LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à M. D... et à la société Mutuelles du Mans assurances du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Centre Loire et M. O..., pris en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Groupe I... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, démarché par la société Aurore développement (l'intermédiaire), assurée par la société Groupama d'Oc, M. Q... (l'acquéreur) a conclu avec la société Groupe I... (le vendeur) un contrat de réservation d'un bien immobilier en l'état futur d'achèvement avec garantie intrinsèque ; que l'acte authentique de vente a été dressé le 18 avril 2008 par M. D... (le notaire), assuré par la société Mutuelles du Mans assurances ; que, pour financer cette acquisition, l'acquéreur a contracté un emprunt auprès de la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Centre Loire (la banque) ; que, le bien immobilier n'ayant pas été livré et le vendeur ayant été placé en liquidation judiciaire, l'acquéreur a déclaré sa créance et assigné, d'une part, le vendeur et la banque en résolution de la vente et du prêt bancaire accessoire, d'autre part, le notaire, l'intermédiaire et leurs assureurs en responsabilité et indemnisation ; que la société V... et associés a été appelée en intervention forcée, en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de l'intermédiaire ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 1319, devenu 1371 du code civil ;
Attendu que, pour condamner le notaire et son assureur in solidum à payer à l'acquéreur la somme de 153 809,43 euros à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2008, l'arrêt retient qu'aucune des parties ne produisant une copie de l'attestation du maître d'oeuvre, rien ne permet d'affirmer que l'achèvement des fondations a été constaté par le notaire, lequel, tenu d'assurer l'efficacité de l'acte qu'il dressait, aurait dû procéder lui-même aux vérifications nécessaires ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait énoncé que l'acte de vente mentionnait l'achèvement des fondations du bâtiment à la date du 4 décembre 2006, ainsi qu'il résultait d'une attestation du maître d'oeuvre du même jour, annexée à l'acte de dépôt en l'étude du notaire, ce dont il résultait, jusqu'à inscription de faux, que le notaire avait bien constaté l'achèvement de ces fondations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur la troisième branche de ce moyen :
Vu l'article R. 261-18, b), du code de la construction et de l'habitation dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2010-1128 du 27 septembre 2010 ;
Attendu que, pour statuer comme il le fait, l'arrêt retient que, bien que mentionnant des fonds propres s'élevant à la somme de 202 611 euros, le notaire n'a pas fait état de l'attestation délivrée par une banque ou un établissement financier confirmant ce montant ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'acquéreur ne contestait pas la réalité de cette attestation et qu'elle avait relevé que l'acte de vente constatait que, selon une attestation établie le 20 septembre 2006 par M. T..., notaire à [...], le montant total des ventes réalisées à titre définitif représentait une somme de 1 646 327 euros, soit plus de 75 % du coût global du programme immobilier, ce dont il résultait que la garantie intrinsèque était valablement constituée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur la quatrième branche du même moyen :
Vu l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
Attendu que, pour statuer comme il a été dit, l'arrêt retient que le notaire a manqué à son devoir de conseil en s'abstenant d'attirer l'attention des acquéreurs sur les risques importants que présente une garantie intrinsèque en cas de défaillance du vendeur ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le notaire n'avait pas, par principe, à déconseiller le recours à la garantie intrinsèque ni à souligner les inconvénients de cette garantie légale, dès lors qu'il constatait que toutes les conditions d'application de la garantie intrinsèque étaient réunies et que n'était pas invoquée l'existence d'éléments ayant pu faire craindre que la garantie fournie par le vendeur ne pourrait être utilement mise en oeuvre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
