LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 17 novembre 2016), rendu en référé, que, le 30 octobre 2013, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Clos fleuri a assigné la société civile immobilière Laetitia (la société Laetitia), propriétaire des lots n° 36 et 33 à usage respectif d'appartement et de garage, en suppression de l'ouverture pratiquée dans le mur séparant les deux lots et en rétablissement du lot n° 33 à usage de garage ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Laetitia fait grief à l'arrêt de la condamner à remettre le lot n° 33 à usage de garage ;
Mais attendu qu'ayant retenu, à bon droit, que l'action tendant au rétablissement de la destination d'un lot conformément au règlement de copropriété se prescrit par dix ans, conformément à l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965, et que le délai commence à courir en principe le jour du changement de destination et ayant relevé que le syndicat n'avait pas eu connaissance du changement de destination avant la délivrance de l'assignation du 3 octobre 2012, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action n'était pas prescrite ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Laetitia aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Laetitia et la condamne à payer au syndicat des copropriétaires Le Clos fleuri la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Laetitia.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SCI Laetitia à procéder à la remise en état du mur de séparation entre son lot n° 36 à usage de commerce et son lot n° 33 à usage de garage, par toute mesure nécessaire et notamment par la suppression de l'ouverture pratiquée dans le dit mur et à procéder au retrait de tous aménagements affectant la destination de garage, par la remise en état intérieure du garage, d'AVOIR jugé que ces condamnations devaient être exécutées dans le délai de deux mois à compter de la signification de la décision, sous astreinte de 150 € par jour de retard passé le dit délai, provisoirement liquidée à quatre mois, et d'AVOIR rejeté sa demande tendant à voir la société Kirk à faire procéder à la remise en état du garage, sous astreinte de 150 € par jour de retard ;
AUX MOTIFS (sur la destination du garage) QUE le règlement de copropriété de l'ensemble immobilier prévoit que les garages et aires de stationnement devront être affectés à perpétuité à cette destination et n'être utilisés que pour garer des véhicules à l'exception de tout autre usage ; qu'il est constant que, depuis la mise en location du local commercial et du garage à la société Gipage, le 24 septembre 2009, qui exploitait une boulangerie, le garage a été utilisé pour stocker de la marchandise et découper des pâtisseries, puis transformé en laboratoire de fabrication de pâtisserie (déclaration des salariés de la société Gipage notamment de M. B... , constat d'huissier de justice du 17 juillet 2013 dans lequel la société Kirk indique qu' elle n'a procédé à aucuns travaux depuis sa reprise du bail en 2012), ce qui est contraire à sa destination de garage imposée par le règlement de copropriété ; que cependant, plusieurs attestations de clientes du salon de coiffure qui avait été installé dans les locaux avant le bail conféré à la société Gipage indiquent que le garage était déjà utilisé à une autre fin, à savoir à destination de bureau et de vestiaire du salon, avant la transformation du local principal en boulangerie pâtisserie ; que comme le soutient la société Gipage, l'action relative à la destination d'un lot au regard du règlement de copropriété se prescrit par 10 ans, conformément à l'article 42 de la loi du 5 juillet 1965 et la prescription commence à courir du jour du changement de destination ; que cependant, le SDC soutient, sans être démenti utilement, qu'il n'a pas eu connaissance de ce changement de destination avant la délivrance de l'assignation du 3 octobre 2012 tendant à se voir autorisé à pénétrer dans les lieux pour faire établir un procès-verbal par huissier ; que l'action du SDC n'est donc pas prescrite ; que la société Laetitia, copropriétaire, est tenu de veiller au respect du règlement de copropriété par ses locataires ; qu'elle ne peut s'exonérer de la responsabilité du changement non autorisé de destination ; que la décision de première instance sera donc confirmée en ce qu'elle l'a condamnée sous astreinte à supprimer tous les aménagements intérieurs matérialisant l'occupation de ceux-ci à des fins autres que de garage de véhicule ; que le fait que la société Kirk soit en redressement judiciaire n'interdit pas de prononcer contre elle une obligation de faire, assortie d'une astreinte, les articles L. 622-21 et 622-22 du code de commerce ne visant que les condamnations au paiement d'une somme d'argent et la résolution des contrats faute de paiement ; qu'elle sera donc condamnée à laisser la société Laetitia pénétrer dans les lieux pour exécuter les obligations qui lui incombent aux termes de la présente décision, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte (arrêt, p. 5 et 6) ;
1°) ALORS QUE l'action du syndicat des copropriétaires tendant à faire rétablir, dans certains lots, l'affection initialement prévue par le règlement de copropriété, se prescrit par dix ans à compter du jour où a été commise l'infraction à ce règlement ; qu'en jugeant que l'action du syndicat des copropriétaires n'était pas prescrite dès lors que celui-ci n'avait pas eu connaissance du changement de destination du lot litigieux avant la délivrance de l'assignation du 3 octobre 2012 tendant à se voir autorisé à pénétrer dans les lieux pour faire établir un procès-verbal par huissier, la cour d'appel a violé l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ;
2°) ALORS, subsidiairement, QU'en jugeant que l'action du syndicat des copropriétaires n'était pas prescrite dès lors que celui-ci n'avait pas eu connaissance du changement de destination du lot litigieux avant la délivrance de l'assignation du 3 octobre 2012 tendant à se voir autorisé à pénétrer dans les lieux pour faire établir un procès-verbal par huissier, tout en relevant que la prescription de cette action avait commencé à courir à compter du changement de destination, la cour d'appel a violé l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965.
SECOND MOYEN DE CASSATION, subsidiaire,
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société Laetitia tendant à voir la société Kirk à faire procéder à la remise en état du garage, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;
AUX MOTIFS (sur la destination du garage) QUE le règlement de copropriété de l'ensemble immobilier prévoit que les garages et aires de stationnement devront être affectés à perpétuité à cette destination et n'être utilisés que pour garer des véhicules à l'exception de tout autre usage ; qu'il est constant que, depuis la mise en location du local commercial et du garage à la société Gipage, le 24 septembre 2009, qui exploitait une boulangerie, le garage a été utilisé pour stocker de la marchandise et découper des pâtisseries, puis transformé en laboratoire de fabrication de pâtisserie (déclaration des salariés de la société Gipage notamment de M. B... , constat d'huissier de justice du 17 juillet 2013 dans lequel la société Kirk indique qu' elle n'a procédé à aucuns travaux depuis sa reprise du bail en 2012), ce qui est contraire à sa destination de garage imposée par le règlement de copropriété ; que cependant, plusieurs attestations de clientes du salon de coiffure qui avait été installé dans les locaux avant le bail conféré à la société Gipage indiquent que le garage était déjà utilisé à une autre fin, à savoir à destination de bureau et de vestiaire du salon, avant la transformation du local principal en boulangerie pâtisserie ; que comme le soutient la société Gipage, l'action relative à la destination d'un lot au regard du règlement de copropriété se prescrit par 10 ans, conformément à l'article 42 de la loi du 5 juillet 1965 et la prescription commence à courir du jour du changement de destination ; que cependant, le SDC soutient, sans être démenti utilement, qu'il n'a pas eu connaissance de ce changement de destination avant la délivrance de l'assignation du 3 octobre 2012 tendant à se voir autorisé à pénétrer dans les lieux pour faire établir un procès-verbal par huissier ; que l'action du SDC n'est donc pas prescrite ; que la société Laetitia, copropriétaire, est tenu de veiller au respect du règlement de copropriété par ses locataires ; qu'elle ne peut s'exonérer de la responsabilité du changement non autorisé de destination ; que la décision de première instance sera donc confirmée en ce qu'elle l'a condamnée sous astreinte à supprimer tous les aménagements intérieurs matérialisant l'occupation de ceux-ci à des fins autres que de garage de véhicule ; que le fait que la société Kirk soit en redressement judiciaire n'interdit pas de prononcer contre elle une obligation de faire, assortie d'une astreinte, les articles L. 622-21 et 622-22 du code de commerce ne visant que les condamnations au paiement d'une somme d'argent et la résolution des contrats faute de paiement ; qu'elle sera donc condamnée à laisser la société Laetitia pénétrer dans les lieux pour exécuter les obligations qui lui incombent aux termes de la présente décision, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte (arrêt, p. 5 et 6) ;
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Laetitia faisait valoir que la société Kirk et/ou la société Gipage avaient aménagé le garage et fait réaliser des travaux pour le transformer en laboratoire de pâtisserie, sans en aviser le bailleur et, a fortiori, sans solliciter d'autorisation, et demandait, en conséquence, à titre subsidiaire, la condamnation de la société Kirk à la remise en état de ce garage, sous astreinte (conclusions d'appel p. 5 in fine, p. 6) ; qu'en condamnant la société Laetitia à procéder au retrait des aménagements affectant la destination de garage et à sa remise en état intérieure et en rejetant ses demandes, sans répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SCI Laetitia à procéder à la remise en état du mur de séparation entre son lot n° 36 à usage de commerce et son lot n° 33 à usage de garage, par toute mesure nécessaire et notamment par la suppression de l'ouverture pratiquée dans le dit mur et à procéder au retrait de tous aménagements affectant la destination de garage, par la remise en état intérieure du garage, d'AVOIR jugé que ces condamnations devaient être exécutées dans le délai de deux mois à compter de la signification de la décision, et sous astreinte de 150 € par jour de retard passé le dit délai, provisoirement liquidée à quatre mois, et d'AVOIR rejeté sa demande tendant à voir la société Kirk à faire procéder à la remise en état du garage, sous astreinte de 150 € par jour de retard ;
AUX MOTIFS PROPRES (sur l'ouverture du mur) QUE la demande du SDC est sur ce point soumise à la prescription trentenaire, dès lors qu'il n'est pas sérieusement contesté que ce mur constitue une partie commune ; qu'en effet, le règlement de copropriété définit les murs de refend comme des parties communes et le plan figurant en pièce 25-2 des pièces communiquées par la société Laetitia figure ce mur comme les murs extérieurs de l'immeuble et non comme une cloison intérieure ; que si la société Laetitia soutient que l'ouverture de ce mur a été faite au moment de la construction de l'immeuble, les pièces versées aux débats au soutien de cette affirmation ne l'établissent pas ; qu'en effet, le règlement de copropriété ne comporte pas de précision à cet égard et les plans modificatifs produits ne portent que sur le changement d'affectation de l'appartement acquis par la société, afin d'autoriser sa transformation en salon de coiffure (pièce 25-2 produite par la société Laetitia) ; qu'en outre, ce plan ne porte aucune indication quant à l'ouverture d'une porte entre le garage et l'appartement ; que par ailleurs, le devis du 30 juin 1986 (pièce 2 de la société Laetitia) concerne une ouverture en façade et non entre deux lots ; qu'enfin, il ne peut être déduit, avec l'évidence requise en référé, que le descriptif de travaux projetés établi par l'architecte, M. Y..., le 7 octobre 1986 (pièce 22 produite par la société Laetitia), qui mentionne « création d'une porte d'accès intérieur », concernerait cette porte et aurait reçu l'approbation de la SCI Clos Fleury, promoteur ayant procédé à la construction de l'immeuble ; que dans ces conditions, aucune contestation ne s'oppose à la demande du SDC de voir ordonner à la société Laetitia, sous astreinte, de remettre les lieux en l'état en procédant à la suppression de l'ouverture pratiquée dans le mur entre les lots 33 et 36 ; qu'il y a lieu d'enjoindre à la société Kirk de laisser la société Laetitia procéder à ces travaux, dans les termes du dispositif ci-après (arrêt, p. 6) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le syndicat des copropriétaires de l'immeuble « Le Clos Fleuri » poursuit la suppression par la SCI Laetitia copropriétaire au sein de la résidence, de la remise en état d'une partie commune et de troubles résultant d'un usage inapproprié de son garage ; que la SCI Laetitia a appelé en cause sa locataire commerciale, la SARL Kirk qui dispose du garage litigieux au titre du bail commercial qui lui a été consenti ; que la SARL Kirk a appelé en cause la SARL Gipage dont elle tient son fonds de commerce, afin de la relever et garantir de toutes condamnations éventuelles ; qu'il est acquis au débat et résulte des pièces produites que la SCI Laetitia est propriétaire dans l'immeuble Le Clos Fleuri du lot n° 36, constitué d'un appartement en rez de chaussée ainsi que du lot n° 33 à usage de garage, qu'est exploité dans ledit appartement un fonds de commerce de boulangerie, qu'elle a donné consenti un bail commercial à la SARL Gipage le 24 septembre 2009, que celle-ci a cédé son fonds de commerce à la SARL Kirk le 15 juin 2012 ; qu'il résulte d'un constat d'huissier dressé le 17 juillet 2013 sur requête y autorisant qu'une ouverture a été pratiquée dans le mur de séparation entre l'appartement et le garage, ledit garage ayant été transformé en local technique avec plonge et atelier pâtisserie avec deux chambres froides marquant l'entrée ; qu'il ne peut être sérieusement contesté que le mur de séparation entre les logements et les lots de garage constitue une partie commune, le règlement de copropriété le rappelant en outre ; qu'il doit être relevé que la SCI Laetitia qui soutient que la transformation était le fait du promoteur produit de multiples devis factures de 1986 à 1988 et courriers relatifs à la transformation de l'appartement en local commercial, aucun de ces éléments ne visant le lot de garage et notamment s'il y est fait état d'une ouverture en façade Est, le constat précité montre que le garage se trouve en façade nord Est ; qu'en outre, le lot 33 constitue un garage au règlement de copropriété et il est indiqué comme tel au bail commercial ; que notamment, en page 8 le règlement de copropriété stipule que la destination des garages ne pourra être modifiée, et qu'ils ne pourront être utilisés que pour y garer les véhicules à l'exception de tout autre usage ; que l'action se prescrivant par 30 ans, la demande est recevable ; que la création d'une ouverture par percement du mur séparatif étant suffisamment établie, il convient donc de faire droit à la demande de remise en état tant du mur de séparation que de l'intérieur du local, avec astreinte, à l'encontre de la SCI Laetitia propriétaire qui est responsable vis à vis du syndicat requérant, à charge pour elle de prendre toute mesure à l'égard de l'exploitant de son fond, sans préjudice de sa responsabilité éventuelle à l'égard de ce dernier (ordonnance p. 4) ;
ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Laetitia faisait valoir, pièces à l'appui, que l'ouverture pratiquée dans le mur séparatif avait été entreprise au moment de la construction du bâtiment par les locateurs d'ouvrage du promoteur, la société Azuréenne du Bâtiment, entreprise de gros oeuvre-maçonnerie, sous le contrôle de l'architecte du promoteur, Monsieur Z..., ainsi que de l'ingénieur béton armé du promoteur et de la Socotec, le gérant de la société Azuréenne du Bâtiment étant par ailleurs Monsieur A..., également le gérant de la SCI Clos Fleuri, promoteur de l'immeuble et que lorsqu'elle avait reçu la livraison de son local commercial et de son garage, l'ouverture entre les deux lots avait déjà été réalisée et la porte de communication posée (conclusions d'appel p. 7 et 8) ; qu'en se bornant à juger que les pièces versées aux débats n'établissaient pas que l'ouverture avait été faite au moment de la construction de l'immeuble, sans répondre au chef de conclusion précité duquel il résulte que les travaux avaient été envisagés et réalisés par les locateurs d'ouvrage du promoteur et les lots livrés en l'état, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.