LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 juin 2017), que les consorts G... , propriétaires d'une parcelle cadastrée [...] , ont assigné en bornage les propriétaires de la parcelle voisine, cadastrée [...]  ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que les consorts G... font grief à l'arrêt de rejeter la demande ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la limite nord de la parcelle [...]  était bordée par un passage que les propriétaires de cette parcelle indiquaient être inclus dans le domaine public de la commune de [...] et souverainement retenu que les titres produits par les consorts G... n'établissaient pas avec certitude leur propriété sur ce passage, c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel en a exactement déduit que, faute de justificatif de la contiguïté des fonds, la demande en bornage devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que, la cassation n'étant pas prononcée sur les deux premiers moyens, le moyen pris d'une annulation par voie de conséquence est devenu sans portée ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mmes Marie-Lucille, Y... et Béatrice G... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mmes Marie-Lucille, Y... et Béatrice G... et les condamne à payer à MM. A... et B..., MM. Patrick et Rémi C... et Mme C... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les consorts G...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté les consorts G... de leur action en bornage entre les parcelles [...]  au sud d'une part, et [...] au nord propriété C... – B... – A... s'arrêtant au nord à la ligne E-F de la proposition n° 1 de l'expert d'autre part, en l'absence de contiguïté entre ces parcelles en raison de la présence d'un passage séparant ces parcelles ainsi que la parcelle [...]  des parcelles [...] , [...] , [...] , [...]  et [...]  sises sur la commune de [...] ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la fixation de la ligne divisoire : qu'en application de l'article 646 du code civil, « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs » ; sur le bornage des parcelles [...]  et [...] : qu'une difficulté se pose en l'espèce à propos de la limite nord de la parcelle [...]  qui serait bordée par un « chemin de l'eau » appartenant à la commune de [...] et non par la propriété des consorts G... , cadastrée section [...]  ; que la commune n'a pas été mise en cause dans la présente instance, mais a adressé un courrier à l'expert daté du 17 décembre 2010 par lequel elle indique : « Votre courrier, en date du 10 décembre 2010, a attiré notre attention concernant le statut du Chemin de l'eau, situé entre les remparts et les parcelles cadastrées [...] , [...], [...], [...], [...] et [...]  (anciennement [... ], [...] , [...], [...], [...], [...] et [...] sous le régime Napoléonien). Après une étude approfondie, nos recherches nous amènent à la conclusion que ce chemin relève du domaine public, par ce fait inaliénable, mais qu'au fil des années et de l'urbanisation, cette voie s'est retrouvée enclavée faute de réglementations en matière d'urbanisme durant une certaine période. » ; que le cadastre Napoléonien met en évidence : - l'existence d'un passage ou d'une parcelle non numérotée située au nord des parcelles alors cadastrées [...], [...], [...], [...] et [...], à l'est des parcelles [...] et [...] et au sud des parcelles [...] et [...] ; (la parcelle aujourd'hui cadastrée section [...]  correspond aux anciennes parcelles n° [...] et [...] ; la partie sud de la parcelle aujourd'hui cadastrée section [...]  correspond aux anciennes parcelles n° [...] et [...]) - la présence de petites flèches partant des parcelles cadastrées section [...] , [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] et donnant sur ce passage, ce qui figure des droits sur le passage ; que le cadastre actuel englobe le passage situé au nord des parcelles cadastrées [...], [...], [...] et [...] et à l'est des parcelles [...] et [...] dans la parcelle [...] tout en le faisant figurer par des pointillés ; que le passage existe à ce jour ; qu'il est décrit dans le rapport d'expertise judiciaire, dans le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 2 juin 2009 à la demande des consorts G... ou encore dans le rapport établi le 20 juin 2016 par F. F..., géomètre expert missionné par les consorts G... ; que ces derniers entendent établir qu'eux seuls et leurs auteurs J...-K...-X... ont été propriétaires du passage litigieux par l'historique des actes de transmission de leur parcelle [...] et de la parcelle [...], relatant des confronts qui ne font pas état d'une quelconque propriété communale ou d'un chemin ; que pour autant, en l'état de l'ensemble des éléments décrits, la propriété des consorts G... sur le passage litigieux n'est pas établie avec certitude par les titres qu'ils produisent et qui doivent être débattus au contradictoire de la commune de [...], en sorte que leurs demandes de bornage de la limite sud de la parcelle cadastrée section [...]  et de reconnaissance de la mitoyenneté du mur fermant au nord la parcelle cadastrée section [...]  ne peuvent qu'être rejetées, faute de justificatif de la contiguïté des fonds, le jugement étant confirmé de ces chefs ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'expert n'a pu déterminer au travers des titres produits par les parties concernant leur bien une désignation des parcelles autres que celles relevant du cadastre qui ne génère pas de droit de propriété mais reste un indicateur à défaut d'éléments déterminants dans les titres de propriété ; qu'il sera remarqué que l'acte de donation faite entre vifs à titre de partage anticipé le 12 février 2008 entre les consorts G... détermine les parties privatives comme comprenant "notamment la totalité des murs, sans exception, de chaque lot respectif, qu'il s'agisse de murs de clôture des structures bâties se trouvant dans chaque lot, notamment du rempart, du passage "[...]" et de tout mur de soutènement qui appartient au lot dont les terres sont soutenues par ce mur" ; qu'à supposer que cette référence au "passage [...]" concerne bien le passage en litige et non l'ancien passage sous la parcelle [...], en toute hypothèse le paragraphe n'explicite que la destination des "murs" et non des surfaces en sorte que n'est concerné par cette mention que le "mur" dudit passage, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté tout mur de soutènement appartenant à celui qu'il soutient, mais ce qui exclut la mitoyenneté de ce mur avec le nord de la parcelle [...]  ; qu'attendu que l'analyse d'un acte authentique des 22 février et 15 mars1954 portant vente d'un immeuble sis sur la parcelle [...]  contiguë à la parcelle [...]  mentionne parmi les confronts "au nord : impasse communale", laissant ainsi supposer que la surface de ce passage en impasse figurerait-elle dans la parcelle [...]  des requérantes qu'elle est cependant considérée comme un bien communal ; que l'étude des cadastres révèle dès le cadastre napoléonien la présence d'un passage non numéroté et la présence de petites flèches partant de chacune des parcelles riveraines signifiant que ces parcelles avaient des droits sur le passage en question, y compris la parcelle anciennement [...] actuellement [...] de laquelle part une flèche vers le passage situé exactement en face de la ligne séparant les parcelles anciennement numéros [...] et [...], passage qui donnait dans la rue [...] actuellement rue [...] par un passage couvert actuellement fermé figuré par des lignes ponctuées de croix sur la parcelle actuellement [...] ; que ceci signifie que depuis plusieurs siècles un accès existait depuis la rue [...] (anciennement rue [...]) et au nord des maisons construites non en mitoyenneté avec le mur de rempart limitant la parcelle [...]  l depuis les parcelles actuelles allant d'ouest en est depuis [...], [...] (cf la référence au nord : "impasse communale" dans l'acte de 1954 concernant cette parcelle), puis [..], [...] [...] jusqu'à la [...] ; que ces éléments suffisent d'autant moins à considérer le passage revendiqué comme intégré dans l'héritage des demanderesses que toutes les maisons édifiées sur ces parcelles en retrait du mur-rempart de la parcelle [...]  sont construites en alignement entre elles sans aucune chaîne d'angle, présentant des fenêtres et portes d'accès encore existant ou murées sur ce passage, espace devant servir ainsi que l'écrit le conseil des requérantes dans son courrier du 28 juillet 2011 à l'expert judiciaire, "qui donne de la lumière aux maisons et permet aux toitures de s'égoutter" mais qui également permettait - toujours selon le même courrier - la propriété G... d'accès à l'extérieur par un passage voûté , qui existe depuis des centaines d'années, sortant du rempart depuis la cave de ladite propriété ; qu'il s'ensuit qu'aucune des parties que ce soit les consorts G...  ou les copropriétaires indivis de la parcelle [...]  n'ont une quelconque légitimité à prétendre borner en l'absence de contiguïté entre la partie sud de la parcelle [...]  et partie nord de la parcelle [...] , ces deux parcelles étant séparées par un passage commun créé depuis des temps immémoriaux sur la propriété de laquelle le juge du bornage entre particuliers n'a pas à statuer, ce d'autant que cette question de la nature du passage concerne non seulement la ville de [...] mais également tous les autres riverains des parcelles [...] [...][...], [...] et [...] qui n'ont pas été appelés en la cause ; que par ailleurs il ne saurait être fait état de titres et pièces qui n'auraient pas été soumis à l'analyse de l'expert judiciaire missionné à cette fins ; que les parties étant d'accord sur la ligne divisoire les séparant à l'est entre la parcelle [...]  et [...] , il sera fait droit à la proposition de l'expert le bornage devant passer par les points A à E communs aux propositions 2 et 3 ; qu'il sera indiqué que la propriété de C... sera arrêtée au nord par les points E et F tels que figurant sur la proposition n° 1, ligne qui ne donne aucun droit de mitoyenneté aux consorts G... dont le sud de la parcelle [...]  restera séparée de la parcelle [...]  par le passage existant entre les deux fonds ;
1°) ALORS QUE le juge doit trancher le litige dont il est saisi ; qu'en relevant qu'« en l'état de l'ensemble des éléments décrits, la propriété des consorts G... sur le passage litigieux n'[était] pas établie avec certitude » (arrêt, p. 5, antépénultième §), pour rejeter les demandes de bornage de la limite sud de la parcelle [...]  et tendant à la reconnaissance du caractère mitoyen du mur fermant au nord la parcelle [...] , faute de justificatif de la contiguïté des fonds, quand il lui appartenait de trancher dans les rapports entre les parties la question de la propriété du passage à laquelle était subordonnée la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge du bornage est compétent pour statuer sur toute exception ou moyen de défense impliquant l'examen d'une question de nature immobilière pétitoire ; qu'en relevant par motifs adoptés que les parcelles [...]  et [...]  étaient séparées par « un passage commun créé depuis des temps immémoriaux sur la propriété de laquelle le juge du bornage n'a[vait] pas à statuer » (jugement, p. 4, § 4), quand elle était elle-même compétente pour trancher la question de la propriété du passage, la cour d'appel a violé les articles R. 221-12 et R. 221-40 du code de l'organisation judiciaire.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la parcelle [...]  propriété C... – B... – A... s'arrête au nord à la ligne E-F telle que figurant à la proposition n° 1 de l'expert ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la fixation de la ligne divisoire : qu'en application de l'article 646 du code civil, « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs » ; sur le bornage des parcelles [...]  et [...] : qu'une difficulté se pose en l'espèce à propos de la limite nord de la parcelle [...]  qui serait bordée par un « chemin de l'eau » appartenant à la commune de [...] et non par la propriété des consorts G... , cadastrée section [...]  ; que la commune n'a pas été mise en cause dans la présente instance, mais a adressé un courrier à l'expert daté du 17 décembre 2010 par lequel elle indique : « Votre courrier, en date du 10 décembre 2010, a attiré notre attention concernant le statut du Chemin de l'eau, situé entre les remparts et les parcelles cadastrées [...] , [...], [...], [...], [...] et [...]  (anciennement [... ], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] sous le régime Napoléonien). Après une étude approfondie, nos recherches nous amènent à la conclusion que ce chemin relève du domaine public, par ce fait inaliénable, mais qu'au fil des années et de l'urbanisation, cette voie s'est retrouvée enclavée faute de réglementations en matière d'urbanisme durant une certaine période. » ; que le cadastre Napoléonien met en évidence : - l'existence d'un passage ou d'une parcelle non numérotée située au nord des parcelles alors cadastrées [...], [...], [...], [...] et [...], à l'est des parcelles [...] et [...] et au sud des parcelles [...] et [...] ; (la parcelle aujourd'hui cadastrée section [...]  correspond aux anciennes parcelles n° [...] et [...] ; la partie sud de la parcelle aujourd'hui cadastrée section [...]  correspond aux anciennes parcelles n° [...] et [...]) - la présence de petites flèches partant des parcelles cadastrées section [...] , [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] et donnant sur ce passage, ce qui figure des droits sur le passage ; que le cadastre actuel englobe le passage situé au nord des parcelles cadastrées [...], [...], [...] et [...] et à l'est des parcelles [...] et [...] dans la parcelle [...] tout en le faisant figurer par des pointillés ; que le passage existe à ce jour ; qu'il est décrit dans le rapport d'expertise judiciaire, dans le procès-verbal de constat d'huissier dressé le 2 juin 2009 à la demande des consorts G... ou encore dans le rapport établi le 20 juin 2016 par F. F..., géomètre expert missionné par les consorts G... ; que ces derniers entendent établir qu'eux seuls et leurs auteurs J...-K...-X... ont été propriétaires du passage litigieux par l'historique des actes de transmission de leur parcelle [...] et de la parcelle [...], relatant des confronts qui ne font pas état d'une quelconque propriété communale ou d'un chemin ; que pour autant, en l'état de l'ensemble des éléments décrits, la propriété des consorts G... sur le passage litigieux n'est pas établie avec certitude par les titres qu'ils produisent et qui doivent être débattus au contradictoire de la commune de [...], en sorte que leurs demandes de bornage de la limite sud de la parcelle cadastrée section [...]  et de reconnaissance de la mitoyenneté du mur fermant au nord la parcelle cadastrée section [...]  ne peuvent qu'être rejetées, faute de justificatif de la contiguïté des fonds, le jugement étant confirmé de ces chefs ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'expert n'a pu déterminer au travers des titres produits par les parties concernant leur bien une désignation des parcelles autres que celles relevant du cadastre qui ne génère pas de droit de propriété mais reste un indicateur à défaut d'éléments déterminants dans les titres de propriété ; qu'il sera remarqué que l'acte de donation faite entre vifs à titre de partage anticipé le 12 février 2008 entre les consorts G... détermine les parties privatives comme comprenant "notamment la totalité des murs, sans exception, de chaque lot respectif, qu'il s'agisse de murs de clôture des structures bâties se trouvant dans chaque lot, notamment du rempart, du passage "[...]" et de tout mur de soutènement qui appartient au lot dont les terres sont soutenues par ce mur" ; qu'à supposer que cette référence au "passage [...]" concerne bien le passage en litige et non l'ancien passage sous la parcelle [...], en toute hypothèse le paragraphe n'explicite que la destination des "murs" et non des surfaces en sorte que n'est concerné par cette mention que le "mur" dudit passage, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté tout mur de soutènement appartenant à celui qu'il soutient, mais ce qui exclut la mitoyenneté de ce mur avec le nord de la parcelle [...]  ; qu'attendu que l'analyse d'un acte authentique des 22 février et 15 mars 1954 portant vente d'un immeuble sis sur la parcelle [...]  contiguë à la parcelle [...]  mentionne parmi les confronts "au nord : impasse communale", laissant ainsi supposer que la surface de ce passage en impasse figurerait-elle dans la parcelle [...]  des requérantes qu'elle est cependant considérée comme un bien communal ; que l'étude des cadastres révèle dès le cadastre napoléonien la présence d'un passage non numéroté et la présence de petites flèches partant de chacune des parcelles riveraines signifiant que ces parcelles avaient des droits sur le passage en question, y compris la parcelle anciennement [...] actuellement [...] de laquelle part une flèche vers le passage situé exactement en face de la ligne séparant les parcelles anciennement numéros [...] et [...], passage qui donnait dans la rue [...] actuellement rue [...] par un passage couvert actuellement fermé figuré par des lignes ponctuées de croix sur la parcelle actuellement [...] ; que ceci signifie que depuis plusieurs siècles un accès existait depuis la rue [...] (anciennement rue [...]) et au nord des maisons construites non en mitoyenneté avec le mur de rempart limitant la parcelle [...]  l depuis les parcelles actuelles allant d'ouest en est depuis [...], [...] (cf la référence au nord : "impasse communale" dans l'acte de 1954 concernant cette parcelle), puis [...], [...] [...] jusqu'à la [...] ; que ces éléments suffisent d'autant moins à considérer le passage revendiqué comme intégré dans l'héritage des demanderesses que toutes les maisons édifiées sur ces parcelles en retrait du mur-rempart de la parcelle [...]  sont construites en alignement entre elles sans aucune chaîne d'angle, présentant des fenêtres et portes d'accès encore existant ou murées sur ce passage, espace devant servir ainsi que l'écrit le conseil des requérantes dans son courrier du 28 juillet 2011 à l'expert judiciaire, "qui donne de la lumière aux maisons et permet aux toitures de s'égoutter" mais qui également permettait - toujours selon le même courrier - la propriété G... d'accès à l'extérieur par un passage voûté , qui existe depuis des centaines d'années, sortant du rempart depuis la cave de ladite propriété ; qu'il s'ensuit qu'aucune des parties que ce soit les consorts G...  ou les copropriétaires indivis de la parcelle [...]  n'ont une quelconque légitimité à prétendre borner en l'absence de contiguïté entre la partie sud de la parcelle [...]  et partie nord de la parcelle [...] , ces deux parcelles étant séparées par un passage commun créé depuis des temps immémoriaux sur la propriété de laquelle le juge du bornage entre particuliers n'a pas à statuer, ce d'autant que cette question de la nature du passage concerne non seulement la ville de [...] mais également tous les autres riverains des parcelles [...] [...][...], [...] et [...] qui n'ont pas été appelés en la cause ; que par ailleurs il ne saurait être fait état de titres et pièces qui n'auraient pas été soumis à l'analyse de l'expert judiciaire missionné à cette fins ; que les parties étant d'accord sur la ligne divisoire les séparant à l'est entre la parcelle [...]  et [...] , il sera fait droit à la proposition de l'expert le bornage devant passer par les points A à E communs aux propositions 2 et 3 ; qu'il sera indiqué que la propriété de C... sera arrêtée au nord par les points E et F tels que figurant sur la proposition n° 1, ligne qui ne donne aucun droit de mitoyenneté aux consorts G... dont le sud de la parcelle [...]  restera séparée de la parcelle [...]  par le passage existant entre les deux fonds ;
1°) ALORS QUE l'existence de deux fonds contigus est une condition de l'action en bornage ; qu'en retenant que la parcelle [...]  appartenant aux consorts C... – B... – A... s'arrêtait au nord de la ligne E-F de la proposition n° 1 de l'expert et en procédant ainsi à son bornage, bien qu'il résultât de ses propres constatations que la contiguïté de cette parcelle avec la parcelle [...]  appartenant aux consorts G... n'était pas établie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 646 du code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, une contradiction entre les motifs et le dispositif d'une décision équivaut à une absence de motifs ; qu'en jugeant que la parcelle [...]  propriété C... – B... – A... s'arrêtait au nord à la ligne E-F telle que figurant à la proposition n° 1 de l'expert, tout en retenant par motifs adoptés qu'« aucune des parties que ce soit les consorts G... ou les copropriétaires de la parcelle [...]  n'ont une quelconque légitimité à prétendre borner en l'absence de contiguïté entre la partie sud de la parcelle [...]  et la partie nord de la parcelle [...]  » (jugement, p. 4, § 4) et en constatant, par motifs propres, le défaut de « justificatif de la contiguïté des fonds » (arrêt, p. 5, antépénultième §), la cour d'appel s'est prononcée par des motifs qui contredisent son chef de dispositif en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait ordonné le bornage des parcelles [...]  propriété C... – B... – A... et [...] des consorts G... , selon les points A à E selon les propositions 2 et 3 de l'expert ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en ce qui concerne la limite est de la parcelle [...]  propriété C...-B...-A... et [...] propriété des consorts G... , elle n'est pas discutée entre les points A-B-C-D, mais uniquement entre les points D et E ; que cette discussion étant liée à la prétendue mitoyenneté du mur qui a été écartée, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé la limite selon les points A à E des propositions 2 et 3 de l'expert ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE les parties étant d'accord sur la ligne divisoire les séparant à l'est entre la parcelle [...]  et [...] , il sera fait droit à la proposition de l'expert le bornage devant passer par les points A à E communs aux propositions 2 et 3 ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un des deux premiers moyens de cassation entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif par lequel la cour d'appel confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait ordonné le bornage des parcelles [...]  propriété C... – B... – A... et [...] des consorts G... , selon les points A à E selon les propositions n° 2 et 3 de l'expert, au lieu des points A et D ainsi que revendiqué par les consorts G... , aux motifs que « cette discussion éta[it] liée à la prétendue mitoyenneté du mur qui a[vait] été écartée » (arrêt, p. 5, dernier §), en application de l'article 624 du code de procédure civile.