LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nouméa, 26 février 2018), que la société civile immobilière Green Acre (la SCI Green Acre), maître de l'ouvrage, a confié, sous la maître d'oeuvre de la société BEGN, à la société EGC BAT, depuis en liquidation, un marché portant sur la réalisation tous corps d'état de villas ; que la société Sofinor, maître de l'ouvrage délégué, a résilié le marché ; que le liquidateur de la société EGC BAT a, après expertise, assigné la SCI Green Acre en paiement du solde des travaux et en dommages-intérêts pour résiliation abusive du contrat ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour rejeter la demande en paiement du solde des travaux, l'arrêt retient que le projet de décompte général définitif aurait dû être adressé au maître de l'ouvrage, la SCI Green Acre, à l'adresse de son siège ou de son représentant légal, que la notification effectuée à ladite société représentée par le directeur général de la société Sofinor n'était pas valide et que la procédure contractuelle n'ayant pas été respectée, le décompte général définitif ne pouvait pas être considéré comme réputé accepté par le maître de l'ouvrage ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que l'entrepreneur avait remis au maître d'oeuvre son mémoire définitif, puis, en l'absence de sa notification par le maître de l'ouvrage, mis en demeure celui-ci à l'adresse de son représentant tel qu'indiqué à l'article 3 du cahier des clauses administratives particulières, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande du liquidateur de la société EGC BAT en paiement du solde des travaux réalisés, l'arrêt rendu le 26 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ;
Condamne la société civile immobilière Green Acre aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société EGC Bat
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SELARL F... es qualités de liquidateur judiciaire de la société EGC BAT, aux lieu et place de laquelle vient la SARL EGC BAT représentée par son liquidateur amiable M. N..., de sa demande en paiement d'une somme de 119.000.000 XPF à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du marché ;
Aux motifs que sur la date à laquelle le marché a été résilié, il résulte des pièces du dossier que la résiliation est intervenue de plein droit à la date du 23 mai 2009 en l'état de l'absence de réponse positive de la part de la société EGC BAT à la mise en demeure qui lui a été adressée par le maître d'oeuvre Sofinor le 8 mai 2009 d'avoir à reprendre le chantier précédemment abandonné depuis le 5 mars 2009. Les deux courriers postérieurs adressés par Sofinor en date des 31 août 2009 et du 14 octobre 2009 n'ont fait que rappeler qu'elle considérait que le marché avait été résilié dès le 20 mai 2009. Sur la pertinence de la résiliation, il n'est pas sérieusement contesté, comme le tribunal mixte de commerce l'a rappelé, que la mise en demeure d'avoir à reprendre les travaux dans le délai imparti n'a pas été suivie d'effet par la société EGC BAT. La lecture des documents contractuels qui lient les parties, notamment la norme NF P 03-001 intégrée au champ contractuel en son article 22.1 .2.l, démontre que le maître de l'ouvrage la société Green Acre était fondée à résilier le marché sans accomplissement d'aucune formalité judiciaire préalable, une mise en demeure étant suffisante. A l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour résiliation abusive du marché, le liquidateur de la société EGC BAT soutient que celle-ci a été mise dans l'obligation de cesser ses travaux au motif que le maître d'ouvrage ne lui payait pas les situations en temps voulu ce qui a eu pour conséquence de la priver des moyens pour poursuivre le chantier. Le tribunal a considéré que le mandataire liquidateur ne rapportait pas la preuve de ces allégations. L'appelante a contesté cette position soutenant qu'il ressortait des conclusions du rapport d'expertise que la somme de 14. 827. 824 F CFP ne lui a pas été versée ce qui l'aurait mise en difficulté alors que son sous-traitant la société EBCC a, en ce qui la concerne, bénéficié d'un trop perçu de l'ordre de 23 .000.000 F CFP en raison d'erreurs de traitement de la maîtrise d'oeuvre. Elle souligne que le sous-traitant n'avait pas vocation à établir lui-même des situations de travaux qui relèvent de la seule compétence de l'entrepreneur principal. Elle invoque également le fait que des sommes ont été versées directement au sous-traitant par le maître de l'ouvrage en contravention aux dispositions contractuelles. Enfin elle soutient qu'il ressort également du rapport d'expertise que les malfaçons constatées sont principalement imputables au sous-traitant et qu'elle était prête en ce qui la concerne à les reprendre sous réserve de la résolution du conflit financier avec le maître d'oeuvre. L'appelante soutient qu'une nouvelle répartition des travaux entre elle et le sous-traitant soit 68 .370. 519 F CFP pour elle et 139. 297 .781 F CFP pour ce dernier aurait été validée par le maître de l'ouvrage le 24 septembre 2008 sans son accord et qu'elle n'a donc aucune réalité contractuelle.
Sur quoi, la cour souligne que la société EGC BAT ne pouvait pas ignorer qu'un certain nombre de situations de travaux ont été directement réglées à son sous-traitant par le maître de l'ouvrage. Ce dysfonctionnement contractuel qui a eu des conséquences non négligeables, dans la mesure où il s'est traduit par un trop perçu en faveur du sous-traitant établi par l'expert, a été cautionné en son temps par l'appelante qui n'a pas réagi aussitôt comme elle aurait dû le faire en demandant au maître de l'ouvrage de respecter le contrat. Les parties à savoir l'entrepreneur principal et son sous-traitant n'ont manifestement pas respecté la nouvelle répartition des travaux à parts égales résultant de leur accord formalisé sur le papier en date du 20 août 2008. L'appelante soutient avoir alerté le maître de l'ouvrage sur ces dysfonctionnements mais ne pas avoir été entendue. L'examen des pièces versées aux débats démontre qu'elle ne justifie nullement avoir réagi face à cette situation comme le tribunal l'a relevé. Cette inertie se comprend d'autant mieux qu'il ressort des pièces du dossier qu'en réalité c'est bien le sous-traitant qui a réalisé la majorité des travaux en contradiction avec la répartition envisagée le 20 août 2008. Cela explique que la Sofinor ait réglé au 16 avril 2009 une somme globale de 74.066.667 F CFP à EBCC et une somme globale de 24.187.653 F CFP à EGC BAT. De même si les malfaçons sont principalement imputables au sous-traitant au vu du rapport d'expertise, l'entrepreneur principal a une obligation de contrôle des travaux effectués par ce dernier et ne peut donc s'exonérer de sa responsabilité. Sur ce point la cour partage également l'analyse du tribunal mixte de commerce. En effet il appartenait à la société EGC BAT de mettre en demeure le maître de l'ouvrage de lui régler les sommes convenues conformément aux dispositions contractuelles (cahier des clauses administratives générales applicables aux travaux du bâtiment de décembre 2000). S'il ressort effectivement du courrier de mise en demeure d'avoir à reprendre les travaux en date du 8 mai 2009 adressé par le maître d'oeuvre à la société EGC BAT que cette dernière avait réagi après le courrier du 20 février 2009 en soulevant des revendications financières, la preuve formelle de ces revendications ne résulte pas des pièces produites aux débats devant le tribunal mixte de commerce ou devant la cour au moyen de pièces nouvelles. Seul compte en la matière les situations de travaux et le maître d'oeuvre soulignait que cela concernait des avancements de travaux imaginaires. La société EGC BAT est en réalité seule et unique responsable des dysfonctionnements du contrat de sous-traitance qu'elle a signé et ne peut en imputer la responsabilité au maître d'oeuvre qui n'a fait que régler les situations de travaux qui lui étaient soumises. La cour considère au vu de l'ensemble de ces éléments que l'appelante ne démontre pas que le marché litigieux ait été résilié de manière abusive à l'initiative du maître de l'ouvrage. En conséquence le rejet de sa demande en dommages et intérêts de ce chef sera confirmé ;
1°- Alors qu'il résulte des articles 6 et 16 du CCAP et des articles 19.1 et 20.7 de la norme NFP 03-001 applicable au marché, que le maitre d'oeuvre et le maitre de l'ouvrage n'auront à connaitre que l'entreprise titulaire du marché, que seul l'entrepreneur principal titulaire du marché est fondé à établir et à transmettre au maitre d'oeuvre une situation de travaux distinguant les travaux exécutés par les sous-traitants, et que le maitre de l'ouvrage ne peut régler directement les sous-traitants que sur ordre de l'entrepreneur principal ; qu'en excluant la responsabilité du maitre de l'ouvrage à l'origine de la suspension du chantier par la société EGC BAT impayée, après avoir admis qu'un certain nombre de situations de travaux avaient été établies par le sous-traitant et directement réglées à ce dernier par le maître de l'ouvrage et que ce dysfonctionnement contractuel avait eu des conséquences non négligeables dans la mesure où il s'est traduit par un trop perçu en faveur du sous-traitant comme l'avait établi l'expert, la Cour d'appel qui a ainsi caractérisé un manquement du maitre de l'ouvrage à ses obligations contractuelles à l'origine de la suspension du chantier par la société EGC BAT impayée, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qu'elle a violé ;
2°- Alors que l'indemnisation de l'entrepreneur principal à raison de la rupture abusive du marché par le maitre de l'ouvrage n'est pas subordonnée à une mise en demeure ; qu'en se fondant pour écarter la réparation du préjudice résultant pour la société EGC BAT de la rupture abusive du marché par le maitre de l'ouvrage, sur l'absence prétendue de réaction immédiate de l'entrepreneur principal confronté au non-respect de ses obligations par le maitre de l'ouvrage qui a réglé directement le sous-traitant et conduit ainsi l'entrepreneur principal impayé à suspendre le chantier, et sur l'absence de mise en demeure de payer les sommes dues, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°- Alors qu'en se bornant, pour retenir l'inertie fautive de la société EGC BAT qui n'aurait pas réagi aussitôt aux dysfonctionnements contractuels, à affirmer que la société EGC BAT ne pouvait pas ignorer qu'un certain nombre de situations de travaux ont été directement réglées à son sous-traitant par le maître de l'ouvrage, sans caractériser une connaissance certaine de ce dysfonctionnement par l'entrepreneur principal qui faisait valoir que c'est à son insu que le maitre d'oeuvre avait demandé au sous-traitant EBCC d'établir des situations de travaux à son entête, la Cour d'appel a statué par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;
4°- Alors que tout jugement doit être motivé ; qu'en énonçant que l'inertie prétendue de la société EGC BAT devant le règlement direct d'un certain nombre de situations à son sous-traitant se comprendrait d'autant mieux qu'il ressortirait des pièces du dossier qu'en réalité c'est bien le sous-traitant qui a réalisé la majorité des travaux en contradiction avec la répartition envisagée le 20 août 2008, sans identifier ni analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits sur lesquels elle fondait sa décision, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;
5°- Alors que les juges du fond ont l'obligation de ne pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en énonçant à la faveur de l'examen de la demande en paiement du solde du marché, que la société ECG BAT aurait reconnu dans son dire déposé à l'expert le 13 août 2010 que l'intégralité du lot gros oeuvre avait été effectué par son sous-traitant contrairement à la clé de répartition de laquelle il résulte que les deux sociétés devaient se partager les travaux de gros oeuvre pratiquement à parts égale, quand ce dire qui avait pour seul objet les malfaçons affectant le gros oeuvre ne visait pas l'intégralité du gros oeuvre prévu au marché mais l'intégralité du gros oeuvre infesté de malfaçons, la Cour d'appel a dénaturé ce document en violation du principe susvisé ;
6°- Alors que les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en énonçant que si les malfaçons sont principalement imputables au sous-traitant au vu du rapport d'expertise, l'entrepreneur principal a une obligation de contrôle des travaux effectués par ce dernier et ne peut donc s'exonérer de sa responsabilité, quand la société EGC BAT faisait valoir qu'elle était prête à reprendre les malfaçons imputables à son sous-traitant dès la résolution du conflit financier avec le maître de l'ouvrage mais que ce dernier avait préféré résilier le contrat pour le transférer au sous-traitant défaillant, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société EGC BAT en violation du principe susvisé et de l'article 4 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SELARL F... es qualités de liquidateur judiciaire de la société EGC BAT aux lieu et place de laquelle vient la SARL EGC BAT représentée par son liquidateur amiable M. N..., de sa demande tendant à voir condamner la SCI Green Acre à lui payer la somme de 43.478.132 XPF au titre des travaux qu'elle a exécutés ;
Aux motifs que la société EGC BAT sollicite de voir constater que son mémoire notifié au maître d'oeuvre le 7 août 2013 serait définitif et de voir en conséquence condamner la SCI Green Acre à lui verser la somme de 43.478 132 F CFP. Sur le caractère définitif du mémoire, par un premier courrier adressé au Bureau d'études Générales du Nord en qualité de maître d'oeuvre de la SCI Green Acre en date du 7 août 2012 reçu le 16 août 2012, la société EGC BAT a adressé un projet de décompte général définitif établi par référence aux travaux effectués par elle-même accompagné de la clé de répartition pour pouvoir régler les sommes dues au sous-traitant la société EBCC (pièce N°5 du dossier de première instance). Sur la base d'une somme de 112.730.507 F CFP versée (situation d'octobre 2009) au titre de l'avancement des travaux et de la clé de répartition avec le sous-traitant, elle sollicitait le paiement d'une somme de 43.478.132 F CFP correspondant à la somme lui revenant soit 67.655.785 F CFP moins là somme déjà perçue à savoir 24.187.653 F CFP. La société contestait par la même les sommes perçues par son sous-traitant soit 71.629.620 F CFP alors qu'il n'aurait dû percevoir que la somme de 50.701.247 F CFP. Par un deuxième courrier recommandé en date du 2 octobre 2012 adressé à la SCI Green Acre reçu le 15 octobre 2012, la société EGC BAT lui rappelait qu'un mémoire définitif des sommes lui revenant avait été adressé à son maître d'oeuvre et qu'elle n'avait pas reçu à ce jour de notification du décompte définitif. Elle la mettait en demeure de s'exécuter sous quinzaine. Un deuxième courrier de mise en demeure identique en date du 29 octobre 2012 sera envoyé à la SCI. Le tribunal mixte de commerce a considéré qu'il ne s'agissait nullement d'un décompte général et définitif mais uniquement d'un simple projet sans portée juridique contractuelle.
Sur quoi, la société EGC BAT évoque longuement dans ses écritures les conditions de déroulement de la procédure de décompte définitif dans le CCAG des marchés privés et dans le CCAG des marchés publics. En l'espèce le marché litigieux est un marché de droit privé. En conséquence seule doit être prise en considération la réglementation de ces marchés en particulier les dispositions de l'article 19.5.1 qui stipulent que l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime devoir lui être dues en application du marché. L'article 19.6.1 ajoute que le maître d'oeuvre examine le mémoire définitif et établit le décompte définitif des sommes dues qu'il transmet au maître de l'ouvrage. Ce dernier dispose ensuite d'un délai de 45 jours à compter de la réception pour notifier à l'entrepreneur le décompte définitif. Si ce dernier n'est pas notifié dans le délai imparti le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre après mise en demeure demeurée infructueuse pendant 15 jours. La mise en demeure est adressée par l'entrepreneur au maître de l'ouvrage avec copie au maître d'oeuvre. Enfin l'entrepreneur dispose de trente jours à compter de la notification pour présenter par écrit ses observations éventuelles au maître d'oeuvre et en aviser simultanément le maître de l'ouvrage. Passé ce délai il est réputé avoir accepté le décompte définitif. En l'espèce la société EGC BAT a adressé au maître d'oeuvre un document intitulé projet de décompte général définitif. Si ce document a été qualifié de projet et non de décompte général définitif il s'agit d'une simple erreur de plume compréhensible dans la mesure où il s'agit bien d'une proposition qui est soumise aux observations du maître d'oeuvre seul en mesure d'établir le décompte définitif communiqué au maître de l'ouvrage. La SCI Green Acre soutient en outre qu'elle n'a jamais eu connaissance de ce document qui ne lui a pas été transmis ni par le maître d'oeuvre ni par la société EGC BAT et qu'elle n'a pas été en mesure de le vérifier. Sur ce point la société EGC BAT a répondu qu'elle avait communiqué son projet de décompte définitif à M. C... en qualité de directeur général de la Sofinor et que la SCI Green Acre en avait donc eu connaissance.
Sur quoi, la cour considère que le projet aurait dû être adressé au maître de l'ouvrage la SCI Green Acre à l'adresse de son siège ou de son représentant légal. La notification effectuée à ladite société représentée par le directeur général de la Sofinor Q... C... n'est donc pas valide. La procédure contractuelle n'a donc pas été respectée. Il convient donc de considérer que le décompte général définitif ne peut pas être considéré comme réputé accepté par le maître de l'ouvrage.
1°- Alors que l'entrepreneur, qui a régulièrement notifié, conformément aux prescriptions de la norme NF P 03-001, son mémoire définitif au maître d'oeuvre, est fondé à se prévaloir de son acceptation, alors même que le maître d'oeuvre ne l'aurait pas transmis au maître de l'ouvrage comme le lui impose l'article 19.6.1 de la norme ; qu'en l'espèce, la société EGC BAT qui n'était pas tenue de notifier le mémoire définitif directement au maitre de l'ouvrage et qui comme le relève expressément l'arrêt attaqué, a bien notifié le décompte général définitif au maitre d'oeuvre, par un courrier du 7 août 2012 reçu le 16 août 2012, est fondée à se prévaloir de son acceptation par le maitre de l'ouvrage, quand bien-même le maitre d'oeuvre ne l'aurait pas régulièrement transmis à ce dernier ; qu'en se fondant pour écarter l'acceptation du décompte définitif par le maitre de l'ouvrage sur la circonstance que le décompte définitif ne lui aurait pas été régulièrement notifié, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°- Alors qu'il résulte de l'article 3 du marché qui fait la loi des parties que « le maitre d'ouvrage est la SCI Green Acre représentée par le directeur général de la Sofinor Q... C... » ; qu'en se fondant pour considérer que le décompte général définitif ne serait pas réputé accepté par le maître de l'ouvrage, sur la circonstance qu'il aurait dû être adressé au maître de l'ouvrage la SCI Green Acre à l'adresse de son siège ou de son représentant légal et que la notification effectuée à ladite société représentée par le directeur général de la Sofinor Q... C... ne serait pas valide, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SELARL F... es qualités de liquidateur judiciaire de la société EGC BAT aux lieu et place de laquelle vient la SARL EGC BAT représentée par son liquidateur amiable M. N..., de sa demande tendant à voir condamner la SCI Green Acre à lui payer la somme de 43.478.132 XPF au titre des travaux qu'elle a exécutés ;
Aux motifs que sur le montant du solde de travaux réclamé, la société EGC BAT se fonde à la fois sur les conclusions du rapport d'expertise déposé le 23 août 2010 dont il ressort que le maître de l'ouvrage lui devrait la somme de 14.827.824 F CFP et d'autre part sur son propre projet de décompte définitif sus-évoqué dont il ressort que la somme réclamée de 43.478.132 F CFP lui resterait due. Sur la somme établie par l'expert, il a déjà été relevé par la cour que cette somme reposait sur la clé de répartition établie entre les parties concernées à savoir l'entrepreneur principal EGC BAT et son sous-traitant le 20 août 2008 et sur les sommes versées par le maître de l'ouvrage en fonction de l'avancement des travaux à la date du 16 avril 2009. Or il a été démontré que cette clé de répartition n'a manifestement pas été respectée. Cette situation a d'ailleurs été reconnue par la société EGC BAT dans ses propres écritures à savoir le dire déposé à l'expert le 13 août 2010. En effet pour tenter de faire supporter le coût des diverses malfaçons constatées par l'expert, elle a clairement indiqué que l'intégralité du gros oeuvre avait été effectuée par son sous-traitant la société EBCC. Or en vertu de la clé de répartition sus-évoquée les deux sociétés devaient se partager les travaux de gros oeuvre pratiquement à parts égales soit 37.333.849 F CFP pour EGC BAT et 33.054.098 F CFP pour EBCC. Cela démontre clairement que la somme retenue par l'expert n'est manifestement pas due à la société EGC BAT. S'agissant de la somme de 43.478.132 F CFP qui lui serait due, la société invoque principalement le fait qu'elle repose sur des travaux qu'elle a effectués pour le compte de la SCI Green Acre dans le cadre du marché postérieurement à l'ordonnance de référé en date du 24 août 2009. L'arrêté des comptes est fixé dans le cadre de son projet de décompte définitif à la date du 31 octobre 2009. Selon ce projet, le montant des travaux s'élèverait à cette date à la somme de 118.325.033 F CFP à répartir comme suit : 67.665.785 F CFP en faveur de EGC BAT et 50.701.247 F CFP en faveur d'EBCC d'où la somme réclamée en l'état des versements reçus repris par l'expert P.... La société soutient avoir repris les travaux postérieurement au 24 août 2009 et liste dans ses écritures les travaux qu'elle aurait ainsi réalisés. Dans ses écritures devant le juge des référés elle a notamment soutenu qu'elle avait poursuivi la pose des charpentes métalliques qui lui incombait en demandant au fournisseur la société Ecom de livrer les matériaux. La SCI reconnaît effectivement dans ses écritures que la société EGC BAT a pu tenter de se maintenir sur le chantier malgré le courrier de résiliation, ce qui est possible dans la mesure où ce n'est qu'en vertu d'une nouvelle ordonnance de référé en date du 18 janvier 2010 confirmée par la cour le 16 août 2010 que sa demande d'être autorisée à poursuivre le chantier sera rejetée et son expulsion ordonnée. Mais il ressort toujours des procédures de référé que le maître de l'ouvrage s'est opposé à la poursuite du chantier par la société EGC BAT en l'état de la résiliation du marché intervenue ce qui a justifié l'assignation en date du 12 novembre 2009 en vertu de laquelle cette dernière demandait à être autorisée à poursuivre le chantier. Par décision en date du 18 janvier 2010, le juge a rejeté la demande soulignant que la requérante avait fait intervenir la société Ecom sous-traitant alors que le maître d'oeuvre avait pourtant refusé son agrément. Il convient d'ajouter que les travaux invoqués n'ont pas fait état de situations de travaux régulièrement communiquées au maître d'oeuvre pour approbation car aucun justificatif n'est produit à ce titre ce qu'on peut comprendre en l'état des relations particulièrement conflictuelles entre les parties concrétisées par les diverses procédures de référé sus-évoquées. Par ailleurs il n'est pas contesté que la société EGC BAT, régulièrement convoquée aux opérations d'expertise amiable réalisées par M. H... le 22 juin 2009, ne s'est pas présentée en raison semble-t-il de son absence du territoire. Cette expertise amiable, réalisée toutefois par un expert judiciaire, a mis en évidence des travaux de reprise d'enduits et des menuiseries non conformes à la charge d'EGC BAT pour un montant prévisible de 16.362.040 F CFP. Enfin la cour souligne que la SCI a conclu un nouveau marché le 28 septembre 2009 avec la société EBCC pour terminer le chantier et qu'en conséquence il n'est pas contestable que les délais de livraison des villas n'ont pas été respectés entraînant un certain nombre de préjudices imputables à la société EGC BAT à la suite de son abandon du chantier. Ces préjudices n'ont pas pu être chiffrés par l'expert à la date du dépôt de son rapport et cela ne rentrait pas dans le cadre de sa mission mais leur principe est acquis. En conséquence aucun élément probant de nature à conforter les seules allégations de la société EGC BAT sur la réalité des travaux effectués et le montant réclamé à ce titre n'est produit aux débats. La décision du tribunal mixte de commerce de rejet de la demande de paiement du solde de travaux sera donc confirmée.
1°- Alors que tout jugement doit être motivé ; qu'en énonçant qu'il aurait été démontré qu'en réalité c'est bien le sous-traitant qui a réalisé la majorité des travaux en contradiction avec la répartition envisagée le 20 août 2008, sans identifier ni analyser, même de façon sommaire, les éléments de preuve produits sur lesquels elle fondait sa décision, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie ;
2°- Alors que les juges du fond ont l'obligation de ne pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en énonçant que la société ECG BAT aurait reconnu dans son dire déposé à l'expert le 13 août 2010 que l'intégralité du lot gros oeuvre avait été effectué par son sous-traitant contrairement à la clé de répartition de laquelle il résulte que les deux sociétés devaient se partager les travaux de gros oeuvre pratiquement à parts égale, quand ce dire qui avait pour seul objet les malfaçons affectant le gros oeuvre ne visait pas l'intégralité du gros oeuvre prévu au marché mais l'intégralité du gros oeuvre infesté de malfaçons, la Cour d'appel a dénaturé ce document en violation du principe susvisé ;
3°- Alors que la cassation de l'arrêt attaqué sur le premier moyen de cassation en ce qu'il a exclu la responsabilité du maitre de l'ouvrage à l'origine de l'arrêt du chantier et de la résiliation du contrat, entrainera la cassation par voie de conséquence de l'arrêt attaqué par application de l'article 625 du code de procédure civile en ce qu'il s'est fondé sur les retards consécutifs à cet abandon de chantier pour retenir l'existence d'un préjudice imputable à la société EGC BAT de nature à exclure le paiement du solde des travaux demandé.