LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 8 février 2018), que le 18 octobre 2006, Mme L... a, par l'intermédiaire de la société Arca patrimoine (le courtier), adhéré au contrat collectif d'assurance sur la vie « Imaging », souscrit par cette société auprès de la société Inora Life (l'assureur), en ayant investi la somme de 130 000 euros sur l'unité de compte «Lisseo Dynamic 2» ; que le 29 septembre 2010, elle a transféré la totalité de son placement dont la valeur n'était plus que de 49 324 euros, sur l'unité de compte «Arca multigestion +» ; qu'invoquant le non-respect par l'assureur et le courtier de leurs obligations et se prévalant de la faculté prorogée de renonciation ouverte par l'article L. 132-5-2 du code des assurances, Mme L... les a assignés le 16 janvier 2013 en restitution de la prime versée et en indemnisation de ses préjudices ;
Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :
Attendu que Mme L... fait grief à l'arrêt infirmatif de la débouter de toutes ses demandes dirigées contre l'assureur, alors, selon le moyen :
1°/ que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance-vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète du souscripteur, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait effectivement au moment de la conclusion du contrat ; que le caractère averti ou profane de l'investisseur s'apprécie de manière concrète au regard des compétences personnelles de ce dernier, et de ses connaissances effectives de l'investissement considéré ; qu'en l'espèce, pour dire que Mme L... « n'était pas une profane en matière d'investissement », la cour d'appel a relevé qu'il résultait du bilan de situation patrimoniale signé par Mme L... que cette dernière avait réparti ses actifs sur différents investissements : en immobilier pour 35 %, en assurance-vie support en euros pour 20 %, en assurance-vie supports en unités de compte pour 15 %, en actions pour 25 %, en liquidités pour 5 % ; qu'elle a également retenu que Mme L... avait indiqué que l'objectif de placement recherché était «une performance élevée à long terme en contrepartie du risque de contre-performance» (les deux autres choix étant : «la sécurité à tout moment» et «une performance proche du marché obligataire en acceptant un risque de moins-value à court terme»), ce dont elle a déduit qu'elle acceptait le risque d'une perte ; qu'enfin, la cour d'appel a constaté que Mme L... avait coché la réponse « oui » aux questions suivantes : « êtes-vous prêt(e) à immobiliser, sur une durée de 10 ans et plus, la part d'actifs financiers que vous souhaitez investir dans le support ? avez-vous déjà effectué des placements à risque et, plus particulièrement, êtes-vous familier des placements sur les marchés action ? avez-vous bien compris le mode de fonctionnement du support et la nature des risques de moins-values qu'il peut engendrer ? en cas de fortes fluctuations des marchés financiers ou en cas de baisse de la valeur du support, pensez-vous rester investi(e) jusqu'au terme du support ? », et qu'enfin, elle avait coché la réponse « non » à cette dernière question : « souhaitez-vous obtenir des informations complémentaires sur le support ? » ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir la connaissance concrète que pouvait avoir Mme L... du mécanisme de valorisation du produit commercialisé par l'assureur et des risques qu'il impliquait, la cour d'appel a violé les articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
2°/ que si les juges du fond peuvent se fonder sur les déclarations ou indications fournies par l'assuré pour déterminer si ce dernier est profane ou averti, c'est à la condition que celles-ci démontrent que l'assuré avait pleinement saisi la portée et les conséquences de l'investissement réalisé ; qu'en se bornant, pour dire que Mme L... n'était pas une profane « en matière d'investissement », à se fonder sur les indications fournies par cette dernière dans le bilan de situation patrimoniale, ainsi que sur la mention manuscrite figurant au dos du bon d'adhésion, aux termes duquel il était indiqué : « Je reconnais en particulier avoir reçu les conditions générales, la notice d'information, ses annexes 1 à 5, les fiches descriptives de tous les actifs représentant les unités de compte du contrat et comprendre les caractéristiques financières de ceux-ci et déclare accepter les opportunités et les risques associés » , la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à mettre en lumière la teneur des informations sur le produit commercialisé effectivement mises à la disposition de Mme L... préalablement à la conclusion du contrat litigieux, laquelle supposait pour être déterminée que soit examiné le contenu du contrat proposé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
Mais attendu que sous couvert de griefs non fondés de violation des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, et de l'article 1134, ancien, du code civil et de manque de base légale au regard de ces mêmes articles, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain de la cour d'appel qui, appréciant la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a estimé que Mme L..., qui était directrice financière d'une PME et dont le niveau d'instruction n'était pas discuté, n'était pas profane en matière d'investissement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen, pris en ses troisième, cinquième, sixième, septième et huitième branches :
Attendu que Mme L... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance collectif sur la vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète de l'adhérent, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait effectivement au moment de la conclusion du contrat ; qu'en l'espèce, pour dire abusif l'exercice par Mme L... de sa faculté de renonciation, la cour d'appel a retenu que l'annexe 2 du produit Lisseo Dynamic sur lequel Mme L... avait investi ses fonds indiquait que la maturité du titre était de 10 ans, qu'il était constitué d'un panier de 30 actions internationales, que sa valeur évoluait en fonction de formules mathématiques et qu'il bénéficiait d'une garantie à l'échéance de 45 % du nominal ; qu'elle a également relevé qu'il était indiqué dans le certificat d'adhésion de Mme L..., en caractères gras, que « Inora Life ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte mais non sur leur contre-valeur en euros. La valeur de rachat des FCP ou des coupures de titres représentant les unités de compte n'est pas garantie et est sujette à des fluctuations à la hausse comme à la baisse dépendant en particulier de l'évolution des marchés financiers », ce dont elle a déduit que l'information essentielle consistant dans un risque de perte en capital avait bien été délivrée à Mme L... ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à mettre en lumière, au-delà du simple risque de perte en capital, la teneur des informations sur le produit commercialisé effectivement mises à la disposition de Mme L... préalablement à la conclusion du contrat litigieux, laquelle supposait pour être déterminée que soit examiné le contenu du contrat proposé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
