LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (1re Civ.,19 mars 2009, pourvoi n° 07-21.683), que Mme X..., présentant des anomalies utérines et cervicales et une infertilité qu'elle imputait à la prise de diéthylstilbestrol (DES) par sa mère, pendant sa grossesse, a assigné la société UCB Pharma, venant aux droits de la société Ucepha (la société), producteur du Distilbène, dont la responsabilité a été retenue ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexé, qui est préalable :
Attendu que ce moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande au titre du préjudice d'établissement, alors, selon le moyen, qu'est indemnisable au titre du préjudice d'établissement l'impossibilité de constituer une famille biologique ; qu'en refusant l'indemnisation de ce poste de préjudice au prétexte que Mme X... avait pu en tout état de cause adopter, et mener une vie familiale, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 9 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant retenu que le préjudice d'établissement indemnisait une impossibilité d'envisager une vie familiale et affective compte tenu de la gravité d'un handicap, puis constaté que Mme X... avait, avec son conjoint, adopté un enfant et pu mener une vie familiale, la cour d'appel en a exactement déduit qu'elle n'avait pas subi un préjudice distinct de celui compensé au titre des souffrances endurées et du déficit fonctionnel permanent ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du même pourvoi :
Vu l'article 1382, devenu 1240 du code civil, et le principe d'une réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ;
Attendu que, pour rejeter la demande de Mme X... au titre d'un préjudice sexuel, après avoir relevé que celui-ci indemnise le préjudice morphologique lié à l'atteinte aux organes sexuels résultant du dommage subi, le préjudice lié à l'acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l'accomplissement de l'acte sexuel et le préjudice lié à une impossibilité ou difficulté à procréer, l'arrêt retient que les experts n'ont pas fait état de ce préjudice, que le trouble indiscutable causé à l'intimité du couple par la nécessité de se soumettre à un parcours de procréation médicalement assistée constitue un préjudice temporaire déjà indemnisé dans le cadre du déficit fonctionnel temporaire et que l'impossibilité de procréer a été réparée au titre du déficit fonctionnel permanent ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si Mme X... avait éprouvé un préjudice morphologique lié à une atteinte aux organes sexuels et, le cas échéant, s'il avait déjà été réparé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de Mme X... au titre de son préjudice sexuel, l'arrêt rendu le 1er juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société UCB Pharma aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit et signé par lui et par Mme Pecquenard, greffier de chambre, qui a assisté au prononcé de l'arrêt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'écarter la demande d'indemnisation au titre du préjudice sexuel ;
AUX MOTIFS QUE les experts n'ont pas fait état de ce préjudice sexuel ; que le trouble indiscutable causé à l'intimité du couple par la nécessité de se soumettre à un parcours de procréation médicalement assistée constitue un préjudice temporaire déjà indemnisé dans le cadre du déficit fonctionnel temporaire ; que quant à l'impossibilité de procréer, elle a été réparée au titre du déficit fonctionnel permanent ; que les conclusions des experts ne permettent par ailleurs pas d'établir un lien entre les saignements, les douleurs pelviennes et l'exposition au DES, dès lors qu'ils apparaissent en relation avec l'endométriose, elle-même sans lien avéré avec cette exposition (arrêt attaqué, p. 11) ;
ALORS QUE le préjudice sexuel comprend tous les préjudices touchant à la sphère sexuelle et, outre le ceux-ci liés à l'acte sexuel lui-même et à la perte de la faculté de procréer, le préjudice morphologique lié à l'atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi ; que selon l'arrêt attaqué, l'exposition de Laurence X... au DES in utero est la cause de son infertilité mais aussi de ses anomalies utérines et cervicales (arrêt attaqué, p. 9) ; qu'en se bornant à écarter tout trouble lié à l'acte sexuel imputable au DES ou à examiner si les conséquences de l'infertilité subie par Mme X... avaient été compensées à un titre ou à un autre, sans rechercher s'il en avait été de même s'agissant de l'atteinte morphologique à ses organes sexuels dont celle dernière sollicitait l'indemnisation au titre du préjudice sexuel et dont il était constaté la réalité et l'imputabilité au DES, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'écarter l'indemnisation du préjudice d'établissement ;
