LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 17 décembre 2014, pourvoi n° 13-25.105), qu'un arrêt a prononcé le divorce de M. Y... et de Mme X... ; qu'au cours de l'instance en partage de leur régime matrimonial, par un jugement irrévocable du 18 juin 2007, le tribunal de grande instance de Béziers a déclaré M. Y... débiteur envers la communauté d'une indemnité pour l'occupation d'un immeuble situé à [...], depuis le 5 décembre 1994 jusqu'à la date du partage, et dit que cette indemnité serait déterminée par le notaire liquidateur en fonction de la valeur locative de l'immeuble ; que, contestant l'état liquidatif établi par le notaire, Mme X... a, de nouveau, saisi la même juridiction de diverses difficultés relatives, notamment, à la fixation de l'indemnité d'occupation ;
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, et le second moyen, ci-après annexés :
Attendu que ces griefs ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 1351, devenu 1355 du code civil et 638 du code de procédure civile ;
Attendu que la censure qui s'attache à un arrêt de cassation laisse subsister, comme passées en force de chose jugée, toutes les parties de l'arrêt non attaquées par le pourvoi, sauf dans le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ;
Attendu que, pour fixer à zéro euro l'indemnité due par M. Y... au titre de l'occupation de l'immeuble situé à [...], l'arrêt retient que ce bien lui appartient en propre, de sorte que sa valeur locative est nulle ;
Qu'en statuant ainsi, en méconnaissance de l'autorité de chose jugée attachée au chef du dispositif de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Montpellier le 12 juin 2013 non atteint par la cassation prononcée le 17 décembre 2014, déclarant M. Y... débiteur envers la communauté d'une indemnité d'occupation à déterminer par le notaire liquidateur selon les modalités fixées au dispositif du jugement du 18 juin 2007, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
Attendu que, dans le dernier état de ses écritures d'appel, Mme X... n'a pas sollicité la fixation du montant de l'indemnité d'occupation due par M. Y..., de sorte qu'il ne reste rien à juger ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la deuxième branche du premier moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à zéro euro l'indemnité d'occupation due par M. Y..., l'arrêt rendu le 19 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à zéro l'indemnité d'occupation due par Monsieur Jean-Pierre Y... ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'indemnité d'occupation, aux termes de l'article 480 du code de procédure civile, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une fin de non-recevoir ou toute autre incident a, dès son prononcé l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; que sur l'exception de chose jugée est valablement opposée lorsqu'il existe une identité de cause, d'objet et de parties entre les instances ; que par jugement du 18 juin 2007 devenu définitif, le tribunal de grande instance de Béziers a dit que monsieur Jean-Pierre Y... est débiteur envers la communauté d'une indemnité d'occupation de l'immeuble de [...] depuis le 7 décembre 1994 jusqu'à la date du partage, en fonction de la valeur locative de cet immeuble, déterminée par le notaire liquidateur ; que selon jugement de ce même tribunal en date du 18 juin 2012 l'indemnité d'occupation due par monsieur Y... a été fixée à zéro euro ; la cour d'appel de Montpellier a, dans son arrêt du 12 juin 2013, réformé le jugement du 18 juin 2012 de ce chef et, statuant à nouveau à ce titre, dit que monsieur Jean-Pierre Y... est débiteur envers la communauté d'une indemnité d'occupation de l'immeuble de [...] à déterminer par le notaire liquidateur selon les modalités fixées au dispositif du jugement du 18 juin 2007 ; c'est à dire en fonction de la valeur locative de l'immeuble, déterminée par le notaire ; que Madame X... fait valoir que la demande de monsieur Y... qui demande de dire qu'il n'est pas tenu à une indemnité d'occupation sur un bien immobilier qui lui est propre et à titre subsidiaire qu'elle sera limitée à 24% de la valeur locative, se heurte à l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 18 juin 2007, ce que conteste monsieur Y... ; que s'il est constant que l'indemnité d'occupation est évaluée en fonction de la valeur locative de l'immeuble occupé, et qu'en l'espèce, contrairement à ce que soutient monsieur Jean-Pierre Y... il a été définitivement jugé le principe du paiement d'une indemnité d'occupation par celui-ci, son montant, en revanche, n'en a pas été définitivement fixé, dès lors que la cour a renvoyé devant le notaire pour la déterminer et que les parties étant en conflit sur le montant de celle-ci, il appartient à la cour présentement saisie d'en fixer le montant ; que le bien immobilier dont s'agit étant un propre de monsieur Y..., la valeur locative qui doit servir de référence au montant de l'indemnité d'occupation est nulle et il y a lieu en conséquence de fixer cette indemnité d'occupation, à zéro ;
1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée s'attache aux chefs de dispositif non atteints par la cassation ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motifs pris que « les parties étant en conflit sur le montant de [l'indemnité due par Monsieur Y...], il appartient à la cour présentement saisie d'en fixer le montant », la cour d'appel de Montpellier ayant jugé, dans un chef de dispositif non atteint par la cassation, que « Monsieur Jean-Pierre Y... est débiteur envers la communauté d'une indemnité d'occupation de l'immeuble de [...] à déterminer par le notaire liquidateur selon les modalités fixées au dispositif du jugement du 18 juin 2007 », la cour d'appel de renvoi a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à ce chef de dispositif, en violation de l'article 1351 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, devenu article 1355 du code civil, ensemble les articles 624 et 638 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions d'appel (p. 10), Monsieur Y... demandait à la cour de dire et juger qu'il ne peut être tenu au paiement d'une indemnité d'occupation sur un immeuble qui est son bien propre et que l'indemnité d'occupation qui serait due, sera limitée de toute manière à 24% de la valeur locative, tandis que Madame X... soutenait que cette demande méconnaissait le principe de l'autorité de la chose jugée et que la cour d'appel n'en était donc pas saisie (p. 10) ; qu'en fixant néanmoins à zéro euro l'indemnité d'occupation due par Monsieur Y..., alors qu'il ne lui était pas demandé de fixer le montant de l'indemnité, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'insuffisance de motif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en fixant à zéro l'indemnité d'occupation due par Monsieur Y..., motifs pris que « le bien immobilier dont s'agit étant un propre de monsieur Y..., la valeur locative qui doit servir de référence au montant de l'indemnité d'occupation est nulle », sans identifier les critères lui permettant de dégager la valeur locative correspondant au loyer théorique qu'aurait pu produire le bien litigieux s'il avait été donné en location, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné à Madame Roselyne A..., désignée pour procéder à une mesure de consultation, de calculer le profit subsistant en tenant compte de l'apport de 24% par la communauté à la construction édifiée par les époux sur le terrain propre de Monsieur Y... ;
AUX MOTIFS QUE, sur la récompense due par la communauté à monsieur Y..., aux termes de l'article 1402 du code civil tout bien, meuble ou immeuble, est réputé acquêt de communauté si l'on ne prouve qu'il est propre à l'un des époux par application d'une disposition de la loi ; qu'en application de l'article 1406 du code civil forment des propres, par l'effet de la subrogation réelle, les biens acquis en emploi ou remploi conformément aux articles 1434 et 1435 du code civil ; que selon l'article 1434 du code civil l'emploi ou le remploi est censé fait à l'égard d'un époux, toutes les fois que, lors d'une acquisition, elle a déclaré qu'elle était faite de deniers propres ou provenus de l'aliénation d'un bien propre, et pour lui en tenir lieu d'emploi ou de réemploi ; que les récompenses sont des créances compensant des mouvement de valeurs entre la communauté et le patrimoine propre d'un époux, c'est à dire dont il est résulté l'enrichissement de la communauté et l'appauvrissement corrélatif du patrimoine propre de l'époux ou inversement ; que les récompenses dues par la communauté trouvent leur principe énoncé dans l'article 1433 du code civil qui dispose que la communauté doit récompense à l'époux propriétaire toutes les fois qu'elle a tiré profit d'un bien propre ; que les récompenses dues à la communauté trouvent également leur principe dans l'article 1437 du code civil qui dispose que toutes les fois que l'un des époux a tiré profit personnel des biens de la communauté, il en doit récompense ; que les récompenses ne peuvent être revendiquées que dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial ; qu'elles donnent lieu à règlement lors du partage ; que les règles présidant à l'évaluation des récompenses résultent de l'article 1469 du code civil : « La récompense est, en général, égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense faite et le profit subsistant. Elle ne peut, toutefois, être moindre que la dépense faite quand celle-ci était nécessaire. Elle ne peut être moindre que le profil subsistant, quand la valeur empruntée a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de ta communauté, dans le patrimoine emprunteur. Si le bien acquis, conservé ou amélioré a été aliéné avant la liquidation, le profit est évalué au jour de Pagination ; si un nouveau bien a été subrogé au bien aliéné, le profit est évalué sur ce nouveau bien. » ; la récompense ne peut par conséquent être égale qu' à la dépense faite ou au profit subsistant ; que la dépense faite est la valeur empruntée par une masse de biens à l'autre, retenue pour son montant nominal à la date à laquelle la dépense a eu lieu, donc sans réévaluation, par application du principe du nominalisme monétaire ; que le profit subsistant est l'avantage réellement procuré au fonds emprunteur au jour du règlement de la récompense ; qu'à défaut de reconnaissance du droit à récompense par les époux, la preuve doit en être rapportée par celui qui en réclame le bénéfice ; que ce dernier doit établir par tous moyens d'une part l'existence de biens ou de fonds propres, d'autre part que des biens ou fonds propres ont bénéficié à la communauté ; qu'il en est ainsi chaque fois que des deniers propres ont été utilisés pour améliorer un bien commun ; que sauf preuve contraire, il en est également ainsi lorsque la communauté a encaissé des deniers propres ou provenant de la vente d'un propre, sans qu'il en ait été fait emploi ou remploi ; qu'en l'espèce, a été construite par les époux sur un terrain appartenant en propre à monsieur Jean- Pierre Y... une maison d'habitation qui a été édifiée par les époux eux-mêmes ; que l'expertise de monsieur B... a déterminé à la proportion de 24% le financement de l'immeuble par ta communauté soit une somme de 104.661 francs sur 434.539 francs du montant emprunté ; que l'expert indique que 3 emprunts ont été souscrits pour l'achat des matériaux destinés à cette construction :
- de 15.900 francs le 16 avril 1984,
- un deuxième de 80.000 francs pour une durée de 15 ans remboursable à compter du 5 avril 1986
- un troisième de 300.000 francs remboursable sur une durée de 20 ans à compter du 20 mars 1991 ;
que ces trois emprunts ont été rachetés et regroupés en un seul emprunt de 413.800 francs dont le capital a été remboursé le 5 avril 1986 ; que l'expert précise que le remboursement de ces différents prêts a été effectué par des prélèvements sur le compte personnel de monsieur Y... ouvert au Crédit Agricole, compte qui n'était pas approvisionné par madame X... ; que Monsieur Y... fait valoir que l'immeuble a été entièrement édifié par lui qui a fourni 100 % de la main d'oeuvre et que les emprunts effectués par la communauté n'ont été utilisés que pour l'achat des matériaux de la construction ; qu'il indique que ses parents lui ont fait un don de 50.000 francs à l'époque du mariage ; qu'il précise que la communauté a remboursé le prêt pour une période allant du 7 ruai 1988 jusqu'au 5 décembre 1994 date de l'assignation en divorce qui a mis un terme à ce régime et qu'il a remboursé seul les crédits dont le dernier récapitulatif a été échelonné jusqu'au 7 août 2004 ; qu'il conteste la prétention de madame X... tendant à dire que le jugement du 18 juin 2007 a définitivement jugé que la récompense due par monsieur Y... à la communauté du chef de la plus-value de son immeuble propre devait être fixée à 160.000 euros alors qu'à aucun moment le tribunal a interdit l'application de la proportionnalité de la participation de la communauté à ce remboursement ; que Madame Roselyne X... fait valoir qu'elle n'a pas été invitée par le notaire chargé des opérations de liquidation de la communauté aux opérations d'évaluation de l'immeuble intervenues le 9 juin 2008 de sorte que le principe du contradictoire a été méconnu et l'évaluation de l'immeuble à hauteur de 160.000 euros ne lui est pas opposable alors que cette évaluation est par ailleurs ancienne ; qu'elle ajoute que la plus-value dont se prévaut monsieur Y... au motif qu'il a fourni 100% de la main d'oeuvre est tombée dans la communauté et ne donne pas lieu à récompense et précise qu' elle justifie par des attestations qu'elle a, elle aussi, participé à la construction de l'immeuble sur le bien propre de monsieur Y... ; qu'elle souligne que le don de 50.000 francs invoqué par monsieur Y... est irrecevable car en dehors du champ de l'arrêt de cassation et que l'expert a écarté la prise en compte de cette somme, faute de justificatifs alors que par ailleurs rien n'indique que cette somme ait été affectée à la construction de la maison litigieuse ; qu'elle poursuit en indiquant que si la cour retient cette somme dans le calcul de la récompense il convient de prendre en compte le prêt Castine de 25.000 francs qu'elle a souscrit le 16 février 1983 ; qu'elle demande que la somme de 19.523 euros figurant dans la masse passive du projet liquidatif qui correspond au montant en capital dû solde des prêts immobiliers à l'entière charge de monsieur Y... et de manière générale de toutes sommes relatives aux prêts remboursés par monsieur Y... à partir du 5 décembre 1994, date de la fin de la communauté ; que ceci rappelé, l'activité de main d'oeuvre sur son bien propre dont se prévaut monsieur Y... ne donne pas lieu à récompense ; que le don de 50.000 francs, non justifié, alors qu'il n'est pas établi qu'il ait été affecté à la construction litigieuse, ne peut donner lieu à récompense ; qu'il a été définitivement jugé par la décision du 18 juin 2007 que le solde des emprunts immobiliers fait partie du passif de la communauté ; que les parties ne contestent pas que la communauté a participé à proportion de 24% la valeur de l'immeuble comme fixé par l'expert judiciaire ; qu'il convient en conséquence de dire que la récompense due à la communauté par monsieur Y..., pour l'amélioration de son bien propre sis à [...], s'élève à 24% de la valeur de l'immeuble, hors terrain, calculée en fonction du profit subsistant ; que cependant, la cour ne disposant pas des évaluations permettant de calculer le profit subsistant et donc le montant de la récompense, il convient avant dire droit sur ce point d'ordonner une mesure de consultation, selon les modalités prévues au présent dispositif et de surseoir à statuer sur le surplus des demandes ;
ALORS QUE le juge est tenu de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office l'autorité de la chose jugée de la décision du 18 juin 2007 attachée à l'inscription du solde des emprunts immobiliers au passif de la communauté, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile.