LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Limoges, 8 mars 2018) que l'association Le Monastère (l'association), gérant d'un EHPAD, a confié à la société Architectonie, maître d'oeuvre assuré auprès de la MAF, la construction d'un nouvel établissement ; que les travaux ont été confiés à la société Croizet-Pourty, assurée auprès de la SMA, qui les a sous-traités à la société RBC, assurée auprès de la société GAN assurances (le GAN) ; que le bâtiment a été réceptionné avec réserves le 31 mars 2008 ; que, se plaignant de désordres, la fondation Cémavie, venant aux droits de l'association, a, après expertise, assigné la société Architectonie, la MAF, la société Croizet-Pourty, la SMA et le GAN en indemnisation de ses préjudices ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que le GAN fait grief à l'arrêt de dire que l'intervention du sapiteur avait respecté le principe du contradictoire et ne mettait pas en cause l'impartialité de l'expert, de rejeter sa demande de nullité du rapport d'expertise et de contre-expertise, de dire que la responsabilité du sous-traitant RBC était engagée sur le fondement de l'article 1240 du code civil à l'égard de la fondation Cémavie, de dire qu'il était tenu de garantir la société RBC, de le condamner, in solidum avec la société Architectonie, la MAF, la société Croizet Pourty et la SMA, à procéder à la réparation des désordres et à la réparation des préjudices subis par la fondation Cémavie, de dire que, dans les rapports entre les intervenants, aucune faute ne pouvait être reprochée à la société Architectonie et à la société Croizet Pourty dans l'exécution de leurs obligations, de dire que, dans les rapports entre les intervenants, la responsabilité de la société RBC était exclusive, de le condamner à relever la société Architectonie, la MAF, la société Croizet Pourty et la SMA de toute condamnation prononcée à leur encontre, de rejeter sa demande tendant à être relevée indemne par ces sociétés, de dire que la solution réparatoire consisterait en la reconstruction du bâtiment et d'ordonner un complément d'expertise ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que la société Alpha BTP, sapiteur, était effectivement intervenue sur le chantier pour réaliser une étude de faisabilité géotechnique en date du 3 novembre 2005, la cour d'appel a pu retenir que ce seul élément ne permettait pas en soi de mettre en doute son impartialité ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé, sans violer l'article 16 du code de procédure civile, que le dire du GAN ne critiquait pas l'absence de l'annexe, que le rapport du sapiteur, qui comportait un tableau reportant les principaux résultats obtenus présentait les résultats de quatre échantillons, que ceux-ci, par leur convergence, apparaissaient amplement suffisants pour établir que le dosage en ciment était au mieux de 187kg/m3, ce qui était suffisamment éloigné de la norme du DTU qui était de 300 à 350kg/m3 pour qu'il fût inutile de disposer de l'intégralité des résultats, la cour d'appel a pu en déduire que, l'échantillonnage étant significatif, l'absence des annexes comportant la totalité des résultats ne saurait être une cause de nullité ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société GAN assurances aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société GAN assurances à payer à la Fondation Cémavie la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société GAN assurances.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'intervention du sapiteur avait respecté le principe du contradictoire et ne mettait pas en cause l'impartialité de l'expert, d'avoir débouté la société Gan assurances de sa demande de nullité du rapport d'expertise et de contre-expertise, d'avoir dit que la responsabilité du sous-traitant RBC était engagée sur le fondement de l'article 1240 du code civil à l'égard de la fondation Cémavie, d'avoir dit que son assureur, la société Gan assurances, était tenue de garantir la société RBC, d'avoir condamné la société Gan Assurances, in solidum avec la société Architectonie, la société d'assurance mutuelle MAF, la société Croizet Pourty et la société SMA, à procéder à la réparation des désordres et à la réparation des préjudices subis par la fondation Cémavie, d'avoir dit que, dans les rapports entre les défenderesses, aucune faute ne pouvait être reprochée à la société Architectonie et à la société Croizet Pourty dans l'exécution de leurs obligations, d'avoir dit que, dans les rapports entre les défenderesses, la responsabilité de la société RBC était exclusive, d'avoir condamné la société Gan assurances à relever la société Architectonie, la société d'assurance mutuelle MAF, la société Croizet Pourty et la société SMA de toute condamnation prononcée à leur encontre, d'avoir débouté la société Gan assurances de sa demande tendant à être relevée indemne par ces sociétés, d'avoir dit que la solution réparatoire consisterait en la reconstruction du bâtiment et d'avoir ordonné un complément d'expertise ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les moyens soumis à la cour d'appel au soutien des demandes d'annulation du rapport d'expertise de M. N... du 14 mars 2014 et d'organisation d'une nouvelle expertise ou d'investigations supplémentaires, sont les mêmes que ceux qui ont été développés devant le tribunal de grande instance ; que c'est par une exacte appréciation des éléments de fait et de droit du litige et au terme de motifs pertinents que la cour d'appel adopte que le tribunal de grande instance a rejeté ces demandes ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Alpha BTP [sapiteur] est effectivement intervenue [sur le chantier] pour réaliser une étude de faisabilité géotechnique qui est en date du 3 novembre 2005 ; que cependant, ce seul élément ne permet pas en soi de mettre en doute son impartialité et les parties ne peuvent reprocher le choix de ce sapiteur à l'expert alors qu'elles avaient nécessairement connaissance de l'intervention de la société Alpha BTP pour une étude géotechnique et qu'elles ont dûment été informées par l'expert de son intervention en qualité de sapiteur ; qu'en effet, d'une part, l'allégation selon laquelle les défenderesses auraient incidemment appris que la société Alpha BTP était intervenue sur le chantier est dépourvue de justificatifs et de précisions ; que les parties ne produisent notamment aucun élément de nature à établir les circonstances de la révélation de cette information ni la postériorité de cette révélation par rapport au dépôt du rapport d'expertise ; qu'au contraire, il n'est pas vraisemblable que le cabinet d'architecte et l'entrepreneur principal n'aient pas eu connaissance de l'étude géotechnique alors que, d'une part, le rapport Alpha BTP de 2005 mentionne justement le cabinet Architectonie comme étant un intervenant connu sur cette opération et que ce rapport a été communiqué à plusieurs entreprises (Avenir électriques de Limoges, Tullen SA, TFC, notamment) ; que d'autre part, ainsi que le relève justement le juge de la mise en état, l'expert a pris soin d'alerter les parties sur le choix de son sapiteur ; qu'en effet, d'une part, il a adressé une note n° 23 indiquant qu'il avait consulté Alpha BTP pour procéder à des reconnaissances des ouvrages d'enduit et de maçonnerie et que la proposition établie par la société Alpha BTP était diffusée à l'ensemble des parties et que cette proposition faisait l'objet d'une demande de consignation complémentaire et, d'autre part, en adressant une note n° 24 du 18 septembre 2012 par laquelle l'expert informait les parties que la société Alpha BTP procédait au démarrage de ses opérations à compter du 2 octobre 2012 ; qu'enfin, le rapport de la société Alpha BTP a été transmis aux parties par une note n° 27 du 1er octobre 2013 et n'a fait l'objet d'aucune observation sur le fond, ni de contestations sur l'impartialité du sapiteur ; que dès lors, il convient de considérer que les parties ne pouvaient ignorer l'intervention de la société Alpha BTP sur le chantier dès le début de celui-ci et qu'elles ont été dûment informées du choix de cette société en qualité de sapiteur par l'expert ; que dans ces conditions, les parties, informées de l'intervention du sapiteur dont elles ne pouvaient ignorer qu'il avait réalisé une étude pour chantier, sont mal fondées à sa prévaloir, après le dépôt du rapport d'expertise, d'un manque d'impartialité de celui-ci alors qu'elles n'ont formulé aucune observation en ce sens tout long des opérations d'expertise ; que les parties reprochent au rapport de la société Alpha BTP de ne pas comporter dans l'annexe pourtant annoncée les résultats des dosages dans leur intégralité, alors que cet élément est essentiel ; que cependant, en premier lieu, il sera relevé comme précédemment la carence des parties qui n'ont formulé aucune observation en ce sens avant le dépôt du rapport d'expertise, le dire de la société Gan assurance ne critique pas l'absence de cette annexe ; qu'en second lieu, le rapport de la société Alpha BTP qui comporte en page 13 un tableau reportant les « principaux résultats obtenus » présente les résultats de quatre échantillons ; que ceux-ci, par leur convergence, apparaissent amplement suffisants pour établir que le dosage en ciment est au mieux de 187kg/m3, ce qui est suffisamment éloigné de la norme du DTY qui est de 300 à 350kg/m3 pour qu'il soit inutile de disposer de l'intégralité des résultats ; que dans ces conditions, l'échantillonnage est significatif et l'absence des annexes comportant la totalité des résultats ne cause aucun grief aux parties et ne saurait être une cause de nullité ;
1°) ALORS QU' une partie est recevable à invoquer pour la première fois devant les juges du fond le défaut d'impartialité de l'expert judiciaire lorsqu'elle n'a pas eu connaissance, au cours des opérations d'expertise, des circonstances pouvant légitimement faire naître un doute sur l'impartialité de ce dernier ; qu'en l'espèce, la société Gan assurances, assureur de la société RBC, faisait valoir que l'expert judiciaire avait manqué à son obligation d'impartialité en faisant appel à la société Alpha BTP en qualité de sapiteur, car cette société était intervenue sur le chantier pour réaliser une étude de faisabilité géotechnique ; que pour rejeter la demande d'annulation du rapport d'expertise pour défaut d'impartialité de l'expert et de son sapiteur, la cour d'appel a relevé que les sociétés Architectonie, Croizet Pourty, Avenir Electrique de Limoges, Trullen et TFC avaient nécessairement eu connaissance de l'intervention de la société Alpha BTP en 2005 ; qu'en s'abstenant de rechercher si les sociétés RBC et Gan assurances avaient eu connaissance, au cours des opérations d'expertise, de l'intervention de la société Alpha BTP sur le chantier en 2005, ce qui n'était pas le cas, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 237 du code procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2°) ALORS QU' en se fondant également sur la circonstance que l'expert judiciaire avait informé l'ensemble des parties du choix de ce sapiteur, sans rechercher si les sociétés RBC et Gan assurances avaient été informées de ce que ce dernier avait effectué sur le chantier une étude de faisabilité géotechnique en 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 237 du code procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
3°) ALORS QUE tout expert judiciaire doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ; que ces exigences sont applicables à un sapiteur auquel un expert fait appel pour procéder à des investigations techniques ; qu'une société intervenue sur un chantier de construction ne peut donc ultérieurement être appelée en qualité de sapiteur pour déterminer les causes des dommages survenus, car il existerait alors objectivement un doute légitime sur son impartialité ; qu'en l'espèce, M. N..., expert judiciaire, a fait appel à la société Alpha BTP en qualité de sapiteur, notamment pour « vérifier la qualité du mortier de pose des blocs de béton » et « rechercher si possible l'origine des désordres » subis par la fondation Cémavie, propriétaire de l'ouvrage sur lequel avait été identifiées plusieurs fissures sur les murs ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que la société Alpha BTP était « effectivement intervenue [sur le chantier] pour réaliser une étude de faisabilité géotechnique qui est en date du 3 novembre 2005 » (jugt, p. 16 § 3) ; qu'en jugeant toutefois que ce seul élément ne permettait pas de mettre en doute l'impartialité du sapiteur, la cour d'appel a violé les articles 237 du code procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
4°) ALORS QUE le principe du contradictoire doit être respecté au cours des opérations d'expertise ; que le défaut de communication par l'expert judiciaire des constatations techniques opérées par un sapiteur, hors la présence des parties, emporte la nullité du rapport d'expertise sans que celui qui l'allègue n'ait à démontrer en quoi cette irrégularité lui a causé un grief ; que la société Gan assurances sollicitait la nullité du rapport d'expertise de M. N... en faisant valoir que les résultats des investigations techniques réalisées par la société Alpha BTP, sapiteur, hors la présence des parties, n'avaient été que partiellement communiqués aux parties, l'expert judiciaire s'étant borné à leur transmettre un tableau comportant « les principaux résultats obtenus » sur quatre échantillons ; qu'en déboutant cependant la société Gan assurances au motif « que l'absence des annexes comportant la totalité des résultats ne causait aucun grief aux parties et ne saurait être une cause de nullité du rapport d'expertise », la cour d'appel a violé les articles 112 et 117 du code de procédure civile ;
5°) ALORS QU' en affirmant également, de façon inopérante, que la société Gan assurances n'avait pas critiqué l'absence de communication de l'ensemble des résultats avant le dépôt du rapport d'expertise, et que les « principaux résultats obtenus » étaient « significatifs » de telle sorte « qu'il était inutile de disposer de l'intégralité des résultats », la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE les résultats des investigations techniques opérées par la société Alpha BTP, qui n'ont pas été entièrement communiqués aux parties avant le dépôt du rapport d'expertise, ne l'ont pas davantage été après celui-ci ni au cours de l'instance au fond qui s'en est suivie ; que la société Gan assurances n'a donc jamais été en mesure de débattre contradictoirement de l'ensemble des investigations techniques auxquelles le sapiteur a procédé hors la présence des parties ; qu'en jugeant cependant que le principe du contradictoire avait été respecté, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Gan assurances, assureur de la société RBC, était tenue de garantir celle-ci, d'avoir condamné la société Gan Assurances, in solidum avec la société Architectonie, la société d'assurance mutuelle MAF, la société Croizet Pourty et la société SMA, à procéder à la réparation des désordres et à la réparation des préjudices subis par la fondation Cémavie, et d'avoir condamné la société Gan assurances à relever la société Architectonie, la société d'assurance mutuelle MAF, la société Croizet Pourty et la société SMA de toute condamnation prononcée à leur encontre ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'ouvrage construit est, selon le rapport d'expertise du 14 mars 2014, affecté de fissurations qui n'étaient pas apparents lors de la réception et n'ont donc pas pu faire l'objet de réserves ; que ces fissurations se situent en tête de linteaux, aux angles des constructions et niveau des assises des planchers ; que l'expert a relevé que les mortiers de liaison ont été mal dosés par la société RBC, sous-traitante de la société Croizet, sans respect de la norme prescrite par le DTU, de sorte qu'ils n'assurent pas leur fonction d'assemblage cohérent des blocs d'agglomérés et sont perméables aux infiltrations ; que, selon l'expert, ce désordre compromet la solidité de l'ouvrage et rend celui-ci impropre à sa destination ; qu'attendu que le tribunal de grande instance en a exactement déduit : - que la société Architectonie et la société Croizet, aux droits de laquelle se trouve désormais la société GTM, étaient solidairement responsables du désordre sur le fondement de l'article 1792 du code civil ; que la société RBC, sous-traitante de la société Croizet avait engagé sa responsabilité délictuelle envers le maître de l'ouvrage au titre de ce même désordre à raison de sa faute dans le dosage du ciment ; qu'il a en conséquence et à juste titre condamné in solidum la société Architectonie et la société Croizet, aux droits de laquelle se trouve désormais la société GTM, et leurs assureurs respectifs, la MAF et la société SMA, ainsi que la société Gan, assureur de la société RBC, à la réparation du préjudice subi par le maître de l'ouvrage ; que s'agissant du recours entre les constructeurs, le tribunal de grande instance a fait une exacte appréciation des faits de l'espèce en retenant que le désordre procédait exclusivement de la faute de la société RBC, dont le mortier d'assemblage ne respectait pas le dosage imposé par le DTU 20.1 ; que la réalisation d'un mortier conforme relevait de la responsabilité exclusive de la société RBC, l'architecte et l'entrepreneur principal n'ayant aucune obligation de vérification ou de contrôle en ce domaine ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Gan, assureur de la société RBC, à relever indemne de toute condamnation la société Architectonie et la société Croizet, et leurs assureurs respectifs, la MAF et la société SMA ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'expert propose de retenir la responsabilité exclusive de la société RBC pour la raison que le dosage des mortiers est une opération qui relève de l'autocontrôle de l'entreprise chargée de l'exécution et, dans ces conditions, ni la société Architectonie, ni la société Croizet Pourty n'avait l'obligation de se substituer à la société RBC dans cet autocontrôle ; que la société Gan assurances fait valoir que la société Architectonie et la société Croizet Pourty avaient une obligation de surveillance des prestations effectuées par le sous-traitant ; qu'il y a lieu de suivre les conclusions de l'expert qui indique que le dosage du mortier relève de la seule responsabilité de l'entreprise de maçonnerie ; qu'en effet, si l'architecte ou l'entrepreneur principal assument une obligation de surveillance, celle-ci ne saurait aller jusqu'à leur imposer de procéder à des analyses des dosages de mortier dont l'expert a noté qu'un seul constat visuel ne permettait pas d'en vérifier la constitution et que des analyses étaient nécessaires ; que dès lors que ce non-respect des règles de l'art par la société RBC n'était pas apparent, même aux yeux d'un professionnel, et que le dosage du mortier relève de la seule responsabilité de l'entreprise de maçonnerie, aucune faute ne peut être reprochée à la société Architectonie et à la société Croizet Pourty ; qu'il convient donc de considérer que dans les rapports entre les défenderesses, aucune faute ne peut être imputée à la société Architectonie et la société Croizet Pourty ; que la responsabilité de la société RBC est exclusive et [qu'il incombe donc] de condamner la société Gan assurances à relever la société Architectonie, la société d'assurance mutuelle MAF, la société Croizet Pourty et la société SMA de toute condamnation prononcée à leur encontre ;
ALORS QUE la société Gan assurances faisait valoir que la police d'assurance de responsabilité souscrite auprès d'elle par la société RBC limitait le montant de la garantie aux sommes de 7.622.460 € pour les dommages matériels et 152.450 € pour les préjudices immatériels, et comportait une franchise de « 10% mini 0,76 BT 01 - maxi 3,04 BT 01 » applicable pour toutes les garanties d'assurance, de sorte que son éventuelle condamnation ne pouvait en toute hypothèse être supérieure aux limites contractuellement fixées par la police d'assurance (concl, p. 67 et 68) ; qu'en condamnant cependant tout à la fois la société Gan assurances à garantir la société RBC, à réparer in solidum avec les autres constructeurs l'ensemble préjudices subis par la fondation Cémavie, ainsi qu'à garantir les coresponsables de toute condamnation prononcée à leur encontre, sans répondre à ses conclusions imposant de tenir compte des limites contractuelles fixées par la police d'assurance, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.