Attendu que, pour rejeter les demandes de l'acquéreur dirigées à l'encontre de l'intermédiaire et de son assureur, l'arrêt retient que le premier était le mandataire du vendeur et non celui de l'acquéreur, et n'était donc pas chargé de le conseiller ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'intermédiaire en opérations immobilières de placement, fût-il le mandataire du vendeur, doit informer et conseiller l'acquéreur sur les caractéristiques et les risques de l'investissement qu'il lui propose, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il confirme partiellement le jugement entrepris, l'arrêt rendu le 4 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne la société Aurore développement, représentée par la société V... et associés, ès qualités, et la société Groupama d'Oc aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Groupama d'Oc et Aurore développement à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros, à M. D... et la société Mutuelles du Mans assurances une somme globale de même montant et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. D... et la société Mutuelles du Mans assurances.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné in solidum M. P... D... et la société MMA Iard à verser à M. R... Q... la somme de 153 809,43 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2008 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de relever que pour établir son projet d'acte, le notaire n'avait besoin que du contrat préliminaire de réservation et non de la plaquette commerciale remise aux investisseurs potentiels par la société Aurore Développement ; que par ailleurs, il n'appartenait qu'au seul vendeur, en l'espèce la société Groupe I..., et non au notaire, ni à la société Aurore Développement, de déterminer la garantie extrinsèque ou intrinsèque qu'il entendait voir appliquer à son programme immobilier ; que la société Groupe I... ayant choisi la garantie intrinsèque, il appartenait au notaire d'apporter tous les éléments d'information utiles aux acquéreurs sur les conséquences d'une telle garantie ; que l'acte de vente en cause stipule au paragraphe " Garanties dues par le vendeur" " garantie d'achèvement résultant des conditions propres de l'opération de construction" que le vendeur fournit à l'acquéreur la garantie "intrinsèque" résultant des conditions de l'opération prévue à l'article R 261-18 du code de la construction et de l'habitation, ce texte ainsi que celui de l'article R 261-20 pris pour son application étant reproduits intégralement ; qu'après avoir mentionné la détermination chiffrée de la garantie en indiquant le coût global du programme (2 millions d'euros), la nécessité pour le vendeur de justifier de 75% de ce prix de vente (soit 1,5 million d'euros), le notaire a mentionné que le vendeur justifiait avoir ce financement à sa disposition par le montant des fonds propres ayant servi à l'acquisition de l'emprise du terrain à concurrence de 202 611 € et par le montant total des ventes conclues à titre définitif dans un délai maximum de 6 mois du jour de l'achèvement des fondations à hauteur de 1 297 389 € ; qu'en outre, selon attestation de Me T... notaire à [...], en date du 20 septembre 2006, il a été constaté la réalisation à titre définitif de ventes pour un montant de 1 646 327 € et qu'il s'ensuivait que la garantie intrinsèque était établie ; qu'il est également indiqué dans cet acte qu'en application de l'article R 261-18 du code de la construction et de l'habitation, l'acheteur reconnaît être averti de la teneur de la garantie d'achèvement fournie ; qu'or pour que soit valablement constituée la garantie intrinsèque, les articles R 261-18 b et R 261-20 du code de la construction dans leur rédaction applicable à l'époque des faits, exigent la réunion de plusieurs conditions parmi lesquelles celle relative à l'achèvement des fondations ; que si l'acte de vente en cause mentionne au paragraphe " achèvement des fondations et état d'avancement des travaux" que les fondations du bâtiment dans lequel sont situés les biens et droits immobiliers acquis par M. Q... sont achevés à la date du 4 décembre 2006 ainsi qu'il résulte d'une attestation du maître d'oeuvre en date du même jour et que l'achèvement du gros-oeuvre rez-de-chaussée est intervenu en date du 21 janvier 2008 ainsi qu'il résulte d'une attestation du maître d'oeuvre en date du même jour, annexées à l'acte de dépôt en l'étude de Me D... ; que la cour constate qu'aucune des parties, qu'il s'agisse du notaire ou de M. Q... n'a pu produire une copie de ces attestations ; qu'aucun élément ne permet donc d'affirmer que l'achèvement des fondations et du gros-oeuvre du rez-de-chaussée avait été constaté par M. D... alors pourtant que ce dernier, tenu d'assurer l'efficacité de l'acte qu'il a dressé, aurait dû procéder lui-même aux vérifications nécessaires ; que parmi les autres conditions exigées par le code de la construction et de l'habitation destinées à établir la garantie intrinsèque, figure celle relative au financement des biens immobiliers compris dans le programme assuré à concurrence de 75% du prix de vente prévu, par les fonds propres du vendeur, par le montant du prix des ventes déjà conclues, par les crédits confirmés des banques ou établissements financiers habilités à faire des opérations de crédit immobilier ; qu'or M. D..., bien qu'ayant mentionné dans l'acte que le montant des fonds propres s'élevait à 202 611 €, ne fait pas état de l'attestation délivrée par une banque ou un établissement financier confirmant ce chiffre ; que l'attestation de son confère M. T..., qui ne peut être suspectée de faux si tant est qu'elle existe réellement (n'étant pas produite aux débats), ne portant pas sur cet élément de la garantie mais seulement sur le montant total des ventes représentant un taux supérieur à celui de 75% requis par les textes ; qu'il appartenait en conséquence à M. D... de solliciter une attestation d'une banque ou d'un établissement financier spécialisé en matière de crédit immobilier ; que la cour constate d'ailleurs qu'aux paragraphes " dépôt des documents" à son étude et liste des annexes de l'acte, M. D... n'y mentionne pas l'attestation relative aux fonds propres ni l'attestation de M. T... ; que M. D... a donc commis une faute en ne donnant pas à son acte l'efficacité requise ; que par ailleurs il a manqué à son devoir absolu de conseil en s'abstenant d'éclairer utilement les acquéreurs sur la nature et la portée de la garantie offerte par le vendeur, cette information ne pouvant résulter de la seule reproduction dans son acte des articles R 261-18 et R 261-20 du code de la construction et de l'habitation, ni de la mention selon laquelle l'acheteur reconnaît être averti de la teneur de la garantie d'achèvement fournie, qui ne constitue à l'évidence qu'une clause de style ne correspondant pas à la situation réelle, le notaire étant tenu d'attirer l'attention des acquéreurs sur les risques importants que présente une garantie intrinsèque en cas de défaillance du vendeur, risques qu'il ne peut ignorer en sa qualité de notaire ; qu'il lui appartenait donc, d'autant que M. Q... n'était pas présent à la signature de l'acte de vente, d'attirer son attention de manière complète et circonstanciée sur la garantie en cause, au moins dans le courrier par lequel il leur a adressé son projet d'acte, afin de les mettre en mesure d'apprécier leurs engagements ; que le notaire ne saurait, à ce sujet, tenter de se défausser de sa responsabilité en prétendant que M. Q... avait disposé d'un délai suffisant avant l'établissement définitif de l'acte, pour se renseigner eux-mêmes sur la garantie litigieuse ; qu'il y a lieu, en conséquence, de retenir l'entière responsabilité du notaire et de le condamner à réparer le préjudice qui en est résulté pour M. Q... ;
AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE le notaire en sa qualité de rédacteur d'acte est tenu à l'égard des parties d'un devoir de conseil et de loyauté ; qu'il lui appartient de mettre en garde ses clients sur les risques encourus et les conséquences des actes élaborés ; qu'il se doit également de vérifier l'efficacité de l'acte qu'il établit ; que l'acte de vente en l'état futur d'achèvement dressé par le notaire, mentionne, au titre des modalités de paiement, qu'il est constaté qu'au jour de la vente, soit 18 avril 2008, la maçonnerie rez-de-chaussée est achevée et qu'il est en conséquence due à cette date, 53% du prix de vente, soit la somme de 84 710,43 euros ; que le surplus, soit la somme de 75 120,57 euros, est stipulée payable dans les huit jours à compter de l'envoi par lettre recommandée avec demande d'avis de réception par le notaire, de l'appel de fonds, accompagné d'une attestation de l'architecte certifiant la date d'exécution des ouvrages, conformément à l'échéancier contractuel (page 5 de l'acte de vente notariée) ; qu'un mandat irrévocable est donné an notaire par les parties de reverser les fonds sur le compte ouvert auprès de la DEXIA