LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, alinéa 5, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, applicable au litige ;
Attendu, selon ce texte, que les inspecteurs du recouvrement qui adressent la lettre d'observations, doivent aviser son destinataire qu'il dispose d'un délai de trente jours pour y répondre par lettre recommandée avec accusé de réception et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister par un conseil de son choix ; que cette dernière information, destinée à garantir l'exercice des droits de la défense, constitue une formalité substantielle dont dépend la validité de la procédure de contrôle ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, qu'à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2005 à 2007, l'URSSAF des Bouches-du-Rhône (l'URSSAF) a notifié à la société XP France (la société) le 13 octobre 2008, une lettre d'observations suivie d'une mise en demeure de payer un certain montant de cotisations et majorations de retard au titre de plusieurs chefs de redressement ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que, pour rejeter le moyen de nullité de la procédure de redressement, l'arrêt, après avoir constaté que la société avait reconnu avoir reçu en mains propres et contre signature la charte du cotisant contrôlé le 25 août 2008, date de la première visite de l'inspecteur de recouvrement, document qui rappelle que le contrôlé a droit d'être assisté par un conseil de son choix, retient que la société avait été informée de ses droits dès le début du contrôle et qu'il n'y a pas lieu d'annuler la lettre d'observations ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que cette lettre ne mentionnait pas la faculté donnée au cotisant de se faire assister par un conseil de son choix, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Annule le redressement (point n° 3) opéré par la lettre d'observations du 13 octobre 2008 ;
Condamne l'URSSAF des Bouches-du-Rhône aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes présentées devant la cour d'appel ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF des Bouches-du-Rhône et la condamne à payer à la société XP France la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société XP France
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que le principe du contradictoire a été respecté dans le cadre du redressement déféré au tribunal, d'AVOIR retenu le bien-fondé du redressement (point n° 3) opéré par la lettre d'observations du 13 octobre 2008, d'AVOIR débouté la société XP France de son recours, et d'AVOIR confirmé la décision de la Commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches-du-Rhône en date du 16 novembre 2009 ;
AUX MOTIFS QUE « sur l'application de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale. La société appelante considère que, par application de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, la lettre d'observation du 13 octobre 2008 qui ne mentionne pas la faculté de se faire assister par un conseil de son choix est nulle et entraîne la nullité de toute la procédure. A l'audience de plaidoirie, l'appelante a reconnu avoir reçu en mains propres et contre signature la Charte du Cotisant contrôlé, le 25 août 2008 date de la première visite de l'inspecteur du recouvrement (pièce produite par l'URSSAF). Ce document rappelle que le contrôlé a droit d'être assisté par un conseil de son choix. La Cour considère que la société XP France avait été informée de ses droits dès le début du contrôle, donc bien avant la lettre d'observation, que l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale applicable à l'époque du redressement a été respecté et qu'il n'y a pas lieu d'annuler la lettre d'observation » ;
ET AUX MOTIFS QUE « A- Sur la demande d'annulation L'appelante soutient qu'il y aurait eu substitution de motifs et donc violation du principe du contradictoire entraînant l'annulation du redressement, au motif que l'inspecteur avait considéré que les contrats de prévoyance conclus par l'employeur n'avaient pas de caractère collectif, tandis que la commission de recours amiable avait considéré que ces contrats n'avaient pas de caractère obligatoire. Elle a considéré que cette substitution de motifs ne respectait pas le caractère contradictoire de la procédure puisqu'elle n'avait pas été en mesure de faire valoir ses observations sur ce caractère obligatoire ou non des contrats. L'URSSAF conteste tout motif d'annulation. La Cour constate que, s'il était retenu, le grief ne concernerait que le point nº3 et non pas tout le redressement (5 chefs de redressements), et qu'à tout le moins ce grief ne concerne que la prise de position de la commission puisque c'est à elle que l'appelante reproche la substitution de motif, et non pas la lettre d'observation et le redressement qu'elle opère. Ces précisions étant faites, la Cour rappelle que la décision de la commission de recours amiable peut être contestée devant le tribunal des affaires de sécurité sociale, ce qui a été fait. Devant la juridiction sociale, le débat est contradictoire. L'appelante n'est donc pas fondée à invoquer le non respect du principe du contradictoire puisqu'elle a pu commenter et contester la décision de cette commission. La Cour rejette la demande d'annulation « de la procédure de redressement » fondée sur ce motif » ;
ET AUX MOTIFS ENCORE QUE « B- Sur le motif du redressement nº3 NB : Le redressement ne porte que sur l'année 2006. Pour 2007, la société XP France a réglé les cotisations patronales. L'appelante conteste le redressement sur l'année 2006 en faisant valoir que le contrat de prévoyance conclu avec l'UMC le 26 novembre 2003 au profit des salariés non-cadres avait bien un caractère collectif ce qui lui permettait de bénéficier de l'exonération de cotisations sociales pour les années 2005-2006-2007, incluses dans la période transitoire qui avait pris fin le 31 décembre 2008, comme le prévoyait la loi du 21 août 2003. L'URSSAF conteste cet argument en rappelant que la société XP France n'avait pas contesté le rescrit social de septembre 2006, et que ses contestations étaient infondées car il avait été précisé : « compte tenu de l'adhésion facultative de la famille et des options de garantie facultatives, seule la participation patronale correspondant au niveau de garanties de base pour le tarif isolé soit10,43 euros peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale ». La société XP France a fait valoir que l'absence de contestation du rescrit social ne l'empêche pas de contester un redressement postérieur. Le «rescrit social » est une procédure qui permet à tout employeur de demander à un organisme de recouvrement de cotisations sociales comme l'Urssaf de prendre position concernant sa situation au regard d'une mesure d'exonération ou d'une réglementation spécifique. Cette décision qui est susceptible de recours devant la commission de recours amiable dans un délai de deux mois à partir de sa réception, est opposable à l'organisme pour ce cas précis tant que les conditions de droit ou de fait demeurent inchangées. La portée juridique de la décision rendue par l'URSSAF dans ce contexte est double. D'une part, l'employeur pourra ultérieurement contester un redressement fondé sur une interprétation qui s'avérerait contraire à la décision rendue sur rescrit. D'autre part, si l'employeur conteste ultérieurement un redressement portant sur les mêmes points, l'URSSAF pourra valablement lui opposer sa décision rendue « sur rescrit», qui bénéficie d'une autorité identique à celle qui s'attache à ses «décisions explicites ». Ainsi, contrairement à ce que prétend l'appelante, l'employeur n'est pas privé des voies de recours qui lui sont ouvertes à l'encontre de la lettre d'observation : son recours devant les juridictions de sécurité sociale sera déclaré recevable car la décision antérieure non contestée d'un organisme de recouvrement n'a pas force de chose jugée au sens de l'article 500 du code de procédure civile, mais ses griefs seront déclarés infondés si les chefs de redressement contestés recouvrent les mêmes points que ceux qui avaient été analysés et tranchés par la décision sur rescrit social. La Cour constate que la réponse de l'URSSAF du 20 septembre 2006 à la demande de rescrit social du 28 avril 2006 mentionnait les modalités et délais d'un recours que l'appelante reconnaît ne pas avoir exercé. Elle présente les critiques suivantes au point 3 du redressement : 1) l'inspecteur du recouvrement a procédé à un redressement de 98.100 euros sur 2006 au motif que le contrat de prévoyance n'avait pas de caractère collectif alors que ce contrat est un contrat collectif et que la réponse donnée sur rescrit avait reconnu ce caractère collectif. 2) le régime transitoire prévu par la loi du 21 août 2003 lui permettait de bénéficier de l'exonération des contributions patronales car « le montant de la participation de l'employeur est globalement plus favorable aux salariés sans pour autant que le niveau des prestations ait évolué », mais l'inspecteur du recouvrement suivi par la commission de recours amiable, a fait une distinction entre les tarifs de base et le tarif «isolé1 » ce qu'aucun texte ne prévoit. 3) des erreurs de calcul ont été faites pour parvenir au montant de 98.100 euros. L'URSSAF rappelle que ces points avaient fait l'objet de la réponse sur rescrit. L'appelante ne conteste pas que son recours porte sur des points qui avaient été évoqués dans sa lettre du 28 avril 2006 et dans la réponse du 20 septembre 2006. Dans cette réponse du 20 septembre 2006, et après trois pages de rappel des textes applicables et d'analyse de la situation de la société au regard des questions posées, l'URSSAF avait précisé que la société ne pouvait pas se prévaloir de l'exonération des cotisations patronales pour l'année 2006 car, dans son cas, et parce que la contribution patronale au régime de prévoyance avait été modifié conduisant à une diminution de son montant en euros, le bénéfice de la loi du 21 août 2003 prenait fin au 31 décembre 2005. L'URSSAF faisait également référence aux deux circulaires ministérielles datées des 25 août 2005 et 21 juillet 2006 prise en la matière, et avait expressément indiqué : « L'application du régime transitoire vous permet, jusqu'au 31 décembre 2005 de faire le choix d'appliquer soit les anciennes limites d'exonération (85% et 19%...) soit les nouvelles conditions et limites. Cette comparaison entre les deux législations s'opère par salarié. A partir du 1er janvier 2006, les contributions patronales peuvent être exclues de l'assiette des cotisations dans les conditions et limites fixées par l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale. » L'appelante n'a pas justifié remplir les conditions d'exonération ainsi prévues. Concernant le caractère obligatoire du régime, l'URSSAF avait répondu avec précision en distinguant les cas d'adhésion obligatoire et les cas et les conditions d'adhésion facultative ou de dispense d'affiliation, et la conséquence quant à l'exonération. En ce qui concerne le caractère collectif du régime, l'URSSAF avait constaté que le régime de prévoyance présentait bien un caractère collectif, et que, sous réserve que les cas d'adhésion facultative ou de dispense d'affiliation figurent bien dans l'accord collectif, l'exonération était possible. Il est mentionné en effet que l'accord collectif n'ayant pas été communiqué, la réponse ne pouvait pas être plus complète. En outre, il avait été précisé : « compte tenu de l'adhésion facultative de la famille et des options de garantie facultatives, seule la participation patronale correspondant au niveau de garanties de base pour le tarif isolé soit 10,43 euros peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale». L'appelante ne peut donc soutenir ne pas avoir été avertie de cette particularité. La réponse de l'URSSAF ayant été donnée de manière claire et précise sur la contestation portée devant la juridiction sociale, la Cour déclare infondé les deux premiers griefs opposés au redressement. L'appelante fait valoir à titre subsidiaire que le montant du redressement est fondé sur des données manifestement erronées : ainsi, le nombre de salariés retenus (2233) ne correspond pas au nombre de salariés travaillant dans l'établissement de La Courneuve (134). L'URSSAF souligne que le nombre de salariés retenu pour base de calcul concernait tous les salariés et pas seulement ceux de La Courneuve, puisque tous les contrats avaient été centralisés dans les Bouches du Rhône (cf. supra). Par ailleurs, l'URSSAF rappelle que les bases du redressement sont extraites des éléments comptables fournis par la société elle-même et que les constatations de l'inspecteur du recouvrement font foi jusqu'à preuve du contraire. Sur ce point, et par motifs adoptés, la Cour reprenant la démonstration de l'URSSAF, et constatant que l'appelante n'a pas rapporté de preuve contraire pour combattre les constatations de l'inspecteur du recouvrement (article L 243-7 du code de la sécurité sociale), confirme le jugement déféré » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QU'« il convient en exergue d'examiner le moyen invoqué par le requérant, selon lequel l'URSSAF a, en cours d'instance, substitué un motif de redressement par un autre et, ainsi, n'a pas respecté le principe du contradictoire ; Attendu que la société requérante invoque le fait que, dans la lettre d'observations, l'inspecteur avait expressément indiqué que le contrat n'avait pas de caractère collectif sans faire référence à la question de son caractère obligatoire ou non, rappelant simplement le contexte dans lequel la société avait usé de la procédure de rescrit, alors que la Commission de recours amiable et les services de l'URSSAF ont modifié les constatations de l'inspecteur, considérant, sans que celui-ci ait évoqué cette question, que le contrat de prévoyance n'avait pas de caractère obligatoire ; Mais attendu que c'est à juste titre que l'URSSAF des Bouches-du-Rhône rappelle une jurisprudence de la Cour de Cassation ayant précisé que le contradictoire était respecté dès lors que l'agent de contrôle a transmis à l'employeur ses observations sur les omissions et erreurs reprochées ainsi que les bases de redressement ; Qu'en l'espèce, l'inspecteur de recouvrement a précisément indiqué les motifs du redressement à savoir : "XP France a saisi l'URSSAF d'une demande de rescrit social sur l'accord collectif mis en place. L'URSSAF des Bouches-du-Rhône en date du 20 septembre 2006 a limité le bénéfice de l'exclusion de cotisations à la seule part patronale correspondant au tarif isolé compte tenu de l'adhésion facultative de la famille et des options de garanties facultatives, seule la participation patronale correspondant au niveau de garantie de base pour le tarif isolé soit 10,43 euros peut être exclue de l'assiette des cotisations" ; Qu'il ressort du tout que l'URSSAF n'a pas méconnu le principe du contradictoire, lequel a été respecté dans le cadre du redressement déféré à la présente juridiction ; Attendu que l'URSSAF des Bouches-du-Rhône soulève "l'irrecevabilité" de la contestation émise par le requérant à l'encontre du point 3, et ce en l'absence de la contestation du rescrit social qui correspond au motif même du redressement ; Attendu