LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 juillet 2017), que le 3 mars 2003, M. U... a adhéré, par l'intermédiaire de M. F..., courtier, au contrat collectif d'assurance sur la vie libellé en unités de compte « Philarmonis » souscrit par l'association APCR auprès de la société Oradea-vie et commercialisé par un courtier grossiste, la société Union financière Georges V, aujourd'hui dénommée Crystal partenaires, sur lequel il a effectué deux versements dont le second financé au moyen d'un prêt in fine ; que, le 5 mai 2003, il a régularisé une seconde adhésion au même contrat pour un montant également financé par un prêt in fine ; qu'il a choisi, pour ces deux contrats, un support dénommé « Diatonys » ; que, les 29 mars et 24 juin 2013, il a procédé au rachat total de ses contrats ; qu'estimant que leurs performances étaient inférieures à celles escomptées et que les intérêts des emprunts avaient accru les pertes, il a assigné les sociétés Oradea-vie et Crystal partenaires ainsi que M. F... en indemnisation ;
Sur le premier moyen, pris en ses quatrième à septième branches, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur les première à troisième branches du même moyen :
Attendu que M. U... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors, selon le moyen :
1°/ que tout intermédiaire en assurance est personnellement tenu de délivrer à ses clients, quelles que soient leurs compétences et connaissances, une information exacte, loyale et complète sur les caractéristiques essentielles du produit ; qu'en affirmant, pour débouter M. U... de sa demande en réparation du préjudice subi, que « les obligations des courtiers doivent s'apprécier en fonction des compétences et des connaissances de l'assuré » et que ce dernier « ne pouvait ignorer, compte tenu de son profil d'investisseur averti, qu'adossé à un portefeuille d'actions, ses performances (du contrat) étaient soumises aux aléas des marchés financiers que ce soit à la hausse comme à la baisse », quand la circonstance que l'assuré ait ou non un profil d'investisseur averti est indifférente au regard de l'obligation d'information pesant sur le courtier, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2°/ que les mentions figurant sur la plaquette publicitaire du produit doivent être cohérentes avec l'investissement proposé ; que constituent des informations inexactes et trompeuses sur les caractéristiques essentielles du produit proposé les mentions énonçant que le contrat garantit, à l'échéance, la perception du capital initial « augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires » si la perception de la plus forte plus-value du portefeuille à une des dix dates anniversaires n'est pas garantie ; que la cour d'appel a constaté que le seul élément de présentation du support Diatonys communiqué à l'assuré était la plaquette publicitaire qui « lui a été remise par l'Union financière Georges V, devenue Crystal partenaires » et que ce document mentionnait que le support Diatonys reposait sur un concept inédit permettant de miser sur deux placements et de faire bénéficier l'adhérent de celui qui générerait la meilleure performance entre Diatonys 400, ayant pour objectif 400 % du capital en dix ans et « Diatonys Optimum garantissant la perception de 100 % de l'investissement initial augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires » ; qu'en affirmant, pour débouter l'assuré de sa demande en réparation du préjudice subi, que M. U... avait adhéré au contrat et choisi le support Diatonys en disposant d'une information claire et loyale concernant le contrat et le support, quand il ressortait de ses propres constatations que la seule information communiquée mentionnait faussement la garantie de « la perception de 100 % de l'investissement initial augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires », la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
3°/ que dans ses conclusions, M. U... faisait valoir que les courtiers en assurance avaient failli à leur obligation d'information « en laissant naître dans l'esprit de M. U... une erreur sur la performance annoncée du support Diatonys, cette erreur étant induite par la formulation particulièrement incitative de la notice publicitaire qui n'était pas cohérente avec l'investissement proposé » ; qu'il rappelait, notamment, que la plaquette de présentation du support Diatonys mentionnait, en page 4 (
) « à l'échéance, vous recevrez 100 % de votre capital initial augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires » et, en page 5, que « pour atteindre la performance « optimale » de votre capital en dix ans (
) vous bénéficiez d'un processus de gestion sécurisée à cliquets avec capture régulière des meilleures actions (
