LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 9 mars 2010) et les productions, qu'à l'occasion d'un litige opposant M. X... et M. Y..., propriétaires de terrains mitoyens, un arrêt, rendu le 23 octobre 2001, a condamné, sous peine d'astreinte, M. Y... à démolir les parties de son mur de clôture excédant les limites de son fonds et à rétablir ces limites dans l'état résultant du plan de bornage de 1979 ; qu'après une liquidation de l'astreinte, en 2005, un autre arrêt irrévocable a retenu, en 2008, que M. Y... avait satisfait aux obligations imposées en 2001 ; que M. X... a assigné M. Y... en référé aux fins de voir ordonner une expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; 
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande afin d'obtenir la désignation d'un expert chargé de dire si les murs bordant la propriété Y... sont des murs de clôture, si ces murs sont antérieurs à 1979 et si les délimitations ressortant du plan de 1979 ont été respectées et tout particulièrement si les remblais déposés au-delà sont conformes à ces délimitations et de le condamner à payer à M. Y... une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen, que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'en l'espèce, il avait présenté une requête afin d'obtenir la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction relative non seulement aux murs de la propriété de M. Y... mais encore aux remblais qui subsistaient après suppression de certains murs ; que, pour rejeter sa demande, les juges du fond ont retenu qu'elle ne reposait pas sur un motif légitime car elle tendait à remettre en cause la chose définitivement jugée par un arrêt rendu le 13 mars 2008 venu confirmer un jugement du 17 octobre 2006 ; que ces décisions retenaient, pour rejeter sa demande tendant à voir liquider une astreinte définie par un arrêt rendu le 23 octobre 2001 que, jusqu'alors, rien n'avait été décidé à propos des remblais ; qu'aussi en refusant d'ordonner la mesure sollicitée à propos des remblais la cour d'appel a violé ensemble les articles 145 du code de procédure civile et 1351 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant relevé par un motif non critiqué que la demande formulée par M. X... était sous-tendue par la volonté de saisir le juge de l'exécution d'une nouvelle demande de liquidation de l'astreinte ordonnée le 23 octobre 2001, pour le cas où la mesure d'instruction révélerait une inexécution des obligations mises à la charge de M. Y... et en ayant déduit à bon droit que cette éventuelle action se heurterait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt ayant décidé que M. Y... avait satisfait à ses obligations, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a retenu, par une décision motivée, que M. X... ne justifiait pas d'un intérêt légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à M. Y... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt.
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande présentée par Monsieur X... afin d'obtenir la désignation d'un expert chargé de :
« - dire si les murs bordant la propriété Y... sont des murs de clôture ;
- dire si ces murs sont antérieurs à 1979 ;
- dire si les délimitations ressortant du plan de 1979 ont été respectées et tout particulièrement si les remblais déposés au-delà sont conformes à ces délimitations »
et d'avoir condamné Monsieur X... à payer à Monsieur Y... une indemnité de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Aux motifs propres que « l'article 145 du code de procédure civile subordonne la possibilité d'ordonner les mesures d'instruction légalement admissibles, sur requête ou en référé, à l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige,
que n'est pas justifiée par un motif légitime, la demande d'expertise destinée à soutenir une prétention qui se heurterait à l'autorité de la chose jugée attachée à une décision judiciaire antérieure,
qu'en l'espèce, il est constant que la demande d'expertise formulée par Monsieur X... est sous-tendue par la volonté de saisir le juge de l'exécution d'une nouvelle demande de liquidation de l'astreinte ordonnée par l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon du 23 octobre 2001, pour le cas où cette mesure d'instruction révélerait une inexécution des obligations mises à la charge de Monsieur Y... par cette décision,
cependant, qu'à la suite de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 18 juin 2009, ayant déclaré non admis le pourvoi formé par Monsieur X..., l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon le 13 mars 2008 et aux termes duquel celle-ci a rejeté la demande de liquidation d'astreinte formée par ce dernier à hauteur de 38 040,00  en retenant que Monsieur Y... avait satisfait dans les délais aux obligations imposées par l'arrêt du 23 octobre 2001, est devenu définitif,
par ailleurs qu'aux termes d'une jurisprudence établie, la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée doit être accueillie lorsque la seconde demande ne diffère de la précédente que par les moyens de preuve invoqués,
Qu'en l'espèce, les seuls éléments de preuve nouveaux produits aux débats par Monsieur X... et constitués notamment par la dernière attestation de Monsieur Z..., le plan masse établi en 2009 par le cessionnaire d'une partie du terrain de Monsieur Y..., ainsi que par la décision de non-opposition à déclaration préalable prise par le maire de la Commune de Saint Cyr au Mont d'Or le 9 décembre 2007, ne sont pas susceptibles de remettre en cause l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon en date du 13 mars 2008,
Que dès lors, une nouvelle prétention de Monsieur X... tendant à faire liquider le montant de l'astreinte ordonnée par l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon du 23 octobre 2001 est manifestement vouée à l'échec puisqu'elle se heurterait immanquablement à la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon en date du 13 mars 2008, 
que le juge des référés du Tribunal de grande instance de Lyon a donc fait une juste appréciation des faits de la cause, en estimant que le motif légitime prévu à l'article 145 du code de procédure civile faisait défaut. »
Aux motifs adoptés que « L'article 145 du Code de Procédure Civile énonce que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.
Dans le dernier état de ses écritures, monsieur X... motive sa demande en indiquant qu'elle a pour but d'établir des éléments de preuve à son profit lui permettant le cas échéant de saisir le juge de l'exécution d'une demande de liquidation d'astreinte fixée par la cour d'Appel de Dijon dans l'hypothèse où monsieur Y... n'aurait pas respecté ses obligations contractuelles de démolition.
La demande ainsi formulée se heurte au dispositif de l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon qui a retenu, en se fondant sur les mêmes éléments de preuve que ceux produits par monsieur X..., que monsieur Y... a satisfait dans les délais aux obligations imposées par l'arrêt du 23 octobre 2001 de la Cour d'Appel de Dijon et jugées comme n'ayant pas été exécutées par l'arrêt du 9 juin 2005 de la Cour d'Appel de Lyon.
Soit le pourvoi contre l'arrêt de la cour d'Appel de Lyon est rejeté et cette décision aura alors l'autorité de la chose jugée et aucune expertise ne pourra être ordonnée, soit l'arrêt est cassé et alors il appartiendra à la juridiction de renvoi, saisie au fond, d'apprécier l'opportunité de désigner un expert.
En tout état la demande n'est pas fondée dans le cadre de la présente instance, une instance étant en cours et l'autorité de la chose jugée pouvant être opposée à monsieur X.... »
Alors que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait présenté une requête afin d'obtenir la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction relative non seulement aux murs de la propriété de Monsieur Y... mais encore aux remblais qui subsistaient après suppression de certains murs ; que, pour rejeter la demande de Monsieur X..., les juges du fond ont retenu qu'elle ne reposait pas sur un motif légitime car elle tendait à remettre en cause la chose définitivement jugé par un arrêt rendu le 13 mars 2008 venu confirmer un jugement du 17 octobre 2006 ; que ces décisions retenaient, pour rejeter la demande de Monsieur X... tendant à voir liquider une astreinte définie par un arrêt rendu le 23 octobre 2001 que, jusqu'alors, rien n'avait été décidé à propos des remblais ; qu'aussi en refusant d'ordonner la mesure sollicitée à propos des remblais la Cour d'appel a violé ensemble les articles 145 du code de procédure civile et 1351 du code civil.