que la société requérante conteste cette analyse aux motifs que la procédure de rescrit a été mise en place pour sécuriser le cotisant et que l'absence de contestation d'un rescrit ne saurait faire obstacle à l'exercice du droit de contester un redressement qui est un droit essentiel ; Mais attendu que l'URSSAF des Bouches-du-Rhône rappelle à bon droit : - qu'il est indiqué dans la décision de rescrit social du 20 septembre 2006: "compte tenu de l'adhésion facultative de la famille et des options de garanties facultatives, seule la participation patronale correspond au niveau de garanties de base pour le tarif isolé, soit 10,43 euros peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale", que l'URSSAF admet donc l'exonération de la part patronale au montant de 10,43 euros ; dans sa décision susvisée du 20 septembre 2006, elle a informé la société que compte tenu du caractère facultatif de l'adhésion de la famille du salarié, la part de la contribution de l'employeur finançant les garanties au bénéfice de la famille ne peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, qu'en conséquence, compte tenu de la structure tarifaire du contrat, seule la part patronale correspondant au tarif isolé peut être exclue de l'assiette des cotisations ; Attendu que l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, après avoir rappelé les constatations de l'inspecteur se référant directement au rescrit social du 20 septembre 2006 lequel n'a pas été contesté, soutient donc à juste titre que le point IP 3 du redressement est fondé sur l'absence de mise en conformité de la société à la décision de l'URSSAF de limiter l'exclusion de cotisations à la seule part patronale correspondant au tarif isolé ; Attendu donc qu'il sera donc en l'espèce constaté que c'est à bon droit que les inspecteurs ont réintégré dans l'assiette des cotisations le différentiel entre la participation à l'indemnité de base de 10,43 euros et la participation de l'employeur détaillée selon un tableau explicatif précis, étant par ailleurs observé : - qu'en application de l'article L.243-6-3 du Code de la sécurité sociale, l'URSSAF des Bouches-du-Rhône a rendu une décision explicite de rescrit social en date du 20 septembre 2006 suite à la demande faite par la société le 28 avril 2006, - que la société ne conteste nullement avoir été destinataire de cette décision et n'a pas contesté cette décision par application des dispositions de l'article R.142-1 du Code de la sécurité sociale, - que la société n'ayant pas contesté la décision du 20 septembre 2006, cette dernière est devenue définitive et opposable à la société, sans que cette opposabilité puisse se confondre avec le droit de contester un redressement, droit dont la société n'a pas été privée ; Attendu enfin que la société XP France conteste le montant du redressement ; Que cet argument ne saurait prospérer dans la mesure où les données ont été prises dans la comptabilité de la société, l'URSSAF produisant le relevé mensuel justifiant du chiffrage et les constatations de l'inspecteur du recouvrement faisant foi jusqu'à preuve du contraire, en l'espèce non rapportée ;Attendu qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens, de confirmer le bien-fondé du point n° 3 du redressement et de la décision de la Commission de recours amiable du 16 novembre 2009 » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE par application de l'article R. 243-59, alinéa 5, du code de sécurité sociale dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, les inspecteurs du recouvrement qui adressent la lettre d'observations prévue par ce texte doivent aviser son destinataire qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire représenter par un conseil de son choix ; que l'omission de cette formalité substantielle, destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle et donc la sauvegarde des droits de la défense, entraîne la nullité du redressement sans qu'un grief causé par cette irrégularité n'ait à être établi ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que « la lettre d'observation du 13 octobre 2008 (¿) ne mentionne pas la faculté de se faire assister par un conseil de son choix » ; qu'en se fondant, pour refuser néanmoins de constater la nullité de la procédure subséquente et d'annuler le redressement, sur le fait que la société « a reconnu avoir reçu en mains propres et contre signature la charte du cotisant contrôlé » lors de la première visite de l'inspecteur du recouvrement, circonstance inopérante aucunement de nature à pallier le vice de la lettre d'observations ne faisant pas mention de la faculté pour le cotisant de se faire représenter par le conseil de son choix, la Cour d'appel a violé l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale et l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date de la fin du contrôle et, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle assorties de l'indication, de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; qu'il appartient ainsi à l'URSSAF d'indiquer au cotisant, avant l'envoi de la mise en demeure, un document écrit précisant la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés ; que par voie de conséquence toute substitution de motif décidée par l'URSSAF après l'envoi de la lettre de mise en demeure, intervient en méconnaissance des droits de la défense du cotisant en ce qu'elle entraine la perte pour le cotisant de son droit de se défendre en tout connaissance de cause avant que ne lui soit notifié le redressement ; qu'en l'espèce pour justifier le redressement, la Commission de recours amiable de l'Urssaf des Bouches-du-Rhône a procédé, dans sa décision du 7 décembre 2009, à une substitution des motifs retenus, considérant que le contrat de prévoyance conclu le 26 novembre 2003 ne présentait pas un caractère obligatoire, au sens de l'article L. 242-1, alinéas 5 à 8 du code de la sécurité sociale, cependant que dans la lettre d'observations du 13 octobre 2008 et la lettre de mise en demeure le redressement était envisagé, non en raison de l'absence de caractère obligatoire du contrat de prévoyance, mais en raison de son absence de caractère collectif ; qu'en statuant ainsi, procédant à une substitution de motif après l'envoi de la lettre de mise en demeure pour justifier le redressement, l'Urssaf des Bouches-du-Rhône a empêché la Société XP FRANCE de se défendre en violation du principe du contradictoire ; qu'en retenant que cette circonstance n'entachait pas de nullité le redressement, la cour d'appel a violé ensemble l'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale et l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en vertu de l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, « les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-4 doivent se prononcer de manière explicite sur toute demande d'un cotisant ou futur cotisant, présentée en sa qualité d'employeur, ayant pour objet de connaître l'application à sa situation de la législation relative : 1° Aux exonérations de cotisations limitées à une zone géographique et dont la liste est fixée par voie réglementaire » ; que selon l'alinéa 9 de l'article L. 243-6-3 « la décision ne s'applique qu'au seul demandeur et est opposable pour l'avenir à l'organisme qui l'a prononcée, tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la législation au regard de laquelle la situation du demandeur a été appréciée n'ont pas été modifiées » ; que par voie de conséquence si la réponse explicite délivrée par une URSSAF à l'issue d'une demande de rescrit social d'un cotisant peut être opposée à cette URSSAF à l'avenir, en revanche cette même décision prise sur rescrit social n'est pas opposable au cotisant lui-même et ne saurait justifier en soi le rejet de son recours en contestation d'un redressement prononcé ultérieurement ; qu'en se fondant au contraire, pour débouter la Société XP FRANCE de sa demande d'annulation du redressement, sur les motifs selon lesquels « ses griefs seront déclarés infondés si les chefs de redressement contestés recouvrent les mêmes points que ceux qui avaient été analysés et tranchés par la décision sur rescrit social », et en décidant en conséquence que « l'URSSAF pourra valablement lui opposer à l'exposante sa décision rendue « sur rescrit », qui bénéficie d'une autorité identique à celle qui s'attache à ses «décisions explicites », la Cour d'appel a violé les articles L. 244-2, L. 243-7, L. 243-6-3 et R.142-1 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE selon l'alinéa 9 de l'article L. 243-6-3 du code de la sécurité sociale « la décision prise sur demande de rescrit social ne s'applique qu'au seul demandeur et est opposable pour l'avenir à l'organisme qui l'a prononcée » ; qu'en retenant, sur le fondement de ce texte, que « les griefs de la société cotisante seront déclarés infondés si les chefs de redressement contestés recouvrent les mêmes points que ceux qui avaient été analysés et tranchés par la décision sur rescrit social » et en décidant à ce titre de rejeter le recours de la Société XP FRANCE au motif que « ce recours porte sur des points qui avaient été évoqués dans sa lettre du 28 avril 2006 et dans la réponse du 20 septembre 2006 prise sur rescrit social », sans rechercher par elle-même si le redressement infligé à la société était fondé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 244-2, L. 243-7, L.243-6-3 et R.142-1 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, ENFIN PART, QU'en validant le chef de redressement n° 3 infligé à la société en raison, selon la lettre d'observations du 13 octobre 2008, de l'absence de contestation par la société de la décision sur rescrit social afférente à l'accord de prévoyance rendue par l'URSSAF le 20 septembre 2006, cependant qu'il s'inférait de ces constatations l'irrégularité de la lettre d'observations susvisée qui ne pouvait précisément pas justifier légalement le redressement sur le seul fondement de l'absence de recours de la société cotisante contre une décision rendue sur rescrit social, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les articles L. 242-1, L. 243-6-3 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale.
SECOND MOYEN DE CASSATION (A TITRE SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que le principe du contradictoire a été respecté dans le cadre du redressement déféré au tribunal juridiction, d'AVOIR retenu le bien-fondé du redressement (point n° 3) opéré par la lettre d'observations du 13 octobre 2008, d'AVOIR débouté la société XP France de son recours, et d'AVOIR confirmé la décision de la Commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches-du-Rhône en date du 16 novembre 2009 ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le motif du redressement nº3 NB : Le redressement ne porte que sur l'année 2006. Pour 2007, la société XP France a réglé les cotisations patronales. L'appelante conteste le redressement sur l'année 2006 en faisant valoir que le contrat de prévoyance conclu avec l'UMC le 26 novembre 2003 au profit des salariés non-cadres avait bien un caractère collectif ce qui lui permettait de bénéficier de l'exonération de cotisations sociales pour les années 2005-2006-2007, incluses dans la période transitoire qui avait pris fin le 31 décembre 2008, comme le prévoyait la loi du 21 août 2003. L'URSSAF conteste cet argument en rappelant que la société XP France n'avait pas contesté le rescrit social de septembre 2006, et que ses contestations étaient infondées car il avait été précisé : « compte tenu de l'adhésion facultative de la famille et des options de garantie facultatives, seule la participation patronale correspondant au niveau de garanties de base pour le tarif isolé soit 10,43 euros peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale». La société XP France a fait valoir que l'absence de contestation du rescrit social ne l'empêche pas de contester un redressement postérieur. Le « rescrit social » est une procédure qui permet à tout employeur de demander à un organisme de recouvrement de cotisations sociales comme l'Urssaf de prendre position concernant sa situation au regard d'une mesure d'exonération ou d'une réglementation spécifique. Cette décision qui est susceptible de recours devant la commission de recours amiable dans un délai de deux mois à partir de sa réception, est opposable à l'organisme pour ce cas précis tant que les conditions de droit ou de fait demeurent inchangées. La portée juridique de la décision rendue par l'URSSAF dans ce contexte est double. D'une part, l'employeur pourra ultérieurement contester un redressement fondé sur une interprétation qui s'avérerait contraire à la décision rendue sur rescrit. D'autre part, si l'employeur conteste ultérieurement un redressement portant sur les mêmes points, l'URSSAF pourra valablement lui opposer sa décision rendue « sur rescrit», qui bénéficie d'une autorité identique à celle qui s'attache à ses «décisions explicites ». Ainsi, contrairement à ce que prétend l'appelante, l'employeur n'est pas privé des voies de recours qui lui sont ouvertes à l'encontre de la lettre d'observation : son recours devant les juridictions de sécurité sociale sera déclaré recevable car la décision antérieure non contestée d'un organisme de recouvrement n'a pas force de chose jugée au sens de l'article 500 du code de procédure civile, mais ses griefs seront déclarés infondés si les chefs de redressement contestés recouvrent les mêmes points que ceux qui avaient été analysés et tranchés par la décision sur rescrit social. La Cour constate que la réponse de l'URSSAF du 20 septembre 2006 à la demande de rescrit social du 28 avril 2006 mentionnait les modalités et délais d'un recours que l'appelante reconnaît ne pas avoir exercé. Elle présente les critiques suivantes au point 3 du redressement : 1) l'inspecteur du recouvrement a procédé à un redressement de 98.100 euros sur 2006 au motif que le contrat de prévoyance n'avait pas de caractère collectif alors que ce contrat est un contrat collectif et que la réponse donnée sur rescrit avait reconnu ce caractère collectif. 2) le régime transitoire prévu par la loi du 21 août 2003 lui permettait de bénéficier de l'exonération des contributions patronales car « le montant de la participation de l'employeur est globalement plus favorable aux salariés sans pour autant que le niveau des prestations ait évolué », mais l'inspecteur du recouvrement suivi par la commission de recours amiable, a fait une distinction entre les tarifs de base et le tarif « isolé1 » ce qu'aucun texte ne prévoit. 3) des erreurs de calcul ont été faites pour parvenir au montant de 98.100 euros. L'URRSAF rappelle que ces points avaient fait l'objet de la réponse sur rescrit. L'appelante ne conteste pas que son recours porte sur des points qui avaient été évoqués dans sa lettre du 28 avril 2006 et dans la réponse du 20 septembre 2006. Dans cette réponse du 20 septembre 2006, et après trois pages de rappel des textes applicables et d'analyse de la situation de la société au regard des questions posées, l'URSSAF avait précisé que la société ne pouvait pas se prévaloir de l'exonération des cotisations patronales pour l'année 2006 car, dans son cas, et parce que la contribution patronale au régime de prévoyance avait été modifié conduisant à une diminution de son montant en euros, le bénéfice de la loi du 21 août 2003 prenait fin au 31 décembre 2005. L'URSSAF faisait également référence aux deux circulaires ministérielles datées des 25 août 2005 et 21 juillet 2006 prise en la matière, et avait expressément indiqué : « L'application du régime transitoire vous permet, jusqu'au 31 décembre 2005 de faire le choix d'appliquer soit les anciennes limites d'exonération (85% et 19%...) soit les nouvelles conditions et limites. Cette comparaison entre les deux législations s'opère par salarié. A partir du 1er janvier 2006, les contributions patronales peuvent être exclues de l'assiette des cotisations dans les conditions et limites fixées par l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale ». L'appelante n'a pas justifié remplir les conditions d'exonération ainsi prévues. Concernant le caractère obligatoire du régime, l'URSSAF avait répondu avec précision en distinguant les cas d'adhésion obligatoire et les cas et les conditions d'adhésion facultative ou de dispense d'affiliation, et la conséquence quant à l'exonération. En ce qui concerne le caractère collectif du régime, l'URSSAF avait constaté que le régime de prévoyance présentait bien un caractère collectif, et que, sous réserve que les cas d'adhésion facultative ou de dispense d'affiliation figurent bien dans l'accord collectif, l'exonération était possible. Il est mentionné en effet que l'accord collectif n'ayant pas été communiqué, la réponse ne pouvait pas être plus complète. En outre, il avait été précisé : « compte tenu de l'adhésion facultative de la famille et des options de garantie facultatives, seule la participation patronale correspondant au niveau de garanties de base pour le tarif isolé soit 10,43 euros peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale». L'appelante ne peut donc soutenir ne pas avoir été avertie de cette particularité. La réponse de l'URSSAF ayant été donnée de manière claire et précise sur la contestation portée devant la juridiction sociale, la Cour déclare infondé les deux premiers griefs opposés au redressement. L'appelante fait valoir à titre subsidiaire que le montant du redressement est fondé sur des données manifestement erronées : ainsi, le nombre de salariés retenus (2233) ne correspond pas au nombre de salariés travaillant dans l'établissement de La Courneuve (134). L'URSSAF souligne que le nombre de salariés retenu pour base de calcul concernait tous les salariés et pas seulement ceux de La Courneuve, puisque tous les contrats avaient été centralisés dans les Bouches du Rhône (cf. supra). Par ailleurs, l'URSSAF rappelle que les bases du redressement sont extraites des éléments comptables fournis par la société ellemême et que les constatations de l'inspecteur du recouvrement font foi jusqu'à preuve du contraire. Sur ce point, et par motifs adoptés, la Cour reprenant la démonstration de l'URSSAF, et constatant que l'appelante n'a pas rapporté de preuve contraire pour combattre les constatations de l'inspecteur du recouvrement (article L 243-7 du code de la sécurité sociale), confirme le jugement déféré » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « l'URSSAF des Bouches-du-Rhône soulève "l'irrecevabilité" de la contestation émise par le requérant à l'encontre du point 3, et ce en l'absence de la contestation du rescrit social qui correspond au motif même du redressement ; Attendu que la société requérante conteste cette analyse aux motifs que la procédure de rescrit a été mise en place pour sécuriser le cotisant et que l'absence de contestation d'un rescrit ne saurait faire obstacle à l'exercice du droit de contester un redressement qui est un droit essentiel ; Mais attendu que l'URSSAF des Bouches-du-Rhône rappelle à bon droit : - qu'il est indiqué dans la décision de rescrit social du 20 septembre 2006: "compte tenu de l'adhésion facultative de la famille et des options de garanties facultatives, seule la participation patronale correspond au niveau de garanties de base pour le tarif isolé, soit 10,43 euros peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale", que l'URSSAF admet donc l'exonération de la part patronale au montant de 10,43 euros ; dans sa décision susvisée du 20 septembre 2006, elle a informé la société que compte tenu du caractère facultatif de l'adhésion de la famille du salarié, la part de la contribution de l'employeur finançant les garanties au bénéfice de la famille ne peut être exclue de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, qu'en conséquence, compte tenu de la structure tarifaire du contrat, seule la part patronale correspondant au tarif isolé peut être exclue de l'assiette des cotisations ; Attendu que l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, après avoir rappelé les constatations de l'inspecteur se référant directement au rescrit social du 20 septembre 2006 lequel n'a pas été contesté, soutient donc à juste titre que le point IP 3 du redressement est fondé sur l'absence de mise en conformité de la société à la décision de l'URSSAF de limiter l'exclusion de cotisations à la seule part patronale correspondant au tarif isolé ; Attendu donc qu'il sera donc en l'espèce constaté que c'est à bon droit que les inspecteurs ont réintégré dans l'assiette des cotisations le différentiel entre la participation à l'indemnité de base de 10,43 euros et la participation de l'employeur détaillée selon un tableau explicatif précis, étant par ailleurs observé : - qu'en application de l'article L.243-6-3 du Code de la sécurité sociale, l'URSSAF des Bouches-du-Rhône a rendu une décision explicite de rescrit social en date du 20 septembre 2006 suite à la demande faite par la société le 28 avril 2006, - que la société ne conteste nullement avoir été destinataire de cette décision et n'a pas contesté cette décision par application des dispositions de l'article R.142-1 du Code de la sécurité sociale, - que la société n'ayant pas contesté la décision du 20 septembre 2006, cette dernière est devenue définitive et opposable à la société, sans que cette opposabilité puisse se confondre avec le droit de contester un redressement, droit dont la société n'a pas été privée ; Attendu enfin que la société XP France conteste le montant du redressement ; Que cet argument ne saurait prospérer dans la mesure où les données ont été prises dans la comptabilité de la société, l'URSSAF produisant le relevé mensuel justifiant du chiffrage et les constatations de l'inspecteur du recouvrement faisant foi jusqu'à preuve du contraire, en l'espèce non rapportée ;Attendu qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens, de confirmer le bien-fondé du point n° 3 du redressement et de la décision de la Commission de recours amiable du 16 novembre 2009 » ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en vertu de l'article 113-IV de loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003, les contributions des employeurs au financement de prestations complémentaires de prévoyance instituées avant le 1er janvier 2005 continuent à bénéficier de manière transitoire jusqu'au 31 décembre 2008 du régime social de faveur qui leur était applicable avant l'entrée en vigueur de la loi dite « Fillon » ; que la Circulaire DSS/5 B n° 2005-396 du 25 août 2005 précise que « toute modification du régime de retraite ou de prévoyance visant à le conformer aux nouvelles conditions légales ou réglementaires d'exclusion d'assiette, ne remet pas en cause le bénéfice du régime transitoire » et que les contributions destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance initialement instituées avant le 1er janvier 2005 dont le taux ou le montant a été augmenté après le 31 décembre 2004, pour l'ensemble du personnel ou pour une ou plusieurs catégories objectives de salariés, sans modification corrélative du niveau et de la nature des prestations financées continuent à ouvrir droit au bénéfice du régime transitoire ; qu'en retenant que les contributions patronales versées en application du contrat de prévoyance ne pouvaient être soumises au régime transitoire en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008 motif pris de ce que « la contribution patronale au régime de prévoyance avait été modifiée conduisant à une modification de son montant en euros», sans répondre au moyen de l'exposante (conclusions, p. 13, §3) soutenant que l'URSSAF avait « apprécié le montant de la participation de l'employeur pour une seule catégorie de salariés en ne prenant pas en compte l'ensemble de ceux-ci » et qu'en conséquence elle avait retenu à tort que le niveau de prestation avait évolué, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se bornant à retenir, pour écarter le régime transitoire prévu par l'article 113-IV de loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003 que « la contribution patronale au régime de prévoyance avait été modifiée conduisant à une modification de son montant en euros », sans rechercher si - comme le soutenait la Société XP FRANCE - le niveau de prestation de prévoyance ouvert aux salariés n'était pas resté inchangé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 et L.243-6-2 du code de la sécurité sociale, ensemble la Circulaire DSS/5 B n° 2005-396 du 25 août 2005 ;
ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE selon l'article L 242-1, alinéas 5 à 8 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction postérieure à la loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003 et antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, sont exclues de l'assiette des cotisations, dans les limites fixées par décret, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, versées par les organismes habilités, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire ; qu'en se fondant sur l'absence de caractère obligatoire d'une partie des prestations de prévoyance accordées aux salariés pour réintégrer dans l'assiette des cotisations sociales les contributions de l'employeur au régime de prévoyance, cependant que ni dans la lettre d'observations, ni dans la lettre de mise en demeure l'Urssaf des Bouches-du-Rhône ne contestait le caractère obligatoire du régime de prévoyance institué au sein de la Société XP FRANCE, seul le caractère collectif du régime étant alors contesté, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, ENFIN ET A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE, QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la Société XP France (conclusions, p. 14) se prévalant de l'irrégularité du calcul retenu par l'Urssaf des Bouches-du-Rhône pour fixer le montrant du point de redressement n° 3 en ce qu'il mentionne un nombre de salariés bénéficiant de l'option famille supérieur au nombre de salariés bénéficiant de l'option de base, ce qui est impossible, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.