) (mécanisme correcteur à la hausse) » alors que le mécanisme de cliquet, en réalité correcteur à la hausse comme à la baisse, se bornait à cristalliser au fur et à mesure la performance des meilleures actions laissant les autres librement évoluer et non la plus forte plus-value du portefeuille ; qu'il produisait, à l'appui de ses dires la plaquette publicitaire éditée par la société Union financière Georges V, qui mentionnait, dans le diagramme illustrant le placement Diatonys Optimum, « A l'issue de la 5e année, le portefeuille enregistre une performance de + 59 %. Dès cette date, vous êtes certain d'être remboursé à l'échéance au minimum : 100 % + 59 % = 159 % de votre placement initial » et « La performance maximale est atteinte à l'issue de la 7è année : + 114 %. Vous recevrez à l'échéance : 100 % + 114 % = 214 % de votre investissement initial bien que le portefeuille ait perdu de sa valeur par la suite » ; qu'en se bornant, pour retenir le caractère clair et loyal de l'information délivrée concernant le contrat et son support, à relever qu'« il n'est promis aucune garantie ferme de rendement » et à affirmer que M. U... « savait qu'il ne disposait que d'une garantie en capital et ne pouvait ignorer, compte tenu de son profil d'investisseur averti, qu'adossé à un portefeuille d'actions, ses performances étaient soumises aux aléas des marchés financiers à la hausse comme à la baisse », sans rechercher si, indépendamment du fait que seule la valeur du capital initial était garantie, les mentions figurant sur la plaquette publicitaire, en ce qu'elles affirmaient la perception à l'échéance de la « plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires », sans faire état du risque que la valeur de liquidation du portefeuille soit inférieure à l'une des valeurs atteintes par ce dernier lors de l'une des dix dates anniversaires, n'étaient pas insuffisantes et déloyales, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
Mais attendu que l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que la note d'information du contrat d'assurance Philarmonis remise à M. U... lors de ses adhésions indiquait que l'assureur ne s'engageait que sur le nombre d'unités de compte mais pas sur leur valeur, celle-ci étant sujette à des fluctuations à la hausse ou à la baisse en fonction des évolutions des marchés financiers, et que l'information concernant le support Diatonys, remise à M. U... par la société Union financière Georges V, présentait ce produit comme une obligation émise par la Société générale dont la garantie en capital était de 100 % du nominal à l'échéance, indexée sur un portefeuille composé de vingt actions ; qu'il ajoute que cette plaquette d'information annonçait « un placement à capital garanti, qui offre le meilleur à 10 ans, entre deux placements » et précisait à titre d'avertissement que les investisseurs devraient procéder à leur propre analyse des risques et devraient, si nécessaire, consulter préalablement leurs propres conseils juridiques, fiscaux ou financiers ; que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a pu déduire que M. U... avait adhéré au contrat Philarmonis et choisi le support Diatonys en disposant d'une information claire et loyale tant sur le contrat que sur le support, pour lequel il savait qu'il ne disposait que d'une garantie en capital et ne pouvait ignorer, compte tenu de son profil d'investisseur averti, qu'adossé à un portefeuille d'actions, ses performances étaient soumises aux aléas des marchés financiers, que ce soit à la hausse ou à la baisse, de sorte que ni l'assureur ni les courtiers n'avaient manqué à leur obligation d'information ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. U... fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable comme nouvelle en cause d'appel sa demande subsidiaire en remboursement des frais de gestion, alors, selon le moyen, qu'est recevable en cause d'appel la demande qui est le complément ou l'accessoire de celles soumises aux premiers juges ; que la cour d'appel, pour dire irrecevable la demande subsidiaire en remboursement des frais de gestion prélevés par l'assureur en méconnaissance des conditions particulières des contrats d'adhésion, a relevé que cette demande n'avait pas été soumise aux premiers juges et que même si elle était présentée par l'appelant sur le fondement de manquements des intimés à leurs obligations, « elle ne tend pas aux mêmes fins que la demande de dommages et intérêts présentée devant les premiers juges au sens de l'article 565 du code de procédure civile » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 566 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige ;
Mais attendu qu'ayant relevé qu'en première instance, M. U..., invoquant des manquements aux obligations d'information et de conseil des intimés, soutenait que les fautes commises par ceux-ci lui avaient causé un préjudice financier consistant en la perte de chance d'avoir pu racheter les unités de compte du contrat Philarmonis aux conditions en vigueur en 2007, de mettre un terme au paiement des intérêts qui restaient à courir jusqu'au terme des emprunts et de placer la somme disponible sur un produit sans risque, la cour d'appel, qui a fait ressortir que la demande en restitution des frais de gestion non prévus au contrat, formulée pour la première fois en appel, n'était ni l'accessoire ni la conséquence ni le complément de la demande originaire, dès lors qu'elle ne tendait pas aux mêmes fins, s'agissant d'un grief distinct se traduisant par l'invocation d'un préjudice également distinct, a exactement retenu que cette demande était nouvelle et comme telle irrecevable ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. U... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. U....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir, débouté Monsieur C... U... de toutes ses demandes,
AUX MOTIFS QUE si la société Oradea Vie justifie, par la mention signée par l'assuré adhérent, que celui-ci a bien reçu l'annexe de présentation des supports éligibles au contrat, il résulte de l'examen de l'exemplaire qu'elle produit aux débats qui date de septembre 2001 qu'elle ne contient pas le support Diatonys qui n'a été émis que le 16 septembre 2002 ; que, toutefois, cette information lui a été remise par l'Union financière Georges V, devenue Crystal Partenaires, mandatée par l'association APCR, souscripteur du contrat auprès de l'assureur, pour la diffusion du contrat, puisqu'aux terme des documents qu'il produit il apparaît que le support Diatonys est une obligation émise par la Société Générale Option Europe, cotée au Luxembourg, dont la garantie en capital est de 100 % du nominal à l'échéance, indexée sur un portefeuille sous-jacent composé de 20 actions dont le nom, la répartition géographique et sectorielle sont précisés en p.8 du document produit ; que Monsieur U... ne démontre pas en toute hypothèse l'existence d'un manquement de l'assureur à son devoir d'information en lien de causalité avec le préjudice qu'il invoque, consistant en la perte de chance de procéder à l'arbitrage du support Diatonys au sein du contrat Philarmonis, conditions en vigueur, en mai 2007, lorsqu'il a interrogé Monsieur F... à cet effet, et de pouvoir ainsi mettre un terme au paiement des intérêts des emprunts et de placer la somme disponible sur un produit sans risque ; qu'il résulte des pièces produites que Monsieur U... s'adressait depuis plusieurs années à Monsieur F... puisqu'il est produit aux débats un document intitulé « résumé à l'attention de Monsieur et Madame C... U... » daté du 9 décembre 1993 concernant la souscription de contrats d'assurance dans un souci de préservation de la famille en cas de décès prématuré et d'optimisation fiscale ; que toutefois les mentions manuscrites qui figurent sur ce document, dont Monsieur F... affirme sans être contredit qu'elles n'émanent pas de lui, démontrent que Monsieur U... prenait également des renseignements auprès d'autres organismes et qu'en conséquence, alors que Monsieur F... ne disposait pas en 2003 d'une certificationen conseiller en gestion de patrimoine, qu'il n'obtiendra qu'à compter du 1er janvier 2005, et qu'il n'est justifié d'aucun mandat de Monsieur U... confiant à Monsieur F... une mission d'analyse et de gestion de son patrimoine, il n'est pas établi que Monsieur F... soit intervenu auprès de Monsieur U... en une autre qualité que celle de courtier d'assurance, dans le placement litigieux pour lequel il reconnaît qu'il est intervenu aux côtés de la société Crystal partenaires ; qu'il résulte de la télécopie adressée le 25 février 2003 par Monsieur Q..., salarié de l'Union financière Georges V qui distribuait le contrat Philarmonis, à Monsieur U... que Monsieur Q... s'était entretenu avec Monsieur U... sur le placement envisagé et le financement de celui-ci puisqu'il lui « confirme » les différents points sur lesquels a porté l'entretien ce dont il résulte que la société Crystal partenaires n'est pas seulement intervenue en qualité de courtier grossiste mais qu'elle est également intervenue directement auprès du client envers lequel elle était également débitrice d'une obligation d'information, de conseil et de mise en garde ; que les obligations des courtiers doivent s'apprécier en fonction des compétences et des connaissances de l'assuré ; qu'en l'espèce il apparaît que Monsieur U..., chef d'entreprise ayant déjà souscrit un contrat d'assurance-vie similaire en 2001, par l'intermédiaire de Monsieur F..., avec le support Axa Objectif Plus 2009, fonctionnant de manière comparable avec des hypothèses de rendements variables en fonction les performances d'un panier d'actions, avait le profil d'un investisseur averti, ce que confirme le suivi qu'il a entendu ultérieurement faire personnellement de ses placements ainsi que cela résulte des courriels envoyés à la société Oradea Vie ou à Monsieur F... pour accéder à des sites appropriés ou la compréhension qu'il avait du fonctionnement de son contrat que traduit le message aux termes duquel il précise qu'il envisage d'arbitrer sur son contrat ; qu'aux termes du document concernant le support Diatonys remis par la société Crystal partenaires, il était annoncé « un placement à capital garanti, qui offre le meilleur à 10 ans, entre deux placements innovants à haut potentiel de performance » et il était précisé que le support Diatonys reposait sur un concept inédit permettant de miser sur deux placements et de faire bénéficier les adhérents de celui qui aurait généré la meilleure performance entre Diatonys 400 %, ayant pour objectif 400 % du capital en dix ans et Diatonys Optimum garantissant la perception de 100 % de l'investissement initial augmenter de la plus forte plus-value du portefeuille constaté entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires ; qu'il était indiqué qu'elle échéance le capital initial était intégralement garanti ; que la plaquette contient l'information sur le support Diatonys ainsi que rappelé ci-dessus ; que, s'il est précisé aux termes du document des performances historiques très attractives, à partir de 2270 tests effectués entre 1983 et 2002, le rendement minimum du placement se situant entre 10, 65 % et 14, 87 %, il n'est promis aucune garantie ferme de rendement ; qu'il est, au contraire, indiqué au bas de la page 7 de la plaquette : « ces simulations sont le résultat d'estimations de Société Générale à un moment donné, sur la base de paramètres sélectionnés par Société Générale, de conditions de marché à un moment donné et de données historiques qui ne préjugent en rien de résultats futurs. En conséquence, les chiffres et les prix indiqués dans ce document n'ont qu'une valeur indicative et ne sauraient constituer en aucune manière une offre ferme et définitif de la part d'Union financière Georges V et/ou de Société Générale » ; qu'il résulte de ces éléments que Monsieur U... a adhéré au contrat Philarmonis et a choisi le support Diatonys en disposant d'une information claire et loyale concernant le contrat et le support pour lequel il savait qu'il ne disposait que d'une garantie en capital et ne pouvait ignorer, compte tenu de son profil d'investisseur averti, qu'adossé à un portefeuille d'actions, ses performances étaient soumises aux aléas des marchés financiers que ce soit à la hausse comme à la baisse ; que la plaquette de présentation du support Diatonys ne contient aucune proposition de financer l'investissement par la souscription d'un prêt, que la plaquette Philarmonis produit en pièce 35 par l'appelant ne fait état que du fait que « Philarmonis propose des montages bancassurance exclusifs, très attractifs, en association avec des opérations de crédit », ce qui n' informe que sur une possibilité de recourir à un prêt ; que, toutefois, dans la télécopie du 25 février 2003, Monsieur Q... prévoit clairement la souscription du prêt de 300 000 € que Monsieur U... va souscrire auprès de CGL, exposant que dans le pire des cas le montant garanti sur le fond lui permettra de rembourser le capital emprunté sauf la somme de 275 €, hors frais de gestion du contrat d'assurance-vie ; qu'il en résulte que Monsieur U..., qui ne pouvait méconnaître que l'emprunt qu'ils souscrivent à générer des intérêts et des frais, a été informé que « dans le pire des cas », seul le remboursement du capital du prêt était garanti par le montant garanti sur le fond et ne pouvait ignorer qu'il était ainsi exposé, en cas de moindre performance de celui-ci, à ce qu'une partie des intérêts et frais du prêt reste à sa charge ; qu'ainsi que l'ont retenu à juste titre les premiers juges, il est établi que Monsieur U... a adhéré au montage qui lui était conseillé en toute connaissance de cause et aucun manquement des courtiers à leur obligation d'information de conseil en lien de causalité avec le préjudice invoqué n'est caractérisé ; qu'en ce qui concerne la souscription du second prêt in fine auprès du Crédit Foncier et Communal d'Alsace et Lorraine Banque, Monsieur U... ne démontre par aucune pièce l'intervention directe de la société Crystal Partenaires pas plus que celle de Monsieur F..., le fait que Monsieur U... ait donné en gage, au titre de ce prêt, le contrat Axa et que le solde du prêt était destiné à financer un contrat Épargne Retraite auprès de la société ESCA Prévoyance étant insuffisant pour démontrer que Monsieur F... ou la société Crystal Partenaires le lui auraient conseillé pour abonder partiellement le second contrat alors que, par ailleurs, il a été souscrit auprès d'un organisme prêteur totalement indépendant de l'assureur ; qu'aucun manquement ne peut en conséquence être caractérisé à ce titre ;
ET AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QUE en sa qualité de courtier d'assurances, Monsieur F... avait une obligation d'information et un devoir de conseil envers l'assuré ; qu'il devait donner tous les éléments objectifs de choix d'une assurance et veiller à l'adaptation de la garantie au risque ; que le devoir de conseil doit cependant s'apprécier en fonction des connaissances de l'assuré ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que, préalablement aux contrats querellés., Monsieur U... avait déjà souscrit, en 2001, un contrat d'assurance-vie, par l'intermédiaire de Monsieur F..., auprès de la société Axa, un produit similaire avec le support Axa Objectif Plus 2009 fonctionnant de manière comparable, avec des hypothèses de rendements variables en fonction des performances d'un panier d'actions ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que, le 25 février 2003, avant l'adhésion premier contrat Philarmonis, au regard des exigences de rentabilité affichées par Monsieur U..., Monsieur F... lui a présenté Monsieur Q..., salarié de la société Union financière Georges V, devenue Crystal partenaires, qui distribuait le contrat collectif d'assurance-vie Philarmonis ; que Monsieur Q... lui a présenté la plaquette publicitaire Diatonys, établie par la société Union financière Georges V, qui annonçait : « un placement à capital garanti, qui offre de meilleures à 10 ans, entre deux placements innovants à haut potentiel de performance » ; que la plaquette précisait : « Diatonys repose sur un concept inédit. Il permet de miser sur deux placements et de faire bénéficier à l'échéance de celui qui aura généré la meilleure performance entre :
– Diatonys 400 % ayant pour objectif 400 % du capital en 10 ans,
–Diatonys optimum garantissant la perception de 100 % de l'investissement initial augmentée de la plus forte plus-value du portefeuille constaté entre l'origine et chacune des 10 dates anniversaires. » ; Qu'à l'échéance, le capital initial était intégralement garanti ; qu'en page 2, il est indiqué que Diatonys est une obligation cotée au Luxembourg, indexé sur 20 actions « Blue chips », (réputées très fiables car liées à des entreprises performantes) ; qu'en page 3, il est mentionné que l'optimisation de 400 % du capital initial pouvait être obtenue ; qu'en page 4, il est exposé le mécanisme de Diatonys optimum qui promet de donner 100 % de l'investissement initial augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille ; qu'il est indiqué des performances historiques, à partir de 2270 tests effectués entre 1983 et 2002, le rendement minimum du placement se situant entre 10, 65 % et 14, 87 % ; qu'en page 10, la plaquette mentionne à titre d'avertissement que les investisseurs devront procéder à leur propre analyse des risques et devront si nécessaire consulter préalablement leurs conseils juridiques, fiscaux ou financiers ; que la société Union financière Georges V et la Société Générale précisent qu'ils n'agissent pas en tant que conseillers et ne peuvent être tenus pour responsables des conséquences résultant de la souscription du produit ; qu'au vu de ce document, il est certes augmenté des performances, mais sans garantie ferme de rendements, seul le capital initial est garanti ; que le 3 mars 2003, Monsieur U... a adhéré au contrat adossé au support Diatonys, permettant aux souscripteurs de bénéficier à l'échéance, soit le 27 décembre 2012, du placement le plus performant ; que le 9 mai 2003, il a adhéré à un deuxième contrat du même type ; que ces deux contrats n° [...] et n° [...] ont été financés par deux contrats de prêts in fine, d'un montant de 300 000 € auprès de CGL et de 400 000 € auprès du Crédit Foncier d'Alsace et de Lorraine Banque ; que le premier contrat d'assurance, donnant lieu à l'adhésion n° [...] a été indéniablement proposé par Monsieur F..., avec le soutien de la société Crystal partenaires, qui a fourni la plaquette et a proposé un schéma de l'opération comprenant un prêt in fine pour financer l'opération ; que, sur le plan contractuel, les deux opérations sont formellement indépendantes ; que la plaquette Diatonys ne se rapporte qu'au contrat d'assurance et ne prévoit pas la possibilité de souscrire un prêt in fine ; qu'il n'en demeure pas moins que la télécopie adressée à Monsieur U..., en date du 25 février 2003, émane de Monsieur Q... et aborde clairement le schéma d'investissement comprenant un prêt in fine de 10 ans auprès de CGL de 300 000 € ; que ce montage a été totalement suivi par Monsieur U... ; qu'il apparaît dès lors que la preuve de la participation de la société Union financière Georges V dans l'information donnée à Monsieur U... et dans le schéma d'investissement est suffisamment rapportée ; qu'en revanche, Monsieur U... n'établit pas l'implication de Monsieur F... et de la société Union financière Georges V dans la mise en place du second prêt in fine ; qu'en effet, ce prêt, souscrit le 10 avril 2003, porte sur un montant de 400 000 € au taux de 6, 5 % ; que, cependant, le second contrat d'assurance n° [...] n'est que de 265 000 € et la banque choisie est totalement indépendante de l'assureur ; qu'il ressort de tous ces éléments que Monsieur F..., aux côtés de la société Crystal partenaires, ex Union financière Georges V, ont délivré à Monsieur U... les informations relatives aux modalités du placement Philarmonis, lui ont fourni la plaquette publicitaire ayant servi de support à la présentation du produit Diatonys et lui ont proposé un montage avec la souscription d'un prêt in fine pour le premier contrat ; que Monsieur U... a, dès lors, adhéré aux produits Philarmonis en disposant de toutes les informations nécessaires relatives à ce produit, d'autant qu'il avait déjà adhéré à ce type de produit ; qu'il a reçu une information loyale, dans la mesure où la plaquette indiquée clairement que les supports choisis reposaient sur des actions n'assurer qu'une garantie du capital ; que concernant le conseil relatif au recours à un prêt in fine, Monsieur U... ne peut valablement soutenir qu'il ignorait que ses emprunts bancaires allaient générer des frais et par conséquent réduire ses plus-values ; qu'il s'ensuit que Monsieur U... ne justifie pas des manquements allégués à l'encontre de Monsieur F... et la société Crystal partenaires, lesquels ont, conformément aux dispositions de l'article L 511–1 du code des assurances, présenté, proposé et aidé à conclure les contrats d'adhésion sans pour autant sortir de leur sphère de compétence ; que, s'agissant de l'assureur Oradea Vie, lors de la signature du contrat, Monsieur U... a formellement reconnu être informé de la nature du placement et du risque lié au contrat d'assurance Philarmonis ; qu'en toute hypothèse, compte tenu du profil de Monsieur U... et des informations qui lui ont été fournies, il apparaît que ce dernier a adhéré au montage qui lui a été conseillé en toute connaissance de cause ; qu'il ne peut valablement critiquer le contenu des informations qui lui ont été communiquées à ce stade du contrat ;
1 – ALORS QUE tout intermédiaire en assurance est personnellement tenu de délivrer à ses clients, quelles que soient leurs compétences et connaissances, une information exacte, loyale et complète sur les caractéristiques essentielles du produit ; qu'en affirmant, pour débouter M. U... de sa demande en réparation du préjudice subi, que « les obligations des courtiers doivent s'apprécier en fonction des compétences et des connaissances de l'assuré » et que ce dernier « ne pouvait ignorer, compte tenu de son profil d'investisseur averti, qu'adossé à un portefeuille d'actions, ses performances (du contrat) étaient soumises aux aléas des marchés financiers que ce soit à la hausse comme à la baisse », quand la circonstance que l'assuré ait ou non un profil d'investisseur averti est indifférente au regard de l'obligation d'information pesant sur le courtier, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2 – ALORS QUE les mentions figurant sur la plaquette publicitaire du produit doivent être cohérentes avec l'investissement proposé ; que constituent des informations inexactes et trompeuses sur les caractéristiques essentielles du produit proposé les mentions énonçant que le contrat garantit, à l'échéance, la perception du capital initial « augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires » si la perception de la plus forte plus-value du portefeuille à une des dix dates anniversaires n'est pas garantie ; que la cour d'appel a constaté que le seul élément de présentation du support Diatonys communiqué à l'assuré était la plaquette publicitaire qui « lui a été remise par l'Union financière Georges V, devenue Crystal Partenaires » et que ce document mentionnait que le support Diatonys reposait sur un concept inédit permettant de miser sur deux placements et de faire bénéficier l'adhérent de celui qui générerait la meilleure performance entre Diatonys 400, ayant pour objectif 400% du capital en dix ans et « Diatonys Optimum garantissant la perception de 100% de l'investissement initial augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires » ; qu'en affirmant, pour débouter l'assuré de sa demande en réparation du préjudice subi, que M. U... avait adhéré au contrat et choisi le support Diatonys en disposant d'une information claire et loyale concernant le contrat et le support, quand il ressortait de ses propres constatations que la seule information communiquée mentionnait faussement la garantie de « la perception de 100% de l'investissement initial augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires », la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
3 – ALORS, en tout état de cause, QUE dans ses conclusions, M. U... faisait valoir que les courtiers en assurance avaient failli à leur obligation d'information « en laissant naître dans l'esprit de M. U... une erreur sur la performance annoncée du support Diatonys, cette erreur étant induite par la formulation particulièrement incitative de la notice publicitaire qui n'était pas cohérente avec l'investissement proposé », (conclusions, p.26) ; qu'il rappelait, notamment, que la plaquette de présentation du support Diatonys mentionnait, en page 4 (
) « à l'échéance, vous recevrez 100% de votre capital initial augmenté de la plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires » et, en page 5, que « pour atteindre la performance « optimale » de votre capital en 10 ans (
) vous bénéficiez d'un processus de gestion sécurisée à cliquets avec capture régulière des meilleures actions (
) (mécanisme correcteur à la hausse) » alors que le mécanisme de cliquet, en réalité correcteur à la hausse comme à la baisse, se bornait à cristalliser au fur et à mesure la performance des meilleures actions laissant les autres librement évoluer et non la plus forte plus-value du portefeuille ; (conclusions, p.26 et 27) ; qu'il produisait, à l'appui de ses dires la plaquette publicitaire éditée par la société Union financière Georges V, qui mentionnait, dans le diagramme illustrant le placement Diatonys Optimum, « A l'issue de la 5ème année, le portefeuille enregistre une performance de + 59%. Dès cette date, vous êtes certain d'être remboursé à l'échéance au minimum : 100% + 59% = 159% de votre placement initial » et « La performance maximale est atteinte à l'issue de la 7ème année : + 114%. Vous recevrez à l'échéance : 100% + 114% = 214% de votre investissement initial bien que le portefeuille ait perdu de sa valeur par la suite » ; qu'en se bornant, pour retenir le caractère clair et loyal de l'information délivrée concernant le contrat et son support, à relever qu'« il n'est promis aucune garantie ferme de rendement » et à affirmer que M. U... « savait qu'il ne disposait que d'une garantie en capital et ne pouvait ignorer, compte tenu de son profil d'investisseur averti, qu'adossé à un portefeuille d'actions, ses performances étaient soumises aux aléas des marchés financiers à la hausse comme à la baisse », sans rechercher si, indépendamment du fait que seule la valeur du capital initial était garantie, les mentions figurant sur la plaquette publicitaire, en ce qu'elles affirmaient la perception à l'échéance de la « plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires », sans faire état du risque que la valeur de liquidation du portefeuille soit inférieure à l'une des valeurs atteintes par ce dernier lors de l'une des dix dates anniversaires, n'étaient pas insuffisantes et déloyales, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
4 – ALORS QU' il appartient à l'assureur, tenu d'une obligation précontractuelle d'information, d'informer précisément l'assuré des éléments essentiels du contrat, de son fonctionnement et de lui communiquer les caractéristiques des supports financiers de ce contrat ainsi que les risques qui leur sont associés ; que la cour d'appel a constaté que l'annexe de présentation des supports éligibles au contrat communiqué par la société Oradea Vie ne contenait pas le support Diatonys ; qu'en affirmant cependant, pour écarter tout manquement de l'assureur que « cette information lui a été remise par l'Union financière Georges V, devenue Crystal Partenaires, mandatée par l'association APCR, souscripteur du contrat auprès de l'assureur, pour la diffusion du contrat » et que « Monsieur U... ne démontre pas en toute hypothèse l'existence d'un manquement de l'assureur à son devoir d'information en lien de causalité avec le préjudice qu'il invoque, consistant en la perte de chance de procéder à l'arbitrage du support Diatonys au sein du contrat Philarmonis », quand le caractère incomplet et trompeur de l'information délivrée par le courtier excluait que celle-ci puisse pallier le manquement de l'assureur à sa propre obligation d'information sur le support du contrat souscrit et que, faute de toute information par l'assureur sur le support Diatonys, M. U... s'en était remis aux mentions, inexactes, de la plaquette éditée par la société Union financière Georges V, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 112-2 du code des assurances et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable au litige ;
5 – ALORS, de plus, QUE dans ses conclusions devant la cour d'appel, M. U... faisait valoir, preuve à l'appui, que le caractère insuffisant et trompeur des mentions figurant sur la plaquette publicitaire l'avait privé de la possibilité de procéder en temps utile à la liquidation de ses investissements puisque l'historique de la valeur de rachat, délivré en 2009 et faisant état d'une « valeur du panier sécurisée », captée à la date du 27 décembre 2006, soit l'une des dix « dates de constatation annuelle », s'élevant à 253,62%, lui permettait légitimement de croire qu'il percevrait, en toute hypothèse, à l'échéance du contrat, plus de 250% du montant de son investissement initial, (conclusions, p.42 et 43) ; qu'en se bornant, pour rejeter la demande en réparation du préjudice subi, à relever qu'« il n'est promis aucune garantie ferme de rendement » et à affirmer que M. U... « savait qu'il ne disposait que d'une garantie en capital et ne pouvait ignorer, compte tenu de son profil d'investisseur averti, qu'adossé à un portefeuille d'actions, ses performances étaient soumises aux aléas des marchés financiers à la hausse comme à la baisse », sans répondre au moyen tiré de ce que la mention, dans le prospectus publicitaire de la « plus forte plus-value du portefeuille constatée entre l'origine et chacune des dix dates anniversaires » l'avaient privé de la faculté de décider, en toute connaissance de cause, du sort de l'investissement, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6 – ALORS QUE tout intermédiaire en assurance est personnellement tenu de délivrer à ses clients, quelles que soient leurs compétences et connaissances, une information exacte, loyale et complète sur les caractéristiques essentielles du produit ; qu'il appartient à l'intermédiaire en assurance d'établir qu'il s'est correctement acquitté de son obligation ; que, dans ses conclusions, M. U... faisait valoir qu'aucune information ne lui avait été délivrée sur le risque réel pris au regard de l'aléa boursier, ensemble les intérêts et frais générés par l'emprunt in fine conclu pour la souscription du contrat n° 513-267, (conclusions, p.28 et 29) ; qu'en se bornant, pour écarter la demande en réparation du préjudice subi, à affirmer que « Monsieur U..., qui ne pouvait méconnaître que l'emprunt qu'il souscrivait générait des intérêts et des frais, a été informé que « dans le pire des cas » seul le remboursement du capital du prêt était garanti par le montant garanti sur le fonds et ne pouvait ignorer qu'il était ainsi exposé, en cas de moindres performances de celui-ci, à ce qu'une partie des intérêts et frais du prêt restent à sa charge », sans rechercher ni constater que l'information sur les risques encourus avait effectivement été délivrée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
7 – ALORS QUE dans ses conclusions devant la cour d'appel, M. U... indiquait avoir souscrit, le 9 mai 2003, sur le conseil et par l'intermédiaire de M. F... et de la société Financière Matignon, que M. F... lui avait présenté, un second contrat (n° [...]), pour un investissement sur le support Diatonys, d'un montant de 265 000 €, financé par un prêt in fine, consenti par la banque Crédit Foncier et Communal d'Alsace Lorraine et garanti, notamment, par un nantissement sur un contrat d'épargne et retraite Esca Prévoyance souscrit le 2 juin 2003 à cette fin; qu'il produisait, à l'appui de ses dires, une lettre de la société Esca Prévoyance, en date du 20 mars 2004 qui mentionait expressément, au titre de « conseil » de l'assuré, M. H... F..., et les conditions particulières du contrat Esca Prévoyance mentionnant, sous l'intitulé « Votre mandataire » la société Financière Matignon et sous l'intitulé « Votre conseil » M. H... F... (Cf. lettre de la société Esca, prod. 10, conditions particulières du contrat Esca, prod. 11 bordereau de production annexé aux conclusions, pièces 79 et 93) ; qu'en affirmant cependant, pour rejeter la demande en réparation du préjudice subi, qu'en ce qui concerne la souscription du second prêt in fine auprès du Crédit Foncier et Communal d'Alsace Lorraine, M. U... ne démontre par aucune pièce l'intervention directe de M. F... dans le montage financier, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de la société Esca Prévoyance du 20 mars 2004 et des conditions particulières de ce contrat, en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable comme nouvelle en cause d'appel la demande subsidiaire de Monsieur U... tendant au remboursement des frais de gestion,
AUX MOTIFS QU' en application de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; que l'article 565 du même code dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges mêmes si leur fondement juridique est différent ; que, devant les premiers juges, Monsieur U... n'a présenté aucune demande au titre des frais de gestion et le fait que le montant des sommes réclamées aux intimés était expressément assorti de la mention « à parfaire » n'a aucune incidence dès lors que la demande n'a pas été complétée dans les dernières écritures notifiées par l'appelant devant les premiers juges; qu'en première instance, Monsieur U..., arguant de manquements aux obligations de conseil et d'information des intimés, soutenait que les fautes commises par ceux-ci lui avaient occasionné un préjudice financier, consistant la perte de chance d'avoir pu obtenir le rachat des unités de comptes du contrat Philharmonis aux conditions vigueur, en 2007, lorsqu'il a interrogé Monsieur F... à cet effet, de mettre un terme au paiement des intérêts qui restaient à courir jusqu'au terme des emprunts et de placer la somme disponible sur un produit sans risque, expliquant que son préjudice était constitué de la plus-value manquée à hauteur de 385 048 €, de l'économie réalisée sur le paiement des intérêts des prêts entre l'échéance du 1er juin 2007 et l'échéance finale soit 205 058 € et de la perte de gains pour la somme de 89 678 € ; que, même si la demande de restitution des frais de gestion est présentée par l'appelant sur le fondement de manquements des intimés à leurs obligations, il s'agit d'un grief totalement distinct, la perception de frais non prévus au contrat, se traduisant par l'invocation d'un préjudice distinct ; qu'elle ne tend pas aux mêmes fins que la demande de dommages et intérêts présentée devant les premiers juges au sens de l'article 565 du code de procédure civile et est en conséquence irrecevable en cause d'appel ;
ALORS QU' est recevable en cause d'appel, la demande qui est le complément ou l'accessoire de celles soumises aux premiers juges ; que la cour d'appel, pour dire irrecevable la demande subsidiaire en remboursement des frais de gestion prélevés par l'assureur en méconnaissance des conditions particulières des contrats d'adhésion, a relevé que cette demande n'avait pas été soumise aux premiers juges et que même si elle était présentée par l'appelant sur le fondement de manquements des intimés à leurs obligations, « elle ne tend pas aux mêmes fins que la demande de dommages et intérêts présentée devant les premiers juges au sens de l'article 565 du code de procédure civile » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 566 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable au litige.