2°/ que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance-vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète du souscripteur, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait effectivement au moment de la conclusion du contrat ; qu'en l'espèce, Mme L... faisait valoir qu'elle n'avait pas été informée des risques engendrés par les modalités de calcul du rendement du produit Lisseo Dynamic, en particulier du risque lié à l'effet de levier attaché à ce produit, susceptible d'engendrer d'importantes pertes même en cas de performance positive des actions composant le fonds ; qu'elle soulignait encore qu'elle n'avait pas été informée de l'incidence concrète des effets « cliquet », « lissage » et « parachute » censés permettre la « sécurisation » de son investissement mais définis de manière incompréhensible dans le contrat ; qu'en se bornant à retenir, pour débouter Mme L... de ses demandes, que celle-ci avait été informée du risque de moins-value de son contrat, et en particulier du fait que l'assureur ne s'engageait que sur le nombre d'unités de compte mais non sur leur contre-valeur en euros, et que la valeur de rachat des FCP ou des coupures de titres représentant les unités de compte n'était pas garantie car étant sujette à des fluctuations à la hausse comme à la baisse dépendant en particulier de l'évolution des marchés financiers, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Mme L... avait été suffisamment informée sur les caractéristiques techniques de l'EMTN constituant le support de son contrat, en particulier les modalités de calcul de ses performances et de la valorisation du contrat, la consistance précise et l'ampleur potentielle des pertes pouvant être subies, et l'impact des trois effets (« effet cliquet », « effet lissage » et « effet parachute ») associés à ce produit, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
3°/ que le débiteur d'une obligation d'information est tenu de s'en acquitter, sans pouvoir se retrancher derrière la possibilité pour le créancier de se faire assister d'un conseil ; qu'en retenant, pour dire que Mme L... avait été suffisamment informée des caractéristiques essentielles du contrat Imaging auquel elle avait adhéré, que la fiche relative au support Lisseo Dynamic 2 sur lequel elle avait investi ses économies mentionnait : « les investisseurs devront procéder à leur propre analyse des risques et devront si nécessaire, consulter préalablement leurs propres conseils juridiques, financiers, fiscaux, comptables ou tout autre professionnel », la cour d'appel a violé les articles L. 132-5-1 et L. 132-5-2 du code des assurances, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil (nouveaux articles 1104 et 1353 du code civil) ;
4°/ que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance collectif sur la vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète de l'assuré, de sa qualité d'assuré profane ou averti, et des informations effectivement portées à sa connaissance lors de la conclusion du contrat ; que la faculté de renonciation de l'assuré peut être exercée dans la limite de huit ans à compter de la date à laquelle l'investisseur est informé que le contrat est conclu ; qu'en retenant, pour considérer que Mme L... avait exercé de manière abusive son droit de renonciation, qu'elle avait attendu plus de six ans après la conclusion du contrat pour l'exercer, sachant que le relevé de situation du 31 décembre 2007 faisait état de pertes qui allaient s'aggraver jusqu'en 2010, date de l'arbitrage vers le support Arca Multigestion +, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des considérations impropres à établir la mauvaise foi qui aurait animé l'exposante et aurait fait dégénérer en abus l'exercice de son droit de renoncer au contrat d'assurance qu'elle avait conclu auprès de la société Inora Life, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (nouvel article 1104 du code civil) ;
5°/ qu'il appartient au juge d'apprécier l'éventuel abus dans l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance collectif sur la vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances au regard de la situation concrète de l'assuré, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des éléments d'information dont il disposait effectivement lors de la conclusion du contrat ; qu'en se bornant à retenir qu'au regard de sa situation patrimoniale et des réponses apportées au questionnaire remis lors de la conclusion du contrat Imaging, Mme L... n'était pas « profane en matière d'investissement », que cette dernière avait reconnu avoir reçu les conditions générales, la notice d'information, ses annexes 1 à 5, les fiches descriptives de tous les actifs représentant des unités de compte du contrat et comprendre les caractéristiques financières de ceux-ci et déclarer accepter les opportunités et les risques associés, que les documents remis à Mme L... lors de l'adhésion l'informaient des caractéristiques essentielles du produit sur lequel elle avait investi ainsi que du risque de perte lié aux fluctuations des marchés, enfin, que Mme L... avait souhaité obtenir la restitution des sommes investies plus de six ans après l'adhésion, la cour d'appel, qui a statué par des motifs insuffisants pour démontrer la mauvaise foi qui aurait animé Mme L... et sa volonté de détourner de sa finalité le dispositif législatif régissant les modalités d'information précontractuelle de l'assuré, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (nouvel article 1104 du code civil) ;
Mais attendu que l'arrêt énonce à bon droit que si la faculté prorogée de renonciation prévue par l'article L. 132-5-2 du code des assurances en l'absence de respect, par l'assureur, du formalisme informatif qu'il édicte, revêt un caractère discrétionnaire pour le preneur d'assurance, son exercice peut dégénérer en abus, et que ce droit n'a pas pour finalité de protéger l'adhérent des résultats financiers de son contrat mais d'imposer à l'assureur de fournir une information claire aux souscripteurs de façon à ce qu'ils comprennent l'économie générale du contrat et mesurent correctement ses avantages et ses risques ; qu'il relève que Mme L... a, par les documents qui lui ont été remis lors de son adhésion, été informée du risque de perte d'une partie de son investissement pour avoir choisi un produit qui ne lui garantissait que 45 % du capital à l'échéance de dix ans et qu'elle a eu connaissance des caractéristiques essentielles du support sur lequel elle a investi ses fonds lors de son adhésion et des risques y étant associés par sa fiche descriptive, et constate que, bien qu'ayant été informée des pertes en capital enregistrées sur son contrat dès le 31 décembre 2007, lesquelles n'ont fait que s'aggraver jusqu'à l'arbitrage décidé en 2010, elle a attendu plus de six ans pour exercer son droit de renonciation ; qu'il retient qu'ayant pris en toute connaissance de cause le risque d'une opération financière dans l'espoir d'un gain conséquent, alors qu'il est manifeste qu'elle n'a pas souffert d'un défaut d'information dans la période précontractuelle, elle s'est emparée de manquements de l'assureur au formalisme imposé par la loi dans l'unique dessein de lui faire prendre en charge ses pertes financières afin d'échapper aux fluctuations des marchés financiers, risque qu'elle avait pourtant expressément accepté ; qu'estimant que la mauvaise foi de Mme L... était ainsi caractérisée, la cour d'appel a pu en déduire que ce motif n'était pas légitime, était incompatible avec le principe de loyauté qui s'impose aux contractants et constituait un abus du droit de renonciation ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa sixième branche qui critique un motif surabondant, ne peut être accueilli ;
Sur le second moyen :
Attendu que Mme L... fait grief à l'arrêt infirmatif de la débouter de toutes ses demandes dirigées contre le courtier, alors, selon le moyen :
1°/ que le courtier en assurance est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; que dans ses écritures d'appel, Mme L... faisait valoir que le courtier avait manqué à son devoir de conseil en lui proposant d'opérer un arbitrage du fonds Lisseo Dynamic sur lequel elle avait initialement placé ses économies, vers le fonds Arca Multigestion +, spécialement créé pour les personnes ayant investi sur le fonds Lisseo Dynamic dont les performances s'étaient avérées catastrophiques, dans la mesure où la sortie du fonds Lisseo Dynamic avant terme lui faisait perdre 60,5 % de son investissement, de même que la garantie de remboursement de 45 % du capital, Mme L... ne bénéficiant plus, dans le cadre du fonds Arca Multigestion +, que de la garantie de 75 % des 39,5 % des sommes initialement investies en 2006, soit un remboursement de 29,62 %, pour des risques similaires à ceux auxquels elle était antérieurement exposée ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le courtier n'avait pas prodigué à Mme L... un conseil inadapté à sa situation en proposant cet arbitrage contraire à ses intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil (nouvel article 1231-1 du code civil) ;
2°/ que le débiteur d'une obligation d'information est tenu de s'en acquitter, sans pouvoir se retrancher derrière la possibilité pour le créancier de se faire assister d'un conseil ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que la fiche descriptive du produit Arca Multigestion + indiquait que « les investisseurs devront procéder à leur propre analyse des risques et devront si nécessaire, consulter préalablement leurs propres conseils juridiques, financiers, fiscaux, comptables ou tout autre professionnel », la cour d'appel a violé de l'article 1147 du code civil (nouvel article 1231-1 du code civil) ;
Mais attendu que l'arrêt retient que, sur la demande d'arbitrage de ses fonds du support «Lisseo Dynamic 2» vers celui « Arca multigestion + », Mme L... a reconnu, par une mention écrite de sa main et signée par elle, «comprendre les caractéristiques financières des actifs représentant les unités de compte» et «déclaré accepter les opportunités et les risques associés», puis relève que, dans la fiche descriptive du support « Arca multigestion + », dont Mme L... a reconnu avoir reçu un exemplaire, il est indiqué que la date d'échéance est fixée au 6 octobre 2020, que la garantie en montant à cette date est de 75 % de la coupure, et, en caractère gras : «lors de l'investissement sur l'unité de compte, les titulaires du contrat d'assurance vie doivent être conscients d'encourir en certaines circonstances le risque de recevoir une valeur de remboursement inférieure à celle de leur investissement initial. Il convient également de noter que d'ici à la date d'échéance, le prix du titre peut connaître une volatilité importante en raison de l'évolution des paramètres de marché et plus particulièrement de l'évolution du cours de l'indice Arca Diversifié et des taux d'intérêts. Il n'y a pas de protection en capital (pas de garantie en montant à la date d'échéance) ; le prix du titre sur le marché secondaire peut donc être inférieur à son montant initial»; qu'il constate que la plaquette commerciale du produit en rappelle aussi les risques et inconvénients ; que la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir qu'avait été délivrée à Mme L..., qui n'était pas profane en matière d'investissement, l'information lui permettant d'apprécier si l'arbitrage qui lui était proposé était ou non conforme à ses intérêts et objectifs, a pu en déduire que le courtier avait, lors de cette opération, satisfait à son obligation d'information et de conseil en tenant compte de la situation personnelle de l'intéressée ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa seconde branche qui critique un motif surabondant, ne peut être accueilli ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la quatrième branche du premier moyen, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme L... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour Mme L...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme L... de toutes ses demandes dirigées contre la société Inora Life ;
Aux motifs que « Sur les manquements à l'obligation d'information L'article L. 135-5-3 du code des assurances qui concerne spécifiquement les assurances de groupe sur la vie renvoie notamment à l'article L. 135-5-2 s'agissant de l'obligation d'information pesant sur l'assureur. Ce texte prévoit qu'avant la conclusion du contrat, l'assureur doit remettre contre récépissé au candidat à l'assurance une note d'information sur les conditions d'exercice de la faculté de renonciation prévue à l'article L.132-5-1 et sur les dispositions essentielles du contrat. Les mentions que doit contenir cette note d'information sont précisées à l'article A.132-4. Toutefois, pour les contrats d'assurance comportant une valeur de rachat ou de transfert, le même article de loi autorise l'assureur à ne pas fournir une note d'information distincte de la proposition d'assurance ou du projet de contrat, à la condition d'insérer en début (souligné par la cour) de proposition d'assurance ou de projet de contrat un encadré indiquant en caractères très apparents (idem) la nature du contrat et dont le format et le contenu sont définis à l'article A. 132-8 du code des assurances, applicables aux contrats souscrits à compter du 1er mai 2006. Ces dispositions sont applicables au contrat d'assurance de groupe sur la vie aux termes de l'article L 132-5-3 qui précise que l'encadré mentionné dans l'article L 132-5-2 est inséré en début de notice. En l'espèce, dans le contrat Imaging, cet encadré intitulé "dispositions essentielles" figure en page 10 d'une plaquette en comportant 23, après les conditions générales du contrat (pages 1 à 9) et avant la note d'information (pages 12 à 23), et ne figure sur aucune des deux tables des matières figurant en pages 1 et 11. On ne peut sérieusement soutenir comme le fait l'appelante que cette présentation satisfait aux exigences du code des assurances en vertu desquelles le contenu de la note d'information doit se distinguer et être distinct de celui des conditions générales. En effet, cette présentation en une liasse unique des conditions générales, placées en tête, et de la notice d'information contrevient aux dispositions légales relatives à l'encadré, lesquelles ont pour but d'attirer en premier lieu l'attention du souscripteur avant la conclusion du contrat, sur les dispositions les plus importantes du contrat, qui seront développées immédiatement après dans la notice d'information. En ne séparant pas les conditions générales de la note d'information, et en les plaçant en tête d'un document unique qui doit alors être considéré comme formant en son entier la proposition d'assurance, la société Inora Life n'a pas respecté les dispositions de l'article L 135-5-2, aux termes desquelles, pour valoir note d'information, la proposition d'assurance doit commencer par l'encadré prévu par ce texte (et non comme en l'espèce par les conditions générales). Il apparaît par ailleurs que l'encadré figurant en tête de la proposition d'assurance ne respecte pas les dispositions légales et réglementaires susvisées s'agissant de l'indication de la nature du contrat (contrat d'assurance vie de groupe), insuffisamment apparente puisqu'elle figure dans la même police que les autres informations, alors que l'article L 132-5-2 du code des assurances exige qu'elle figure en caractères "très apparents". Il en résulte que les dispositions des articles L 132-5-2 et A 132-8 du code des assurances n'ont pas été respectées par Inora Life. Sur l'exercice du droit de rétractation et la responsabilité de Inora Life France La loi du 15 décembre 2005 a transposé en France la directive 2002/83/CE du 5 novembre 2002. L'article L. 132-5-2 du code des assurance créé par cette loi regroupe les dispositions afférentes au formalisme informatif et à l'exercice d'un droit de renonciation prorogé en cas de méconnaissance par l'assureur des obligations informatives qui étaient anciennement intégrées à l'article L. 132-5-1. Ce texte dispose notamment que "le défaut de remise des documents et informations prévus au présent article entraîne de plein droit la prorogation du délai de renonciation prévu à l'article L. 132-5-1 jusqu'au trentième jour calendaire révolu suivant la date de la remise effective de ces documents, clans la limite de huit ans à compter de la date où le souscripteur est informé que le contrat est conclu ». Mme L... rappelant l'évolution de la jurisprudence sur l'abus de droit souligne en premier lieu que la réparation d'un tel excès de sa part n'a pas été sollicitée en première instance et ne saurait l'être pour la première fois en cause d'appel. Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, les prétentions nouvelles qui sont soumises à la cour pour faire écarter les prétentions adverses sont recevables. Ainsi en est-il du moyen lié à l'abus de droit soulevé par Inora Life. En tout état de cause, Inora Life avait déjà soulevé ce moyen de défense devant le tribunal de grande instance comme le révèle la lecture de la décision puisque les juges ont indiqué que la question de la bonne foi de l'assuré dans le cadre de l'exercice de sa faculté de renonciation n'avait pas à être prise en considération. La société Inora Life soutient que Mme L... a exercé son droit de renonciation avec mauvaise foi et de façon abusive. Aux ternies des arrêts de la Cour de cassation du 19 mai 2016, il est désormais de principe que si la faculté prorogée de renonciation prévue par l'article L 132-5-2 du code des assurances en l'absence de respect, par l'assureur, du formalisme informatif qu'il édicte, revêt un caractère discrétionnaire pour le preneur d'assurance, son exercice peut dégénérer en abus. La Cour a précisé que "ne saurait être maintenue la jurisprudence initiée par les arrêts du 7 mars 2006, qui, n'opérant pas de distinction fondée sur la bonne ou la mauvaise foi du preneur d'assurance, ne permet pas de sanctionner un exercice de cette renonciation étranger à sa finalité et incompatible avec le principe de loyauté qui s'impose aux contractants". Ainsi, le droit de renonciation demeure une faculté discrétionnaire, dont l'exercice n'est subordonné à aucun motif, mais n'est plus une prérogative dont l'exercice est insusceptible d'abus. Doit être sanctionné un exercice de la renonciation étranger à sa finalité et incompatible avec le principe de loyauté qui s'impose aux contractants. En l'espèce, il résulte du bilan de situation patrimoniale de Mme L... (qu'elle a signé le 18 octobre 2006) qu'elle avait réparti ses actifs sur différents investissements : en immobilier pour 35 %, en assurance-vie support en euro pour 20 %, en assurance-vie supports en unités de compte pour 15 %, en actions pour 25 %, en liquidités pour 5 %. Elle a indiqué que l'objectif de placement recherché était "une performance élevée à long terme en contrepartie du risque de contre-performance" (les deux autres choix étant : "la sécurité à tout moment" et "une performance proche du marché obligataire en acceptant un risque de moins-value à court terme"), ce qui signifie clairement qu'elle acceptait le risque d'une perte. Par ailleurs, elle a coché la réponse "oui" aux questions suivantes : êtes-vous prêt(e) à immobiliser, sur une durée de 10 ans et plus, la part d'actifs financiers que vous souhaitez investir dans le support ? avez-vous déjà effectué des placements à risque et, plus particulièrement, êtes-vous familier des placements sur les marchés action ? avez-vous bien compris le mode de fonctionnement du support et la nature des risques de moins-values qu'il peut engendrer ? en cas de fortes fluctuations des marchés financiers ou en cas de baisse de la valeur du support, pensez-vous rester investi(e) jusqu'au terme du support ?Enfin, elle a coché la réponse « non » à cette dernière question : « souhaitez-vous obtenir des informations complémentaires sur le support ?". Il résulte de ces éléments que Mme L... n'était pas une profane en matière d'investissement. Mme L..., dont le niveau d'instruction n'est pas discuté, a placé une somme conséquente (130.000 euros) et a porté cette mention manuscrite sur le bon d'adhésion : "je reconnais en particulier avoir reçu les conditions générales, la notice d'information, ses annexes 1 à 5, les fiches descriptives de tous les actifs représentant les unités de compte du contrat et comprendre les caractéristiques financières de ceux-ci et déclare accepter les opportunités et les risques associés". Elle ne peut sérieusement prétendre que "les réponses du questionnaire ont été cochées rapidement par un conseiller commercial de la société Arca Patrimoine sans qu'(elle) puisse comprendre par exemple ce que recouvrent "le risque de contre-performance" et "la nature des risques de moins-values que (le fonctionnement de Lisseo Dynamic) peut engendrer", alors que directrice financière d'une PME, elle a forcément compris ces mots qui relèvent du langage courant. En souscrivant au contrat en cause, Mme L... s'estimait donc suffisamment informée et avait parfaitement conscience des risques et avantages de son investissement. C'est à la date de souscription du contrat que s'apprécie le contenu de l'information due par l'assureur. Mme L... a choisi d'investir sur l'unité de compte ENTM Lisseo Dynamic 2. Or, dans l'annexe 2 qui constitue la fiche technique de ce titre, il est indiqué notamment que sa maturité est de 10 ans, qu'il est constitué d'un panier de 30 actions internationales, que sa valeur évolue en fonction de formules mathématiques et qu'il bénéficie d'une garantie à échéance de 45 % du nominal. Il résulte de cette fiche qu'il s'agit à l'évidence d'un produit complexe ainsi que le révèle la formule mathématique expliquant son fonctionnement et risqué puisqu'il peut se solder par une perte de 55 % du capital investi. Mme L... ne peut donc pas non plus prétendre ne pas avoir eu connaissance des caractéristiques essentielles du support, la fiche relative à celui-ci précisant par ailleurs : "les investisseurs devront procéder à leur propre analyse des risques et devront si nécessaire, consulter préalablement leurs propres conseils juridiques, financiers, fiscaux, comptables ou tout autre professionnel". L'information selon laquelle "les montants investis sur les supports des unités de compte ne sont pas garantis et sont sujets à des fluctuations à la hausse ou à la baisse dépendant en particulier de l'évolution des marchés" figurait en gras dans la partie de la police intitulée "dispositions essentielles", laquelle ne se trouvait pas, comme il a été dit ci-dessus, en tête du contrat d'assurance ; cependant, dans le certificat d'adhésion adressé par Inora à Mme L... le 2 novembre 2006 il était mentionné en caractères gras : "Inora Life ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte mais non sur leur contre-valeur en euros. La valeur de rachat des FCP ou des coupures de titres représentant les unités de compte n'est pas garantie et est sujette à des fluctuations à la hausse comme à la baisse dépendant en particulier de l'évolution des marchés financiers". L'information essentielle que Mme L... dit ne pas avoir comprise, à savoir qu'il existait un risque de perte, lui a donc bien été, in fine, délivrée, et ce dans le délai d'exercice de la faculté de renonciation. Par ailleurs, les multiples griefs qu'elle développe à l'encontre du contenu des documents contractuels se fondent sur le non-respect du strict formalisme requis par les textes sans que ses critiques soient accompagnées d'explications sur la mauvaise compréhension ou l'erreur que les manquements allégués auraient en l'espèce provoquées. Ainsi en va t-il du non-respect de l'ordre des informations contenues dans la note, de leur emplacement dans les documents, de l'absence de mentions relatives au taux d'intérêt garanti, à la participation aux bénéfices, aux frais de rachat et à la faculté de transfert effectivement prescrites par l'article A 132-4 (alors que le contrat proposé ne prévoit ni taux d'intérêt garanti, ni participation aux bénéfices, ni frais de rachat, ni faculté de transfert), du fait que la notice d'information contienne quelques mots différents de ceux prévus dans le code des assurances ou des informations supplémentaires par rapport à celles énumérées dans l'article A 132-4 (mécanisme de désignation des bénéficiaires) et de ce qu'elle n'aurait pas été informée des conditions d'exercice de la faculté de renonciation, sans qu'elle fournisse la moindre explication sur cette affirmation, alors que les conditions générales du contrat en font état, qu'est annexé un modèle de lettre de renonciation et que le certificat d'adhésion rappelait cette faculté. Mme L... a attendu plus de six ans pour l'exercer, sachant que dès le relevé de situation du 31 décembre 2007, son contrat a affiché des pertes lesquelles n'ont fait que s'aggraver jusqu'en 2010, date de l'arbitrage vers le support Arca Multigestion +. La finalité des dispositions législatives en cause est d'imposer à l'assureur de fournir une information claire aux souscripteurs, de façon à ce qu'ils comprennent l'économie générale du contrat d'assurance-vie et mesurent correctement ses avantages et ses risques. Dans ces conditions, il est manifeste que Mme L... n'a pas souffert d'un défaut d'information dans la période précontractuelle et qu'en réalité, ayant pris en toute connaissance de cause le risque d'une opération financière dans l'espoir d'un gain conséquent, elle s'est emparée de manquements de l'assureur au formalisme imposé par la loi dans l'unique dessein de lui faire prendre en charge ses pertes financières. Or, ce comportement est constitutif d'un abus, car le droit de renonciation prévu par les textes (qui est un droit de repentir) a pour finalité de protéger le contractant contre lui-même (et donc contre des souscriptions d'impulsion ou faites dans un contexte de sous-information) et non pas contre l'évolution des résultats financiers de son contrat. La finalité recherchée par le titulaire du droit à savoir échapper aux fluctuations des marchés financiers, risque qu'il a pourtant expressément accepté, et ce au détriment de leur co-contractant, n'est pas celle voulue par le législateur. Le motif n'est pas légitime, il est incompatible avec le principe de loyauté qui s'impose aux contractants et la mauvaise foi de Mme L... est caractérisée. En conséquence, le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions et Mme L... déboutée de sa demande de renonciation au contrat Inora Life, qui n'a pas été en contact avec Mme L..., souscriptrice, n'a qu'une obligation d'information qu'elle accomplit au travers des documents qui sont remis à celle-ci lors de sa demande d'adhésion et n'est pas tenue à une obligation de conseil. Les demandes formées à son encontre par Mme L... au titre d'un manquement au devoir de conseil doivent donc être rejetées »
Alors 1°) que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance-vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète du souscripteur, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait effectivement au moment de la conclusion du contrat ; que le caractère averti ou profane de l'investisseur s'apprécie de manière concrète au regard des compétences personnelles de ce dernier, et de ses connaissances effectives de l'investissement considéré ; qu'en l'espèce, pour dire que Mme L... « n'était pas une profane en matière d'investissement », la cour d'appel a relevé qu'il résultait du bilan de situation patrimoniale signé par Mme L... que cette dernière avait réparti ses actifs sur différents investissements : en immobilier pour 35 %, en assurance-vie support en euros pour 20 %, en assurance-vie supports en unités de compte pour 15 %, en actions pour 25 %, en liquidités pour 5 % ; qu'elle a également retenu que Mme L... avait indiqué que l'objectif de placement recherché était "une performance élevée à long terme en contrepartie du risque de contre-performance" (les deux autres choix étant : "la sécurité à tout moment" et "une performance proche du marché obligataire en acceptant un risque de moins-value à court terme"), ce dont elle a déduit qu'elle acceptait le risque d'une perte ; qu'enfin, la cour d'appel a constaté que Mme L... avait coché la réponse « oui » aux questions suivantes : « êtes-vous prêt(e) à immobiliser, sur une durée de 10 ans et plus, la part d'actifs financiers que vous souhaitez investir dans le support ? avez-vous déjà effectué des placements à risque et, plus particulièrement, êtes-vous familier des placements sur les marchés action ? avez-vous bien compris le mode de fonctionnement du support et la nature des risques de moins-values qu'il peut engendrer ? en cas de fortes fluctuations des marchés financiers ou en cas de baisse de la valeur du support, pensez-vous rester investi(e) jusqu'au terme du support ? », et qu'enfin, elle avait coché la réponse « non » à cette dernière question : « souhaitez-vous obtenir des informations complémentaires sur le support ? » ; qu'en statuant par ces motifs, impropres à établir la connaissance concrète que pouvait avoir Mme L... du mécanisme de valorisation du produit commercialisé par la société Inora Life et des risques qu'il impliquait, la cour d'appel a violé les articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
Alors 2°) et en tout état de cause, que si les juges du fond peuvent se fonder sur les déclarations ou indications fournies par l'assuré pour déterminer si ce dernier est profane ou averti, c'est à la condition que celles-ci démontrent que l'assuré avait pleinement saisi la portée et les conséquences de l'investissement réalisé ; qu'en se bornant, pour dire que Mme L... n'était pas une profane « en matière d'investissement », à se fonder sur les indications fournies par cette dernière dans le bilan de situation patrimoniale, ainsi que sur la mention manuscrite figurant au dos du bon d'adhésion, aux termes duquel il était indiqué : « Je reconnais en particulier avoir reçu les conditions générales, la notice d'information, ses annexes 1 à 5, les fiches descriptives de tous les actifs représentant les unités de compte du contrat et comprendre les caractéristiques financières de ceux-ci et déclare accepter les opportunités et les risques associés » , la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à mettre en lumière la teneur des informations sur le produit commercialisé effectivement mises à la disposition de Mme L... préalablement à la conclusion du contrat litigieux, laquelle supposait pour être déterminée que soit examiné le contenu du contrat proposé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
Alors 3°) que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance collectif sur la vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète de l'adhérent, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait effectivement au moment de la conclusion du contrat ; qu'en l'espèce, pour dire abusif l'exercice par Mme L... de sa faculté de renonciation, la cour d'appel a retenu que l'annexe 2 du produit Lisseo Dynamic sur lequel Mme L... avait investi ses fonds indiquait que la maturité du titre était de 10 ans, qu'il était constitué d'un panier de 30 actions internationales, que sa valeur évoluait en fonction de formules mathématiques et qu'il bénéficiait d'une garantie à l'échéance de 45% du nominal ; qu'elle a également relevé qu'il était indiqué dans le certificat d'adhésion de Mme L..., en caractères gras, que « Inora Life ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte mais non sur leur contre-valeur en euros. La valeur de rachat des FCP ou des coupures de titres représentant les unités de compte n'est pas garantie et est sujette à des fluctuations à la hausse comme à la baisse dépendant en particulier de l'évolution des marchés financiers », ce dont elle a déduit que l'information essentielle consistant dans un risque de perte en capital avait bien été délivrée à Mme L... ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à mettre en lumière, au-delà du simple risque de perte en capital, la teneur des informations sur le produit commercialisé effectivement mises à la disposition de Mme L... préalablement à la conclusion du contrat litigieux, laquelle supposait pour être déterminée que soit examiné le contenu du contrat proposé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
Alors 4°) que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance-vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète du souscripteur, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait effectivement au moment de la conclusion du contrat ; que Mme L... faisait valoir que l'annexe 2 constituant la fiche technique du produit Lisseo Dynamic, ainsi que la plaquette commerciale de celui-ci, n'identifiaient pas les actions internationales composant le panier de produits sous-jacents par leur code ISIN, et que de surcroît, 5 de ces 30 actions étaient dénommées de façon différente dans l'annexe 2 et sur la plaquette commerciale, ce qui privait l'investisseur de la possibilité de connaître, lors de la signature du contrat, la composition exacte du panier d'actions en fonction desquelles son contrat était censé être valorisé (ses conclusions d'appel, p. 16-17) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 5°) que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance-vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète du souscripteur, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des informations dont il disposait effectivement au moment de la conclusion du contrat ; qu'en l'espèce, Mme L... faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 18 ; également p. 21 à 25) qu'elle n'avait pas été informée des risques engendrés par les modalités de calcul du rendement du produit Lisseo Dynamic, en particulier du risque lié à l'effet de levier attaché à ce produit, susceptible d'engendrer d'importantes pertes même en cas de performance positive des actions composant le fonds ; qu'elle soulignait encore qu'elle n'avait pas été informée de l'incidence concrète des effets « cliquet », « lissage » et « parachute » censés permettre la « sécurisation » de son investissement mais définis de manière incompréhensible dans le contrat ; qu'en se bornant à retenir, pour débouter Mme L... de ses demandes, que celle-ci avait été informée du risque de moins-value de son contrat, et en particulier du fait que la société Inora Life ne s'engageait que sur le nombre d'unités de compte mais non sur leur contre-valeur en euros, et que la valeur de rachat des FCP ou des coupures de titres représentant les unités de compte n'était pas garantie car étant sujette à des fluctuations à la hausse comme à la baisse dépendant en particulier de l'évolution des marchés financiers, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Mme L... avait été suffisamment informée sur les caractéristiques techniques de l'EMTN constituant le support de son contrat, en particulier les modalités de calcul de ses performances et de la valorisation du contrat, la consistance précise et l'ampleur potentielle des pertes pouvant être subies, et l'impact des trois effets (« effet cliquet », « effet lissage » et « effet parachute ») associés à ce produit, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2, L. 132-5-3, A. 132-4 et A. 132-8 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (dans sa version applicable en l'espèce, nouvel article 1104 du code civil) ;
Alors 6°) que le débiteur d'une obligation d'information est tenu de s'en acquitter, sans pouvoir se retrancher derrière la possibilité pour le créancier de se faire assister d'un conseil ; qu'en retenant, pour dire que Mme L... avait été suffisamment informée des caractéristiques essentielles du contrat Imaging auquel elle avait adhéré, que la fiche relative au support Lisseo Dynamic 2 sur lequel elle avait investi ses économies mentionnait : « les investisseurs devront procéder à leur propre analyse des risques et devront si nécessaire, consulter préalablement leurs propres conseils juridiques, financiers, fiscaux, comptables ou tout autre professionnel », la cour d'appel a violé les articles L. 132-5-1 et L. 132-5-2 du code des assurances, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil (nouveaux articles 1104 et 1353 du code civil) ;
Alors 7°) que le caractère éventuellement abusif de l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance collectif sur la vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances s'apprécie au regard de la situation concrète de l'assuré, de sa qualité d'assuré profane ou averti, et des informations effectivement portées à sa connaissance lors de la conclusion du contrat ; que la faculté de renonciation de l'assuré peut être exercée dans la limite de huit ans à compter de la date à laquelle l'investisseur est informé que le contrat est conclu ; qu'en retenant, pour considérer que Mme L... avait exercé de manière abusive son droit de renonciation, qu'elle avait attendu plus de six ans après la conclusion du contrat pour l'exercer, sachant que le relevé de situation du 31 décembre 2007 faisait état de pertes qui allaient s'aggraver jusqu'en 2010, date de l'arbitrage vers le support Arca Multigestion +, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des considérations impropres à établir la mauvaise foi qui aurait animé l'exposante et aurait fait dégénérer en abus l'exercice de son droit de renoncer au contrat d'assurance qu'elle avait conclu auprès de la société Inora Life, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (nouvel article 1104 du code civil) ;
Alors, 8°) enfin, qu'il appartient au juge d'apprécier l'éventuel abus dans l'exercice par l'assuré du droit de renonciation à un contrat d'assurance collectif sur la vie ne répondant pas au formalisme informatif imposé par le code des assurances au regard de la situation concrète de l'assuré, de sa qualité d'assuré averti ou profane, et des éléments d'information dont il disposait effectivement lors de la conclusion du contrat ; qu'en se bornant à retenir qu'au regard de sa situation patrimoniale et des réponses apportées au questionnaire remis lors de la conclusion du contrat Imaging, Mme L... n'était pas « profane en matière d'investissement », que cette dernière avait reconnu avoir reçu les conditions générales, la notice d'information, ses annexes 1 à 5, les fiches descriptives de tous les actifs représentant des unités de compte du contrat et comprendre les caractéristiques financières de ceux-ci et déclarer accepter les opportunités et les risques associés, que les documents remis à Mme L... lors de l'adhésion l'informaient des caractéristiques essentielles du produit sur lequel elle avait investi ainsi que du risque de perte lié aux fluctuations des marchés, enfin, que Mme L... avait souhaité obtenir la restitution des sommes investies plus de six ans après l'adhésion, la cour d'appel, qui a statué par des motifs insuffisants pour démontrer la mauvaise foi qui aurait animé Mme L... et sa volonté de détourner de sa finalité le dispositif législatif régissant les modalités d'information précontractuelle de l'assuré, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, L. 132-5-2 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil (nouvel article 1104 du code civil).
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mme L... de toutes ses demandes dirigées contre la société Arca Patrimoine ;
Aux motifs que « sur la responsabilité d'Arca Patrimoine : L'obligation de conseil des intermédiaires d'assurance a été introduite dans le code des assurances par la loi n°2005-1564 du 15 décembre 2005, qui, au II, 2° de l'article L. 520-1, a prescrit aux intermédiaires en assurance, avant la conclusion de tout contrat, de préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d'assurance déterminé. Ce texte est entré en vigueur le 1er mai 2007, après la souscription par Mme L... du contrat d'assurance-vie litigieux. Ces dispositions n'ont cependant fait que consacrer le principe, reconnu dès avant cette date, de l'obligation de conseil de l'intermédiaire d'assurance. En effet, une jurisprudence constante affirmait que le courtier d'assurance était débiteur d'une obligation de conseil allant au-delà d'un simple devoir d'information sur les produits qu'il propose à ses clients. Alors que l'assureur est tenu d'une obligation d'information portant sur les caractéristiques du contrat proposé, le courtier en assurances, mandataire de son client, est tenu d'une obligation de conseil qui consiste à analyser les besoins de son client et à lui proposer les solutions de placement les plus adaptées. En outre, après avoir porté à la connaissance de son client des informations objectives sur les caractéristiques de l'investissement qu'il lui propose de réaliser afin que celui-ci puisse se faire une idée suffisamment précise du bien ou du service et qu'il s'engage ainsi en toute connaissance de cause, le devoir de mise en garde auquel le courtier est également tenu consiste à attirer spécifiquement son attention sur les dangers et les risques encourus alors que l'obligation de conseil a pour objet de l'informer sur l'opportunité de contracter. Mme L... fait valoir que la société Arca Patrimoine n'a pas rempli son devoir de conseil à son égard en s'abstenant de lui communiquer les informations cohérentes avec l'investissement proposé, de la mettre en garde contre les risques liés aux unités de compte structurées proposées, de l'informer des caractéristiques les moins favorables et des risques inhérents au contenu de l'unité de compte structuré, notamment sur l'effet Dynamic, d'attirer son attention sur l'importance des frais prélevés au sein de Arca Multigestion + supprimant toute rentabilité éventuelle, de l'informer des conséquences et risques liés à l'EMTN dont l'émetteur était la Société Générale, de l'informer qu'elle n'était pas la bénéficiaire des dividendes synthétiques et de l'informer que le mode de valorisation de l'EMTN reposait pendant toute la durée du contrat sur la notation de son émetteur et non sur la valeur de l'unité de compte structurée la composant. Mme L... ne saurait reprocher à Arca Patrimoine un manquement à son devoir de conseil et d'information lors de la souscription du contrat puisqu'elle a elle-même indiqué dans le bilan patrimonial qu'elle avait « bien compris le mode de fonctionnement du support et la nature des risques de moins-values qu'il peut engendrer" et s'estimait suffisamment informée sur les caractéristiques du placement puisqu'elle ne souhaitait pas d'informations supplémentaires. Par ailleurs dans ce bilan, elle a notamment répondu à une question relative à son objectif de placement (performance élevée à long terme en contrepartie du risque de contre-performance) qui a permis à la société Arca Patrimoine de considérer qu'elle était prête à investir sur un support en unités de compte. S'agissant de l'arbitrage réalisé en 2010 sur le support Arca Multigestion il résulte des pièces produites que dans la demande d'arbitrage, Mme L... a rédigé et signé cette mention : "je reconnais en particulier avoir reçu les conditions générales, la notice d'information et ses annexes, le certificat d'adhésion de ma police, les fiches descriptives des actifs représentant les unités de compte, comprendre les caractéristiques financières de ceux-ci et déclare accepter les opportunités et les risques associés". Mme L... s'est ainsi vu remettre la fiche descriptive d'Arca Multigestion +, qu'elle a paraphée et signée après y avoir apposé la mention "lu et approuvé" ; Or, dans cette fiche il est indiqué que la date d'échéance est fixée au 6 octobre 2020, que la garantie en montant à cette date est de 75 % de la coupure, et, en caractères gras, que "lors de l'investissement sur l'unité de compte, les titulaires du contrat d'assurance vie doivent être conscients d'encourir en certaines circonstances le risque de recevoir une valeur de remboursement inférieure à celle de leur investissement initial. Il convient également de noter que d'ici à la date d'échéance, le prix du titre peut connaître une volatilité importante en raison de l'évolution des paramètres de marché et plus particulièrement de l'évolution du cours de l'indice Arca Diversifié et des taux d'intérêts. Il n'y a pas de protection en capital (pas de garantie en montant à la date d'échéance) ; le prix du titre sur le marché secondaire peut donc être inférieur à son montant initial". Il était en outre mentionné dans cette fiche : "les investisseurs devront procéder à leur propre analyse des risques et devront si nécessaire, consulter préalablement leurs propres conseils juridiques, financiers, fiscaux, comptables ou tout autre professionnel". Même la plaquette commerciale de ce produit signalait au titre des inconvénients : les investisseurs peuvent recouvrir à l'échéance un montant inférieur au capital initialement investi. Les investisseurs ayant arbitré sur l'unité de compte Arca Multigestion + avant la fin de la période de commercialisation et conservant ce support jusqu'à son échéance ne récupéreront ainsi que 75 % du montant net arbitré si la valeur de l'indice Arca Diversifié à l'échéance est inférieure ou égale à sa valeur initiale. Les investisseurs doivent aussi être conscients que le prix du produit peut également, pendant la durée de vie de ce dernier, être inférieur à ce montant, la protection en capital à hauteur de 75 % ne profite qu'aux seuls investisseurs ayant arbitré sur l'unité de compte Arca Multigestion + avant la fin de la période de commercialisation et conservant ce support jusqu'à la date de maturité effective (6 octobre 2020). lors de variations brutales de la volatilité, l'indice Arca Diversifié induira un ajustement éventuellement retardé. Ainsi le support ne bénéficiera pas pleinement de la croissance de l'allocation dans le cas où la volatilité de cette allocation est supérieure à l'objectif de volatilité. Dans le cas où, au contraire, le niveau d'exposition à l'allocation est supérieur à 100%, la sensibilité de la valeur de ce support à une baisse de l'allocation est forte. l'indice Arca Diversifié est publié net d'un dividende synthétique annuel prélevé sur la valeur de l'indice égal à 3,2 %, quel que soit le niveau de l'exposition. le produit comporte un effet de levier c'est-à-dire que l'émetteur du produit va emprunter des fonds pour investir 1,5 fois le montant net arbitré par l'investisseur dans l'actif sous-jacent. Ainsi la valeur du produit amplifiera les mouvements à la hausse comme à la baisse de l'actif sous-jacent. Enfin, outre le risque de perte importante, la lecture de la fiche descriptive du placement, signée par Mme L..., précisait bien que le rendement dépendait non pas du seul cours des trois fonds du panier mais de l'évolution du cours de l'indice Arca Diversifié, indice calculé "selon un mécanisme de réallocation entre (a) le panier sous-jacent, (b) un dépôt synthétique basé sur le taux Euribor 1 mois et (c) un emprunt synthétique basé sur le taux Euribor", en sorte que Mme L... ne pouvait sérieusement soutenir qu'elle croyait que son placement n'était lié qu'à l'évolution des trois fonds (Axiurn Obligataire, Carmignac Patrimoine E et. Arca Florilège) lesquels en réalité ne constituaient qu'une seule des composantes de l'indice Arca. Diversifié. La plaquette commerciale permettait elle aussi de comprendre ce point. Dans ces conditions, il n'est pas établi que la société Arca Patrimoine ait délivré une information erronée à Mme L... qui l'a induite en erreur sur la nature du placement réalisé sur arbitrage et sur les risques qu'il présentait. Les EMTN sont des produits très complexes, ce qui apparaît à la simple lecture de la description de leur mécanisme. Cependant la fiche du produit en cause contenait des explications sur son fonctionnement, sur les frais, sur l'implication de la Société Générale et sur le risque de perte de partie du capital investi. Mme L... sera donc déboutée de toutes ses demandes à l'encontre de la société Arca Patrimoine » ;
Alors 1°) que le courtier en assurance est tenu à un devoir de conseil qui lui impose de proposer à son potentiel client le produit le mieux adapté à sa situation ; que cette obligation impose corrélativement à ce professionnel de déconseiller à un investisseur de souscrire un produit qui serait inadéquat au regard de sa situation ou de ses objectifs ; que dans ses écritures d'appel, Mme L... faisait valoir (p. 39-41) que la société Arca Patrimoine avait manqué à son devoir de conseil en lui proposant d'opérer un arbitrage du fonds Lisseo Dynamic sur lequel elle avait initialement placé ses économies, vers le fonds Arca Multigestion +, spécialement créé pour les personnes ayant investi sur le fonds Lisseo Dynamic dont les performances s'étaient avérées catastrophiques, dans la mesure où la sortie du fonds Lisseo Dynamic avant terme lui faisait perdre 60,5% de son investissement, de même que la garantie de remboursement de 45% du capital, Mme L... ne bénéficiant plus, dans le cadre du fonds Arca Multigestion +, que de la garantie de 75% des 39,5% des sommes initialement investies en 2006, soit un remboursement de 29,62%, pour des risques similaires à ceux auxquels elle était antérieurement exposée ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société Arca Patrimoine n'avait pas prodigué à Mme L... un conseil inadapté à sa situation en proposant cet arbitrage contraire à ses intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil (nouvel article 1231-1 du code civil) ;
Alors 2°) que le débiteur d'une obligation d'information est tenu de s'en acquitter, sans pouvoir se retrancher derrière la possibilité pour le créancier de se faire assister d'un conseil ; qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que la fiche descriptive du produit Arca Multigestion + indiquait que « les investisseurs devront procéder à leur propre analyse des risques et devront si nécessaire, consulter préalablement leurs propres conseils juridiques, financiers, fiscaux, comptables ou tout autre professionnel », la cour d'appel a violé de l'article 1147 du code civil (nouvel article 1231-1 du code civil).