AUX MOTIFS QUE Laurence X... a pu adopter un enfant et mener une vie familiale ; qu'il n'est justifié en conséquence d'aucun préjudice indemnisable à ce titre, distinct de celui compensé au titre des souffrances endurées et du déficit fonctionnel permanent (arrêt attaqué, p. 11) ;
ALORS QU'est indemnisable au titre du préjudice d'établissement l'impossibilité de constituer une famille biologique ; qu'en refusant l'indemnisation de ce poste de préjudice au prétexte que Mme X... avait pu en tout état de cause adopter, et mener une vie familiale, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 9 du code civil. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société UCB Pharma.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré la société UCB Pharma responsable des dommages résultant de l'exposition au Distilbène de Mme Laurence X... et de l'AVOIR condamnée à payer diverses sommes au titre de ses préjudices ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'exposition. Il est constant que Laurence X... n'a pu obtenir le dossier médical de sa mère en raison de son ancienneté. Sa mère Christiane a attesté qu'elle avait été « sous distilbène pendant l'année 1966 » alors qu'elle était enceinte de sa fille Laurence. Une amie de Christiane X... atteste également de ce fait. Quant au père de Laurence X... et époux de Christiane X..., il a établi une première attestation le 8 mai 2005 précisant que son épouse avait été mise sous traitement au diéthylsibestrol alors qu'elle était enceinte de leur fille Laurence. Puis le 4 novembre 1966, Pierre X... établissait une nouvelle attestation et déclarait : « lors de la 2ème grossesse de mon épouse, je terminais mes études de médecine à Strasbourg (en cours de spécialisation en ophtalmologie) je n'ai donc pas prescrit moi-même le DES. Il a été prescrit dans le cadre d'une menace d'accouchement prématuré par la Maternité des Hospices civils de Strasbourg (prof Muller) où mon épouse était suivie. A l'époque à ma connaissance, il n'existait pas encore de générique pour le DES (1966) et c'est bien du Distilbène qui a été ordonné sous forme de comprimés. Lorsque j'ai rédigé ma première attestation j'ai effectivement cité le principe actif (diéthylsibestrol) mais la spécialité prescrite à l'époque était bien le distilbène. Ce traitement était tout à fait classique alors et indiqué dans les menaces de fausses couches ou d'accouchement prématuré, mon épouse ayant déjà eu les mêmes problèmes lors de sa première grossesse qui était gémellaire. Elle a d'ailleurs perdu à la naissance l'une des jumelles ». Le tribunal a justement observé que Pierre X... avait dans un premier temps mentionné le nom de la molécule puis avait précisé dans une seconde attestation que le médicament prescrit à sa femme était du Distilbène, que cette attestation était particulièrement probante compte tenu de la qualité de médecin de son auteur de nature à lui permettre de garder un souvenir précis des traitements suivis pendant la grossesse par son épouse. Les risques de fausse couche avaient d'ailleurs été soulignés dans un document émanant de service de maternité des hospices civils de Strasbourg et la case n° 14 intitulée « menace d'avort. trait hormonal Gr » avait bien été entourée. Quant au rapport d'expertise, il conclut que « la petitesse et la forme assez caractéristique de l'utérus, ainsi que l'adénose cervicale, plaident en faveur d'une exposition hormonale in utero » même si la nature de la spécialité hormonale concernée n'est pas précisée et il est fait état des clichés de l'hystérographie du 23 février 1993 qui montrent « un utérus hypoplasique avec une forme caractéristique en T, ainsi que des trompes perméables mais grêles ». A la suite du tribunal la cour considère en conséquence qu'il existe un faisceau d'indices précis et concordants permettant d'établir l'exposition de Laurence X... au Distilbène.
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE Sur la preuve de l'exposition. Il appartient à Laurence X... de rapporter la preuve par tous moyens de son exposition in utero au Des, cette preuve pouvant résulter de présomptions graves, précises et concordantes. Mme X..., qui justifie de ses démarches pour obtenir le dossier médical de sa mère, n'a pas pu produire de documents contemporains à la grossesse en raison de son ancienneté, le dossier de consultation de grossesse de la sa mère ayant notamment été détruit car datant de plus de 20 ans. Pour établir son exposition in utero au Des et plus précisément à la spécialité Distilbène, elle verse en premier lieu une attestation de sa mère, Mme Viviane X..., qui indique avoir été sous distilbène pendant l'année 2006, alors qu'elle attendait sa fille Laurence. Les documents médicaux relatifs à la grossesse qui sont versés font apparaître que les risques de fausses couches avaient été mentionnés lors d'une consultation du 15 octobre 2006 net qu'il avait été noté dans le dossier maternité l'existence d'un « traitement hormonal Gr ». Le témoignage de Mme Viviane X... est corroboré par celui de son mari, M. X..., qui a indiqué dans une première attestation du 8 mai 2005 que son épouse avait été mise sous traitement diethylstilboestrol, puis a précisé dans une seconde attestation du 4 novembre 2006 qu'il s'agissait de Distilbène. Dans l'attestation qu'elle a rédigée le 23 mai 2006, Mme Sonia Z... certifie que son amie Mme Christiane X... « se soignait avec du « Distilbène » pendant la grossesse de sa fille Laurence ». Par ailleurs, le rapport d'expertise conclut que « la petitesse et la forme assez caractéristique de l'utérus, ainsi que l'adénose cervicale, plaident en faveur d'une exposition hormonale in utero », les experts précisant que les documents fournis ne permettent pas de préciser la nature de la spécialité hormonale impliquée ; que les experts font également état des clichés de l'hystérographie du 23 février 1993 qui montrent « un utérus hypoplasique avec une forme caractéristique en T, ainsi que des trompes perméables mais grêles ». Il résulte de l'ensemble de ces éléments que bien qu'elle ne rapporte pas la preuve directe de la prescription de Distilbène à sa mère pendant la grossesse, Mme X... établit par un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes, qu'elle a été exposée in utero au Des et plus précisément au Distilbène ; qu'en effet, l'ensemble des attestations produites font état de la spécialité Distilbène tandis que M. X..., qui avait dans un premier temps mentionné le nom de la molécule, a précisé dans une deuxième attestation que le médicament prescrit à sa femme était du Distilbène ; que cette attestation est particulièrement probante, compte tenu de la qualité de médecin de M. X..., lequel était étudiant en médecine au moment de la grossesse de sa femme, et de ce fait en mesure de se souvenir précisément des traitements suivis pendant cette grossesse ainsi que du nom de la spécialité prescrite, ce que démontre ses deux attestations précises et circonstanciées faisant état de la prise de distilbène par la mère de la demanderesse pendant la grossesse et dans la mesure où le dossier médical de Mme X... ainsi que le rapport d'expertise mettent en évidence que celle-ci présence un certain nombre de troubles caractéristiques de l'exposition in utero au Des, en l'occurrence des anomalies de l'utérus ainsi qu'une adénose cervicale, il existe un faisceau d'indices précis et concordants permettant d'établir l'exposition de Mme X... au Distilbène.
1) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en affirmant d'une part, que le dossier médical de la mère de Mme X... durant sa grossesse n'a pas pu être retrouvé (arrêt p. 6 in fine), et, d'autre part, que les risques de fausse couche ont été soulignés dans un document émanant du service de maternité des hospices civils de Strasbourg où la mère de Mme X... était suivie durant sa grossesse (arrêt p. 7, § 2), la cour d'appel qui a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant que le dossier médical de la mère de Mme X... mentionnait un traitement hormonal contre les fausses couches, quand le compte-rendu de maternité établi par les Hospices de Strasbourg (pièces adverses n° I-2), dans sa rubrique « traitement », ne faisait état d'aucun traitement hormonal, le seul traitement évoqué concernant les « nausées abondantes jusqu'au troisième mois », la cour d'appel a violé le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ;
3) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant que « les risques de fausse couche avaient d'ailleurs été soulignés dans un document émanant de service de maternité des hospices civils de Strasbourg et la case n° 14 intitulée « menace d'avort. trait. hormonal Gr » avait bien été entourée » (arrêt p. 7, § 2), quand ce document extrait du dossier médical de la mère de Mme X... (pièce adverse I-4), contenait une rubrique intitulée « menace d'avort.[ement] (trait.[ement] médical hospitalisation », qui n'avait été ni cochée, ni entourée, ni renseignée, ce qui signifiait clairement qu'elle n'était applicable à la grossesse concernée, en l'occurrence celle de la mère de Mme X..., la cour d'appel a violé le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ;
4) ALORS QUE si le juge ne peut refuser d'examiner les témoignages versés aux débats et soumis à la discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur les témoignages des proches de l'une des parties ; qu'en se fondant, pour retenir que Laurence X... rapportait la preuve de son exposition in utero au Distilbène sur les seuls témoignages de sa mère, d'une amie de celle-ci et de son père, fût-il médecin, la cour d'appel a violé les articles 16 et 202 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
5) ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par des considérations générales, ni se déterminer en considération de pièces qu'il n'analyse pas ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour retenir que Laurence X... rapportait la preuve de son exposition in utero au Distilbène, sur la seconde attestation établie par son père, Pierre X..., en cours de procédure, sans donner les raisons pour lesquelles serait « particulièrement probante » la seconde attestation rédigée par M. X..., 40 ans après les faits, et surtout après que la société UCB Pharma ait fait observer, dans ses premières écritures, qu'il n'indiquait pas dans sa première attestation que son épouse avait été traitée au Distilbène puisqu'il ne visait qu'une hormonothérapie par diéthylstilbestrol, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile.