AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le premier moyen :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 8 février 2005), que les consorts X..., propriétaires indivis d'une parcelle 1481, ont assigné la société l'Escalade, propriétaire des parcelles 5090 et 1497, et M. Y..., propriétaire des parcelles 4130 et 4132, en reconnaissance, au profit de leur parcelle enclavée, d'un droit de passage sur leurs parcelles ; que la société L'Escalade a revendiqué l'existence, au profit de ses parcelles et de celle 5088 appartenant aux époux Z..., d'une servitude de passage sur la parcelle 4130 ;
   Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de dire que la société L'Escalade bénéficie d'une servitude de passage sur sa parcelle 4130, que cette servitude est par destination du père de famille au bénéfice des parcelles 1497, 5090 appartenant à la société L'Escalade et 5088 appartenant aux époux Z..., et que les consorts X... bénéficient d'une servitude de passage tous usages sur l'emprise des parcelles 4130 et 1497 et sur la parcelle n° 5090 selon le tracé préconisé par l'expert judiciaire, alors, selon le moyen :
   1 / qu'il n'y a de destination du "bon" père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude ; que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que le signe apparent de servitude suppose un ouvrage matérialisant le droit en cause ; qu'en se bornant à relever en l'espèce "qu'au moment de la division de la propriété des consorts A... des B..., le 14 décembre 1929, il existait bien un signe apparent de servitude constitué par la matérialisation d'un chemin de trois mètres de large jouxtant la parcelle 2229 (1497) et pour partie la parcelle 2232 (5090) tel que figurant sur le plan annexé à l'acte notarié", sans relever l'existence, à l'époque, d'un quelconque ouvrage sur les lieux matérialisant le passage que les consorts A... des B... devaient nécessairement utiliser pour accéder à leur chalet, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 693 et 694 du Code civil ;
   2 / qu'il n'y a de destination du "bon" père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude ; qu'il appartient à celui qui revendique l'existence de la servitude d'établir qu'elle a été constituée par l'auteur de la division des fonds, avec l'intention d'asservir l'ensemble des parcelles les unes aux autres ; qu'en affirmant en l'espèce que "peu importe que le chemin ait été ou non aménagé par les consorts A... des B...", la cour d'appel a violé de façon manifeste les dispositions de l'article 693 du Code civil ;
   3 / qu'il appartient à celui qui revendique l'existence de la servitude par destination du père de famille d'établir qu'elle a été constituée par l'auteur de la division des fonds, avec l'intention d'asservir l'ensemble des parcelles les unes aux autres ; qu'en relevant en l'espèce que le chemin litigieux figurait sur le plan annexé à l'acte de vente des consorts A... des B... aux époux C... du 14 décembre 1929 ainsi que sur le plan annexé à l'acte de vente de M. C... à M. D... du 25 août 1937, pour en déduire que "dès lors qu'au moment de la division de la propriété des consorts A... des B..., le 14 décembre 1929, il existait bien un signe apparent de servitude constitué par la matérialisation d'un chemin de trois mètres de large jouxtant la parcelle 2229 (1497) et pour partie la parcelle 2232 (5090), tel que figurant sur le plan annexé à l'acte notarié, peu importe que le chemin ait été ou non aménagé par les consorts A... des B...... dans la mesure où il était mentionné sur l'héritage unique propriété des consorts A... des B... au moment de la division de cet héritage", quand le seul fait que le chemin litigieux figure sur ces plans, dont l'un postérieur à la division des fonds, était en lui-même impropre à justifier de l'aménagement du chemin par l'auteur de la division, avec l'intention de constituer une servitude de passage au bénéfice de l'ensemble des parcelles, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 693 et 694 du Code civil ;
   4 / que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ; que l'analyse des termes de l'acte de division est déterminante de l'intention du propriétaire initial, auteur de la division des fonds, de constituer une servitude entre les divers fonds ; qu'en se bornant à cet égard à s'en rapporter aux plans annexés à l'acte du 14 décembre 1929 dont résultait la division des fonds ayant appartenu aux consorts A... des B..., sans vérifier dans les termes de cet acte l'intention de ces derniers de constituer une véritable servitude, ni rechercher s'il n'en résultait rien de contraire à son maintien, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 693 et 694 du Code civil ;
   5 / que la déclaration d'une partie ne peut être retenue contre elle que si elle porte sur des points de fait et non sur des points de droit ; qu'en affirmant en l'espèce, pour retenir l'existence d'une servitude de passage par destination du père de famille au bénéfice du fonds appartenant à la SCI L'Escalade, les termes d'un courrier de M. Y... du 8 octobre 1987 énonçant : "Vous avez exprimé le souhait de remettre en état le chemin dont nous sommes propriétaires mais avec une servitude de passage pour L'Escalade et Le Carillon ...", la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1354 du Code civil ;
   6 / que nul ne plaide par procureur ; qu'en affirmant que la servitude de passage bénéficie non seulement aux parcelles n° 5090 et 1497, propriété de la SCI L'Escalade, mais aussi à la parcelle n° 5088, "anciennement propriété de la SCI L'Escalade et vendue aux époux Z... le 16 décembre 1993", lesquels n'étaient pas partie à l'instance, la cour d'appel a violé de façon manifeste le principe général de procédure suivant lequel nul ne plaide par procureur ;
   Mais attendu qu'ayant relevé que les consorts A... des B... avaient été propriétaires du 31 juillet 1926 au 14 décembre 1929 des parcelles appartenant actuellement à la société L'Escalade et à M. Y..., qu'à l'acte de vente du 14 décembre 1929 d'une partie de ces parcelles, ultérieurement acquises par la société L'Escalade, était annexé un plan sur lequel figurait un chemin, actuelle parcelle de M. Y..., que ce chemin était à nouveau matérialisé sur le plan annexé à l'acte de vente du 1er décembre 1937 d'une de leurs parcelles par les consorts A... des B..., la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, en a souverainement déduit l'existence d'un signe apparent de servitude constitué par la matérialisation d'un chemin au moment de la division du fonds et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
   Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne M. Y... aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne M. Y... à payer aux consorts X... la somme de 2 000 euros et rejette la demande de M. Y... ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille six.