LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Nexity Lamy du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Boucherie la populaire et la société civile immobilière [...] ;
Sur la recevabilité du moyen unique, contestée par la défense :
Attendu, d'une part, que la société Nexity Lamy a intérêt à critiquer les chefs de dispositif l'ayant condamnée, in solidum avec le syndicat des copropriétaires (le syndicat), à payer à la société Du Pareil au Même la somme principale de 97 000 euros en réparation de son préjudice, l'ayant condamnée à garantir le syndicat de sa condamnation à hauteur de cette somme et ayant rejeté le surplus de ses demandes ;
Attendu, d'autre part, que le moyen est nouveau, mais de pur droit ;
D'où il suit que le moyen est recevable ;
Sur le moyen unique :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 octobre 2017), que la société Le Comptoir Français de la Mode, aux droits de laquelle se trouve la société Du Pareil Au Même, a entrepris de faire rénover le local commercial lui ayant été donné à bail, situé dans un immeuble soumis au statut de la copropriété ; que, deux poutres de la structure de l'immeuble s'étant révélées endommagées, la société Le Comptoir Français de la Mode a obtenu en référé la désignation d'un expert au contradictoire du syndicat, puis l'a assigné au fond en indemnisation de son préjudice ; que le syndicat a appelé en garantie la société Nexity Lamy, son syndic au moment de l'apparition des désordres ;
Attendu que, pour condamner la société Nexity Lamy, in solidum avec le syndicat, à payer à la société Le Comptoir Français de la Mode la somme de 97 000 euros en réparation de son préjudice et à garantir le syndicat de cette condamnation, l'arrêt retient que, s'il est exact que la société Nexity Lamy n'était pas présente ni représentée lors des opérations d'expertise, le rapport lui a été régulièrement communiqué dans le cadre de la présente procédure, ce qui lui a permis d'en débattre contradictoirement, et qu'il peut être retenu à titre de renseignement, que l'expert sapiteur a analysé les documents comptables de la société Le Comptoir Français de la Mode pour le commerce considéré, que le préjudice résulte de la perte de marge, déduction faite de l'économie de charge de personnel et sans tenir compte des charges fixes qui devraient être payées dans tous les cas, et que, selon les calculs détaillés par l'expert, la perte de marge est de 122 000 euros dont il convient de déduire les charges du personnel soit 25 000 euros ;
Qu'en statuant ainsi, en se fondant sur un rapport d'expertise qui n'était corroboré par aucun autre élément de preuve, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE l'arrêt rendu le 4 octobre 2017 par la cour d'appel de Paris, mais seulement en ce qu'il condamne la société Nexity Lamy à payer à la société Le Comptoir Français de la Mode, in solidum avec le syndicat des copropriétaires du [...] , la somme de 97 000 euros en réparation de son préjudice et à garantir le syndicat des copropriétaires du [...] de cette condamnation ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne le syndicat des copropriétaires du [...] et la société Du Pareil Au Même, aux droits de la société Le Comptoir Français de la Mode, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat des copropriétaires du [...] et de la société Du Pareil Au Même, aux droits de la société Le Comptoir Français de la Mode, et les condamne à payer à la société Nexity Lamy la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Nexity Lamy.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le syndicat des copropriétaires du [...] responsable du préjudice subi par la société Le Comptoir Français de la Mode, aux droits de laquelle vient la société Du Pareil au Même, d'avoir condamné in solidum la société Nexity Lamy et le syndicat des copropriétaires à payer à cette société la somme principale de 97.000 € en réparation de son préjudice, d'avoir condamné la société Nexity Lamy à garantir le syndicat des copropriétaires de sa condamnation à hauteur de la somme principale de 97.000 €, et d'avoir débouté la société Nexity Lamy du surplus de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la responsabilité du syndicat des copropriétaires du [...] , selon l'article 14 de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965, le syndicat des copropriétaires est responsable de plein droit des dommages causés au tiers lorsqu'ils résultent d'un défaut d'entretien des parties communes de l'immeuble ; que selon le chapitre IIB du règlement de copropriété du 13 novembre 1986 régissant le copropriété de l'immeuble, les parties communes comprennent « les murs et cloisons séparant les parties communes des parties privées, les murs et cloisons dépendant du gros oeuvre séparant les lots et supportant les planchers » ; que lors des travaux de rénovation entrepris par la société Le Comptoir Français de la Mode dans son local commercial pris à bail auprès de la société [...]  et de la société Boucherie La Populaire, la mise à nu de la coque a révélé que l'une des poutres appartenant à la structure de l'immeuble donnant sur la rue Jean-Baptiste Dumay était endommagée ; que l'expert D...  a relevé sur la façade rue Dumay, la dégradation des bois (aubier) par des insectes de la familles des vrillettes et superficiellement par des champignons lignivores, l'endommagement de deux poutres formant linteau (pièce extérieure : amorce de rupture du bois au niveau de l'appui en extrémité côté rue de Belleville et rupture du linteau extérieur), des appuis des bois endommagés sur le poteau en fonte, des fissures verticales affectant le revêtement de la façade en aplomb des baies aux poutres endommagées, et sur la façade de la rue de Belleville, la dégradations des bois (aubier) par des insectes de la famille des vrillettes et superficiellement par des champignons lignivores ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges, ces poutres font parties de la structure de l'immeuble dont la qualité de parties communes n'est pas contestée par les parties au litige ; que la vétusté des linteaux constatée par l'expert judiciaire résulte d'un défaut d'entretien des parties communes imputable au syndicat des copropriétaires du [...] qui est tenu de les faire entretenir ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que la responsabilité du syndicat était engagée de plein droit ; que de même le syndicat des copropriétaires ne peut s'exonérer de sa responsabilité sur le fait que ce type de désordres est classique pour ce type de bâti et qu'ils ne sont pas dus à un défaut d'entretien de la façade de la copropriété ; qu'en l'espèce, il s'agit d'un défaut d'entretien des linteaux, lesquels nécessitent une surveillance et un entretien particulier par le syndicat du fait du type de bâtiment et des risques de dégradations afférents à celui-ci ; que de plus le syndicat des copropriétaires ne peut invoquer la force majeure, dans la mesure où ce type de désordre affectant les linteaux étaient prévisibles dans ce type de bâti ; qu'enfin, le syndicat des copropriétaires ne peut en application de l'article 1165 du code civil s'exonérer de sa responsabilité en faisant état de la clause de souffrance prévue au bail commercial, dans la mesure où il n'est pas partie à ce contrat ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le syndicat des copropriétaires du [...] responsable des désordres subis par la société Le Comptoir Français de la Mode et tenu de les réparer ; que, sur la garantie du syndic pour faute de négligence, aux termes de l'article 18 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, le syndic est chargé d'assurer l'exécution des dispositions du règlement de copropriété et des délibérations de l'assemblée générale et d'administrer l'immeuble ; qu'ainsi que l'ont rappelé les premiers juges, au titre de ce mandat régi par l'article 1992 du code civil, il incombe au syndic de copropriété de pourvoir au mieux des intérêts de son mandant et de le préserver de tout risque connu ; que le syndic répond de sa gestion comme tout mandataire et doit par conséquent réparation des fautes qu'il a pu commettre en agissant contrairement aux intérêts de son mandant ; qu'il est constant que la société Le Comptoir Français de la Mode a informé le syndic par courriel du 20 janvier 2010 de la mauvaise qualité des poutres mises à nu lors des travaux de rénovation autorisés par l'assemblée générale des copropriétaires en 2008 ; que le syndicat a convoqué en urgence l'assemblée générale des copropriétaires qui s'est réunie le 18 février 2010 ; que le responsable des travaux de la société Le Comptoir Français de la Mode a expliqué aux copropriétaires l'urgence et la nécessité des travaux à entreprendre sur les poutres ; que l'assemblée générale a refusé de voter les travaux de renforcement de la structure du plancher haut considérant que le devis produit par le locataire était insuffisant pour s'assurer qu'il répondait aux besoins de structure sur le long terme ; que les copropriétaires ont demandé à ce que le syndic missionne un bureau d'étude indépendant afin d'établir un rapport technique sur l'état de la structure et trois devis pour éclairer les copropriétaires sur le coût financier des opérations ; qu'à juste titre les premiers juges ont relevé que le syndic avait convoqué l'assemblée générale des copropriétaires le 18 février 2010 sur les seuls dires du responsable travaux du locataire commercial sans missionner un bureau d'étude pour vérifier ses dires, constater les désordres et proposer une solution technique adaptée accompagnée de plusieurs devis à présenter à l'assemblée générale des copropriétaires ; que si finalement le syndic a bien missionné le bureau d'étude Bancon, c'est l'un des copropriétaires qui avait pris attache avec lui par courriel du 17 février 2010 ; qu'en tant que syndic de l'immeuble, la société Nexity Lamy aurait dû, à la réception du courriel du 28 janvier 2010 de la société Le Comptoir Français de la Mode, missionner un bureau d'étude et solliciter plusieurs devis de remise en état des linteaux endommagés avant de convoquer les copropriétaires en assemblée générale ; qu'elle ne l'a pas fait ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges cette négligence a entraîné un retard dans la remise en état des linteaux et une réticente légitime des copropriétaires à voter les travaux sur le seul devis produit par la société Le Comptoir Français de la Mode ; que par ailleurs, selon le chapitre 1er du titre III du règlement de copropriété un architecte devait être désigné par l'assemblée générale des copropriétaires sur proposition du syndic comme conseiller technique du syndicat : qu'il n'existait aucun architecte de l'immeuble ; qu'en tant que gestionnaire de l'immeuble, le syndic aurait dû faire procéder à la nomination de cet architecte, cette absence de nomination ne pouvant être reprochée ni à la société Le Comptoir Français de la Mode ni au syndicat des copropriétaires ; que c'est de manière pertinente que les premiers juges en ont déduit qu'en ne proposant pas un architecte à la désignation des copropriétaires le syndic a commis une faute ; que cette désignation aurait permis d'assurer une gestion diligente du litige opposant le preneur du bail commercial à ses bailleurs ; que dans ces conditions, le syndic doit être déclaré responsable du dommage financier subi par le syndicat de copropriétaires du [...] et il sera tenu de le garantir pour l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre, le défaut de diligence qui lui est reproché étant à l'origine de l'ensemble des dommages subis, lesquels ont perduré après la fin de son mandat du fait des négligences initiales ; que, sur la responsabilité des sociétés bailleresses, en cause d'appel, la société Le Comptoir Français de la Mode ne formule aucune demande à l'encontre de ses bailleurs ; que, sur le dommage, la société Le Comptoir Français de la Mode fonde sa demande sur le rapport d'expertise de M. D...  ; que la société Nexity Lamy fait valoir que ce rapport ne lui est pas opposable puisqu'elle n'était ni présente ni représentée lors des opérations d'expertise ; que la cour relève que s'il est exact que la société Nexity Lamy n'était pas présente ni représentée lors des opérations d'expertise, ce rapport lui a été régulièrement communiqué dans le cadre de la présente procédure ce qui lui a permis d'en débattre contradictoirement, il peut être retenu à titre de renseignement ; que les travaux de réfection des linteaux ont empêché la réalisation des travaux de rénovation du local commercial entrepris par la société Le Comptoir Français de la Mode et ont retardé l'ouverture du magasin selon le planning envisagé ; qu'il n'est pas contesté par les parties que la société Le Comptoir Français de la Mode avait prévu l'ouverture de sa boutique rénovée le 4 mars 2010, pour un début de chantier intervenu le 22 janvier 2010 ; que la date de réception des travaux de reprise des deux linteaux est intervenue le 22 juillet 2010 et la date d'ouverture du magasin a été reportée au 16 août 2010 ; que l'expert note que les premiers devis établis à la demande de la société Le Comptoir Français de la Mode n'étaient pas adaptés au problème, dans ces conditions c'est à juste titre qu'il retient que l'ouverture du commerce a été retardé de cinq mois ; que l'expert sapiteur a analysé les documents comptables de la société Le Comptoir Français de la Mode, pour le commerce considéré ; que le préjudice subi par la société Le Comptoir Français de la Mode résulte de la perte de marge, déduction faite de l'économie de charge de personnel, et sans tenir compte des charges fixes qui devraient être payées dans tous les cas ; que selon les calculs détaillés par l'expert et repris par les premiers juges, la perte de marge est de 122.000 € dont il convient de déduire les charges du personnel soit 25.000 € , qu'il s'agit d'un préjudice direct et personnel subi par le commerce considéré ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné le syndicat des copropriétaires du [...] à verser à la société Le Comptoir Français de la Mode la somme de 97.000 € en réparation de son préjudice, outre les intérêts au taux légal à compter dudit jugement ; que compte tenu de ses fautes de gestion, la société Nexity Lamy doit être condamnée in solidum avec la société Nexity Lamy au paiement de cette somme et à garantir le dommage financier subi par le syndicat de copropriétaires ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert D...  désigné par ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris du 16 avril 2010 a, dans son rapport déposé le 15 juin 2011, fait état des désordres qui affectent la structure ; qu'il explique que deux poutres de bois moisées de deux baies en rez-de-chaussée subissent des désordres, à savoir notamment la dégradation des bois par des insectes de la famille des vrillettes et par des champignons lignivores, des amorces de rupture du bois, des fissures affectant le revêtement de la façade en aplomb des baies ; que ces poutres font partie de la structure de l'immeuble, dont la qualité de partie commune n'est pas contestée par les parties au litige ; que la vétusté des linteaux constatée par l'expert résulte d'un défaut d'entretien des parties communes imputables au syndicat des copropriétaires [...] qui est tenu de les faire entretenir, de sorte que sa responsabilité est engagée de plein droit à ce titre ; que le syndicat des copropriétaires [...] ne peut s'exonérer de sa responsabilité en reprenant les explications de l'expert sur le fait que ce type de désordres est classique pour ce type de bâti et qu'ils ne sont pas dus à un défaut d'entretien de la façade de la copropriété ; qu'il ne leur est pas reproché en l'espèce un défaut d'entretien de la façade de l'immeuble mais un défaut d'entretien des linteaux qui nécessitent une surveillance et un entretien particulier par le syndicat du fait du type de bâtiment et des risques de dégradation afférents à ceux-ci ; que le syndicat des copropriétaires [...] ne peut également s'exonérer de sa responsabilité en évoquant la force majeure, dans la mesure où les désordres affectant les linteaux étaient prévisibles compte tenu du type de bâti ; que par ailleurs l'article 1165 du code civil dispose que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en l'espèce, le syndicat des copropriétaires [...] ne peut s'exonérer de sa responsabilité en s'appuyant sur la clause de souffrance prévue au contrat de bail commercial conclu entre la société Le Comptoir Français de la Mode et les bailleurs dans la mesure où, n'étant pas partie au contrat, il ne peut tirer profit de cette clause au regard de son effet relatif ; qu'en conséquence le syndicat des copropriétaires [...] est responsable des désordres subis par la société Le Comptoir Français de la Mode et sera tenu de les réparer ; que, sur la garantie du syndic pour faute de négligence, aux termes de l'article 18 de la loi n°65-557 du 10 juillet 1965, le syndic est chargé d'assurer l'exécution des dispositions du règlement de copropriété et des délibérations de l'assemblée générale et d'administrer l'immeuble ; qu'au titre de ce mandat régi, comme tous les mandats, par l'article 1992 du code civil, il incombe au syndic de copropriété de pourvoir au mieux aux intérêts de son mandant et de le préserver de tout risque connu ; que le syndic répond de sa gestion comme tout mandataire et doit par conséquent réparation des fautes qu'il a pu commettre en agissant contrairement aux intérêts de son mandat ; qu'en l'espèce, la société Le Comptoir Français de la Mode a informé le syndic par courriel du 28 janvier 2010 de la mauvaise qualité des poutres mises à nu par la mise en oeuvre de ses travaux de rénovation dûment autorisés par l'assemblée générale des copropriétaires en 2008, ce que ne conteste pas la société Nexity Lamy ; que lors de l'assemblée générale extraordinaire réunie le 18 février 2010, le responsable des travaux de la société Le Comptoir Français de la Mode a expliqué aux copropriétaires l'urgence et la nécessité des travaux à entreprendre sur les poutres ; qu'à l'issue de ses explications, l'assemblée générale des copropriétaires a refusé de voter les travaux de renforcement de la structure du plancher haut, considérant que le devis produit par la locataire des lieux était insuffisant pour s'assurer qu'il répondrait aux besoins de la structure sur le long terme ; que les copropriétaires demandaient alors à, ce que le syndic missionne un bureau d'étude indépendant afin d'établir un rapport technique sur l'état de la structure ainsi que trois devis pour éclairer l'ensemble des copropriétaires sur le coût financier des opérations ; que si à la suite de cette assemblée générale le syndic a exécuté les décisions de l'assemblée générale conformément aux termes de son mandat et à ses obligations résultant de la loi du 10 juillet 1965, il a toutefois convoqué une assemblée générale le 18 février 2010 sur les seuls dires d'un responsable de travaux de la locataire du local commercial de l'immeuble sans missionner un bureau d'étude pour vérifier les dires, constater les désordres et proposer une solution technique adaptée accompagnée de plusieurs devis à présenter à l'assemblée générale des copropriétaires ; que la société Nexity Lamy ne peut s'exonérer de sa responsabilité en arguant avoir fait preuve de diligence en missionnant un bureau d'étude dans la mesure où le syndicat des copropriétaires [...] a rapporté la preuve que le bureau d'étude Bancon a été sollicité par un copropriétaire, M. Y... C..., la veille de la tenue de l'assemblée générale, et non par le syndic lui-même ; qu'en tant que syndic de l'immeuble, elle devait, à réception du courriel du 28 janvier 2010 de la société Le Comptoir Français de la Mode l'informant de la dégradation de la structure du plafond de l'immeuble, missionner un bureau d'étude et solliciter plusieurs devis de remise en état des linteaux endommagés avant de convoquer les copropriétaires en assemblée générale ; que la société Nexity Lamy n'apporte pas la preuve d'avoir accompli des diligences autres que la convocation de l'assemblée générale, comme la preuve de la saisine d'un bureaux d'étude, la production de devis autres que celui présenté par le maître d'oeuvre des travaux de rénovation entrepris par la société Le Comptoir Français de la Mode ; que cette négligence a entraîné un retard dans la remise en état des linteaux et une réticence légitime des copropriétaires à voter des travaux sur le seul devis produit par la demanderesse, partie extérieure à l'assemblée générale ; que l'absence de diagnostic initial du plafond avant la réalisation des travaux de rénovation qui est reprochée à la société Le Comptoir Français de la Mode n'a aucun effet exonératoire de responsabilité du syndic qui n'a pas réagi de manière diligente à réception du courriel l'informant des désordres de la structure ; qu'au surplus en tant que gestionnaire de l'immeuble, il revenait au syndic d'assurer l'exécution des dispositions du règlement de copropriété et de procéder à la nomination d'un architecte, cette absence de nomination ne pouvant être reprochée ni à la société Le Comptoir Français de la Mode, tiers à la copropriété, ni au syndicat des copropriétaires [...] ; qu'en effet le chapitre Ier du titre III du règlement de copropriété de l'immeuble [...] stipule sans équivoque que l'architecte est désigné par l'assemblée générale sur proposition du syndic ; que le syndic, en ne proposant pas un architecte à la désignation des copropriétaires, a commis une faute, cette désignation aurait permis d'assurer d'une part une surveillance générale de l'entretien des parties communes et d'autre part une gestion diligente du litige opposant le syndicat des copropriétaires [...] à la demanderesse ; que cette négligence dans la gestion des désordres sur les linteaux dès leur découverte constitue une faute entraînant la responsabilité de la société Nexity Lamy ; qu'en conséquence le syndic est responsable du dommage financier subi par le syndicat des copropriétaires [...] et sera tenu de le garantir pour l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre, le défaut de diligence étant à l'origine de l'ensemble des dommages subis, qui ont perduré après la fin de son mandat du fait des négligences initiales ; que, sur la responsabilité de la société [...] et de la société Boucherie La Populaire, l'article 1147 du code civil dispose que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en application de l'article 1315 du code civil, c'est à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver ; qu'en l'espèce la société Le Comptoir Français de la Mode estime que les bailleurs du local commercial qu'elle loue ont engagé leur responsabilité contractuelle à son égard dans le cadre du litige, et sont tenus de réparer son dommage limité au coût de l'expertise, aux dépens et aux frais irrépétibles ; que la demanderesse évoque juste l'obligation de délivrance conforme tout en spécifiant qu'elle ne reproche pas aux bailleurs de ne pas l'avoir exécutée, de sorte qu'aucune responsabilité contractuelle ne peut être retenue à l'encontre des bailleurs dans le cadre du présent litige ; qu'en conséquence la société [...] et la société Boucherie La Populaire seront mises hors de cause ; que sur la réparation, en application de l'article 14 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965, le débiteur est tenu de réparer intégralement le préjudice subi par le créancier du fait de sa faute ; qu'en l'espèce les travaux de réfection des linteaux ont empêché toute reprise des travaux de rénovation du local commercial entrepris par la demanderesse et ont empêché d'ouvrir le magasin aux termes envisagés par la société Le Comptoir Français de la Mode ; que la date prévisionnelle de réouverture du magasin après travaux de rénovation était initialement prévue le 11 mars 2010 pour un début des travaux le 22 janvier 2010 ; que la date de réception des travaux de reprise des deux linteaux est intervenue le 22 Juillet 2010 et la date de réouverture du magasin le 16 août 2010 ; que le magasin aurait dû fermer un peu moins de deux mois et a fermé plus de six mois du fait du défaut d'entretien des parties communes ; qu'aussi il convient de condamner le syndicat des copropriétaires [...] à réparer le préjudice subi par la demanderesse du fait de cette fermeture supplémentaire de cinq mois, le syndicat des copropriétaires étant garanti par son ancien syndic de ce chef ; qu'à la suite de l'analyse des documents comptables de la société Le Comptoir Français de la Mode par l'expert sapiteur, le préjudice financier du fait de la fermeture imprévue du magasin pendant cinq mois est évalué à la somme de 97.000 € qui se décompose comme suit : calcul de la perte de marge sur la période de 5 mois concernée, déduction de l'économie de charge de personnel qui a réduit le montant du préjudice, sans tenir compte des charges fixes qui devaient être payées dans tous les cas ; qu'en effet, si l'absence totale de vente de vêtements pendant les 5 mois de la fermeture du magasin constitue bien un préjudice réparable, il n'en est pas de même du coût des salaires et loyers et charges qui auraient malgré tout dû être versé par la demanderesse, nonobstant la fermeture du magasin, de sorte que ces dépenses ne constituaient pas un préjudice direct de ce dommage et que les économies qui ont pu être réalisées du fait de contrats à durée déterminée doivent être déduites ; que la perte de marge, comparativement à l'année précédente, représente une perte de chiffres d'affaires de 20% telle que calculée par l'expert, en tenant compte de l'exclusion du mois d'août, mois de la réouverture, en corrigeant les données par la désaffection de la clientèle créée par la fermeture du magasin pendant plusieurs mois, et en retenant une diminution des vente de 10 % pour ce secteur ; que la perte de marge, calculée à hauteur de 122.000 € par l'expert en fonction de ces éléments, doit donc être retenue ; que les économies de charges de personnel ont représenté sur la même période un montant de 25.000 € ; que, nonobstant le chiffre d'affaires réalisé par le groupe entier, y compris à l'international, l'expert-comptable sollicité par l'expert a calculé le préjudice de la société au regard de la fermeture de son magasin victime du dommage et son préjudice direct et personnel, la solidité financière de la société Le Comptoir Français de la Mode n'étant pas à prendre en compte dans l'évaluation du préjudice, de sorte que l'argument de la société Nexity Lamy tendant à minorer le préjudice de la demanderesse doit être écarté ; qu'en conséquence, le syndicat des copropriétaires [...] sera condamné à verser à la société Le Comptoir Français de la Mode la somme de 122.000- 25.000 = 97.000 € en réparation de son préjudice, ladite somme devant porter intérêt au taux légal à compter du jugement en application de l'article 1153-1 du code civil ; que compte tenu de sa faute de gestion, la société Nexity Lamy étant tenue de garantir le dommage financier subi par le syndicat des copropriétaires, sera condamnée in solidum avec lui et in fine à garantir le syndicat des copropriétaires [...] à hauteur de 97.000 € avec intérêt au taux légal à compter du jugement en application de l'article 1153-1 du code civil ; que la société Nexity Lamy, qui est le garant final, sera tenue aux dépens en ce compris les frais de l'expertise ordonnée par le juge du référé le 6 novembre 2009 avec distraction au profit de la société Renaud-Roustan et M. L..., pour la part qui les concerne selon les termes de l'article 699 du code de procédure civile ; qu'eu égard à la condamnation aux dépens, la société Nexity Lamy sera condamnée à verser à la société Le Comptoir Français de la Mode la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
ALORS QUE le juge ne peut se fonder sur un rapport d'expertise judiciaire pour condamner une partie qui était un tiers à cette expertise que si, d'une part, ce rapport a été régulièrement versé aux débats et soumis à la discussion contradictoire des parties, d'autre part, il est corroboré par d'autres éléments de preuve ; qu'en l'espèce, la société Nexity Lamy était un tiers à l'expertise judiciaire qui a conduit au rapport de M. D...  ; qu'en se fondant cependant exclusivement sur ce rapport, non corroboré par d'autres éléments de preuve, pour la condamner, in solidum avec le syndicat des copropriétaires, à réparer le préjudice subi par la société Le Comptoir Français de la Mode, outre à garantir le syndicat de cette condamnation, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.