LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 2262 et 2270 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 15 février 2018), que Mmes X... et Q..., propriétaires, au premier étage d'un immeuble, d'un appartement donnant sur le toit-terrasse d'un local contigu situé au rez-de-chaussée et appartenant à Mme C..., ont assigné celle-ci afin de voir juger qu'elles ont acquis par prescription l'usage exclusif de ce toit-terrasse ; que Mme C... a appelé en garantie son vendeur, la SCI Quincampoix ;
Attendu que, pour accueillir la demande, l'arrêt retient que l'ancien propriétaire du bâtiment avait accordé à l'auteur de Mmes X... et Q... l'usage du toit-terrasse, qu'à compter de juin 1972, sans autorisation du propriétaire, Mmes X... et Q... avaient poursuivi l'usage de ce lieu, accessible uniquement depuis leur appartement et prolongeant leur balcon, pour s'y promener, y faire jouer les enfants, y organiser des parties de ping-pong ou y étendre du linge au moyen d'un dispositif ancré dans les murs et que cette possession paisible, continue, publique et non interrompue avait entraîné l'acquisition du toit-terrasse par prescription trentenaire ;
Qu'en statuant ainsi, sans caractériser une contradiction aux droits du propriétaire du toit-terrasse, constitutive d'une interversion du titre initial de possession, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ;
Condamne Mmes X... et Q... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mmes X... et Q... et les condamne à payer à Mme C... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme C... divorcée R...
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que Mme S... Q..., propriétaire du lot n° 2 de l'immeuble en copropriété situé à Nîmes et cadastré [...] , avait acquis un droit d'usage exclusif de la toiture terrasse couvrant l'immeuble appartenant à Mme N... C..., cadastré section [...]  par l'effet de la prescription acquisitive, rappelé que ce droit d'usage lui permettrait d'user du bien sur lequel il portait dans les limites de ses besoins personnels et de ceux de sa famille, qu'il ne pouvait être cédé ni loué et qu'il s'éteindrait au décès de son titulaire et d'AVOIR débouté Mme N... C... de ses demandes de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE sur la prescription du droit d'usage exclusif de la toiture-terrasse, le droit d'usage est un droit réel viager strictement attaché à la personne de son titulaire et lui permettant d'user du bien sur lequel il porte dans les limites de ses besoins personnels et de ceux de sa famille ; qu'il ne peut être ni cédé ni loué et s'éteint avec le décès de son titulaire ; qu'il peut se prescrire par la possession trentenaire et celui qui l'invoque peut adjoindre à sa possession celle de son auteur ainsi que celle des usufruitiers ou des titulaires d'un droit d'usage et d'habitation étant rappelé que le nu-propriétaire possède par l'usufruitier et que le propriétaire possède par le titulaire du droit d'usage et d'habitation ; que la possession de ce droit d'usage doit avoir été continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de titulaire d'un droit d'usage ; que la famine X... est propriétaire de l'appartement donnant sur le toit terrasse de l'immeuble appartenant à N... C... depuis l'origine de la construction en 1952 ; que l'appartement est occupé actuellement par A... X... en vertu d'un droit d'usage et d'habitation qui lui a été consenti par sa fille ; que cet appartement, situé au premier étage de l'immeuble en copropriété, dispose de deux portes fenêtres et d'une porte de couloir qui débouchent toutes les trois sur un balcon carrelé d'environ 20 m² ; que ce balcon carrelé a été inclus dans la toiture terrasse de l'immeuble appartenant à N... C... lots de la construction de ce bâtiment adjacent ; qu'en dehors du revêtement, le balcon n'est pas séparé de la toiture terrasse avec laquelle il forme un tout ; que cette toiture terrasse est d'ailleurs ceinte par des garde-corps maçonnés ou grillages sur tout son pourtour ; que les appelantes ne détiennent aucun titre sur ce toit terrasse ; qu'en effet, le terme de « terrasse » utilisé dans le règlement de copropriété de l'immeuble désigne en réalité les balcons de la résidence et non la toiture terrasse, construite ultérieurement ; que si les photographies produites aux débats montrent que S... Q..., par sa mère, et avant elle ses auteurs, ont toujours utilisé la toiture terrasse qui prolonge naturellement leur balcon pour s'y asseoir et y faire jouer les enfants, cette possession n'a pas été sans équivoque jusqu'en mai 1972 ; qu'en effet, à cette époque, l'ancien propriétaire du bâtiment supportant le toit terrasse avait demandé à l'auteur des appelantes de renoncer à contester la surélévation de la remise réalisée irrégulièrement par ses soins en contrepartie du droit de conserver l'usage de sa toiture a titre de terrasse ; que cette convention, bien que non signée et non publiée et qui n'engage par conséquent aucune des parties, révèle cependant le caractère équivoque de la possession de ce droit d'usage sur la toiture terrasse à cette époque puisque le propriétaire de cette dernière proposait de n'autoriser la poursuite de ce droit qu'en contrepartie de l'acceptation de sa surélévation irrégulière ; qu'à partir de juin 1972, la possession s'est effectuée de manière paisible, publique, continue et non interrompue, et non équivoque ainsi que cela résulte des témoignages produits aux débats ; qu'en effet, W... V... qui habite au 2ème étage de la résidence depuis 1951, U... K... qui a habité au 3ème étage entre 1951 et 1975 et D... G..., qui a habité le 3ème étage de 1975 à 2001, attestent avoir toujours vu le garde-corps de la terrasse à son emplacement actuel et les occupants du premier étage marcher sur cette terrasse et, parfois, y disputer des match de ping-pong ; que l'expert judiciaire a lui-même relevé sur cette toiture terrasse l'existence de fixations anciennes dans les murs pour permettre l'étendage du linge ; que le fait que l'expert judiciaire ait qualifié cette terrasse de « non accessible » au sens de la règlementation actuelle du fait de l'absence de protection de l'étanchéité est inopérant des lors que l'expert a constaté que la solidité de l'ouvrage permettait d'y faire stationner des individus et du mobilier de jardin ; qu'il s'agit donc d'une toiture terrasse circulable et la présence de deux puits de lumière sur cette toiture, supprimes par N... C... en 2011, ne contredit nullement cette qualité ; que les appelantes justifient d'un droit d'usage exclusif sur cette toiture terrasse, qui prolonge naturellement leur balcon et à laquelle on n'accède que depuis leur appartement, puisqu'elles-mêmes ou leurs auteurs l'ont utilisée depuis 1972 pour s'y promener, y faire jouer les enfants, y organiser des match de ping-pong et y étendre leur linge au moyen d'un dispositif fixe ancre dans les murs et ce, de manière paisible, continue et non interrompue, au vu des voisins du dessus et sans aucune contestation de quiconque jusqu'en 2009, année au cours de laquelle le litige est né avec N... C... Ce droit d'usage a donc été acquis par prescription trentenaire depuis juin 2002 et le jugement sera infirmé de ce chef ; que N... C... sera déboutée corrélativement de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et pour trouble de jouissance, les consorts X... Q... n'ayant pas eu d'autre choix que de recourir a justice pour se voir reconnaitre leur droit et de solliciter une expertise judiciaire pour faire constater l'état des lieux avant que celui-ci ne soit éventuellement détruit par les travaux envisagés par la propriétaire ; que dès lors qu'elle succombe dans le présent procès, N... C... sera également déboutée de sa demande pour préjudice moral ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il condamné les consorts X... Q... à lui payer des dommages-intérêts en réparation de ses préjudices ;
1°) ALORS QUE les actes de simple tolérance ne peuvent fonder ni possession ni prescription ; qu'en retenant, pour juger que les consorts X... Q... avaient acquis un droit d'usage sur le toit-terrasse surmontant l'immeuble de Mme N... C..., par l'effet de la prescription acquisitive, l'existence d'une possession utile à partir de l'année 1972 quand il résultait pourtant de ses propres constatations que la possession n'avait pu s'exercer, à compter de cette date, qu'en vertu d'une autorisation donnée par le propriétaire du toit-terrasse (arrêt page 5, al. 1er et 2), la cour d'appel a violé les articles 2261 et 2262 du code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, on ne peut se changer à soi-même la cause et le principe de sa possession qu'en présence d'une interversion de titre, laquelle implique des actes manifestant une contradiction non équivoque au droit du propriétaire et la volonté du possesseur de se comporter désormais en propriétaire ; qu'en retenant l'existence d'une possession utile à partir de 1972, en dépit de la tolérance expressément accordée à cette date par le propriétaire du toit-terrasse, sans caractériser d'interversion de titre justifiant un changement d'animus de la part des consorts X... Q..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2262 et 2270 du code civil.