LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-1567 du 21 novembre 2016, applicable au contrôle litigieux ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, l'URSSAF d'Auvergne a procédé au redressement des cotisations dues par l'Institut national de formation pour la recherche et l'éducation permanente (l‘INFREP) en réintégrant, dans l'assiette des cotisations et contributions sociales, l'indemnité d'usage versée, en application de l'article 5 de la convention collective nationale des organismes de formation, aux salariés dont le contrat de travail à durée déterminée d'usage n'a pas été poursuivi par un contrat de travail à durée indéterminée ; que le cotisant a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que, pour annuler le redressement, l'arrêt relève que l'INFREP fait grief à l'URSSAF d'avoir procédé à une évaluation forfaitaire des cotisations dès lors qu'aucun document listant les salariés en contrat de travail à durée déterminée d'usage non poursuivis par un contrat à durée déterminée n'a été remis à l'URSSAF, ce qui résulte notamment d'un courriel de l'URSSAF du 29 novembre 2010 sollicitant, pour les années 2008 et 2009, la liste des salariés en contrat à durée déterminée d'usage ; que l'URSSAF conteste cette approche au motif que le redressement a été établi à partir des fichiers remis par l'INFREP listant les salariés en contrat à durée déterminée d'usage non poursuivis par un contrat à durée indéterminée ; que l'INFREP conclut justement que le calcul des cotisations appelées par l'URSSAF est faux, dès lors que l'assiette retenue est elle-même fausse ; qu'il constate que certains salariés auraient dû être retirés du calcul du redressement de l'URSSAF dans la mesure où la prime d'usage ne leur était pas due, et que si l'URSSAF indiquait dans ses écritures de première instance que « le salarié percevra une indemnité dite d'usage, égale à 6 % de la rémunération brute versée au salarié au titre du contrat, dès lors que le contrat n'est pas poursuivi par un contrat à durée indéterminée », elle a toutefois procédé à une taxation forfaitaire sur l'intégralité de l'effectif des salariés en contrat à durée déterminée d'usage sans discriminer les motifs de rupture des contrats ; qu'il en déduit que la taxation n'a pas été faite sur des bases réelles, mais forfaitaires alors qu'à aucun moment l'URSSAF n'a allégué l'absence de communication d'éléments de calcul demandés au cotisant ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'URSSAF s'était fondée, fût-ce de manière erronée, sur les éléments qu'elle avait demandés à l'INFREP, ce dont il résultait qu'elle n'avait pas recouru à la taxation forfaitaire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions, constatant la nullité du contrôle effectué par l'URSSAF auprès de l'Institut national de formation pour la recherche et l'éducation permanente (INFREP) sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 et annulant la décision de redressement prise par la commission de recours amiable de l'URSSAF d'Auvergne en date du 30 mars 2012, notifiée le 5 juin 2012 en ce qui concerne « l'assiette minimum conventionnelle d'un montant de 171 125 euros » et condamnant l'URSSAF à verser à l'INFREP la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 9 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;
Condamne l'Institut national de formation pour la recherche et l'éducation permanente aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF d'Auvergne.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR constaté l'invalidité du contrôle eiTectué par l'Urssaf auprès de l'lnfrep sur la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 et annulé en conséquence la décision de redressement prise par la commission de recours amiable de l'Urssaf Auvergne en date du 30 mars 2012, notifiée le 5 juin 2012 en ce qui concerne l'assiette minimum conventionnelle d'un montant de 171,125 euros et d'AVOIR condamné l'Urssaf à verser à l'lnfrep la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civi le et aux entiers dépens
AUX MOTIFS QUE sur l'évaluation forfaitaire: que la société lnfrep fait grief à l'Urssaf Auvergne d'avoir procédé à une évaluation forfaitaire des cotisations alors que l'évaluation doit s'effectuer sur des bases réelles: que l'Urssaf conteste cette approche au motif que le redressement a été établi à partir des fichiers transmis par I'Infrep. listant les salariés en contrats à durée déterminée d'usage non pour uivis par un contrat à durée indéterminée; que l'lnfrep rétorque qu'aucun fichier n'a été remis listant les salariés en CDDU, non poursuivis par un contrat à durée indéterminée ce qui résu lte de : - l'avis de contrôle envoyé le 16 septembre 2010 par l'Urssaf à l'lnfrep qui ne comprend aucune demande portant sur une liste de ce type. - un courriel du 29 novembre 2010 de l'inspection de l'Urssaf énonçant : "Pour nous permettre de calculer le redressement concernant la prime d'usage et la réduction Fillon, nous vous remercions de bien vouloir nous communiquer les éléments suivants : Pour la prime d'usage : une extraction de votre logiciel (si poss ible sous format Excel) pour les années 2008 et 2009 mentionnant : le nom des sa lariés en CDDU, leur coefficient. le SIRET de leur établissement de rattachement, leur rémunération brute annuelle et le nombre d'heures rémunérées", -d'un courriel du 17 décembre 2010 par lequel l'lnfrep adresse à l'Urssaf quatre tableaux Excel pour les années 2008 et 2009 comportant les renseignements demandés, à savoir noms des salariés en CDDU, coefficient, n° SIRET de leur établissement. rémunération brute et nombre d'heures effectué; qu'ainsi l'Urssaf n'a jamais demandé à l'lnfrep une quelconque liste ou fichier spécifiant le nom des salariés en CDl après leur CDDU, ce que confirment les termes de la lettre d'observations du 10 février 2011 , contrairement à ce qu'indiquent les premiers juges; qu'il n'est pas discuté que tous les documents demandés par l'Urssaf ont été fournis par le cotisant en sorte qu'aucune évaluation forfaitaire ne pouvait intervenir; qu'en outre, l'lnfrep a dénoncé ce procédé de forfaitisation, dès après réception de la lettre d'observations par courrier recommandé AR du 7 mars 2011, dans la mesure où celuici lui causait directement un grave préjudice : "A minima, si votre administration souhaite calculer un redressement sur celle question de la prime d'usage, et en application de vos propres conclusions. il convient de vérifier, par salarié et pour chaque contrat, si nous sommes sur un salaire minimum de base dans le cadre du contrat appliqué et également de vérifier le motif de fin de contrat pour s'assurer que la prime dite d'usage est due ... Il convient donc a minima de vérifier cela, salarié par salarié et contrat par contrat"; que l'lnfrep démontre par ailleurs que : - cette évaluation forfaitaire découle de la lecture des tableaux de la lettre d'observation du 10 février 2011, en page 21 à 48, et du tableau Excel "Urssaf CDDU 2009" fourni par l'lnfrep le 17 décembre 2010 et qui constitue sa pièce n°58 : pour chaque établissement, les bases retenues par l'Urssaf prennent en compte la totalité de la masse salariale brute des personnes en CDDU pour les années 2008 et 2009 et c'est à partir de ce tableau Excel qu'a été calculée l'assiette de redressement, - qu'or, si l'on prend l'exemple de l'établissement de Torcy (Siret 324 419 282 00680), dernier du fichier, qui comporte 16 lignes correspondant à 16 salariés ayant travaillé pour cet établissement en 2009, la somme totale des salaires bruts versés à ces 16 salariés dans le cadre de ces contrats est de 149.164, 12 euros, c'est à partir de cette somme que l'Urssaf s'est basée pour calculer le montant figurant dans la lettre d'observations du 10 février 2011 en page 30, à savoir : 149.164 euros x 6% = 8.949 euros arrondi à 8.950 euros, ce qui correspond à la somme intitulée base totalité en page 30 de la lettre d'observations; -que si l'on considère M. Y... qui est passé en CDl le 1er octobre 2009, et à qui la prime d'usage n'est pas due, il convenait de défalquer de la somme globale retenue par l'Urssaf, les salaires versées à ce salarié durant son CDD d'usage soit : 149.164 - 14.729 euros = 134 435 euros : 134.435 x 6% = 8.067 euros; qu'or, en appliquant un pourcentage de 6% en résulte une base totalité non plus de 8.950 euros comme indiqué dans la lettre d'observations. mais de 8.067 e uros, ce qui fait un écart dans l'assiette de recouvrement de 883 euros, pour un seul salarié; que l'lnfrep en conclut justement que le calcul des cotisations appelées par l'Urssaf est faux, dès lors que l'assiette retenue en ellemême est fausse; que I'Infrep ajoute qu'il avait d'ores et déjà produit devant le tribunal des affaires de sécurité sociale un échantillon de dix-huit CDI souscrits en 2008 ct 2009 avec des salariés qui bénéficiaient précédemment d'un CDDU, et dont le montant des cotisations a été pris à tort dans l'assiette de recouvrement (dont Sophie Z... : CDDU du 5 janvier 2009 au 30 juillet 2009 et CDI au 1er mai 2009 ; Sébastien A... : CDDU du 5 janvier 2009 au 31 juillet 2009, et CDI au 1er mai 2009, Caroline B... : CDDU du 2 mars 2009 au 31 mars 2009, et CDI au 1er avril 2009; Monique C... : CDDU du 21 août au 30 septembre 2008, et CDI au 1er octobre 2008, Christine D...: CDDU du 8 janvier au 28 mars 2008 et CDI au 15 mars 2008; Marie E... ; CDDU du 3 novembre au 22 décembre 2008, et CDI au 1er décembre 2008); que ces salariés aurait dû être retirés du calcul de redressement de l'Urssaf, dans la mesure om la prime d'usage de 6% ne leur est pas due: que si l'Urssaf indique dans ses écritures de première instance que : "le salarié percevra une indemnité dite d'usage, égale à 6% de la rémunération brute versée au salarié au titre du contrat, dès lors que le contrat n'est pas poursuivi par un contrat à durée indéterminée", elle a toutefois procédé à une taxation forfaitaire sur l'intégralité des effectifs des salariés en CDDU sans discriminer les motifs de rupture des contrats; que cette taxation n'a donc pas été faite sur des bases réelles, mais forfaitairement alors qu'à aucun moment l'Urssaf n'allègue l'absence de communication d'éléments de calcul demandés au cotisant; qu'il en résulte que le redressement doit être invalidé; que l'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à l'appelant la somme de 3.000 euros à ce titre.
1° - ALORS QU' il n'y a pas de taxation forfaitaire lorsque le calcul des cotisations a été effectué sur des bases réelles, à partir des éléments de comptabilité fournis par l'employeur permettant de procéder au chiffrage exact de la rémunération servant de base au calcul des cotisations; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Infrep avait fourni à l'Urssaf le 17 décembre 2010 quatre tableaux Excel pour les années 2008 et 2009 comportant les noms des salariés en CDDU (contrat à durée déterminée d'usage), leur établissement, leur rémunération brute et le nombre d'heures effectué, et que l'assiette du redressement avait été calculée à partir de ces tableaux Excel ; que pour chaque établissement, l'Urssaf avait retenu comme base de calcul de l'assiette des cotisations la totalité des salaires bruts versés aux salariés en CDDU multiplié par 6% ; qu'en jugeant que l'Urssaf aurait ainsi procédé à une taxation forfaitaire non justitiée lorsqu'il résultait de ses propres constatations qu' elle avait procédé à un calcul des cotisations sur des bases réelles à partir des éléments de la comptabilité de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige issue du décret n° 2009-1596 du 18 décembre 2009, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
2° - ALORS QU' il n'y a pas de taxation forfaitaire lorsque le calcul des cotisations dues a été effectué sur des bases réelles, à partir des éléments de comptabilité fournis par l'employeur, et que les bases de calcul du redressement sont seulement erronées ; qu'en pareil cas, les juges du fond peuvent seulement inviter l'Urssaf à procéder à un nouveau calcul du redressement sur des bases modifiés; qu'il ressort de l'arrêt que les juges du fond ont reproché à l'Urssaf d'avoir calculé le redressement sur une assiene fausse, en faisant entrer dans l'assiette du redressement la totalité des salaires bruts versés à tous salariés en CDDU (contrat à durée déterminée d'usage) sans distinction entre eux, alors que ne devaient être inclus dans cette assiette que les salaires bruts versés aux salariés en CDDU n'ayant pas poursuivi en CDI (contrat à durée indéterminée) qui seuls pouvaient prétendre à la prime d'usage de 6%, les salariés en CDDU suivis d'un CDl devant être retirés du calcul du redressement ; qu'en qualifiant cette erreur de calcul sur l'assiette du redressement de taxation forfaitaire injustifiée, puis en procédant l'annulation du redressement consécutif, la cour d'appel a violé l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable issue du décret n°2009-1596 du 18 décembre 2009, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.