LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que par acte du 6 mai 2010, la SCI du Musée (la SCI) a fait assigner la société S'rappschwirer Stebala (la société) aux fins de voir prononcer la résiliation du bail commercial qu'elle lui avait consenti et ordonner son expulsion et d'obtenir sa condamnation au paiement de diverses sommes, que par un jugement du 6 décembre 2012, un tribunal de grande instance, après avoir déclaré irrecevable la demande en nullité de l'assignation et recevable la demande de la SCI, a prononcé la résiliation du bail et ordonné l'expulsion de la société qui a interjeté appel le 23 janvier 2013, que par un arrêt du 2 octobre 2013, une cour d'appel, infirmant un précédent jugement du 14 février 2012, a déclaré nulle l'assemblée générale de la SCI du 7 juillet 2009 et nulle la désignation de M. Z... en qualité de gérant de celle-ci, que par une ordonnance du 7 novembre 2013, M. X... a été désigné en qualité d'administrateur pour représenter la SCI dans deux procédures judiciaires dont celle pendante devant la cour d'appel ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Colmar le 6 décembre 2012 en ce qu'il avait déclaré irrecevable la demande de nullité de l'assignation et recevable la demande de la SCI alors, selon le moyen :
1°/ que l'acte introductif d'instance délivré à la requête d'une société dont le représentant est dépourvu de pouvoir est affecté d'une irrégularité de fond qui n'est pas susceptible d'être couverte et entraîne la nullité de tous les actes subséquents ; qu'en retenant, pour débouter la société de son exception de nullité fondée sur l'irrégularité de fond affectant l'acte introductif d'instance du 6 mai 2010, que « la désignation d'un administrateur ad'hoc » avait régularisé « le défaut de pouvoir avéré de M. Z... pour représenter la SCI du Musée », cependant qu'un tel vice ne pouvait être régularisé, la cour d'appel a violé une première fois les articles 117 et 121 du code de procédure civile ;
2°/ que l'intervention volontaire, en appel, de l'administrateur ad hoc d'une société ne saurait couvrir l'irrégularité de fond affectant l'assignation délivrée, au nom de cette société, pour introduire la procédure, par une personne qui n'avait pas le pouvoir de la représenter, dès lors que cette irrégularité de fond a déjà été soulevée devant les premiers juges et n'avait pas disparu au jour où ils ont statué ; qu'en décidant que la désignation, lors de la procédure d'appel, d'un administrateur ad'hoc avait régularisé « le défaut de pouvoir avéré de M. Z... pour représenter la SCI du Musée », cependant que l'exception de nullité pour irrégularité de fond fondée sur ce défaut de pouvoir soulevée par la société en première instance n'avait pas disparu au jour où les premiers juges avaient statué, la cour d'appel a violé une seconde fois les articles 117 et 121 du code de procédure civile ;
Mais attendu que l'arrêt ayant confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de nullité de l'assignation, le moyen qui soutient que l'irrégularité de fond affectant cet acte n'était pas susceptible d'être couverte est inopérant ;
Et attendu que le cas d'ouverture allégué et les griefs allégués, qui concernent l'exception de nullité pour irrégularité de fond de l'assignation, sont sans concordance avec le chef du jugement critiqué par le moyen, déclarant recevable la demande de la SCI ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Sur les deuxième et troisième moyens réunis :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt attaqué de la débouter de sa demande au titre des travaux et de sa demande d'expertise alors, selon le moyen :
1°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner, même sommairement, les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à relever, pour la débouter de sa demande de remboursement du coût des travaux corolaires de l'obligation de délivrance du bailleur, que la société ne démontrait pas avoir réalisé des travaux autres que ceux dont elle était tenue d'assumer la charge au titre de l'entretien des locaux, sans même viser ni a fortiori examiner les pièces produites par cette dernière pour faire la preuve de la nature et de l'ampleur des travaux, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel, la société faisait valoir, à l'appui de sa demande tendant au paiement des travaux, que l'obligation de délivrance, qui constitue l'obligation essentielle du bailleur, imposait à la SCI de mettre à sa disposition un local conforme à sa destination contractuelle et qu'au titre de cette obligation, la SCI s'était engagée à la tenir quitte des sommes avancées afin de transformer, en un restaurant, les locaux initialement nus et affectés à usage de garage ; qu'en se bornant à relever, pour la débouter de sa demande, que la société ne démontrait pas avoir réalisé des travaux autres que ceux dont elle était tenue d'assumer la charge au titre de l'entretien des locaux, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la SCI n'avait pas manqué à son obligation de délivrance, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'une mesure d'instruction pouvant être ordonnée sur un fait lorsque la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver, le juge ne peut refuser d'ordonner une expertise aux fins de déterminer la réalité de faits qui ne peuvent être établis que par des investigations auxquelles cette partie ne pouvait elle-même procéder ; qu'en l'espèce, pour refuser d'ordonner la mesure d'expertise sollicitée par la société afin de déterminer l'ampleur des travaux réalisés depuis l'origine de ses relations contractuelles avec la SCI, la cour d'appel s'est bornée à relever que la société ne démontrait pas avoir « réalisé des travaux autres que ceux dont elle avait la charge conformément aux dispositions du bail » ; qu'en statuant ainsi, par une motivation fondée sur la seule absence de preuve de faits que la mesure d'instruction sollicitée avait précisément pour objet de conserver ou d'établir, et sans dire en quoi la demande de la société aurait pu pallier une insuffisance reprochable dans l'administration de la preuve, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 143 et 146 du code de procédure civile ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que la cour d'appel, après avoir relevé que, par application de l'article 4, quatrièmement, du contrat de bail intervenu entre les parties, l'entretien des locaux, quant aux petites et aux grosses réparations incombait au preneur, a retenu que la société ne démontrait pas qu'elle aurait réalisé des travaux autres que ceux dont elle avait la charge, conformément aux dispositions du bail ; qu'il en résulte que c'est sans encourir les griefs du moyen qu'elle a débouté la société de sa demande au titre des travaux et de sa demande d'expertise ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société S'rappschwirer Stebala aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société S'rappschwirer Stebala.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Colmar le 6 décembre 2012 en ce qu'il avait déclaré irrecevable la demande de nullité de l'assignation et recevable la demande de la SCI du Musée ;
Aux motifs que « la Cour de cassation a toujours admis la régularisation du défaut de pouvoir du représentant d'une personne morale même en cause d'appel à condition qu'aucune forclusion ne soit intervenue par l'effet d'un délai de recours ou de prescription ; qu'en l'espèce, la désignation d'un administrateur ad'hoc régularise le défaut de pouvoir avéré de M. Z... pour représenter la SCI du Musée. En conséquence, la SCI du Musée doit être considérée comme étant valablement représentée dans la présente procédure » ;
Alors, d'une part, que l'acte introductif d'instance délivré à la requête d'une société dont le représentant est dépourvu de pouvoir est affecté d'une irrégularité de fond qui n'est pas susceptible d'être couverte et entraîne la nullité de tous les actes subséquents ; qu'en retenant, pour débouter la SARL S'Rappschwirer Stebala de son exception de nullité fondée sur l'irrégularité de fond affectant l'acte introductif d'instance du 6 mai 2010, que « la désignation d'un administrateur ad'hoc » avait régularisé « le défaut de pouvoir avéré de M. Z... pour représenter la SCI du Musée », cependant qu'un tel vice ne pouvait être régularisé, la cour d'appel a violé une première fois les articles 117 et 121 du code de procédure civile.
