LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 6 juillet 2017), que, pour la construction d'un bâtiment à usage d'atelier, la société Angle rond a confié le lot gros oeuvre à la société Modicom, assurée auprès de la société Axa France IARD (la société Axa) et la réalisation du dallage à la société Dore sols qui a commandé à la société Lafarge béton de l'ouest (la société Lafarge) du béton contenant un adjuvant fourni par la société Chryso ; qu'ayant constaté des fissures et un délitement de la dalle, la société Angle rond a obtenu la désignation d'un expert ; qu'après démolition et reconstruction de la dalle en cours d'expertise, des désordres similaires sont réapparus ; que la société Angle rond a assigné en indemnisation les sociétés Modicom, Axa et Lafarge ; que la société Groupama Loire Bretagne (la société Groupama), assureur de la société Dore sols, et la société Chryso ont été appelées en garantie :
Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu que la société Lafarge fait grief à l'arrêt de refuser d'annuler dans son intégralité le rapport d'expertise judiciaire et de la condamner à paiement et à garantie ;
Mais attendu qu'ayant annulé les quatre pages de la réponse de l'expert aux observations du conseiller technique de la société Lafarge en raison du ton polémique utilisé par le technicien commis et rejeté les autres griefs formés par la société Lafarge à l'encontre du rapport de l'expert judiciaire, la cour d'appel, qui a souverainement retenu que ces seules pages méritaient la censure, ce dont il résultait que le passage incriminé ne démontrait pas une hostilité de l'expert à l'égard de l'une des parties et n'entachait pas le reste du rapport d'un manque d'objectivité ou d'impartialité, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, réunis, ci-après annexés :
Attendu que la société Lafarge et la société Axa font grief à l'arrêt de retenir la responsabilité de la société Lafarge, les condamner à payer à la société Angle rond la somme de 367 055 euros au titre des dommages afférents à la première dalle et condamner la société Lafarge à garantir la société Modicom et son assureur des condamnations prononcées au titre de ces dommages ;
Mais attendu qu'ayant retenu que la perte avérée, en février 2008, pour un chiffre d'affaires de 376 313 euros, de la partie d'un marché ne faisait pas double emploi avec le préjudice induit par la perturbation de l'activité de la société Angle rond d'avril à juin 2008 générant une perte de chiffre d'affaires de 192 260 euros, la cour d'appel, qui en a déduit que l'incidence réelle des désordres sur le chiffre d'affaires de la société Angle rond était constituée par l'addition des deux sommes, a pu fixer le montant de la perte d'exploitation du maître d'ouvrage à une somme dont elle a souverainement apprécié le montant ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le deuxième moyen du pourvoi principal qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept janvier deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Lafarge bétons France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a refusé d'annuler dans son intégralité le rapport de Monsieur X..., puis prononcé diverses condamnations à paiement et en garantie à l'encontre de la société LAFARGE BETON FRANCE, venant aux droits de la société LAFARGE BETON DE L'OUEST ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société Lafarge considère que l'expert a fait preuve d'hostilité à son égard et tenu des propos injurieux à l'encontre de son conseil technique et d'elle-même ; qu'il est exact que dans sa réponse aux dires de la société Lafarge du 31 décembre 2009, en pages 59 à 63, M. X... s'adresse directement à M. Y..., conseil technique de la société Lafarge, sur un ton polémique qui n'a pas sa place dans un rapport d'expertise. Ces quatre pages seront donc annulées, le jugement étant infirmé » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article 237 du code de procédure civile dispose que « le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité » ; Attendu que l'expert X... a déposé son rapport le 12 décembre 2011; que la société LAFARGE dénonce ce dépôt en le jugeant précipité puisqu'il n'a pas attendu que le co-expert Z... ait déposé le sien ; Mais attendu que l'expert X... a été désigné par ordonnance du 7 avril 2008; que sa mission d'expertise s'est déroulée du printemps 2008 jusqu'au dépôt de son rapport le 12 décembre 2011, soit plus de 3 années ; que cette durée permet d'écarter tout soupçon de précipitation ; Que l'expert X... a déposé son rapport après avoir diffusé 20 notes aux parties, lesquelles pouvaient à chaque fois faire valoir leurs observations ; que 8 réunions ont été organisées sur le site, avec respect du contradictoire ; Et attendu que l'expert X... avait, aux termes d'une note en date du 12 novembre 2011, imparti aux défendeurs, dont la société LAFARGE, un délai au 10 décembre 2011 pour leur dernier dire ; que la société LAFARGE n'a pourtant transmis son dernier dire que le 8 décembre 2011, soit deux jours avant la date butoir fixée par l'expert ; Que la société LAFARGE reproche à l'expert X... d'être allé « quérir des informations auprès des tiers, sans en avoir informé les parties à la procédure »; que le fait de s'être informé auprès de laboratoires spécialisés dans le traitement du béton n'est en rien préjudiciable aux parties présentes et, au contraire, a permis de déceler la nature même des causes du préjudice de la société ANGLE ROND ; que la société LAFARGE en est consciente puisqu'elle indique également, à la page 11 de ses conclusions récapitulatives que « le principe n 'en est pas en temps que tel bldtnable » ; Et attendu que l'article 9 du CPC dispose que « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »; Que si l'expert X... s'est appuyé sur des rapports d'autres instances telles que l'UNESI, il n'est a aucun moment démontré qu'il a établi son rapport en se fondant sur les seuls éléments ainsi récoltés ; qu'en l'absence de cette preuve, il n'est pas possible de prétendre que l'expert X... aurait violé les dispositions de l'article 237 du CPC mais qu'il a simplement souhaité rendre un rapport exhaustif dans lequel il a intégré des informations de nombreux spécialistes dans le seul et unique but de décrire le préjudice de la société ANGLE ROND et d'éclairer à cet égard le tribunal ; Qu'il n'est en tout état de cause pas rapporté la preuve par la société LAFARGE que l'expert X... aurait favorisé la société DORE SOLS, ou tout autre intervenant, à son détriment ; qu'elle ne peut citer l'article 6 de la CEDH au seul prétexte que le rapport de l'expert X... lui est défavorable sans apporter de solution ; Attendu que la société LAFARGE affirme que l'expert X... 4 « sciemment oeuvré à l'effet que la concluante ne puisse saisir votre Tribunal de la difficulté »; que ce genre d'insinuation sur la morale et l'éthique d'un expert judiciaire assermenté, nommé par décision de justice, si elle n'est pas prouvée par la société LAFARGE puisque non étayée par quelques éléments probants, est sans fondement et ne relève que d'une partie qui se voit visée par le rapport dudit expert ; Que cette insinuation n'est d'autant moins fondée que l'expert X... a pris soin de répondre à chaque dire des parties contrairement à ce qu'affirme la société LAFARGE ; que ses réponses se trouvent au sein même de son rapport et sont donc consultables par toutes les parties destinataires ; Et attendu que contrairement à ce qu'expose la société LAFARGE, toutes les parties ont pu déposer leurs dires à l'expert X... durant le délai de l'expertise ; que l'expert X... y répond dans son rapport ; qu'elle n'a en revanche jamais soulevé une quelconque nullité ou violation du principe du contradictoire au cours desdites opérations ; que ce comportement a pu laisser croire qu'elle n'avait aucun doute sur l'objectivité et l'impartialité de l'expert X... ; Que la demande tendant à obtenir la nullité du rapport de l'expert X... présentée par la société LAFARGE ne peut qu'être que dilatoire ; qu'il convient en conséquence de la rejeter » ;
ALORS QUE, premièrement, l'expert est tenu d'être impartial et objectif ; qu'ayant constaté qu'aux termes de son rapport (pp. 59-63), l'expert avait fait preuve d'hostilité à l'égard d'une partie, les juges du fond ont par là même mis en évidence un défaut d'impartialité et d'objectivité ; que ce défaut d'impartialité et d'objectivité affectait nécessairement l'intégralité de l'expertise ; qu'en refusant d'annuler en son entier le rapport, les juges du fond ont violé les articles 175, 176 et 237 du code de procédure civile ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, à défaut d'avoir relaté les propos de l'expert, puis dit en quoi ces propos n'affectaient pas l'ensemble de l'expertise, bien qu'affectant l'impartialité et l'objectivité de l'expert, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 175, 176 et 237 code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a retenu la responsabilité de la société LAFARGE BETON OUEST, puis prononcé diverses condamnations à paiement et en garantie à l'encontre de la société LAFARGE BETON FRANCE, venant aux droits de la société LAFARGE BETON DE L'OUEST ;
AUX MOTIFS PROPRES TOUT D'ABORD QU' « il ressort du rapport d'expertise que : l'expert a constaté que la première dalle, coulée les 28 et 29 août 2007, sonnait creux en plusieurs endroits là où l'épiderme du béton comportait des fissures en étoile, que la surface se décollait sur 4 à 8 millimètres d'épaisseur, la zone découverte se "farinant" ; il précise que le phénomène de décollement était localisé de manière aléatoire sur toute la dalle tout étant généralisé ; le LEM a analysé les prélèvements et conclu à une non conformité du béton pour les dallages industriels en ce que les analyses ont révélé un dosage entre 226 et 245 kg/ m3 alors que la norme prévoit un dosage minimum à 280 kg/m3, une résistance à la compression entre 12 et 15 Mpa inférieure à la résistance minimale de 251 30 et un rapport eau/ciment autour de 1 au lieu de 0,6 traduisant un dosage en eau trop important alors que la résistance du béton s'accroît avec le dosage en ciment ; les analyses effectuées par le LERM à la demande de la société Lafarge ont fait apparaître une résistance de 21 Mpa ; l'expert écrit que le béton fabriqué et livré n'était pas conforme au béton prescrit et au béton commandé ; - la seconde dalle a été coulée entre le 16 et le 19 juin 2008 ; lors de la réunion du 24 juin, l'expert a constaté le même phénomène de fissuration en étoile selon le même schéma que la première fois entraînant le décollement aléatoire mais généralisé de l'épiderme ; il évoque une action de délaminage sous les huit premiers millimètres créant des fissurations en étoile ; l'analyse des prélèvements n'a fait apparaître aucune pathologie, le LERM excluant un phénomène physico-chimique et évoquant un phénomène physique de retrait différentiel lié en particulier à la proportion importante de ciment dans le traitement de surface ; l'expert estime qu'indépendamment de ses mauvaises qualités de résistance, le béton de la première dalle était affecté de la même pathologie ; que suite à ses échanges avec l'A.QC, M. X... indique que des désordres ont été recensés depuis deux ans sur de nombreux chantiers avec des bétons de provenances diverses, avec ou sans saupoudrage de quartz en surface mais toujours pour des dallages surfacés de classe S3 ou S4 ; que selon lui, l'explication pourrait être une incompatibilité des produits incorporés dans la fabrication du béton qui génèrent par combinaison un excès de bulle de gaz qui se bloquent en surface du béton sous la couche du durcissement ; qu'il ajoute que l'homologue belge du CSTB incrimine les plastifiants de nouvelle génération dopant les bétons de classe 3 et 4 ; qu'il conclut que les désordres proviennent du produit béton dont la composition, qui reste "mystérieuse" notamment en ce qui concerne les adjuvants incorporés, déclenche une réaction sous le surfaçage ; qu'il considère que la responsabilité de la société Doré, si elle devait être retenue, ne pourrait qu'être secondaire car le béton commandé était destiné à être surfacé et que le surfaçage a mis en évidence la complexité chimique du produit qui ne supporte pas cette opération ; qu'il a chiffré les travaux de réparation entre 134 000 € et 157 000 EHT selon la finition retenue ; que ces conclusions ne sont nullement incohérentes, Elles incriminent le béton en expliquant les diverses hypothèses envisagées, l'état des données techniques ne permettant de connaître précisément quel processus est à l'oeuvre dans les désordres constatés ; que la société Lafarge ne peut sérieusement critiquer les conclusions des laboratoires qui sont indépendants des parties ; que sur les responsabilités, il existe une cohérence entre le contenu du rapport et la conclusion dès lors que l'expert n'avait relevé aucun manquement des sociétés Modicom et Doré Sols ; qu'il convient de rappeler à cet égard que l'expert judiciaire émet un avis qui ne lie pas le juge ; que la cour trouve dans ce rapport purgé des quatre pages mentionnées plus haut les éléments suffisants pour l'éclairer sur les aspects techniques chi litige et lui permettre de statuer » ;
AUX MOTIFS ENCORE QUE « la société Angle Rond invoque plusieurs fondements juridiques ; que la demande fondée sur l'article 1792-4 du code civil, présentée pour la première fois en cause d'appel, est recevable conformément à l'article 563 code de procédure civile contrairement à ce que prétend la société Lafarge ; qu'en revanche, la responsabilité du fabricant est toujours accessoire à celle du locateur d'ouvrage qui a mis en oeuvre le produit ; qu'or, il vient d'être vu que les conditions d'application de l'article 1792 n'étaient pas réunies à l'égard de la société Modicom concernant la seconde dalle ; qu'en outre, le texte n'a pas vocation à s'appliquer lorsque les "exigences précises et déterminées à l'avance" proviennent de l'expert judiciaire ; que l'article 1147 du code civil est inapplicable en l'absence de relation contractuelle entre la société Lafarge et la société Angle Rond qui ne peut donc alléguer un manquement à l'obligation de résultat ; que par contre, l'existence d'une chaîne de contrats autorise la société Angle Rond à se prévaloir de la garantie des vices cachés à l'encontre du fabricant, contrairement à ce que soutient la société Lafarge ; qu'il résulte des développements qui précèdent que le béton utilisé pour réaliser les deux dalles présentait un vice qui s'est doublé, pour la première dalle, de non conformités aux normes applicables aux locaux industriels ; qu'il est indifférent que la cause exacte du phénomène de délaminage soit inconnue, les seules conditions posées par l'article 1691 du code civil étant la gravité du vice et son antériorité à la vente ; que l'antériorité ne fait pas débat ; que la première dalle rendait l'ouvrage impropre à sa destination et portait atteinte à sa solidité du fait de son insuffisante résistance mécanique et elle a été démolie avec l'accord de la société Lafarge ; que s'agissant de la seconde, les fissures et les décollements de surface qui découvrent une matière friable sont incompatibles avec l'exercice d'une activité qui requiert l'utilisation de machines de précision qui doivent être installées sur un sol parfaitement plat et non susceptible de dégager des poussières, même si la société Angle Rond a pu poursuivre son activité jusqu'à ce jour sans dommage ; qu'elle produit une note de la société Ouest Résine Etanchéité du 18 mars 2017 qui comporte des photographies montrant que le faïençage est généralisé sur toute la surface du dallage, qu'il existe d'importants décollements de la couche de finition et des fissures franches là où il y avait des micro-fissures ; que le critère de gravité est donc rempli ; que le tribunal sera dès lors approuvé d'avoir retenu la responsabilité de la société Lafarge sur ce fondement et le jugement confirmé » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« aux termes de l'article 1641 du code civil ; « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on le destine, ou qui diminue tellement cet usage, que 1 'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus »; Qu'après de nombreuses investigations, l'expert X... affirme que « les désordres relèvent essentiellement du produit béton fabriqué, transporté, livré et vendu par la société LAFARGE BETONS DE L'OUEST » ; Que l'expert X... indique également que « le second désordre n'est que la résultante de la réfaction du dallage suite à la non-conformité physique du béton fabriqué, transporté, livré et vendu par la société LA FARCE BETONS DE L'OUEST » ; Que le produit commandé à la société LAFARGE était destiné à être surfacé, ce qu'elle ne pouvait ignorer ; or cette action a mis en évidence les phénomènes internes impropres au produit béton qui s'est révélé inadapté et défaillant ; Que la société LAFARGE tente de faire jouer la responsabilité de la société MODICOM en entrant dans un débat technique qui a déjà été tranché par l'expert X... dans son rapport ; Que même à considérer que la commande passée par la société MODICOM n'était pas assez précise car n'indiquant pas le dosage du béton, il suffit de constater que les mêmes défauts ont été constatés sur les deux dalles alors que le dosage est passé de 260 kg/m3 à 280 kg/m3 ; que le dosage est donc sans lien avec le préjudice de la société ANGLE ROND; Attendu que les analyses du laboratoire de recherche LERM a mis en évidence que concernant la première dalle, le décollement d'interface épiderme béton/produit de surfaçage constaté le 26 décembre 2007 a mis en évidence un béton ne correspondant pas au béton vendu et mis en oeuvre ; Que le laboratoire de recherche LERM ainsi que l'expert X... confirment que les microfissures observées sur la seconde dalle ont la même origine, à savoir la non-conformité du béton livré par la société LAFARGE ; Attendu que l'expert X... affirme à la page 71 de son rapport que « les désordres allégués sont avérés, ils résultent de vices cachés dans le produit béton fabriqué, livré et vendu par la société LAFARGE »: Que la responsabilité de la société LAFARGE est donc engagée sur le fondement des dispositions de l'article 1641 précité puisqu'il n'est pas contestable que le béton livré n'était pas conforme aux attentes de la société ANGLE ROND ni conforme à l'usage auquel cette dernière le destinait ; Qu'elle sera à cet égard déboutée de toutes ses demandes, fins et conclusions et condamnée à payer à la société ANGLE ROND la somme de 225.860,04 E (150.337 + 6304 + 60340 + 8.879,04), à parfaire du coût réel supporté par la société ANGLE ROND correspondant à son entier préjudice matériel et la somme de 111.990 E, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 30 novembre 2012, correspondant à son préjudice immatériel » ;
ALORS QUE, premièrement, il incombe à la partie qui se prévaut de la garantie des vices cachés d'établir, comme ayant la charge de la preuve, l'existence du vice, dont la marchandise est affectée ; qu'en retenant un vice inconnu, qualifié de mystérieux, ce qui révélait que le demandeur n'avait pas satisfait à la charge de la preuve qui lui incombait, les juges du fond ont violé l'article 1315 du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, en retenant la garantie des vices cachés, tout en constatant que le vice en cause était inconnu ou mystérieux, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1641 à 1618 du code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, si les juges du fond ont évoqué un sous-dosage du béton, susceptible de révéler un défaut de conformité, ils n'ont pas constaté en quoi la société LAFARGE BETON OUEST aurait manqué à son obligation de délivrance eu égard aux circonstances de l'espèce ; qu'à cet égard, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1604 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a, retenant la responsabilité de la société LAFARGE BETON DE L'OUEST, condamné la société LAFARGE BETON FRANCE, venant aux droits de la société LAFARGE BETON DE L'OUEST, à payer à la société ANGLE ROND la somme de 367.055 euros au titre des dommages afférents à la première dalle, puis à garantir la société MODICOM, représentée par son liquidateur, et son assureur des condamnations prononcées à leur égard au titre de ces dommages ;
AUX MOTIFS QUE « la société Angle Rond sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a limité son préjudice au retard de livraison de l'atelier, évalué par l'expert à quatre mois, exclu la perte des gains de production escomptés par l'emménagement dans le nouveau bâtiment et déduit le montant des pénalités de retard ; que M. Z... a analysé les résultats de la société sur la période 2006-2010 et comparé son activité avec celle d'entreprises du même secteur d'activité. I1 ressort de son rapport que : - la société Angle Rond a déménagé en août 2008 alors qu'elle aurait dû normalement effectuer cette opération en mars ; elle a repris une activité progressive en septembre, normale à compter du 1" octobre ; l'expert évalue à quatre mois la durée pendant laquelle elle a subi les effets des désordres, estimant que le déménagement aurait de toute façon eu un impact sur le fonctionnement de l'entreprise pendant environ deux mois compte tenu des informations qui lui ont été communiquées (préparation de l'atelier, démontage des machines puis remontage, essais et mise en route) ; - la société a connu une baisse d'activité entre août 2008 et mai 2009; la comparaison fait apparaître une baisse d'activité de l'ensemble des entreprises du secteur en 2008 et 2009 mais une baisse du chiffre d'affaires de la société Angle Rond plus sensible que les autres; il impute cette baisse à trois causes : la conjoncture économique difficile à compter de mi-2008, les désordres, l'aléa stratégique (temps plus long que prévu pour remporter des appels d'offres, décision de suspendre ceux-ci et de ne pas réaliser la totalité de la commande de février 2008); - les rapports de gestion 2008 à 2010 ne signalent aucune baisse d'activité en lien avec les désordres ; - en février 2008, la société a répondu à un appel d'offres pour l'aménagement d'un hôtel pour un montant de 732 000 € le client a attesté que cette dernière lui avait fait part de son incapacité à le mener à bien dans son intégralité, ce qui a généré une perte de chiffre d'affaires de 376 313 € - le contrat signé avec la société Modicom prévoyait des pénalités de retard en cas de non respect des délais ; il en a fixé le montant à 107 250 € sur la base de 195 jours du 21 décembre 2007 au 30 juin 2008 ; - l'expert indique que la société fonde sa perte d'exploitation sur un document prévisionnel qui n'est pas daté, qui ne comporte aucune explication sur la valorisation du chiffre d'affaires et qui n'intègre pas le risque conjoncturel ; il observe que la prévision 2008 n'est toujours pas réalisée à la fin de l'exercice 2010; il en déduit que les prévisions étaient "trop optimistes"; il note que dans les rapports de gestion précités, il est indiqué au titre des objectifs "maintien du chiffre d'affaires" ; - il considère que la société a subi une perte de chiffre d'affaires du fait de l'obligation de rester dans ses anciens locaux moins fonctionnels jusqu'au 31 juillet 2008 ; pour le chiffrer, il a appliqué un coefficient de marge brute de 58,26 % au chiffre d'affaires perdu ; il propose deux méthodes pour déterminer celui-ci : soit le chiffre d'affaires non réalisé du fait de la perte d'une partie du marché de février 2008 (376 313 €), soit la comparaison entre le chiffre d'affaires théorique et le réel pendant la période concernée soit 4 mois ; il a exclu le prévisionnel comme chiffre théorique pour les raisons exposées plus haut et retenu l'augmentation de chiffre d'affaires de 4,79 % des autres entreprises du secteur à l'époque des désordres, le chiffre d'affaires perdu s'élevant alors à 192 260 € ; le préjudice est de 219 240 € avec la première méthode et de 112 011 € avec la seconde, le montant des pénalités de retard devant selon lui en être déduit ; que la société Angle Rond critique ces conclusions ; qu'elle reproduit les principaux développements du cabinet Equad qui l'assistait pendant les opérations d'expertise et qui ont été réfutés par l'expert ; que sur l'arrêt de la prospection commerciale et des réponses aux appels d'offres sur la période allant de janvier à septembre 2008, la cour considère que cette position revendiquée par la société Angle Rond est paradoxale dans la mesure où la société, sachant qu'elle avait la contrainte du terme de son bail qu'elle avait pu décaler au 31 août 2008, atout mis en oeuvre pour que la nouvelle dalle soit reconstruite en temps utile afin de déménager au mois d'août ; que de surcroît, elle écrit que les marchés nécessitent des phases de négociation très longues ; qu'elle savait donc qu'elle n'avait aucun intérêt à les arrêter ;
que l'affirmation selon laquelle il lui était impossible de prendre des marchés sous peine de les résilier et de devoir payer des pénalités de retard est démentie par le fait qu'elle n'a pas exécuté une partie d'un marché de 700 000 € accepté en février 2008 sans autre conséquence que la perte de chiffre d'affaires afférente, ce client étant toujours en relation d'affaires avec la société à la date de l'expertise ; que le préjudice dont elle se plaint est donc la conséquence de ses propres décisions dont il lui incombe de supporter les conséquences ; que la cour constate que le gérant n'a pas fait mention dans les rapports de gestion de l'existence des désordres et de l'impossibilité d'aménager les nouveaux locaux à la date prévue ; qu'elle approuve l'expert d'avoir écarté les documents prévisionnels qui ne présentaient pas un degré de fiabilité suffisant pour les raisons qu'il a exposées ; qu'elle rappelle qu'une victime adroit à la réparation intégrale de son préjudice à condition qu'il s'agisse d'un préjudice réellement subi et non de conjectures ; qu'en l'espèce, les désordres ont coïncidé avec deux années difficiles sur le plan économique, les années 2008 et 2009 ; que l'expert judiciaire s'est livré à une reconstitution du chiffre d'affaires qui aurait été celui de la société Angle Rond à partir de l'augmentation moyenne réalisée par ses concurrentes pendant la période considérée ; que certes, elle escomptait une augmentation d'activité à compter de son emménagement qui lui a permis de s'agrandir mais celle-ci ne se traduit jamais immédiatement ; que dans ces conditions, c'est la somme de 112 011 € qui se rapproche le plus de la perte manquée du fait des désordres et qui sera retenue par la cour. ; que du fait de la procédure collective ouverte à l'égard de la société Modicom, la société Angle Rond est fondée à soutenir qu'elle ne récupérera pas les pénalités de retard qui ne doivent donc pas être déduits de son préjudice ; que le jugement sera infirmé ; que sur la perte d'un marché, ce poste ne fait pas doublon avec ce qui précède ; que sur point, en effet, la cour ne suivra pas l'expert, estimant que la société Angle Rond est en droit de réclamer à la fois la perte induite par les désordres qui ont perturbé son activité pendant quatre mois et la perte de ce marché qui est avérée ; qu'en conséquence, la société Axa France lard, dans la limite de la franchise, et la société Lafarge seront condamnées in solidum à payer la somme de 367 055 € (5 000 € + 30 804 € -I- 112 011 € + 219 240 €) avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2012, date de l'assignation, la société Angle Rond étant déboutée du surplus de ses demandes » ;
ALORS QUE le préjudice lié à la perte d'exploitation couvre nécessairement le préjudice lié à la perte d'un marché dès lors que l'un et l'autre concernent la même période ; qu'en allouant néanmoins deux indemnités, les juges du fond ont réparé deux fois le même préjudice et violé le principe suivant lequel la réparation ne peut excéder le dommage effectivement éprouvé, ensemble les articles 1641 à 1648 du code civil.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué incidemment d'AVOIR condamné la société Axa France Iard, dans la limite de la franchise contractuelle, avec la société Lafarge Béton France, à payer à la société Angle Rond la somme de 367.055 € au titre des dommages matériels et du préjudice d'exploitation afférent à la première dalle, avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2012 ;
AUX MOTIFS QUE sur la perte d'exploitation, la société Angle Rond sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a limité son préjudice au retard de livraison de l'atelier, évalué par l'expert à quatre mois, exclu la perte des gains de production escomptés par l'emménagement dans le nouveau bâtiment et déduit le montant des pénalités de retard ; que M. Z... a analysé les résultats de la société sur la période 206-2010 et comparé son activité avec celle d'entreprises du même secteur d'activité ; qu'il ressort de son rapport que :
-la société Angle Rond a déménagé en août 2008 alors qu'elle aurait dû normalement effectuer cette opération en mars ; qu'elle a repris une activité progressive en septembre, normale à compter du 1er octobre ; que l'expert évalue à quatre mois la durée pendant laquelle elle a subi les effets des désordres, estimant que le déménagement aurait de toute façon eu un impact sur le fonctionnement de l'entreprise pendant environ deux mois compte tenu des informations qui lui ont été communiquées (préparation de l'atelier, démontage des machines puis remontage, essais et mise en route) ;
-la société a connu une baisse d'activité en août 2008 et mai 2009 ; que la comparaison fait apparaître une baisse d'activité de l'ensemble des entreprises du secteur en 2008 et 2009 mais une baisse de chiffre d'affaires de la société Angle Rond plus sensible que les autres ; qu'il impute cette baisse à trois causes : la conjoncture économique difficile à compter de mi-2008, les désordres, l'aléa stratégique (temps plus long que prévu pour remporter les appels d'offres, décision de suspendre ceux-ci et de ne pas réaliser la totalité de la commande de février 2008) ;
-les rapports de gestion 2008 à 2010 ne signalent aucune baisse d'activité en lien avec les désordres ;
-en février 2008, la société a répondu à un appel d'offres pour l'aménagement d'un hôtel pour un montant de 732.000 € ; que le client a attesté que cette dernière lui avait fait part de son incapacité à le mener à bien dans son intégralité, ce qui a généré une perte de chiffre d'affaires de 376.313 € ;
-le contrat signé avec la société Modicom prévoyait des pénalités de retard en cas de non-respect des délais ; qu'il en a fixé le montant à 107.250 € sur la base de 195 jours du 21 décembre 2007 au 30 juin 2008 ;
-l'expert indique que la société fonde sa perte d'exploitation sur un document prévisionnel qui n'est pas daté, qui ne comporte aucune explication sur la valorisation du chiffre d'affaires et qui n'intègre pas le risque contractuel ; qu'il observe que la prévision 2008 n'est toujours pas réalisée à la fin de l'exercice 2010 ; qu'il en déduit que les prévisions étaient "trop optimistes" ; qu'il note que dans les rapports de gestion précités, il est indiqué au titre des objectifs "maintien du chiffre d'affaires" ;
-il considère que la société a subi une perte de chiffre d'affaires du fait de l'obligation de rester dans ses anciens locaux moins fonctionnels jusqu'au 31 juillet 2008 ; que pour le chiffrer, il a appliqué un coefficient de marge brute de 58,26 % au chiffre d'affaires perdu ; qu'il propose deux méthodes pour déterminer celui-ci : soit le chiffre d'affaires non réalisé du fait de la perte d'une partie du marché de février 2008 (376.313 €), soit la comparaison entre le chiffre d'affaires théorique et le réel pendant la période concernée soit 4 mois ; qu'il a exclu le prévisionnel comme chiffre théorique pour les raison exposées plus haut et retenu l'augmentation de chiffre d'affaire de 4,79 % des autres entreprises du secteur à l'époque des désordres, le chiffre d'affaires perdu s'élevant alors à 192.260 € ; que le préjudice est de 219.240 € avec la première méthode et de 112.011 € avec la seconde, le montant des pénalités de retard devant selon lui en être déduit ;
Que la société Angle Rond critique ces conclusions ; qu'elle reproduit les principaux développements du cabinet Equad qui l'assistait pendant les opérations d'expertise et qui ont été réfutés par l'expert ; que sur l'arrêt de la prospection commerciale et des réponses aux appels d'offres sur la période allant de janvier à septembre 2008, la cour considère que cette position revendiquée par la société Angle Rond est paradoxale dans la mesure où la société, sachant qu'elle avait la contrainte du terme de son bail qu'elle avait pu décaler au 31 août 2008, a tout mis en oeuvre pour que la nouvelle dalle soit reconstruite en temps utile afin de déménager au mois d'août ; que de surcroît, elle écrit que les marchés nécessitent des phases de négociation très longues ; qu'elle savait donc qu'elle n'avait aucun intérêt à les arrêter ; que l'affirmation selon laquelle il lui était impossible de prendre des marchés sous peine de les résilier et de devoir payer des pénalités de retard est démentie par le fait qu'elle n'a pas exécuté une partie d'un marché de 700.000 € accepté en février 2008 sans autre conséquence que la perte de chiffre d'affaires afférente, ce client étant toujours en relation d'affaires avec la société à la date de l'expertise ; que le préjudice dont elle se plaint est donc la conséquence de ses propres décisions dont il lui incombe de supporter les conséquences ; que la cour constate que le gérant n'a pas fait mention dans les rapports de gestion de l'existence des désordres et de l'impossibilité d'aménager les nouveaux locaux à la date prévue ; qu'elle approuve l'expert d'avoir écarté les documents prévisionnels qui ne présentaient pas un degré de fiabilité suffisant pour les raisons qu'il a exposées ; qu'elle rappelle qu'une victime a droit à la réparation intégrale de son préjudice à condition qu'il s'agisse d'un préjudice réellement subi et non de conjectures ; qu'en l'espèce, les désordres ont coïncidé avec deux années difficiles sur le plan économique, les années 2008 et 2009 ; que l'expert judiciaire s'est livré à une reconstitution du chiffre d'affaires qui aurait été celui de la société Angle Rond à partir de l'augmentation moyenne réalisée par ses concurrentes pendant la période considérée ; que certes, elle escomptait une augmentation d'activité à compter de son emménagement qui lui a permis de s'agrandir mais celle-ci ne se traduit jamais immédiatement ; que dans ces conditions, c'est la somme de 112.011 € qui se rapproche le plus de la perte manquée du fait des désordres et qui sera retenue par la cour ; que du fait de la procédure collective ouverte à l'égard de la société Modicom, la société Angle Rond est fondée à soutenir qu'elle ne récupérera pas les pénalités de retard qui ne doivent donc pas être déduites de son préjudice ; que le jugement sera infirmé ; que sur la perte d'un marché, ce poste ne fait pas doublon avec celui qui précède ; que sur ce point, en effet, la cour ne suivra pas l'expert, estimant que la société Angle Rond est en droit de réclamer à la fois la perte induite par les désordres qui ont perturbé son activité pendant quatre mois et la perte de ce marché qui est avérée ; qu'en conséquence, la société Aca France Iard, dans la limite de la franchise, et la société Lafarge seront condamnées in solidum à payer la somme de 367.055 € (5.000 € + 30.804 € + 112.011 € + 219.240 €) avec intérêts au taux légal à compter du 30 novembre 2012, date de l'assignation ;
ALORS QUE le préjudice lié à la perte d'exploitation couvre nécessairement le préjudice lié à la perte d'un marché dès lors que l'un et l'autre concernent la même période ; qu'en allouant néanmoins deux indemnités, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale en réparant deux fois le même dommage et violé l'article 1792 du code civil.