LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu les articles 1 et 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 4 juin 2018), que, dans la perspective de la construction d'un groupe de logements, la société Khor immobilier, aux droits de laquelle vient la société Francelot, a confié par plusieurs marchés à la société MTTB la réalisation des travaux relevant des lots gros oeuvre, terrassement, chape et carrelage ; que la réception des ouvrages par tranches a donné lieu à la formulation de réserves ; que la société MTTB a obtenu une ordonnance portant injonction à la société Francelot de payer une somme au titre d'un solde impayé des marchés ; que la société Francelot a formé opposition à l'ordonnance ;
Attendu que, pour condamner la société Francelot à payer à la société MTTB la somme correspondant au solde des marchés et rejeter la demande de la société Francelot au titre d'un préjudice commercial, l'arrêt retient que, alors que la société Francelot justifie la retenue de cette somme par l'existence de réserves non levées dans l'année de parfait achèvement, elle n'établit pas avoir adressé à la société MTTB, préalablement à la constitution de la liste de ces réserves, la lettre recommandée, exigée par l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971, faisant opposition au paiement de la retenue de garantie ;
Qu'en statuant ainsi, sans constater que la somme retenue par le maître de l'ouvrage avait été consignée entre les mains d'un consignataire ou que l'entreprise avait fourni une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Francelot à payer à la société MTTB la somme de 20 586,49 euros et rejette la demande de la société Francelot au titre du préjudice commercial, l'arrêt rendu le 4 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société MTTB aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Francelot ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Francelot.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Francelot à payer à la société MTTB la somme de 20.586,49 euros en principal en sus les intérêts au taux légal à compter du 18 mars 2015 et d'AVOIR, en conséquence, débouté la société Francelot de l'intégralité de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Francelot justifie la retenue de la somme de 5% du marché par l'existence de réserves non levées dans l'année suivant les réceptions des travaux ; qu'elle fait valoir que le jugement n'a mentionné que deux procès-verbaux de réceptions alors qu'il a été procédé à quatre réceptions des travaux et présente des pièces complémentaires à l'appui de son argumentation pour justifier du bien-fondé de sa retenue ; que la société MTTB affirme avoir levé les réserves et présente de nombreux bons d'intervention ; qu'elle fait valoir, en tout état de cause, que la société Francelot ne justifie pas lui avoir adressé le courrier d'opposition au paiement de la retenue de garantie, prévu à l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 préalable à la retenue d'une somme équivalente à 5% du marché, avant l'expiration du délai d'un an suivant les réceptions ; qu'elle relève que les constatations de la société Francelot sont en contradiction avec l'attestation de travaux du 19 octobre 2012 qui indique :«qualité de la prestation : très bien ; respect des délais : bien ; tenue du chantier : bien » ; que l'article 1792-6 du code civil impose au constructeur une garantie de parfait achèvement dans l'année suivant la réception des travaux ; que cette garantie s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception ou par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception ; que l'article 1er de la loi nº71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux prévoit que le maître d'ouvrage peut retenir une somme égale au plus à 5% du montant du marché de travaux pour satisfaire le cas échéant aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage, et que cette garantie est consignée par un consignataire accepté par les deux parties ou désigné par un juge ou qu'elle est remplacée par une caution personnelle et solidaire de l'entrepreneur équivalant à son montant ; que l'article 2 de la même loi dispose qu' « à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception faite avec ou sans réserve, des travaux (') la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire par lettre recommandée son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ; que l'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages et intérêts » ; qu'en l'espèce, le maître d'ouvrage présente les quatre procès-verbaux de réception signés par les parties mentionnant l'existence de réserves et renvoyant à une annexe en dressant la liste ; que cette annexe n'est pas présentée au dossier de la cour qui n'est donc pas en mesure de déterminer l'étendue des réserves à lever dans l'année du parfait achèvement ; que la société Francelot produit également un tableau de suivi des réserves qui mentionne quelques réserves à la réception ainsi que l'indication qu'elles ont fait l'objet ultérieurement pour la grande majorité d'entre elles, d'un quitus ; qu'elle justifie la