LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses cinq dernières branches, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 27 juin 2017), que la société SMAC a sous-traité à la société Bel Alu la réalisation de murs rideaux pour un montant global et forfaitaire ; que, prétendant avoir réalisé, à la demande de l'entreprise principale, des travaux supplémentaires consistant, notamment, dans la pose de vitrages, la société Bel Alu a assigné la société SMAC en paiement ;
Attendu que la société Bel Alu fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes ;
Mais attendu qu'ayant retenu qu'il n'existait pas de bouleversement de l'économie du contrat initial, que les travaux dont le paiement était demandé n'avaient pas fait l'objet d'une commande écrite préalable et qu'un accord des parties sur ces travaux ou leur acceptation non équivoque par la société SMAC ne pouvaient résulter ni de la rédaction de l'avenant n° 2 ni de l'échange de courriels entre les parties, la cour d'appel, qui a constaté que la société Bel alu avait facturé la pose des premiers vitrages au titre du marché à prix forfaitaire, puis avait continué à les poser en connaissance de la position de la société SMAC, refusant de considérer ces prestations comme des travaux supplémentaires, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les trois premières branches du moyen qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Bel alu aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Bel Alu et la condamne à payer à la société SMAC la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Bel Alu
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Bel Alu de toutes ses demandes ;
Aux motifs qu'il n'est pas contesté, en premier lieu, que le marché initial d'un montant de 124.546,66 € TTC, a été conclu « à fortait » au sens de l'article 1793 du code civil ; que cet article dispose que lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire ; que le contrat conclu entre les parties dispose en son article 7.5 que « ne seront considérés comme travaux supplémentaires donnant lieu à paiement que les travaux ayant fait l'objet d'une commande écrite de la part de l'entreprise principale » ; qu'il en résulte que le paiement de travaux supplémentaires suppose un accord préalable écrit et à défaut d'un tel écrit, une acceptation tacite et non équivoque ; qu'en l'espèce, il est constant que les travaux dont le paiement est demandé n'ont pas fait l'objet d'un accord préalable écrit entre les parties ; que l'existence d'une acceptation tacite et non équivoque ne peut pas plus sérieusement être invoquée des lors que les travaux de vitrage aujourd'hui réclamés ont commencé à être facturés dans la première facture émise par la SARL Bel Alu le 03 novembre 2012 au titre du marché à forfait et que l'échange de mails intervenus entre les parties le 28 novembre 2012, s'il est révélateur d'une divergence de vue entre les parties sur la nature des prestations prévues au marché et notamment les vitrages, ne saurait valoir acceptation tacite puisqu'au contraire, la SA SMAC y rappelle qu'il s'agit de travaux inclus dans le marché, et que la SARL Bel Alu indique dans l'un d'eux avoir privilégié la pose des vitrages pour assurer l'étanchéité ; qu'il ne saurait non plus être déduit de la rédaction d'un avenant n° 2 un tel accord dès lors que cet avenant n'a jamais été signé par les parties et qu'il prévoit que la pose des vitrages figure dans les prestations incluses dans le marché ; que le paiement de ces travaux supplémentaires nécessitait l'accord préalable de la SA SMAC, soit par écrit soit par son acceptation expresse et non équivoque de ces travaux, le paiement de travaux supplémentaires restant néanmoins également possible, même en absence d'un tel accord lorsqu'un bouleversement de l'économie du contrat initial a entraîné la sortie du marché à forfait ; que la SARL Bel Alu a effectué les travaux alors qu'elle connaissait la position de la SA SMAC sur le contenu du marché à forfait comportant notamment l'étanchéité du mur rideau et des châssis, et ne justifie pas de démarches autres que l'échange de mails précité pour obtenir modification du contrat initial ; que même si la SARL Bel Alu affirme que les premiers juges n'ont pas fait application de la théorie de l'imprévision et ne revendique pas véritablement un bouleversement de l'économie du contrat, elle sollicite la confirmation du jugement ; qu'il convient dès lors de vérifier si les travaux dont le paiement est demandé ont bouleversé
l'économie générale du contrat ; que les travaux de pose de vitrage, à supposer qu'ils ne soient pas compris dans le marché initial, ne pourraient être que la résultante d'erreurs de conception ou d'une mauvaise estimation de la charge financière représentée par ces travaux comme l'ont retenu les premiers juges, ne sont cependant pas de nature à remettre en cause la nature forfaitaire du contrat et à priver le maître de l'ouvrage de la garantie que lui confèrent les dispositions de l'article 1793 du code civil quant au prix du marché, qui ne peut être modifié qu'avec son accord ; qu'en sa qualité de professionnelle de la construction, il appartenait à la SARL Bel Alu avant d'établir son devis et de conclure un tel marché à prix global et forfaitaire, d'apprécier la consistance et la quantité des travaux à effectuer et de formuler toutes remarques utiles auprès de son donneur d'ordre, voire de refuser de conclure un marché global et forfaitaire pour des prestations non suffisamment détaillées, qu'il ne l'a pas fait et ne rapporte pas la
preuve de faute de l'appelant ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments et des pièces versées aux débats par la SARL Bel Alu, la cour ne peut retenir un bouleversement de l'économie générale du contrat ; que, par conséquent, le jugement sera infirmé en ce qu'il a accueilli la SARL Bel Alu de sa demande paiement des travaux supplémentaires ;
1°- Alors que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en énonçant qu'il ne serait pas contesté que le marché initial a été conclu « à forfait » au sens de l'article 1793 du code civil, quand il lui appartenait au préalable d'inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen qu'elle soulevait d'office, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°- Alors que les dispositions de l'article 1793 du code civil ne sont pas applicables à une convention de sous-traitance entre deux entreprises ; qu'en se fondant pour écarter la demande en paiement des travaux supplémentaires réalisés par la société Bel Alu sur l'absence de réunion des conditions requises par l'article 1793 du code civil pour le paiement de travaux supplémentaires dans le cadre d'un marché à forfait, la Cour d'appel a violé l'article 1793 susvisé ;
3°- Alors que ne constitue pas un marché à forfait le marché de travaux qui prévoit la possibilité d'une modification par l'une des parties de la masse des travaux moyennant un prix supplémentaire ; que tel est le cas en l'espèce dès lors qu'il résulte de l'article 7.4 du contrat de sous-traitance en date du 5 juin 2012 que « le sous-traitant déclare accepter les augmentations ou diminutions des travaux dans la limite de 15% de leur masse initiale dont l'évaluation et le règlement se feront à partir des prix unitaires du détail estimatif remis par le sous-traitant ou à défaut par accord négocié » ; qu'en décidant cependant que le marché initial aurait été conclu « à forfait » au sens de l'article 1793 du code civil, la Cour d'appel a violé l'article 1134 ancien devenu 1103 du code civil ;
4°- Alors que les contrats légalement formés font la loi des parties ; qu'il résulte du contrat de sous-traitance que sont considérés comme des travaux supplémentaires donnant lieu à paiement, « les travaux ayant fait l'objet d'une commande écrite de la part de l'entreprise principale » sans qu'il soit exigé que cette commande soit préalable à la réalisation des travaux, ni qu'elle s'accompagne d'un accord des parties sur le prix des travaux ; qu'en se contentant d'exclure l'existence d'un accord écrit préalable, sans rechercher si les écrits mails et avenant n° 2 versés aux débats par lesquels la société SMAC confirmait la nécessité de réaliser les vitrages, n'étaient pas de nature à caractériser une commande écrite, au sens du contrat, de nature à justifier le paiement du prix de ces travaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien devenu 1103 du code civil ;
5°- Alors qu'en excluant l'existence d'une acceptation expresse et non équivoque par la société SMAC des travaux de vitrage réalisés, après avoir constaté que cette dernière avait, aux termes d'un échange de mails intervenu entre les parties et dans un courrier du 29 mars 2013 se prévalant d'un avenant n° 2, prétendu que les travaux de vitrage étaient inclus dans le contrat initial, ce dont il résulte qu'elle admettait les avoir commandé et en avait accepté le principe et la réalisation, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1134 ancien devenu 1103 du code civil qu'elle a violé ;
6°- Alors qu'ayant accepté la réalisation des travaux de vitrage, la société SMAC devait les régler, sauf à ce qu'il soit constaté qu'ils étaient compris dans le prix stipulé au marché initial ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans qu'il résulte de ses constatations que les travaux de vitrage qu'elle qualifie de travaux supplémentaires, étaient compris dans le contrat initial, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien devenu 1103 du code civil ;
7°- Alors qu'en affirmant que les travaux de pose de vitrage, à supposer qu'ils ne soient pas compris dans le marché initial, pourraient être la résultante d'erreurs de conception, sans répondre aux conclusions de la société Bel Alu qui faisait valoir que le « mur rideau » dont la pose est prévue par le contrat est une structure métallique qui peut être remplie par différents éléments et non pas seulement par du vitrage, qu'au demeurant la pose du vitrage sur le mur rideau pouvait être confiée à une autre entreprise, et que s'il avait été prévu de le remplir avec du vitrage, le contrat l'aurait précisé, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
8°- Alors qu'en énonçant qu'à supposer qu'ils ne soient pas compris dans le marché initial, les travaux de pose de vitrage pourraient être soit la résultante d'une erreur de conception soit la résultante d'une mauvaise estimation de la charge financière représentée par ces travaux, la Cour d'appel a statué par un motif hypothétique s'agissant de la cause de l'absence de ces travaux dans le contrat initial en violation de l'article 455 du code de procédure civile.