AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1°/ la société Palais de la bière Pub Kléber, dont le siège est ..., actuellement représentée par M. Gall-Heng, désigné en qualité de liquidateur de la société Pub Kléber par jugement du 30 janvier 1995, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Colmar en date du 18 avril 1995, lequel a déclaré reprendre l'instance,
   2°/ M. André Y..., demeurant ... 1ère Division Blindée, 68100 Mulhouse,
   en cassation d'un arrêt rendu le 15 mars 1994 par la cour d'appel de Colmar (1ère chambre civile), au profit de la société Grande Brasserie de la Patrie Schutzenberger, et compagnie, dont le siège est ...,
   défenderesse à la cassation ;
   Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt;
   LA COUR, en l'audience publique du 28 février 1996, où étaient présents : M. Beauvois, président, Mme Stephan, conseiller rapporteur, MM. Deville, Aydalot, Boscheron, Toitot, Mmes Di Marino, Borra, MM. Bourrelly, Peyrat, Cachelot, conseillers, MM. Chollet, Nivôse, Pronier, conseillers référendaires, M. Baechlin, avocat général, Mme Pacanowski, greffier de chambre;
   Sur le rapport de Mme le conseiller Stephan, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. X..., ès qualités et de M. Y..., de la SCP Célice et Blancpain, avocat de la société Grande Brasserie de la Patrie Schutzenberger, les conclusions de M. Baechlin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;
   Sur le moyen unique :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Colmar, 15 mars 1994), que la société Grande brasserie de la Patrie-Schutzenberger (Schutzenberger) a, le 8 avril 1976, conclu avec la société Pub-Kléber Palais de la bière (Pub-Kléber), géré par les époux Y..., un contrat intitulé contrat de location-gérance et une convention de fourniture de bière; que, par jugement du 10 janvier 1989, confirmé, par arrêt du 23 mai 1990, devenu irrévocable, la convention de fourniture a été annulée et par voie de conséquence l'autre contrat; que ce jugement a également ordonné une expertise aux fins d'évaluer la dépréciation du fonds de commerce invoquée par le loueur et l'importance des travaux réalisés par le locataire des lieux loués; que, parallèlement, la société Pub-Kléber et M. Y... ont assigné la société Schutzenberger en sollicitant l'annulation des mêmes contrats de fourniture et de location-gérance et la requalification de ce dernier en bail commercial;
   Attendu que la société Pub-Kléber et M. Y... font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande, alors, selon le moyen, "1°) que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée que lorsque la chose demandée est la même; que les juges, lors de la première instance, avaient été saisis d'une demande principale en résiliation des contrats de location-gérance et de fourniture exclusive conclus le 8 avril 1986 et d'une demande reconventionnelle en nullité du contrat de fourniture exclusive ;
   qu'ils ont annulé les deux contrats; qu'en décidant néanmoins que la demande de M. Y... et de la société Palais de la bière, qui tendait à voir constater l'existence d'un contrat de bail commercial, et leur propriété sur le fonds de commerce exploité dans les lieux litigieux, se heurtait à l'autorité de la chose jugée par le jugement du 10 janvier 1989, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1351 du Code civil; 2°) que l'autorité de la chose jugée doit s'apprécier au regard de ce qui est demandé dans la nouvelle instance, et non en fonction des moyens invoqués à l'appui de la demande; qu'en retenant cependant à l'appui de sa décision que la demande de requalification du contrat n'était que la conséquence, selon les conclusions de l'assignation, de l'annulation demandée et ne pouvait prospérer indépendamment de l'action en annulation, laquelle se heurtait à l'autorité de la chose jugée, la cour d'appel a derechef violé l'article 1351 du Code civil; 3°) qu'un bail commercial peut être verbal et que son existence est indépendante de celle d'un contrat de location-gérance; qu'en décidant néanmoins que M. Y... et la société Palais de la bière ne pouvaient solliciter que soit reconnue l'existence d'un bail commercial à leur profit, en raison de l'annulation du contrat de location-gérance les ayant liés au propriétaire des murs, la cour d'appel a violé l'article 1er du décret du 30 septembre 1953, ensemble l'article 1709 du Code civil; 4°) que M. Y... et la société Palais de la bière sollicitaient que soit reconnue leur propriété sur le fonds de commerce exploité par

eux dans les locaux appartenant à la société Schutzenberger et faisaient valoir qu'il n'existait aucune clientèle lorsque le contrat de location-gérance avait été signé; que l'annulation postérieure du contrat de location-gérance était donc sans influence sur le mérite de cette demande; qu'en la rejetant néanmoins, à raison de l'autorité de la chose jugée s'attachant au jugement du 10 janvier 1989 ayant annulé le contrat de location-gérance, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1er de la loi du 17 mars 1909";
   Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté que l'action introduite par la société Pub-Kléber et par M. Y... était fondée sur le contrat intitulé contrat de location-gérance annulé par le jugement du 10 janvier 1989, la cour d'appel en a exactement déduit que la nouvelle demande d'annulation et celle de requalification de ce contrat en bail commercial se heurtaient à l'autorité de la chose jugée;
   Attendu, d'autre part, que l'existence d'un bail commercial indépendant du contrat de location-gérance et la création d'un fonds de commerce antérieurement à la décision d'annulation de ce contrat n'ayant pas été soutenue devant la cour d'appel, le moyen est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit;
   D'où il suit que, pour partie irrecevable, le moyen n'est pas fondé pour le surplus;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne, ensemble, M. Gall-Heng, ès qualités et M. Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du trois avril mil neuf cent quatre-vingt-seize.