BANQUE INTERNATIONALE à Luxembourg, dit compte centralisateur du programme, tout paiement fait au mépris des conventions relatives à la centralisation financière et au lieu de paiement, étant stipulé non libératoire (pages 11 et 21) ; qu'au titre de la garantie d'achèvement, il est précisé que le vendeur fournit à l'acquéreur la garantie intrinsèque résultant des conditions propres de l'opération prévue a l'article R. 261-18 b du CCH et il est procédé au rappel des dispositions des articles R. 261-18 et R. 261-20 du même code ; qu'enfin, il est indiqué qu'en application de l'article R. 261-20 du CCH, l'acheteur reconnait être averti de la teneur de la garantie d'achèvement fournie ; que si la stipulation requise par l'article R. 261-20 du CCH figure bien expressément dans l'acte, pour autant, il appartient au notaire de justifier qu'il a effectivement éclairé les acquéreurs sur les conséquences du recours à une garantie intrinsèque ; qu'en l'espèce, il convient de relever que M. Q... était représenté lors de la signature de l'acte, de sorte qu'à l'évidence, le notaire n'a pu utilement l'éclairer et le mettre en mesure d'apprécier la portée de leur engagement, alors qu'en présence d'une garantie intrinsèque dont il ne pouvait ignorer les faiblesses ; qu'il doit, en des termes accessibles aux acquéreurs profanes, expliquer en quoi consiste la garantie, quelles en sont les limites et attirer leur attention sur les risques éventuels de non-achèvement de l'immeuble ; que Maitre D..., qui n'a jamais rencontré les acquéreurs, ne justifie pas davantage les avoir éclairés antérieurement, le cas échéant lors de la notification du projet d'acte, en veillant à ce qu'ils soient spécialement informés sur la question complexe des garanties ; qu'en ne justifiant pas avoir éclairé l'acquéreur sur la portée de leur engagement, Maitre P... D... a donc manqué à son devoir de conseil de ce premier chef ; qu'il ressort par ailleurs de l'acte de vente qu'aux termes d'une attestation établie par Maitre T..., Notaire à [...], en date du 20 septembre 2006, Maitre P... D... a constaté la réalisation a titre définitif de diverses ventes dans l'opération immobilière concédée pour un montant de financement supérieur an montant minimum exigé, soit 75% ; que cependant, au mépris des dispositions de l'article R. 261-20 du CCH pourtant rappelée dans l'acte, il n'est pas mentionné que le vendeur tient à tout moment à la disposition de l'acquéreur la justification des garanties ; que de plus en sa qualité de nouveau notaire de l'opération et de rédacteur de l'acte, il appartenait à Maitre P... D... de procéder par lui-même aux vérifications nécessaires à assurer l'efficacité de l'acte qu'il a dressé et en l'espèce, de vérifier la réalité de la constitution de la garantie intrinsèque ; qu'or, en l'espèce, Maitre P... D... ne justifie pas avoir vérifié lui-même la réalité de la constitution de la garantie intrinsèque à la date de son intervention dans l'opération ; qu'en s'abstenant de s'assurer de l'efficacité des actes qu'il établit, Maitre P... D... a manqué à son devoir de conseil de ce second chef ; que par conséquent, il convient de retenir la responsabilité de Maitre P... D... à l'égard de M. Q... sur le fondement de l'article 1382 du code civil et de le condamner à réparer le préjudice subi par les demandeurs ;
1°) ALORS QUE les juges, qui doivent observer le principe de la contradiction, ne peuvent fonder leur décision sur un moyen relevé d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en jugeant, pour imputer à faute à l'exposant de ne pas avoir assurer l'efficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement, que « rien ne permet[ait] d'affirmer que l'achèvement des fondations avait été constaté par M. D... » dès lors que si une attestation du maître d'oeuvre en date du 25 novembre 2007 était mentionnée dans l'acte, aucune copie de cette attestation n'avait pu être produite (arrêt page 31, al. 2), sans appeler les observations des parties sur ce moyen, qui n'avait pas été formulé par M. Q... et qu'elle avait ainsi relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2°) ALORS QU'en tout hypothèse, font foi jusqu'à inscription de faux tous les faits matériels que l'officier public a énoncés dans son acte comme les ayant accomplis lui-même ou comme s'étant passés en sa présence dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en jugeant, pour imputer à faute à l'exposant de ne pas avoir assurer l'efficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement, que « rien ne permet[ait] d'affirmer que l'achèvement des fondations avait été constaté par M. D... », quand il résultait de ses propres constatations que l'acte mentionnait « au paragraphe « achèvement des fondations et état d'avancement des travaux » que les fondations du bâtiment dans lequel [étaient] situés les biens et droits immobiliers acquis par M. Q... [étaient] achevés à la date du 4 décembre 2006 ainsi qu'il résult[ait] d'une attestation du maître d'oeuvre en date du 25 novembre 2007 annexée à l'acte de dépôt en l'étude de M D... » (arrêt page 31, al. 2), ce dont il résultait qu'indépendamment de l'impossibilité de produire l'attestation aux débats, M. P... D... avait bien constaté l'achèvement des fondations en se fondant sur une attestation du maître d'oeuvre qui avait été annexée à l'acte, la cour d'appel a violé l'article 1319 du code civil, dans sa version applicable à la cause ;
3°) ALORS QUE la garantie d'achèvement résulte de l'existence de conditions propres à l'opération lorsque le financement de l'immeuble ou des immeubles compris dans un même programme est assuré à concurrence de 75% du prix de vente prévu par les fonds propres au vendeur, le montant du prix des ventes déjà conclues ou par les crédits confirmés des banques ou établissements financiers habilités à faire des opérations de crédit immobilier ; qu'en jugeant, pour imputer à faute à l'exposant de ne pas avoir assuré l'efficacité de la garantie intrinsèque d'achèvement, que, bien que mentionnant des fonds propres s'élevant à un montant de 202 611 €, l'exposant n'avait pas fait état de l'attestation délivrée par une banque (arrêt page 31, dernier al.), quand il s'évinçait de ses constatations que le montant total des ventes, attesté par Me T..., notaire à [...], représentait une somme de 1 646 327 €, soit plus de 75% du coût global du programme immobilier (arrêt page 31, dernier al.) ce dont il résultait que la garantie intrinsèque était valablement constituée, la cour d'appel a violé l'article R. 261-18 b) du code de la construction et de l'habitation, dans sa version applicable à la cause ;
4°) ALORS QU'un notaire n'a pas à attirer l'attention de ses clients sur les risques inhérents à l'application d'un dispositif légal, dès lors que les conditions en sont réunies ; qu'en reprochant à l'exposant d'avoir « manqué à son devoir absolu de conseil en l'abstenant d'éclairer utilement l'acquéreur sur la nature et la portée de la garantie offerte par le vendeur », « le notaire étant tenu d'attirer l'attention de l'acquéreur sur les risques importants que présente une garantie intrinsèque en cas de défaillance du vendeur, risques qu'il ne peut ignorer en sa qualité de notaire » (arrêt page 32, al. 2), quand, s'agissant d'un dispositif protecteur des acquéreurs prévu par la loi et dont les conditions étaient réunies, le notaire n'avait pas à attirer l'attention de l'acquéreur sur les inconvénients et les risques de la garantie intrinsèque, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu article 1240, du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR mis hors de cause la société Aurore Développement et son assureur, la SA Groupama d'Oc, et d'AVOIR débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre de la société Aurore Développement et de son assureur, la SA Groupama d'Oc ;
AUX MOTIFS QU'au vu des pièces de la procédure et des explications des parties, il apparaît que cette société était le mandataire de la société Groupe I... et non celui des acquéreurs et n'était donc pas chargée par ces derniers de les conseiller au mieux de leurs intérêts, contrairement à ce qu'a pu considérer le tribunal ; que pour retenir la responsabilité contractuelle de la société Aurore Développement sur le fondement de l'article 1147 du code civil, le tribunal s'est en effet fondé sur le dossier de commercialisation qu'elle a établi, dans lequel elle souligne d'une part sa qualité de regroupement de conseillers indépendants en investissement patrimonial, d'autre part que ses partenaires immobiliers se caractérisent notamment par " une qualité intrinsèque et des prestations supérieures à la moyenne, une gestion assurée, maîtrisée et sécurisée..." et enfin mentionne expressément parmi les garanties du constructeur, la garantie bancaire de parfait achèvement, ce document indiquant de surcroît que " votre conseiller vous informe des possibilités légales, fiscales et financières", " il vous apporte toutes les garanties contractuelles évoquées", "il assure le suivi complet de votre opération jusqu'à l'acte notarié " ; que la cour relève toutefois que M. Q... entretient dans ses conclusions une confusion entre dossier de commercialisation, contrat de réservation et contrat de vente ; que le dossier de commercialisation qu'il produit en pièce n° 5 s'analyse, comme le soutient à juste titre la société Aurore Développement, en un document strictement publicitaire sur le concept d'investissement immobilier locatif en application des dispositifs Robien Recentré et Borloo Populaire, ayant pour but de sensibiliser de potentiels investisseurs ; que la circonstance qu'il y soit mentionné au titre des garanties du constructeur, "garantie bancaire d'achèvement" et "garantie de parfait achèvement" est sans emport, ces mentions étant deux des 9 garanties susceptibles d'être offertes par le promoteur, ce qui démontre à l'évidence que ce document est bien un document publicitaire générique et non un contrat ; que par ailleurs, en aucun cas il n'est stipulé dans ce document que la société Aurore Développement s'engage à ce qu'une garantie extrinsèque soit accordée aux potentiels investisseurs, et pour cause, la société Groupe I... n'ayant pas encore déterminé quelle garantie d'achèvement elle offrirait ; qu'en outre la pièce n° 13 produite aux débats par M. Q... à en-tête de la société Aurore Développement intitulée " Etude personnalisée pour M. Q... " ne peut davantage valoir contrat entre les parties ; qu'outre, ainsi que le soutient la société Aurore Développement, qu'il est effectivement spécifié à chaque page que ce document est non contractuel, et que "les chiffres présentés sont la projection de données qui ne sont que des hypothèses appelées à changer dans le temps", ce document ne mentionne à aucun moment la garantie extrinsèque ; qu'en tout état de cause, un tel document ne peut valoir engagement contractuel, étant rappelé qu'en sa qualité de mandataire de la société Groupe I..., la société Aurore Développement n'est pas chargée par les acquéreurs de les conseiller au mieux de leurs intérêts ; que de même, le contrat préliminaire de réservation signé entre les parties, la société Aurore Développement agissant en qualité de mandataire du promoteur, stipule au paragraphe " Garantie-Assurances" que " le RESERVANT, devenu vendeur, fournira au RESERVATAIRE, devenu acquéreur en état futur d'achèvement, l'une des garanties prévues aux articles R 261-17 et suivants du code de la construction et de l'habitation " ; qu'il n'est donc pas davantage mentionné dans ce document que la garantie extrinsèque s'appliquera obligatoirement au contrat de vente régularisé ultérieurement par le notaire. En tout état de cause M. Q... est dans l'incapacité de rapporter la preuve que la société Aurore Développement leur aurait promis, de quelque manière que ce soit, de leur conférer une garantie extrinsèque ; qu'il n'y a donc pas lieu de retenir la responsabilité contractuelle de la société Aurore Développement à l'égard de M. Q... qui sera débouté de toutes ses demandes formées à l'encontre de cette dernière de même qu'à l'égard de son assureur la société Groupama d'Oc ; que le jugement sera en conséquence infirmé sur ses points ;
ALORS QUE l'intermédiaire chargé par le promoteur de commercialiser un programme immobilier de défiscalisation doit attirer l'attention des acquéreurs sur les caractéristiques essentielles et les risques de l'investissement ; qu'en jugeant, pour écarter toute faute de la société Aurore Développement, qu'il n'existait aucune relation contractuelle entre cette dernière et l'acquéreur, qu'elle était le mandataire du vendeur, non celui de l'acquéreur et n'était donc pas chargée par ce dernier de le conseiller au mieux de ses intérêts quand, chargée par la société groupe I... de commercialiser son programme immobilier, elle devait informer l'acquéreur des caractéristiques et des risques de l'investissement, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. Q....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR mis hors de cause la société Aurore développement et son assureur, la SA Groupama d'Oc, et d'avoir débouté M. Q... de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre de la société Aurore développement et de son assureur, la SA Groupama d'Oc.
AUX MOTIFS PROPRES QU'au vu des pièces de la procédure et des explications des parties, il apparaît que cette société était le mandataire de la société Groupe I... et non celui des acquéreurs et n'était donc pas chargée par ces derniers de les conseiller au mieux de leurs intérêts, contrairement à ce qu'a pu considérer le tribunal ; que pour retenir la responsabilité contractuelle de la société Aurore Développement sur le fondement de l'article 1147 du code civil, le tribunal s'est en effet fondé sur le dossier de commercialisation qu'elle a établi, dans lequel elle souligne d'une part sa qualité de regroupement de conseillers indépendants en investissement patrimonial, d'autre part que ses partenaires immobiliers se caractérisent notamment par "une qualité intrinsèque et des prestations supérieures à la moyenne, une gestion assurée, maîtrisée et sécurisée..." et enfin mentionne expressément parmi les garanties du constructeur, la garantie bancaire de parfait achèvement, ce document indiquant de surcroît que "votre conseiller vous informe des possibilités légales, fiscales et financières", "il vous apporte toutes les garanties contractuelles évoquées", "il assure le suivi complet de votre opération jusqu'à l'acte notarié" ; que la cour relève toutefois que M. Q... entretient dans ses conclusions une confusion entre dossier de commercialisation, contrat de réservation et contrat de vente ; que le dossier de commercialisation qu'il produit en pièce n° 5 s'analyse, comme le soutient à juste titre la société Aurore Développement, en un document strictement publicitaire sur le concept d'investissement immobilier locatif en application des dispositifs Robien Recentré et Borloo Populaire, ayant pour but de sensibiliser de potentiels investisseurs ; que la circonstance qu'il y soit mentionné au titre des garanties du constructeur, "garantie bancaire d'achèvement" et "garantie de parfait achèvement" est sans emport, ces mentions étant deux des 9 garanties susceptibles d'être offertes par le promoteur, ce qui démontre à l'évidence que ce document est bien un document publicitaire générique et non un contrat ; que par ailleurs, en aucun cas il n'est stipulé dans ce document que la société Aurore Développement s'engage à ce qu'une garantie extrinsèque soit accordée aux potentiels investisseurs, et pour cause, la société Groupe I... n'ayant pas encore déterminé quelle garantie d'achèvement elle offrirait ; qu'en outre la pièce n° 13 produite aux débats par M. Q... à en-tête de la société Aurore Développement intitulée "Etude personnalisée pour M. Q..." ne peut davantage valoir contrat entre les parties ; qu'outre, ainsi que le soutient la société Aurore Développement, qu'il est effectivement spécifié à chaque page que ce document est non contractuel, et que "les chiffres présentés sont la projection de données qui ne sont que des hypothèses appelées à changer dans le temps", ce document ne mentionne à aucun moment la garantie extrinsèque ; qu'en tout état de cause, un tel document ne peut valoir engagement contractuel, étant rappelé qu'en sa qualité de mandataire de la société Groupe I..., la société Aurore Développement n'est pas chargée par les acquéreurs de les conseiller au mieux de leurs intérêts ; que de même, le contrat préliminaire de réservation signé entre les parties, la société Aurore Développement agissant en qualité de mandataire du promoteur, stipule au paragraphe "Garantie-Assurances" que "le RESERVANT, devenu vendeur, fournira au RESERVATAIRE, devenu acquéreur en état futur d'achèvement, l'une des garanties prévues aux articles R 261-17 et suivants du code de la construction et de l'habitation" ; qu'il n'est donc pas davantage mentionné dans ce document que la garantie extrinsèque s'appliquera obligatoirement au contrat de vente régularisé ultérieurement par le notaire. En tout état de cause M. Q... est dans l'incapacité de rapporter la preuve que la société Aurore Développement leur aurait promis, de quelque manière que ce soit, de leur conférer une garantie extrinsèque ; qu'il n'y a donc pas lieu de retenir la responsabilité contractuelle de la société Aurore Développement à l'égard de M. Q... qui sera débouté de toutes ses demandes formées à l'encontre de cette dernière de même qu'à l'égard de son assureur la société Groupama d'Oc ; que le jugement sera en conséquence infirmé sur ses points ;
1° ALORS QUE le représentant qui contracte en son propre nom est seul engagé à l'égard du cocontractant ; qu'en se bornant à relever que la société Aurore avait été mandatée par le Groupe I... pour commercialiser son programme immobilier, pour juger qu'aucun contrat n'avait été conclu directement entre celle-ci et l'investisseur, sans rechercher, comme elle y était invitée, si elle ne s'était pas présentée à lui, non pas comme mandataire, mais comme conseil en investissement et s'il n'en résultait pas qu'un contrat de conseil en investissement, distinct du contrat de mandat, avait été conclu entre le conseiller en investissement et l'investisseur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable à l'espèce ;
2° ALORS QU'aux termes du dossier de commercialisation et de l'« étude personnalisée d'investissement immobilier réalisée pour M. R... Q... », la société Aurora, se présentant comme conseil en investissement offrant aux investisseurs potentiels ses « prestations de services », a établi un bilan fiscal sur 20 ans et a conseillé à M. Q... d'investir dans un programme immobilier dans un but de défiscalisation ; qu'en refusant d'en déduire l'existence d'un contrat de conseil en investissement unissant les deux parties au motif inopérant que les données exploitées et les profits présagés pour l'investisseur par la société Aurore développement ne l'engageait pas contractuellement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa version applicable à l'espèce ;
3° ALORS QU'en toute hypothèse, l'intermédiaire chargé par le promoteur de commercialiser un programme immobilier de défiscalisation doit attirer l'attention des acquéreurs sur les caractéristiques essentielles et les risques de l'investissement ; qu'en jugeant, pour écarter toute faute de la société Aurore développement, qu'il n'existait aucune relation contractuelle entre cette dernière et l'acquéreur, qu'elle était le mandataire du vendeur, non celui de l'acquéreur et n'était donc pas chargée par ce dernier de le conseiller au mieux de ses intérêts quand, chargée par la société groupe I... de commercialiser son programme immobilier, elle devait informer l'acquéreur des caractéristiques et des risques de l'investissement, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Q... de ses demandes tendant à être indemnisé des préjudices subis au titre de la perte de l'avantage fiscal, de la perte d'accroissement du patrimoine et de la perte des loyers.
AUX MOTIFS PROPRES QU'en conséquence de l'annulation du contrat de vente qui a pour effet de replacer rétroactivement les parties dans l'état qui était le leur avant la signature dudit contrat, il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de M. Q... quant à la perte de l'avantage fiscal, de la perte de chance d'accroissement de son patrimoine et de la perte des futurs loyers ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE les manquements au devoir de conseil ont généré l'existence d'un préjudice qui peut s'analyser en une perte de chance de ne pas contracter, laquelle ne peut en l'espèce justifier une indemnisation puisque dans ce cas aucun manque à gagner relatif à des avantages fiscaux ne peut être attendu ; qu'une telle demande est contraire à la nature rétroactive de l'annulation du contrat de vente de ce produit de défiscalisation que les demandeurs ont eux-mêmes sollicitée, conduisant à l'anéantissement du contrat ab initio et à replacer les parties en l'état où elles se trouvaient si le contrat n'avait pas existé ; que pour les mêmes raisons qu'évoquées précédemment, la nullité du contrat de vente présentant un caractère rétroactif, il ne saurait être fait droit à la demande d'indemnisation au titre de la perte de chance d'accroissement du patrimoine ;
ALORS QUE la réparation du préjudice doit être intégrale sans qu'il en résulte ni perte ni profit pour la victime ; qu'en refusant d'indemniser la perte de chance de l'acquéreur de percevoir les avantages fiscaux et patrimoniaux qu'aurait dû engendrer l'opération immobilière de défiscalisation qui, en présence de garanties d'achèvement suffisantes, aurait été conclue par l'acquéreur et avait une chance d'être menée à son terme, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait alloué à M. Q... la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral.
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est incontestable que M. Q... a subi un préjudice moral consécutif, notamment, aux tracas engendrés par la procédure, au stress et à l'anxiété résultant d'abord du retard des travaux, puis de leur arrêt, de la liquidation du promoteur immobilier et de la perspective de devoir rembourser un emprunt sans obtenir en contrepartie le bien et les revenus escompté, qui a été justement apprécié par le tribunal à 5 000 euros ;
ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant d'une part, que M. Q... avait subi un préjudice moral devant être évalué à la somme de 5 000 euros, tout en infirmant, d'autre part, le chef de dispositif du jugement lui ayant accordé une somme à ce titre, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.