LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 4 mai 2017), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 24 septembre 2014, pourvoi n° 12-26.956), que la société civile d'exploitation agricole Château Durfort a confié à MM. Y...  et Z..., architectes, la construction d'un chai et d'un cuvier, dont la réception a été prononcée ; que, se plaignant de variations de température à l'intérieur du chai, le maître de l'ouvrage a obtenu la mise en oeuvre d'une expertise qui a établi l'existence d'une situation non conforme pour le stockage de vin, rendant l'ouvrage impropre à sa destination, et due, à titre principal, au défaut d'isolation du plafond réalisée avec un isolant inefficace et, à titre secondaire, à l'absence d'étanchéité d'une partie des murs ; que la société Mutuelles du Mans assurances IARD (MMA), assureur dommages-ouvrage, subrogée dans les droits du maître de l'ouvrage, a assigné les architectes et leur assureur, la Mutuelle des architectes français (la MAF), la société Batisol, chargée du lot maçonnerie, et son assureur, la société Generali, lesquels ont attrait à l'instance M. B..., chargé du lot charpente, et son assureur, la société MAAF, la société Bubble and Foam industries France, fabricant de l'isolant, et la société Axa France, son assureur ; que la société belge Bubble and Foam industries (la société belge Bubble), devenue la société Abriso, est intervenue volontairement à l'instance ;
Attendu que, pour rejeter la demande de la société Abriso en inopposabilité du rapport d'expertise judiciaire et la condamner à garantir partiellement MM. Y...  et Z... et la MAF, l'arrêt retient que la société belge Bubble est intervenue volontairement à l'instance et s'est expliquée au fond sans remettre en question les opérations d'expertise dont les conclusions ont été débattues contradictoirement ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société belge Bubble, devenue la société Abriso, n'avait été ni appelée ni représentée aux opérations d'expertise en qualité de partie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ;
Condamne la société de Y... et Z... et la MAF aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société de Y... et Z... et la MAF à payer à la société Abriso la somme globale de 3 000 euros, et rejette la demande de la MAF ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Abriso
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ABRISO à relever indemnes en deniers ou quittance M. Hubert Y... , M. Z... et la MAF à hauteur de la somme de 44.491,09 € en principal, outre 70 % des condamnations au titre de l'article 700 et des dépens sur le fondement du rapport d'expertise déposé dans cette affaire après avoir débouté la société ABRISO de sa demande d'inopposabilité du rapport d'expertise judiciaire de M. Claude C...
AUX MOTIFS QUE sur l'opposabilité de l'expertise, « La mesure d'expertise ordonnée le 17 janvier 2005 a, le 19 septembre 2005, été déclarée commune à la SA Bubble and Foam Industries France laquelle a participé aux opérations d'expertise par l'intermédiaire de l'avocat de la société AXA France assureur de la société Bubble and Foam et de M. D... expert du cabinet Equad pour AXA. Cette société représentée par son assureur n'a pas dit qu'elle n'aurait pas vendu le produit isolant, ni soutenu au cours des opérations d'expertise qu'elle n'était pas concernée par le litige. La SA Bubble and Foam Industries dont le siège social est en Belgique aux droits de laquelle déclare venir la société Abriso, est intervenue volontairement à l'instance et s'est expliquée au fond sans remettre en cause les opérations d'expertise dont les conclusions ont été débattues contradictoirement, soutenant seulement que c'est elle qui avait été en relation d'affaires avec la société BG Diffusion et non la société de droit français. Ce moyen sera rejeté ».
1- ALORS QUE le juge doit en toute circonstance faire observer ou observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'un rapport d'expertise n'est pas opposable à celui qui n'a pas été partie à l'instance ayant ordonné l'expertise et qui n'a pas pris part aux opérations d'expertise, même si ce rapport lui a été ultérieurement communiqué et s'il a été mis en mesure d'en discuter les conclusions ; que dans ses écritures d'appel, la société ABRISO indiquait que le rapport d'expertise judiciaire de M. Claude C... en date du 1er juin 2006 sur lequel la MAF et la société H. Y...  et Z...  fondent leurs prétentions contre la société ABRISO n'a pas été établi contradictoirement avec elle et demandait à la Cour de déclarer ledit rapport d'expertise judiciaire inopposable à la société Bubble and Foam Industries devenue ABRISO, société de droit belge ; qu'en écartant cette demande en considérant que la société exposante est intervenue à l'instance et s'est expliquée au fond sans remettre en question les opérations d'expertise, alors même qu'il n'était pas discuté que la société ABRISO n'a pas été partie à l'instance dans le cadre de laquelle l'expert C... a été désigné et qu'elle n'a pas non plus participé aux opérations d'expertise qui ont été diligentées avant qu'elle n'intervienne volontairement à l'instance, la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2- ALORS QUE la société ABRISO faisait valoir que l'expertise judiciaire ayant un caractère non contradictoire à son égard, les conclusions de l'expertise judiciaire quant à l'imputabilité des désordres à des produits fabriqués par l'exposante ne sauraient lui être opposées, faute pour elle d'avoir été partie à la procédure dans des conditions lui permettant de faire toute constatation et toute contestation utile ; qu'en énonçant que bien qu'elle n'ait pas été attraite aux opérations d'expertise, la société ABRISO n'a pas conclu à l'inopposabilité du rapport de l'expert et s'est expliquée au fond, alors même que la société ABRISO indiquait qu'on ne pouvait lui opposer les conclusions du rapport d'expertise, sur lequel ses adversaires fondent leurs prétentions, puisqu'il n'a pas été établi à son contradictoire, la Cour d'appel a dénaturé le cadre du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société ABRISO, en sa qualité de fabriquant de l'isolant, a engagé sa responsabilité et de l'avoir condamnée à relever indemnes en deniers ou quittance M. Hubert Y... , M. Jean-François Z... et la MAF à hauteur de la somme de 44.491,09 € en principal et 70 % de sa condamnation au titre de l'article 700 et des dépens ;
AUX MOTIFS QU' « Il était prévu pour le lot charpente bois couverture-zinguerie que l'isolation sous toiture devait être réalisée par la pose d'un isolant en panneaux de polystyrène extrudé sans CFC de type K-Foam ou équivalent d'épaisseur 90 mm. Le CCTP prévoyait en outre que seuls les matériaux et les traitements bénéficiant du label vert pourraient être mis en oeuvre. Aux dires de l'expert le cahier des charges de la chambre d'agriculture prévoyait une isolation thermique par polystyrène extrudé de 80 mm d'épaisseur ou matériaux de résistance thermique équivalente ou supérieure (R = 2,85 m²° C/W). L'isolation polystyrène prévue n'ayant pas eu le label vert réclamé, M. Z..., architecte, a proposé 3 isolants dont ISOBUBBLE, de conception et de performances approchantes, s'agissant de produits minces réfléchissants. Selon la notice technique du produit, il est indiqué qu'il peut être appliqué pour l'isolation thermique des chais vinicoles et au titre des avantages, il est donné une valeur lambda 0,037 avec une équivalence thermique R = 2,2 pour le produit de 7 millimètres. Il a été placé un isolant ISOBUBBLE de 14 mm (soit le double de l'exemple qui est de 7 mm et qui correspondrait à 100 mm de mousse polystyrène), livré à M. B... chargé du dit lot par la société BG Diffusion suivant facture en date du 31 juillet 2001; ce produit aurait dû satisfaire aux exigences du marché alors que suivant la note d'information en date du 31 mars 2004 de la commission chargée de formuler des avis techniques, le groupe spécialisé (US 20) qui a fait une étude sur les produits minces réfléchissants opaques et dans un cas de pose semblable à celle réalisée dans le chai, a relevé que la résistance thermique R serait de 0,25 m² KW, ce qui correspond à 9 mm de polystyrène extrudé alors que le cahier des charges exigeait R = 2,85 soit 80 mm de polystyrène extrudé. Le GS 20 a conclu que ces produits ne constituent qu'un complément d'isolation thermique. L'isolation faite sur la toiture était donc environ 10 fois moins performante que ce qu'exigeait le cahier des charges. A la date des travaux et contrairement à ce que soutient la société Bubble and Foam Industries, les qualités thermiques des isolants minces réfléchissants ne faisaient pas l'objet de débats. Il n'est pas discuté que l'ouvrage était impropre à sa destination. La société Bubble and Foam Industries devenue ABRISO, société mère de la SA Bubble and Foam Industries France reconnaît avoir été en relations contractuelles avec la société BG Diffusion du 7 septembre 2000 au 18 juillet 2001 ; en l'espèce le produit litigieux a été facturé le 31 juillet 2001 et donc livré antérieurement à cette date et s'inscrit dans la période de relations d'affaires entre ces 2 sociétés. La société BG Diffusion a bien été condamnée pour des faits de contrefaçon de la marque ISOBUBBLE par jugement du tribunal de grande instance de Bordeaux du 3 avril 2003 confirmé par arrêt du 11 octobre 2004. Le procès-verbal de saisie contrefaçon du 5 août 2002 porte sur des factures de la société BG Diffusion en date de 2002 et non de l'année 2001 ; il n'est donc pas établi que des faits de contrefaçon aient été commis à l'époque des travaux de construction du chai. Les parties ont convenu en cours d'expertise et avant que celle-ci ne soit déclarée commune à la société Bubble and Foam Industries France, de faire procéder à des travaux urgents avant l'arrivée de la saison chaude. Ces travaux ont consisté en la dépose des tuiles et des liteaux, la fourniture et la pose sur l'isolant ISOBUBBLE conservé, d'un isolant STYRODUR 3035CN. Il était dès lors possible pour cette société et contrairement à ce qu'elle soutient, de vérifier si le matériau litigieux avait bien été fabriqué dans ses usines, dès lors qu'il avait été conservé, ce qu'elle n'a pas fait. Elle soutient par ailleurs qu'il n'est pas établi que la notice technique du produit versée au dossier aurait été diffusée par elle ou par sa filiale française. Il ne résulte d'aucun élément probant que la plaquette qu'elle reconnaît diffuser (pièce 6) ne soit constituée que de 2 pages recto-verso ; en tout état de cause, elle est identique aux documents remis aux architectes pour ce qui est de la description, la présentation, l'application et les avantages de cet isolant et contient bien la valeur d'isolation thermique telle que reprise ci-dessus et en pages 11 et 15 de l'expertise. Les conditions générales de vente auxquelles se réfère cette société ne peuvent pas être opposées aux architectes avec lesquels elle n'était pas en relation contractuelle, l'exclusion de garantie de l'article 7 bis ne figure pas sur la facture de BG Diffusion. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Bubble And Foam Industries aux droits de laquelle vient la société ABRISO a fabriqué et mis sur le marché un produit destiné à l'isolation thermique des bâtiments dont la valeur annoncée était bien supérieure à sa valeur réelle. A la date du chantier et du choix par les architectes de l'isolant ISOBUBBLE, ce matériau était aux dires de l'expert relativement récent et n'avait pas encore fait parler de lui ; il n'y avait à l'époque aucun avis technique sur cet isolant. L'isolant a été posé suivant les indications disponibles à la date de réalisation des travaux et suivant la prescription du fabricant. Les architectes, alors que la notice technique du produit dans sa partie qui est identique à celle produite par l'intimée, indiquait une valeur répondant aux exigences du cahier des charges pour l'épaisseur de 14 mm choisie et le préconisait pour l'isolation de la toiture dans les constructions agricoles et industrielles, n'ont pas commis de faute de nature à engager leur responsabilité en opérant ce choix. Il ne peut pas leur être reproché de ne pas s'être rapprochés du fabricant alors que l'isolant a bien été utilisé pour une construction d'usage agricole (chai) et que celui-ci n'aurait pas pu donner des valeurs de protection thermique différentes de celles qu'il annonçait dans la présentation de son produit. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté le cabinet d'architecture et leur assureur de leur demande formée à l'encontre de la société Bubble And Foam Industries aujourd'hui ABRISO. L'intimée sera condamnée à les garantir et relever indemnes à hauteur de la somme de 44.491,09 euros dont le montant n'est pas discuté par la société Abriso qui dans son subsidiaire non retenu par la cour, calcule sa demande de restitution sur la base de cette somme, 70 % de la condamnation prononcée contre eux à hauteur de 3.000 euros au profit de la société MMA au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 70 % des dépens de première instance à l'exception de ceux de M. B..., de la société MAAF assurances et de la compagnie Axa France qui resteront à la charge des architectes et de leur assureur ».
1- ALORS D'UNE PART QUE la société ABRISO faisait valoir que la performance annoncée pour le produit Isobubble 7 mm par la notice du fabricant (R = 2,2 m² KW) est déjà inférieure aux exigences de la Chambre de l'Agriculture de la Gironde (R = 2,85 m² KW) exigences elles-mêmes inférieures aux prescriptions du cahier des charges de la construction de sorte que les architectes ont choisi un produit qui, à la lecture de la notice du fabricant, était inadapté au cahier des charges et à la construction réalisée ; que l'emploi de deux couches du produit Isobubble de 7 mm pour porter l'épaisseur du produit isolant à 14 mm comme cela était le cas en l'espèce, n'a pas pour effet d'augmenter de manière sensible sa résistance thermique ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette circonstance de nature à exclure l'existence d'un lien de causalité entre la prétendue surévaluation des performances du produit résultant de cette notice, et le préjudice subi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil devenus 1240 du code civil ;
2- ALORS D'AUTRE PART QUE commet une faute de nature à exonérer au moins partiellement le fabricant de sa prétendue responsabilité, l'architecte qui choisit pour un usage spécifique de chai, un produit isolant dont la Cour d'appel admet qu'il est relativement récent et qu'il n'avait pas reçu à l'époque d'avis technique, alors même qu'une clause des conditions générales de vente (art. 7 bis) prévoyait que le client devait interroger le fabricant sur le point de savoir si le produit était bien compatible avec l'usage spécifique envisagé pour engager la responsabilité du vendeur ; qu'en s'abstenant donc de se rapprocher du fabricant de ce produit pour s'informer préalablement de son adéquation avec l'utilisation envisagée, les architectes ont nécessairement commis une faute de nature à engager leur responsabilité ; qu'ainsi l'arrêt attaqué a violé l'article 1382 du code civil ancien devenu 1240.
3- ALORS QUE la faute de la victime à l'origine de son préjudice justifie en tout état de cause au moins un partage de responsabilité ; qu'en condamnant la société ABRISO à garantir intégralement les architectes au titre des désordres résultant du choix du produit Isobubble, en se bornant à affirmer que les architectes n'auraient pas commis de faute en choisissant l'isolant Isobubble, sans s'expliquer comme elle y était invitée sur la faute des architectes à l'origine de ces désordres dès lors qu'ils ont fait le choix d'un produit qui, à la lecture de sa notice, était inadapté à l'utilisation envisagée et sans interroger les fabricants sur l'adéquation du produit à l'usage projeté, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ancien.
4- ALORS QUE la responsabilité du fabricant à l'égard du sous-acquéreur est de nature contractuelle de sorte que le fabricant peut opposer à l'action en responsabilité de ce dernier, toutes les clauses d'exclusion de garantie qui figurent dans ses conditions générales de vente, même si la clause ne figure pas sur la facture de BG Diffusion, co-contractant de la société ABRISO ; qu'en énonçant que la clause d'exclusion de garantie invoquée par la société ABRISO serait inapplicable dès lors que cette dernière n'avait eu aucune relation contractuelle avec les architectes, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce.
5- ALORS QUE les architectes tiers au contrat conclu entre BG Diffusion et la société Abriso invoquaient, en outre, sur le fondement délictuel, l'existence d'une faute commise par le fabricant dans ses relations contractuelles avec son cocontractant BG Diffusion ; que dès lors, la société ABRISO était fondée à leur opposer tous les moyens de défense qu'elle pouvait opposer à la société BG Diffusion, et notamment la clause de ses conditions de vente excluant sa responsabilité pour le cas où le client ne se serait pas renseigné auprès du fabricant après avoir mentionné quel était l'usage spécifique du produit ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1165 du Code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce.