LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un jugement a prononcé le divorce de M. Z... et de Mme X..., qui s'étaient mariés sous le régime de la communauté légale ; que des difficultés se sont élevées à l'occasion de la liquidation et du partage de leurs intérêts patrimoniaux ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches, et le second moyen, ci-après annexés :
Attendu que ces griefs ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties, en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 1437 du code civil ;
Attendu que, pour condamner Mme X... à payer à M. Z... une certaine somme à titre de récompense, l'arrêt retient que le rachat par celle-ci de la part indivise de son frère a été effectué au moyen de fonds déposés sur un compte joint, dont elle n'établit pas la qualification de propres, de sorte qu'ils doivent être considérés comme communs et ouvrent droit à une récompense qui est égale au profit subsistant représentant la moitié de la valeur actuelle selon le calcul non contesté de l'expert ;
Qu'en statuant ainsi, alors que Mme X... était débitrice d'une récompense au profit de la communauté et non de M. Z..., la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
Attendu que la Cour de cassation est en mesure de mettre fin au litige ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la troisième branche du premier moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne Mme X... à payer à M. Z... la somme de 67 500 euros à titre de récompense, l'arrêt rendu le 27 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Fixe à la somme de 67 500 euros la récompense due par Mme X... à la communauté ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me B..., avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame X... sera condamnée à titre de récompense à payer à Monsieur Z... la somme de 67 500 euros,
AUX MOTIFS QUE « 2) sur l'immeuble de Bordeaux : Mme X... possède en propre un immeuble situé [...] [...], provenant du rachat de la part indivise de son frère dans la succession de ses parents pour 22.867,35 €. Ce rachat s'est effectué pendant le mariage. Mme X... affirme que la communauté n'a en fait payé que les frais notariés de 5.595,40 €, ce que l'acte de partage prouverait car il y est acté que la soulte due à son frère est payée par elle seule. Le montant de la soulte aurait été financé par des fonds détenus par elle depuis une donation reçue de sa grand-mère avant son mariage et virée, après mariage, sur le compte joint des époux. Elle présente des témoignages en ce sens. Quant au prêt invoqué par M. Z... pour avoir servi à ce financement, il aurait été utilisé pour adopter un enfant au Vietnam. M. Z... réplique que la soulte payée par Mme X... lors de l'acquisition de la part indivise de son frère sur l'immeuble reçu par donation a été financée au moyen de deux emprunts et de fonds prélevés sur le compte joint, sa déclaration au notaire ne valant pas preuve. Il rappelle qu'il incombe à Mme X... d'apporter la preuve que la soulte a été payée au moyen de deniers propres versés sur le compte joint. La cour juge que déclaration effectuée par Mme X..., seule et sans contre signature de son mari, devant le notaire lors du partage successoral avec son frère ne vaut que comme une déclaration faite par elle-même en sa faveur et ne prouve pas l'origine des fonds ayant servi à payer cette soulte. Quant aux témoins présentés par elle, ils rapportent des propos, comme Chantal C... « j'étais devenue la confidente... m'ont confié... », ou Yvonne de G... « Sylvie X... se plaignait de... venait souvent m'exprimer sa souffrance... les grands parents m'ont confié... » ou Anne-Marie F... « très ouverte, elle se confiait facilement et nous étions tous au courant de sa vie familiale.., elle m'a appris qu'elle... la grand mère de Sylvie qui disait que... » ou Suzanne Pont « les grands parents de Sylvie X..., ceux-ci m'ont confié... » ou Simon D... « ma tante et mon oncle m'ont téléphoné pour m'indiquer ... Joseph et Marie E... m'ont également indiqué... ». Ces propos rapportés ne valent pas preuve du contenu du propos, étant de surplus observé que les témoins n'ont personnellement assisté à aucun transfert de fonds. De même, le témoin Jacques X... affirme sans aucune preuve, ni sans indiquer avoir personnellement assisté à aucun transfert de fonds, que « leurs revenus et économies ne leur permettaient pas de payer eux-mêmes les 150.000 Francs mentionnés dans l'acte ». Mais, la comptabilité du notaire ayant reçu l'acte témoigne de ce que les fonds provenaient du compte joint des époux, ainsi que le prouve le reçu du paiement établi le 9 juillet 1992 au nom de M. et Mme Z... pour un chèque émis sur leur compte joint (pièce 9 intimé). II appartient à Mme X... de prouver que ce compte joint n'avait servi que de lieu bancaire de transit et qu'il avait été crédité par ses fonds propres avant d'être débité en sa faveur. De façon superfétatoire, M. Z... établit (pièces 10 et 11) que le couple a effectué, à même période, deux emprunts de 75.000 F et 15.000 F, dont l'un ne porte aucune trace d'affectation mais dont l'autre est expressément affecté à "rachat soulte donation". Ainsi, la version de M. Z... est totalement compatible avec les faits et même avec le témoignage de M. Jacques X.... Mme X... ne prouvant pas l'origine propre des fonds ayant payé la soulte, la cour ne peut que confirmer la décision déférée qui l'a condamnée à récompense. S'agissant d'un bien acquis et qui se retrouve dans le patrimoine emprunteur, la récompense est égale au profit subsistant, soit en l'espèce la moitié de la valeur actuelle, soit 67.500 €, et la décision déférée sera confirmée, selon calcul expertal non critiqué en soi » (arrêt, p. 4 et 5),
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article 1469 du Code civil dispose que : "La récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représente la dépense faite et le profit subsistant. Elle ne peut toutefois être moindre que la dépense faite quand celle-ci était nécessaire". Que l'article 1315 prescrit que "celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver". Que Monsieur Z... expose que la moitié de la maison familiale acquise par Madame X... a été financé par la communauté, soit un prix de 150.000 francs outre les frais de notaire, soit un total de 175.750 francs et selon le calcul de l'expert, il lui serait dû la somme de 67.500 € en tenant compte du profit subsistant sur la base de la moitié de la valeur du bien. Que Madame X... soutient que le chèque émis pour financer la seconde moitié de la maison provenait du compte joint mais correspondrait à des deniers personnels et qu'il suffit pour l'établir de se référer à la mention figurant dans l'acte selon laquelle cette somme a été versée sans le soutien d'un prêt. Cependant, que force est de constater que cette somme provient du compte joint et que Madame X... n'explique pas pourquoi cette somme y figurait si elle avait l'origine d'un bien propre. Qu'ensuite c'est à elle, dès lors qu'il est constant et non contesté que cette somme a été tirée par chèque du compte joint des époux mariés sous le régime de la communauté légale, de rapporter la preuve qu'en réalité ces sommes étaient un bien propre, ce qu'en l'espèce elle ne démontre nullement se bornant à l'affirmer. Que Monsieur Z... démontre bien au contraire que la maison sis à BORDEAUX acquise par Madame X... a été financée par des sommes provenant d'un compte joint et donc étaient un bien commun aux époux selon les règles applicables à leur régime matrimonial. En conséquence Madame X... sera condamnée à titre de récompense à payer à Monsieur Z... la somme de 67.500 € » (jugement, p. 3),
1°) ALORS QUE l'emploi ou le remploi est censé fait à l'égard d'un époux, toutes les fois que, lors d'une acquisition, il a déclaré qu'elle était faite de deniers propres ou provenus de l'aliénation d'un propre, et pour lui tenir lieu d'emploi ou de remploi ;
Que Madame Sylvie X... a été bénéficiaire, pendant le mariage, d'une donation-partage de ses grands-parents par acte du 9 juillet 1992 et qu'à l'occasion de cet acte, elle a versé une soulte à son frère, Monsieur Pascal X..., afin de se voir attribuer l'ensemble de l'immeuble sis [...] ; que s'agissant de l'origine des fonds finançant la soulte, Madame X... a déclaré au notaire instrumentaire que « la somme qu'[elle] vient de payer lui provient de ses deniers personnels sans l'aide d'aucun prêt » (acte de partage du 9 juillet 1992, p. 5) ; que cette soulte a été versée dans le cadre d'une donation-partage, concernait un bien propre de Madame X... et que Monsieur Z... n'était pas partie à l'acte ; qu'il s'en évinçait une déclaration d'emploi ;
Qu'en décidant cependant de faire droit à la demande de récompense de Monsieur Z..., au motif erroné que Madame X... ne démontrerait pas l'origine des fonds, la cour d'appel a violé l'article 1434 du code civil par refus d'application ;
2°) ALORS QUE l'emploi ou le remploi est un acte unilatéral et n'est pas subordonné au consentement du conjoint ;
Que la cour d'appel a dénié toute valeur probante a la déclaration d'emploi effectuée devant le notaire instrumentaire par Madame X... dans l'acte de donation partage du 9 juillet 1992 au motif que « la déclaration effectuée par Mme X..., seule et sans contre signature de son mari, devant le notaire lors du partage successoral avec son frère ne vaut que comme une déclaration faite par elle-même en sa faveur et ne prouve pas l'origine des fonds » (arrêt, p.4) ;
Qu'en statuant de la sorte lorsque la déclaration d'emploi n'était pas subordonnée au consentement de Monsieur Z..., son époux, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 1434 du code civil ;
3°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le profit subsistant doit se déterminer d'après la proportion dans laquelle les fonds empruntés à la communauté ont contribué au financement de l'acquisition ou de l'amélioration et si le financement n'a été que partiel, le profit subsistant ne peut être égal à la valeur totale du bien acquis ou à l'intégralité de la plus-value ;
Qu'il est constant que la soulte versée dans le cadre de l'acte de donation-partage du 9 juillet 1992 n'avait vocation à financer que la moitié de l'immeuble (cf. notamment jugement entrepris, p. 3), Madame X... ayant déjà reçu l'autre moitié de l'immeuble par donation ; qu'il s'en évince que l'éventuel droit à récompense au profit de la communauté, en supposant que la soulte ait été financée par les deniers communs, ne saurait excéder la moitié de la valeur de l'immeuble, de sorte que le droit à récompense de Monsieur Z... ne saurait lui-même excéder la quart de la valeur de l'immeuble ;
Qu'en décidant cependant d'octroyer à Monsieur Z... une récompense correspondant à la moitié de la valeur de l'immeuble, octroyant ainsi à la communauté une récompense correspondant à la totalité de la valeur de l'immeuble, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1469, alinéa 3, du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 770 euros le montant de l'indemnité d'occupation mensuelle due par Madame X... au titre de son occupation de la maison indivise de [...], à compter de la date à laquelle le jugement de divorce est devenu définitif jusqu'à la date de jouissance divise,
AUX MOTIFS QUE « 3) sur l'indemnité d'occupation : L'ordonnance de non-conciliation du 29 mai 2006 a accordé à Mme X... la jouissance gratuite du domicile conjugal. Elle en déduit ne rien devoir à ce titre, quelle que soit la période d'occupation, avant ou après le prononcé du divorce. Le premier juge l'a suivie dans ce raisonnement au motif qu'il n'existerait pas de fondement a une indemnité d'occupation puisque le magistrat conciliateur avait décidé la gratuité. M. Z..., sur appel incident, demande que son ancienne épouse soit condamnée à payer une indemnité d'occupation à compter du 21 novembre 2007, date du jugement de divorce, jusqu'au présent arrêt. II fait valoir que les mesures provisoires prises par le magistrat conciliateur n'ont vocation qu'a régir le cours de la procédure en divorce. La cour rappelle que, par application des dispositions de l'article 254 du code civil, lors de l'audience de tentative de conciliation, le juge prescrit les mesures nécessaires pour assurer l'existence des parents et, éventuellement, des enfants, jusqu'à la date à laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée. II en résulte que, lors de la tentative de conciliation du 29 mai 2006, le magistrat conciliateur a prescrit des mesures qui ont pris fin lorsque le jugement de divorce est passé en force de chose jugée. C'est donc avec raison que M. Z..., sur son appel incident, soutient que Mme X... est redevable d'une indemnité d'occupation pour la période pendant laquelle elle occupe l'immeuble pendant l'indivision post communautaire. En revanche, le jugement de divorce n'a pas pris force de chose jugée lors de son prononcé mais lorsqu'il est devenu définitif, date ignorée de la cour et sur laquelle les parties n'ont pas conclu ni produit de pièces. Et il paraît peu vraisemblable que le partage puisse être réalisé au jour du prononcé du présent arrêt. La cour ignore donc la date de commencement et de fin de cette indemnité, période qui se trouve cependant suffisamment définie par les notions juridiques de « date à laquelle le jugement de divorce est devenu définitif » et de « date de jouissance divise ». Aucune réouverture des débats n'apparait donc nécessaire, les parties étant renvoyées sur cette définition devant le notaire liquidateur. M. Z... sollicite à titre d'indemnité d'occupation mensuelle une somme de 1.100 € correspondant à la valeur locative résultant de l'expertise et, subsidiairement de 770 € correspondant à l'indemnité d'occupation selon l'expert qui a pratiqué un abattement de 30%. M. Z... ne motive pas juridiquement pourquoi il préfère voir appliquer la valeur locative plutôt que l'indemnité d'occupation. Mme X... estime que la fixation ne saurait excéder cette seconde somme. La cour rappelle qu'une indemnité d'occupation n'est pas un loyer. L'expert a justement raisonné en pratiquant un abattement sur la valeur locative qui a servi d'élément de comparaison compte tenu de l'absence de charges locatives et de frais de gestion locatives. Le calcul arithmétique de chiffrage de l'indemnité d'occupation n'étant pas, en soi, critique, la cour retiendra la valeur de 770 € par mois » (arrêt, p. 5 et 6),
ALORS QU'il doit être tenu compte selon l'équité des dépenses nécessaires que l'indivisaire à faites de ses deniers personnels pour la conservation des biens indivis, encore qu'elles ne les aient point amélioré et cette indemnité se compense avec l'indemnité d'occupation ;
Que Madame X... faisait valoir que, bien qu'ayant occupé privativement le bien indivis qui constituait l'ancien domicile conjugal, elle avait acquitté seule les échéances du prêt afférent à l'immeuble, à hauteur de 684,45 euros par mois (cf. conclusions d'appel de Madame X..., p. 6) ; qu'il s'en évinçait qu'elle pouvait prétendre à une indemnité au titre des dépenses pour la conservation du bien indivis ;
Qu'en décidant cependant de faire droit à la demande d'indemnité d'occupation formulée par Monsieur Z... sans s'expliquer préalablement sur l'éventuelle compensation avec l'indemnité pour les dépenses de conservation de l'immeuble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 815-13 du Code civil.