LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 avril 2014), que la société ECM, en charge du lot terrassement sur des chantiers confiés par les sociétés Bourdon 74 Neuilly et Bourdon Chauveau Neuilly, maîtres d'ouvrage, ayant voulu déduire du solde restant dû à sa sous-traitante, la société Marto et fils (la société Marto) des pénalités de retard et le montant d'une facture de travaux qu'elle aurait été contrainte de faire réaliser par une société tierce, la société MTSE, la société Marto l'a assignée en paiement et a appelé en cause les maîtres d'ouvrage entre les mains desquelles une opposition avait été formée ; 
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant retenu, par motifs propres et adoptés, que les parties avaient reporté la date de démarrage des travaux au 23 octobre 2007 et que l'avenant n° 4 n'affectait pas les pénalités décomptées à une période précise, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur une renonciation de la société ECM à se prévaloir des pénalités contractuellement prévues, a pu en déduire que l'accord sur ce nouveau calendrier interdisait d'imputer sur le solde restant dû au sous-traitant des pénalités antérieures au 8 octobre 2007 et des pénalités pour lesquelles aucune période de calcul n'était précisée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 1146 du code civil ;
Attendu que pour rejeter la demande de la société ECM en paiement de la facture de la société MTSE l'arrêt retient qu'à défaut de mise en demeure préalable précisant clairement le manquement à ses obligations de la société Marto et la nécessité de faire intervenir une autre entreprise, l'argumentation de la société ECM doit être écartée ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la lettre recommandée avec avis de réception adressée le 6 mars 2008 par la société ECM à la société Marto ne constituait pas une interpellation suffisante de faire les travaux et ne présentait pas les caractéristiques d'une mise en demeure, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande en paiement par la société Marto et fils de la facture de la société MTSE du 18 juillet 2008, l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 9 avril 2014, remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la société Marto et fils aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Marto et fils à payer la somme de 3 000 euros à la société ECM ; rejette la demande de la société Marto et fils ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société ECM
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ECM à payer à la société MARTO & fils la somme de 107.994,60 euros en principal et d'avoir donné acte aux sociétés BOURDON 74 NEULLY et BOURDON CHAUVEAU NEUILLY de ce qu'elles se dessaisiraient de la somme restant due de 72.396,96 euros, au profit de la société MARTO ;
AUX MOTIFS QUE c'est par de justes motifs que la cour d'appel adopte que les premiers juges ont retenu que de telles pénalités n'étaient pas dues au regard des éléments de l'expertise, des pièces contractuelles et des échanges de correspondance, alors que la société ECM n'apporte aucun élément nouveau sur ce point en cause d'appel ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de sous-traitance prévoit, en page 2, un délai contractuel de 4 semaines donné à compter du 3 septembre 2007 pour l'exécution des voiles de terre, puis des terrassements et une clause selon laquelle « en cas de dépassement du délai visé ci-dessus, il est fait application d'une pénalité de : 500 euros par jour » ; que l'application des pénalités suppose un retard dûment constaté correspondant à un planning précis ; que la période litigieuse se situe entre le 3 septembre et le 8 octobre 2007 ; que la société ECM produit bien un constat d'huissier du 16 octobre 2007 qui fait état de la non intervention à cette date sur le chantier de la société MARTO ainsi que de courriers émanant de part et d'autre des parties pendant et surtout au-delà de la période litigieuse ; que pour autant, ni l'abandon de chantier ni les retards ne sont établis sur cette période précise ; que sans même qu'il y ait un planning précis des travaux, il existe une certaine « confusion dans la gestion contractuelle du chantier » ; qu'ainsi le courrier de la société ECM du 8 octobre 2007 fait référence à un arrêt de chantier aux mois de juillet 2007 et août 2007 alors que les contrats de sous-traitance n'ont été signés qu'en septembre 2007 et que le chantier n'était donc pas susceptible de démarrer ou d'être arrêté avant cette date ; que le tribunal retient également que ces contrats prévoyaient un démarrage des travaux sans attendre l'agrément et l'acceptation du maître de l'ouvrage ; que la société ECM a fait une demande d'acceptation et d'agrément de la société MARTO en qualité de sous-traitant aux maîtres de l'ouvrage au mois de septembre 2007 ceux-ci n'ayant donné leur accord que le 1er octobre 2007 ; qu'en outre, les échanges de correspondance établissent un accord des parties sur un démarrage du chantier le 23 octobre 2007 sans qu'il soit fait référence à de quelconques pénalités de retard ; qu'ainsi la télécopie d'ECM en date du 22 octobre 2007 fait état d'un constat contradictoire dans les termes suivants : « puisque vous êtes capables de redémarrer les travaux prévus à votre marché. Le rendez-vous servira à constater votre démarrage » ; qu'un démarrage des travaux au 23 octobre 2007 ne peut permettre l'application de pénalités de retard pour une période de 35 jours entre le 3 septembre 2007 et le 8 octobre 2007 ; que par ailleurs, les pénalités de retard qui font l'objet de l'avenant n°4 ne sont pas affectées à une période précise ; que dans ces conditions, aucune pénalité de retard ne peut être appliquée à la société MARTO ;
1) ALORS QUE les contrats de sous-traitance prévoyaient que « les travaux faisant partie du présent contrat doivent être exécutés dans un délai de : voiles contre terre : 4 semaines à compter de la date de démarrage soit le 3 septembre 2007. Terrassements : suivant voiles contre terre. En cas de dépassement du délai ci-dessu, il est fait application d'une pénalité de 500 euros par jour » ; qu'il ressort de cette stipulation un calendrier d'exécution des travaux de voiles contre terre précis et contraignant, à savoir 4 semaines à compter du 3 septembre 2007; qu'en refusant de faire droit à la demande de pénalités de retard, après avoir constaté que les travaux, après plusieurs mises en demeure de la société ECM, n'avaient démarré que le 23 octobre 2007, soit au-delà du délai imparti, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ;
2) ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer; que pour rejeter la demande de pénalités, la cour d'appel a encore relevé que, dans sa télécopie du 22 octobre 2007 par laquelle elle avait en définitive accepté une commencement des travaux le 23 octobre 2007, la société ECM n'avait fait référence à aucune pénalité de retard; qu'en déduisant de l'absence d'évocation des pénalités dans ce courrier, qui n'avait d'autre objet que de fixer la date de reprise des travaux, que la société ECM avait renoncé aux pénalités de retard prévues par le contrat, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ECM à payer à la société MARTO & fils la somme de 107.994,60 euros en principal et d'avoir donné acte aux sociétés BOURDON 74 NEULLY et BOURDON CHAUVEAU NEUILLY de ce qu'elles se dessaisiraient de la somme restant due de 72.396,96 euros ;
AUX MOTIFS QU'en cause d'appel, la société ECM produit la facture litigieuse dont elle indique qu'elle était annexée au rapport d'expertise ; que cependant, il doit être constaté que cette facture relative à des évacuations de chantier et travaux de remblais est datée du 18 juillet 2008 et que la mise en demeure adressée à la société MARTO & fils d'avoir à réaliser les travaux correspondants à défaut de quoi ils seront confiés à une autre entreprise est datée du 22 juillet 2008 soit postérieurement à l'exécution des travaux ; qu'il ne peut être retenu que les différentes autres lettres précédentes de la société ECM datées d'octobre 2007 et qui se rapportent à l'avancement du chantier à cette époque valent mise en demeure concernant les travaux d'évacuation de terres et de remblai en juillet 2008 en fin de chantier ; que c'est par de justes motifs que la cour d'appel adopte que les premiers juges ont estimé qu'à défaut de mise en demeure conforme aux dispositions de l'article 1146 du code civil, la société ECM n'était pas en droit de réclamer à la société MARTO & fils le paiement de ces travaux ;
ALORS QUE pour débouter la société ECM de sa demande de prise en charge de l'intervention d'une entreprise tierce, rendue nécessaire par la carence de la société MARTO & fils à évacuer les remblais, la cour d'appel a retenu l'absence de mise en demeure préalable à l'intervention litigieuse ; que par courrier du 6 mars 2008, la société ECM indiquait : « par la présence, nous vous demandons d'évacuer sous 48h les déblais de terrassement que vous avez stockés entre les bâtiments L1 et L3. Nous vous informons que, sans réaction de votre part, nous interviendrons à votre place et à vos frais » ; qu'en retenant l'absence de mise en demeure sans s'expliquer de ce courrier recommandé du 6 mars 2008 par lequel la société ECM demandait à la société MARTO & fils d'évacuer les remblais faute de quoi elle le ferait faire à ses frais par une autre entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1146 du code civil.