LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 juillet 2017), qu'une ordonnance du 16 octobre 2015 rendue par le président d'un tribunal de grande instance a, sur le fondement de l'article 1565 du code de procédure civile, conféré force exécutoire à une transaction datée des 10 et 15 juillet 2003, conclue entre M. X... et M. Y... ; que ce dernier a saisi le président du tribunal, statuant en la forme des référés, aux fins de rétractation de cette ordonnance ;
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande et de refuser l'homologation de la transaction, alors, selon le moyen :
1°/ que le contrôle du juge statuant, en application des articles 1565 et 1566 du code de procédure civile, sur une demande tendant à conférer force exécutoire à une transaction, ne peut porter que sur l'existence, la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs ; qu'en conséquence, en ce qu'elle avait constaté l'existence du protocole transactionnel des 10 et 15 juillet 2003 ainsi que celle de concessions réciproques entre les parties, sa conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs étant constante, la cour d'appel ne pouvait refuser d'homologuer l'acte qui lui était soumis ; qu' en prononçant néanmoins la rétractation de l'ordonnance d'homologation entreprise, pour des considérations de fond prises d'une prétendue non-réalisation de la condition suspensive contenue au dit protocole, la cour d'appel a violé par refus d'application les textes précités ;
2°/ que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ; qu'après avoir successivement relevé qu'aux termes du protocole des 10 et 15 juillet 2003, « signé dans la perspective que M. Y... puisse échapper à la démolition de son bien en déposant un permis de construire destiné à "régulariser" la construction », M. Y... s'engageait entre autres à « supprimer divers aménagements à l'occasion de la demande de permis de construire qu'il devait déposer » et que le protocole « est soumis à la condition suspensive d'obtention par M. Y... d'un permis de construire (modificatif et/ou de régularisation) définitif légalisant la construction litigieuse », la cour a constaté que la demande de permis de construire finalement déposée par M. Y... le 27 avril 2016 et « portant sur quelques aménagements du bâtiment (
) ne correspond(ait) pas à celle qui devait être déposée aux termes du protocole, ce qui n'est pas contestable » ; qu'en conséquence la cour d'appel a mis en lumière qu'en violation de ses obligations, M. Y... n'a pas déposé la demande de permis nécessaire à la réalisation de la clause suspensive ; qu'en disant cependant qu'en raison du refus de ce permis la condition suspensive n'a pas été réalisée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1103 du code civil ;
3°/ que les contrats devant être négociés, formés et exécutés de bonne foi, les parties à un protocole transactionnel doivent respecter un devoir de loyauté, de coopération et de collaboration ; qu'en conséquence, le juge doit rechercher si la partie arguant de la caducité d'une transaction ne l'a pas volontairement provoquée afin d'échapper à l'exécution de ses propres concessions, manquant ainsi à son obligation de bonne foi ; qu'en rétractant l'ordonnance ayant homologué le protocole transactionnel des 10 et 15 juillet 2003, sans rechercher comme elle y était invitée si M. Y..., en déposant en cause d'appel, treize ans après la signature de l'acte, un permis de construire manifestement non conforme aux dispositions contractuelles et non destiné à régulariser la construction litigieuse, n'avait pas fait un usage déloyal de la clause suspensive conditionnant l'exécution du dit protocole à l'obtention d'un permis de construire (modificatif et/ou de régularisation) définitif légalisant la construction litigieuse, à seule fin que cette clause ne se réalise pas et que l'acte devienne caduque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1104 du code civil ;
Mais attendu, d'abord, qu'il résulte des articles 1565 et 1566 du code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012, applicables en la cause, qu'il entre dans les pouvoirs du juge de refuser de rendre exécutoire une transaction dont il a constaté l'absence de formation ; que la cour d'appel, qui a relevé que l'article 7 du protocole stipulait que celui-ci était soumis à la condition suspensive de l'obtention par M. Y... d'un permis de construire définitif, modificatif ou de régularisation de la construction litigieuse, et que le permis de construire déposé par celui-ci le 27 avril 2016 avait été refusé le 10 août suivant, en a exactement déduit, sans méconnaître son office, que la condition suspensive étant défaillie, la transaction, devenue caduque, ne pouvait être homologuée ;
Attendu, ensuite, que, dès lors qu'elle avait constaté que la réalisation du protocole était conditionnée par l'obtention par M. Y... d'un permis de construire et que la demande déposée par celui-ci avait été rejetée, la cour d'appel ne pouvait, sans excéder les pouvoirs qu'elle tient des articles 1565 et 1566 du code de procédure civile, contrôler si cette demande était conforme aux prévisions contractuelles ni rechercher si M. Y... n'avait pas fait un usage déloyal de la clause suspensive ;
D'où il suit que le moyen, qui critique un motif surabondant en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rétracté l'ordonnance de référé rendue par le président du Tribunal de Grande Instance de Marseille le 1er avril 2016 ayant conféré force exécutoire à l'accord transactionnel signé par M. X... et M. Y... les 10 et 15 juillet 2003 ;
Aux motifs que, saisi d'une demande d'homologation d'une transaction, le juge doit vérifier que l'accord existe, qu'il présente les caractéristiques d'une transaction, notamment qu'il comporte des concessions réciproques, et qu'il n'est pas contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs ; Que le juge ne peut modifier les termes de la transaction ;
Que le protocole d'accord homologué par l'ordonnance du président du tribunal de grande instance, dont la rétractation est demandée, a été signé dans la perspective que M. Y... puisse échapper à la démolition de son bien en déposant un permis de construire destiné à "régulariser" la construction et afin qu'aucun litige ne naisse entre les parties à l'occasion de cette demande de permis de construire ; Qu' il stipule que M. Y... s'engage à céder à M. X... deux parcelles de terrain pour 1 euro, effectuer à ses frais exclusifs un ensemble de travaux destinés à remédier aux inconvénients pour M. X... de la construction illicite édifiée (condamnation de deux fenêtres, désolidarisaiton des toitures des immeubles...), supprimer divers aménagements à l'occasion de la demande de permis de construire qu'il devait déposer (suppression d'une porte fenêtre, suppression d'un balcon...), remettre à M. X... dans le délai d'un mois des devis correspondant aux travaux susmentionnés et diverses informations concernant les entreprises devant intervenir, remettre à M. X... un chèque de 25 000 euros libellé à l'ordre de la CARSAM à titre d'indemnité pour le préjudice subi du fait du maintien de la construction à démolir, cette somme devant être remise à M. X... dès l'obtention du permis de construire modificatif ou de régularisation et le recours des tiers vidé ; Que M. X... s'engage en contrepartie, et sous réserve de la stricte exécution de ses obligations par M. Y..., à se désister de toute instance ou action qui aurait pour objet de parvenir à la démolition de la maison d'ores et déjà édifiée ou à l'annulation du permis de construire modificatif ou de régularisation lorsqu'il aura été obtenu ; Que l'article 7 du protocole stipule : ‘‘Le présent protocole est soumis à la condition suspensive d'obtention par M. Y... d'un permis de construire (modificatif et/ou de régularisation) définitif légalisant la construction litigieuse. Dans l'hypothèse où le permis était refusé ou annulé par décision définitive d'une décision administrative, le présent protocole d'accord deviendrait caduque et les sommes séquestrées à la CARSAM ou entre les mains du notaire, tant au titre des travaux à exécuter ou de la cession à réitérer par acte authentique, seront restituées à M. Y...'' ; Qu'il résulte de cet article que les obligations réciproques prévues au protocole ne pouvaient devenir exigibles qu'au jour où un permis rectificatif ou de régularisation aurait été obtenu par M. Y... ; Qu' au cas contraire, M. X... retrouvait toute latitude d'user de toute voie de droit destinée à obtenir la démolition de la maison construite illégalement ;
Que M. Y... justifie avoir déposé un permis de construire le 27 avril 2016, portant sur quelques aménagements du bâtiment, qui a été refusé le 10 août 2016 ; Que la condition suspensive n'a donc pas été réalisée, de sorte que l'accord conclu entre les parties est réputé n'être jamais entré en vigueur, ce qui fait obstacle à ce qu'il lui soit conféré force exécutoire ;
Que le fait que la demande de permis de construire déposée par M. Y... ne correspondrait pas à celle qui devait être déposée aux termes du protocole, ce qui n'est pas contestable, ne peut conduire à considérer que la condition suspensive se serait réalisée ; Qu' en outre, s'il appartient au juge saisi de la demande d'homologation de vérifier que la transaction existe et qu'elle comporte des concessions réciproques, ce qui est le cas en l'espère, il ne lui appartient pas de vérifier si la condition mise à son entrée en application présente un caractère potestatif ou non ;
Que par ailleurs, il convient de noter qu'en jugeant que l'accord n'était pas caduc l'arrêt de la cour d'appel du 24 septembre 2015 n'a pas tranché la même demande que celle jugée dans la présente instance. En effet, la cour n'est pas ici saisie d'une demande de voir déclarer l'accord caduc, mais d'une demande tendant à lui voir conférer ou non force exécutoire ; Que la demande n'est donc pas la même ; Qu' en outre, un fait nouveau, tenant au refus du permis de construire sollicité, est survenu depuis l'arrêt rendu ;
Alors d'une part que le contrôle du juge statuant, en application des articles 1565 et 1566 du code de procédure civile, sur une demande tendant à conférer force exécutoire à une transaction, ne peut porter que sur l'existence, la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs ; Qu' en conséquence, en ce qu'elle avait constaté l'existence du protocole transactionnel des 10 et 15 juillet 2003 ainsi que celle de concessions réciproques entre les parties, sa conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs étant constante, la cour d'appel ne pouvait refuser d'homologuer l'acte qui lui était soumis ; Qu' en prononçant néanmoins la rétractation de l'ordonnance d'homologation entreprise, pour des considérations de fond prises d'une prétendue non-réalisation de la condition suspensive contenue au dit protocole, la cour a violé par refus d'application les textes précités ;
Alors d'autre part, à titre subsidiaire, que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ; Qu' après avoir successivement relevé qu'aux termes du protocole des 10 et 15 juillet 2003, « signé dans la perspective que M. Y... puisse échapper à la démolition de son bien en déposant un permis de construire destiné à "régulariser" la construction », M. Y... s'engageait entre autres à « supprimer divers aménagements à l'occasion de la demande de permis de construire qu'il devait déposer » et que le protocole « est soumis à la condition suspensive d'obtention par M. Y... d'un permis de construire (modificatif et/ou de régularisation) définitif légalisant la construction litigieuse », la cour a constaté que la demande de permis de construire finalement déposée par M. Y... le 27 avril 2016 et « portant sur quelques aménagements du bâtiment (
) ne correspond(ait) pas à celle qui devait être déposée aux termes du protocole, ce qui n'est pas contestable » ; Qu' en conséquence la cour a mis en lumière qu'en violation de ses obligations, M. Y... n'a pas déposé la demande de permis nécessaire à la réalisation de la clause suspensive ; Qu' en disant cependant qu'en raison du refus de ce permis la condition suspensive n'a pas été réalisée, la cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 1103 du Code civil ;
Alors enfin que les contrats devant être négociés, formés et exécutés de bonne foi, les parties à un protocole transactionnel doivent respecter un devoir de loyauté, de coopération et de collaboration ; Qu'en conséquence, le juge doit rechercher si la partie arguant de la caducité d'une transaction ne l'a pas volontairement provoquée afin d'échapper à l'exécution de ses propres concessions, manquant ainsi à son obligation de bonne foi ; Qu'en rétractant l'ordonnance ayant homologué le protocole transactionnel des 10 et 15 juillet 2003, sans rechercher comme elle y était invitée si M. Y..., en déposant en cause d'appel, treize ans après la signature de l'acte, un permis de construire manifestement non conforme aux dispositions contractuelles et non destiné à régulariser la construction litigieuse, n'avait pas fait un usage déloyal de la clause suspensive conditionnant l'exécution du dit protocole à l'obtention d'un permis de construire (modificatif et/ou de régularisation) définitif légalisant la construction litigieuse, à seule fin que cette clause ne se réalise pas et que l'acte devienne caduque, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1104 du Code civil.