Alors, d'autre part, et en tout état de cause, que l'intervention volontaire, en appel, de l'administrateur ad hoc d'une société ne saurait couvrir l'irrégularité de fond affectant l'assignation délivrée, au nom de cette société, pour introduire la procédure, par une personne qui n'avait pas le pouvoir de la représenter, dès lors que cette irrégularité de fond a déjà été soulevée devant les premiers juges et n'avait pas disparu au jour où ils ont statué ; qu'en décidant que la désignation, lors de la procédure d'appel, d'un administrateur ad'hoc avait régularisé « le défaut de pouvoir avéré de M. Z... pour représenter la SCI du Musée », cependant que l'exception de nullité pour irrégularité de fond fondée sur ce défaut de pouvoir soulevée par la SARL S'Rappschwirer Stebala en première instance n'avait pas disparu au jour où les premiers juges avaient statué, la cour d'appel a violé une seconde fois les articles 117 et 121 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SARL S' S'Rappschwirer Stebala de sa demande au titre des travaux et de sa demande d'expertise ;
Aux motifs que « la SARL S'Rappschwirer Stebala invoque une contre-créance à l'encontre de la SCI du Musée au titre de travaux qu'elle aurait réalisés dans les locaux loués. Or, par application de l'article 4, quatrièmement, du contrat de bail intervenu entre les parties, l'entretien des locaux, quant aux petites et grosses réparations, incombaient au preneur. La société S'Rappschwirer Stebala ne démontre pas qu'elle aurait réalisé des travaux autres que ceux dont elle avait la charge conformément aux dispositions du bail. En conséquence, la cour ne peut accéder à sa demande tendant au paiement des travaux dont elle sollicite le règlement et l'organisation d'une mesure d'expertise » ;
Alors, d'une part, que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner, même sommairement, les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétention; qu'en se bornant à relever, pour la débouter de sa demande de remboursement du coût des travaux corolaires de l'obligation de délivrance du bailleur, que la société S'Rappschwirer Stebala ne démontrait pas avoir réalisé des travaux autres que ceux dont elle était tenue d'assumer la charge au titre de l'entretien des locaux, sans même viser ni a fortiori examiner les pièces produites par cette dernière pour faire la preuve de la nature et de l'ampleur des travaux, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que dans ses conclusions d'appel, la SARL S'Rappschwirer Stebala faisait valoir, à l'appui de sa demande tendant au paiement des travaux, que l'obligation de délivrance, qui constitue l'obligation essentielle du bailleur, imposait à la SCI du Musée de mettre à sa disposition un local conforme à sa destination contractuelle et qu'au titre de cette obligation, la SCI Du Musée s'était engagée à la tenir quitte des sommes avancées afin de transformer, en un restaurant, les locaux initialement nus et affectés à usage de garage (concl. pp. 6, 7, 8) ; qu'en se bornant à relever, pour la débouter de sa demande, que la société S'Rappschwirer Stebala ne démontrait pas avoir réalisé des travaux autres que ceux dont elle était tenue d'assumer la charge au titre de l'entretien des locaux, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la SCI Du Musée n'avait pas manqué à son obligation de délivrance, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SARL S' S'Rappschwirer Stebala de sa demande d'expertise aux fins de déterminer l'ampleur des travaux réalisés depuis l'origine des relations contractuelles ;
Aux motifs que « la SARL S'Rappschwirer Stebala invoque une contre-créance à l'encontre de la SCI du Musée au titre de travaux qu'elle aurait réalisés dans les locaux loués. Or, par application de l'article 4, quatrièmement, du contrat de bail intervenu entre les parties, l'entretien des locaux, quant aux petites et grosses réparations, incombaient au preneur. La société S'Rappschwirer Stebala ne démontre pas qu'elle aurait réalisé des travaux autres que ceux dont elle avait la charge conformément aux dispositions du bail. En conséquence, la cour ne peut accéder à sa demande tendant au paiement des travaux dont elle sollicite le règlement et l'organisation d'une mesure d'expertise » ;
Alors qu'une mesure d'instruction pouvant être ordonnée sur un fait lorsque la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver, le juge ne peut refuser d'ordonner une expertise aux fins de déterminer la réalité de faits qui ne peuvent être établis que par des investigations auxquelles cette partie ne pouvait elle-même procéder; qu'en l'espèce, pour refuser d'ordonner la mesure d'expertise sollicitée par la société S'Rappschwirer Stebala afin de déterminer l'ampleur des travaux réalisés depuis l'origine de ses relations contractuelles avec la SCI du Musée, la cour d'appel s'est bornée à relever que la SARL S'Rappschwirer Stebala ne démontrait pas avoir « réalisé des travaux autres que ceux dont elle avait la charge conformément aux dispositions du bail » ; qu'en statuant ainsi, par une motivation fondée sur la seule absence de preuve de faits que la mesure d'instruction sollicitée avait précisément pour objet de conserver ou d'établir, et sans dire en quoi la demande de la SARL S'Rappschwirer Stebala aurait pu pallier une insuffisance reprochable dans l'administration de la preuve, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 143 et 146 du code de procédure civile.