MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR confirmé le jugement ayant validé partiellement le chef de redressement n° 5 à l'exclusion du contrat Generali n°[...], validé le chef de redressement n° 9 sous réserve de la justification par l'exposante du taux de cotisation salariale qui pourra permettre une réduction des cotisations en conséquence du rappel des cotisations et validé pour le surplus les chefs de redressement,
AUX MOTIFS QUE chefs de redressement n°5 et 7 retraite supplémentaire : par des motifs circonstanciés que la cour adopte au vu des pièces versées aux débats en cause d'appel, le premier juge a constaté que la société Distribution de Salouel justifiait du formalisme réglementaire s'agissant du contrat GENERALI n°[...] et qu'elle ne contestait pas que ce formalisme n'avait pas été respecté s'agissant de l'affiliation de Madame F... au contrat ALLIANZ retraite ; qu'il a retenu en outre, que la Société Distribution de Salouel ne justifiait pas de la suppression de la condition d'âge dans la détermination du montant de la pension servie ; que si cette condition d'âge n'affecte pas directement la possibilité d'affiliation des salariés de la catégorie concernée, elle introduit néanmoins, entre eux une différence de traitement lié à un critère personnel : c'est ainsi, par exemple que les affiliés au contrat GENERALI qui prennent une retraite anticipée, verront leur pension diminuer à leur 65ème anniversaire ; que cette disposition porte atteinte au caractère collectif du régime ; qu'en conséquence il convient de valider le redressement de ces chefs, pour non-respect du formalisme pour le contrat ALLIANZ et pour non-respect du caractère collectif pour le contrat GENERALI (soit une validation partielle du chef de redressement à l'exclusion du contrat GENERALI et une validation totale du chef de redressement n° 7 ainsi que jugé par le tribunal) ;(
) ; chef de redressement n°14 : pénalité relative à l'accord en faveur de l'emploi des seniors ; qu'en application de l'article L138-24 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige, les entreprises, y compris les établissements publics, mentionnées aux articles L 2211-1 et L. 2233-1 du code du travail employant au moins cinquante salariés ou appartenant à un groupe au sens de l'article L. 2331-1 du même code dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité à la charge l'employeur lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un accord ou un plan d'action relatif l'emploi des salariés âgés ; que le montant de cette pénalité est fixé à 1 % des rémunérations ou gains, au sens du premier alinéa de l'article L. 242-1 du présent code et du deuxième alinéa de l'article L.741-10 du code rural et de la pêche maritime, versés aux travailleurs salariés ou assimilés au cours des périodes au titre desquelles l'entreprise n'est pas couverte par l'accord ou le plan d'action mentionné à l'alinéa précédent ; que le produit de cette pénalité est affecté à la Caisse nationale d'assurance vieillesse dos travailleurs salariés ; que les articles I:. 137-3 et L. 137-4 du présent code sont applicables à cette pénalité ; que selon l'article L 138-26, les entreprises mentionnées au premier alinéa de l'article. L. 138-24 ne sont pas soumises à la pénalité lorsque, en l'absence d'accord d'entreprise ou de groupe, elles ont élaboré, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut des délégués du personnel un plan d'action établi au niveau de l'entreprise ou du groupe relatif à l'emploi des salariés âgés dont le contenu respecte les conditions fixées à l'article L. 138-25 ; que la durée. maximale de ce plan d'action est de trois ans ; qu'il fait l'objet d'un dépôt auprès de l'autorité administrative dans les conditions définies à l'article L. 2231-6 du code du travail ; que la société Distribution de Salouel justifie par sa pièce n°20 qu'elle a déposé un plan d'action senior signé le 29 novembre 2009 auprès de la DIRECCTE le 3 mars 2010 mais le récépissé de ce dépôt mentionne expressément qu'il ne vaut pas .validation du plan ; que la société Distribution de Salouel ne produit pas ce plan, ne justifie pas qu'il a été élaboré après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel et l'inspecteur du recouvrement a relevé que ce plan était signé du président et d'une autre personne dont l'identité n'était pas précisée ; que dans ces circonstances, le redressement est donc bien fondé dans son principe ;
pas en droit, les raisons pour lesquelles la rémunération des mandataires sociaux devraient être exclues du calcul de la pénalité ; qu'en adoptant sur ce point les motifs du premier juge, il convient de confirmer ce chef de redressement ; (
);
ALORS D'UNE PART QUE la société exposante faisait valoir que la condition d'âge (point n° 7) avait été supprimée par l'avenant du 20 décembre 2008, la clause stipulant qu'en cas de retraite anticipée le montant de la pension servie diminuerait à partir de 65 ans de 4 % par année d'anticipation, ne constituant pas un critère d'âge mais une adaptation des modalités de calcul de la prestation servie aux salariés demandant le bénéfice d'une retraite anticipée ; qu'en relevant que si cette condition d'âge n'affecte pas directement la possibilité d'affiliation des salariés de la catégorie concernée, elle introduit néanmoins, entre eux, une différence de traitement liée à un critère personnel, que c'est ainsi, par exemple que les affiliés au contrat GENERALI qui prennent une retraite anticipée, verront leur pension diminuer à leur 65ème anniversaire, pour en déduire que cette disposition porte atteinte au caractère collectif du régime, sans préciser en quoi cette circonstance caractériserait une discrimination et donc une atteinte au caractère collectif, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et les articles R. 242-1-1 et R. 242-1-2 du même code ;
ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte de l'article L. 138-26 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008, en vigueur à la date d'exigibilité de la pénalité litigieuse, que les entreprises mentionnées au premier alinéa de l'article L. 138-24 du même code ne sont soumises à la pénalité instituée par ce dernier lorsque, en l'absence d'accord d'entreprise ou de groupe, elles ont élaboré, après avis des représentants du personnel, un plan d'action établi au niveau de l'entreprise ou du groupe relatif à l'emploi des salariés âgés dont le contenu respecte les conditions fixées pour l'accord d'entreprise ou de groupe, que pour autant qu'elles procèdent, dans les conditions qu'il fixe, au dépôt du plan d'action auprès de l'autorité administrative ; que l'exposante (point 14) faisait valoir que conformément à la circulaire du 9 juillet 2009 le plan d'action en faveur des salariés âgés a été déposé auprès de la DIRECCTE suite à sa signature, et elle produisait en pièce 20 la preuve de ce dépôt ; qu'ayant relevé que la société exposante justifie par sa pièce n° 20 qu'elle a déposé auprès de la DIRECCTE, le 3 mars 2010, un plan d'action senior signé le 29 novembre 2009, mais que le récépissé de ce dépôt mentionne expressément qu'il ne vaut pas validation du plan, que la société Distribution de Salouel ne produit pas ce plan, ne justifie pas qu'il a été élaboré après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel et l'inspecteur du recouvrement a relevé que ce plan était signé du président et d'une autre personne dont l'identité n'était pas précisée, pour en déduire que dans ces circonstances, le redressement est donc bien fondé dans son principe quand la société exposante avait rapporté la preuve du dépôt de ce plan auprès de la DIRECCTE, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
SECOND MOYEN DE CASSATION
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR confirmé le jugement ayant validé partiellement le chef de redressement n° 5 à l'exclusion du contrat Generali n°[...], validé le chef de redressement n° 9 sous réserve de la justification par l'exposante du taux de cotisation salariale qui pourra permettre une réduction des cotisations en conséquence du rappel des cotisations et validé pour le surplus les chefs de redressement,
AUX MOTIFS QUE pour autant, elle (la société exposante) ne justifie pas de ce que seuls les salariés concernés ont financé le régime de garantie des arrêts de travail au titre duquel ils ont perçu des prestations ; qu'au contraire, les éléments qui précèdent montrent que l'employeur a contribué au financement de ce régime ; la société Distribution de Salouel ne fournit pas les éléments permettant d'identifier la part de prestations correspondants au financement salarié et au financement employeur respectivement, de sorte que sa demande ne peut prospérer ; que par ailleurs, s'agissant de la taxe transport, la société Distribution de Salouel n'explicite pas en quoi l'URSSAF serait débitrice du remboursement de cette taxe prévu par le Code général des collectivités territoriales ; qu'enfin, la société Distribution de Salouel ne présente à la cour aucun élément de fait susceptible d'étayer les demandes de remboursement qu'elle présente au titre de la réduction dite "Fillon" et de la valorisation des avantages en nature véhicule,
ALORS D'UNE PART QUE la société exposante faisait valoir que seuls les salariés non cadres finançaient le régime de garantie des arrêts de travail au titre duquel ils ont perçu des prestations ; qu'elle produisait en pièce 11 un bulletin de salaire type d'un salarié non cadre établissant que la garantie était financée entièrement par ces salariés et une lettre de l'assureur faisant état, dans les tableaux annexés, de la prise en charge par ces salariés de cette garantie ; qu'en décidant que la société exposante ne justifie pas de ce que seuls les salariés concernés ont financé le régime de garantie des arrêts de travail au titre duquel ils ont perçu des prestations, qu'au contraire, les éléments qui précèdent montrent que l'employeur a contribué au financement de ce régime, sans viser ni analyser les pièces produites, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la société exposante faisait valoir que seuls les salariés non cadres finançaient le régime de garantie des arrêts de travail; qu'elle produisait en pièce 11 un bulletin de salaire type d'un salarié non cadre établissant que la garantie était financée entièrement par ces salariés et une lettre de l'assureur faisant état, dans les tableaux annexés, de la prise en charge par les salariés de cette garantie ; qu'en décidant que la société exposante ne justifie pas de ce que seuls les salariés concernés ont financé le régime de garantie des arrêts de travail au titre duquel ils ont perçu des prestations, qu'au contraire, les éléments qui précèdent montrent que l'employeur a contribué au financement de ce régime, sans préciser quels étaient « les éléments qui précèdent » sur lesquels elle entendait se fonder, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;