retenue de la somme de 20.586,49 euros estimant que cette somme correspond au coût de reprise des réserves selon une évaluation qu'elle a effectuée en 2015 ; que ce document intitulé « estimative financière » établi le 21 avril 2015 dresse une liste du coût de reprise des réserves qui seraient imputables à la société MTTB ; que toutefois, ce document a été établi de manière imprécise puisque l'indication du logement affecté par la réserve ne figure pas sur la liste, ce qui ne permet pas de rapprochement avec les nombreux bons d'intervention de la société MTTB versés à la procédure ; que cette liste a été dressée de manière non contradictoire, sans avoir adressé au préalable le courrier recommandé faisant opposition au paiement de la retenue de garantie en raison de réserves non levées exigé par l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 à la société MTTB à l'expiration du délai d'une année suivant chaque réception ; que la société Francelot ne justifiant pas avoir adressé à la société MTTB une liste complète et détaillée des réserves qui n'auraient pas été levées dans l'année de parfait achèvement, préalablement à la retenue effectuée, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Francelot à verser à la société MTTB la somme de 20 586,49 euros en principal en plus des intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2015 ; que la demande de dommages et intérêts pour préjudice commercial présentée par la société Francelot doit être rejetée dès lors que la demande de la société MTTB en paiement du solde des travaux a été déclarée bien fondée ; que le jugement déféré qui a rejeté cette demande sera donc confirmé de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le chantier a été réceptionné par tranches les 12 mai et 11 juin 2012 ; que l'article 1792-6 du code civil dispose que « la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves
Elle est prononcée contradictoirement
. La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception» ; que la SAS Francelot verse aux débats des listes de réserves qui ne comportent ni la signature ni le cachet de la société MTTB ; que la SAS Francelot ne justifie pas d'avoir notifié de nouvelles réserves ou des malfaçons à la SARL MTTB d'avoir à reprendre les réserves et malfaçons alléguées ; que la SAS Francelot ne justifie pas d'avoir fait reprendre les réserves et malfaçons alléguées par d'autres entreprises, que le décompte financier produit est un document interne à la SAS Francelot qu'il est daté du 21 avril 2015, soit plus de trois ans après que la garantie de parfait achèvement soit forclose ; que la SARL MTTB justifie du quantum de sa créance, soit la somme de 20.586,49 € en principal en sus des intérêts au taux légal à compter du 18 mars 2015, date de signification de l'ordonnance en injonction de payer ;
1°) ALORS QUE la retenue de garantie prévue par la loi de 1971 n'est qu'une des possibilités offertes au maître d'ouvrage ; que celui-ci peut toujours utiliser l'exception d'inexécution en ne payant pas le solde des travaux au titre des réserves non levées et, dans ce cas, les règles relatives à la retenue de garantie, notamment celle imposant d'adresser une opposition au paiement de la retenue de garantie, ne s'appliquent pas ; qu'en l'espèce, la SAS Francelot invoquait expressément les dispositions des articles 1147 et 1792-6 du code civil ; que dès lors, en faisant application des principes relatifs à la retenue de garantie, sans avoir constaté que la somme litigieuse avait été consignée ou remplacée par une caution personnelle de l'entrepreneur et qu'ainsi le maitre de l'ouvrage avait entendu faire usage de la retenue de garantie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1 et 2 de la loi du 16 juillet 1971 ;
2°) ALORS QUE (subsidiaire) pour voir prolonger la garantie contractuelle au-delà du délai d'un an, le maître de l'ouvrage doit notifier à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur ; que cette opposition n'est subordonnée à aucune forme particulière ; qu'en l'espèce, la société Francelot avait expressément fait valoir qu'elle avait, par l'intermédiaire de son mandataire, le maître d'œuvre, adressé à la SARL MTTB, plusieurs courriers postérieurement à la réception et dans le délai d'un an après celle-ci pour dénoncer les désordres objet des réserves lors de la réception et auxquels la société MTTB n'avait toujours pas remédié ; qu'en énonçant, pour débouter la société Francelot de sa demande, que celle-ci n'avait pas «adressé au préalable le courrier recommandé faisant opposition au paiement de la retenue de garantie en raison de réserves non levées exigé par l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971 à la société MTTB à l'expiration du délai d'une année suivant chaque réception», sans rechercher si les lettres ainsi adressées à la société MTTB aux termes desquelles le maître d'œuvre indiquait que les réserves n'étaient toujours pas levées, ne pouvaient valoir opposition au paiement de la retenue de garantie, la cour d'appel a, en toute hypothèse, privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de la loi du 16 juillet 1971.