AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le moyen complémentaire, qui est préalable :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 21 janvier 2002), que la société Caraïbes d'aménagement foncier (SCAF), agissant en qualité de maître d'ouvrage délégué, a, par marché du 13 mai 1996, chargé la société Entreprise travaux Outre-Mer (ETOM) de l'exécution de travaux de voies et réseaux divers pour la réalisation d'une zone d'aménagement concerté (ZAC) ; que la réception des travaux est intervenue le 16 octobre 1997 avec des réserves ; que la société ETOM a été placée en redressement judiciaire le 12 septembre 1997 puis en liquidation le 27 mars 1998 ; que la créance déclarée par la SCAF correspondant notamment à des pénalités de retard pour 762 052,88 francs a été contestée par le représentant des créanciers, Mme X..., qui a proposé son rejet au juge commissaire ;
   Attendu que la SCAF fait grief à l'arrêt de retenir la compétence de la juridiction judiciaire alors, selon le moyen, que les travaux de viabilisation d'une ZAC faits pour le compte d'une commune dans un but d'intérêt général ont le caractère de travaux publics et que le litige portant sur les modalités ou l'exécution d'un marché de travaux publics relève de la compétence du juge administratif ;
   Mais attendu qu'aux termes de l'article 74, alinéa 1, du nouveau Code de procédure civile, les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public, et qu'il résulte de l'article 92, alinéa 2, du même Code que la possibilité pour la Cour de Cassation de relever d'office l'exception n'est qu'une faculté ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'incompétence des tribunaux de l'ordre judiciaire, qui est présenté pour la première fois devant la Cour de Cassation, est irrecevable ;
   Mais sur le moyen unique :
   Vu l'article 1315 du Code civil ;
   Attendu que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement celui qui se prétend libérer doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ;
   Attendu que pour rejeter la créance, l'arrêt retient que rien ne permet d'établir que le retard est imputable exclusivement à l'entrepreneur dès l'instant que la SCAF n'a fait état d'une créance de pénalités de retard que le 28 novembre 1997 suite à la demande en paiement en date du 18 novembre 1997 du solde des travaux, et qu'elle n'a pas justifié avoir depuis le 13 novembre 1996, date initialement prévue pour l'achèvement des travaux, mis en demeure la société ETOM de terminer les travaux sous peine d'application des pénalités de retard contractuellement prévues ;
   Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la convention du 13 mai 1996 liant la SCAF à la société ETOM fixait la durée des travaux à six mois à compter de l'ordre de service prescrivant leur commencement, que les modalités de calcul des pénalités de retard figuraient dans le cahier des clauses administratives particulières et que les travaux commencés le 13 mai 1996 par la société ETOM n'avaient été réceptionnés que le 16 octobre 1997 avec des réserves levées le 18 mai 1999, et qu'il incombait à cette société, en sa qualité d'entrepreneur, de supporter l'obligation de terminer les travaux à la date prévue dans le contrat, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ;
   PAR CES MOTIFS :
   CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la créance de la SCAF portant sur les pénalités de retard, l'arrêt rendu le 21 janvier 2002, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;
   remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ;
   Condamne Mme X..., ès qualités de liquidateur de la société ETOM, aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de Mme X..., ès qualités de liquidateur de la société ETOM ;
   Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille trois.