LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société KPMG du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé à l'encontre du ministre chargé de la sécurité sociale ;
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 juin 2017), qu'à la suite d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, l'URSSAF de Paris et de la région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France, a notifié, le 15 décembre 2009, à la société KPMG (la société) des observations pour l'avenir au titre des abattements d'assiette pratiqués, en application de l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale, sur les rémunérations perçues par les salariés bénéficiant d'une convention de forfait en jours prévoyant une durée de travail inférieure à deux cent dix-huit jours par an ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors, selon le moyen :
1°/ qu'est considéré comme à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail ou à la durée du travail fixée conventionnellement ; que, selon l'article L. 3121-44 du code du travail, dans sa version applicable, « le nombre de jours travaillés dans l'année (
) ne peut excéder deux cent dix-huit jours » ; que par ailleurs, en vertu de l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dues au titre des employés travaillant à temps partiel, il est opéré un abattement d'assiette destiné à compenser la différence entre le montant des cotisations dues au titre de chacun de ces salariés et le montant des cotisations qui seraient dues pour une durée de travail identique dans le cas où chacun d'eux travaillerait à temps complet ; que la conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année n'est pas incompatible avec un travail à temps partiel ; que le salarié disposant d'une convention de forfait en jours sur l'année inférieure à deux cent dix-huit jours -seuil correspondant à un temps plein- doit dès lors être assimilé à un salarié à temps partiel devant bénéficier de l'abattement d'assiette de cotisations sociales ; qu'en l'espèce, la société KPMG soutenait que les salariés en forfait jours réduit intervenant seulement 174 jours par an, et non deux cent dix-huit jours comme leurs collègues, devaient être considérés comme à temps partiel et se voir appliquer l'abattement d'assiette prévu par l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 242-8 et R. 242-7 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 3123-1 et L. 3121-44 du code du travail ;
2°/ qu'en retenant que les salariés de la société KPMG en forfait jours réduit intervenant seulement cent soixante quatorze jours par an, et non deux cent dix-sept jours comme leur collègues, ne pouvaient être considérés comme des salariés à temps partiel et se voir appliquer l'abattement d'assiette prévu par l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3123-1 et L. 3123-11 du code du travail, interprétées à la lumière de la directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 et de l'accord-cadre qui y est annexé, ensemble l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu qu'en application des dispositions de l'article L. 3123-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 et de l'accord-cadre qui y est annexé, les salariés ayant conclu des conventions de forfait en jours sur l'année dont le nombre est inférieur à deux cent dix-huit, ne peuvent être considérés comme salariés à temps partiel, de sorte qu'il s'en suit que l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale ne s'applique pas au calcul des cotisations y afférent ;
Et attendu qu'ayant constaté que les conventions de forfait en jours limitées à cent soixante quatorze jours ne fixaient aucune durée maximale d'heures de travail et que l'employeur ne produisait aucun planning comportant un décompte précis des heures effectivement travaillées par ses salariés en convention de forfait en jours réduit, la cour d'appel en a exactement déduit que l'abattement d'assiette prévu par l'article L. 242-8 susmentionné ne pouvait être appliqué à leur rémunération ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société KPMG aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société KPMG
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société KPMG de sa demande tendant à ce que soit réformée la décision implicite de la commission de recours amiable de l'URSSAF de Paris ainsi que sa décision expresse, d'AVOIR débouté la société KPMG de sa demande tendant à ce qu'il soit retenu que les salariés en forfait jours réduit peuvent bénéficier de l'abattement d'assiette prévu pour les salariés travaillant à temps partiel et d'AVOIR débouté la société KPMG de sa demande tendant à ce que soit dit non fondée l'observation de l'URSSAF contenue dans la lettre du 15 décembre 2009 invitant la société « à régulariser sa situation pour l'avenir » ;
AUX MOTIFS QUE « le litige porte sur le point de savoir si les cadres bénéficiant d'une convention de forfait jours réduit peuvent bénéficier de l'abattement prévu pour les salariés à temps partiel, et donc si on peut considérer les salariés bénéficiant d'une convention de forfait jours réduit comme des salariés à temps partiel. Si l'accord d'entreprise n'est pas produit, la note d'application du 14 septembre 2001 prévoit que le temps partiel dénommé temps réduit sera matérialisé par un forfait en jours ouvrés inférieur à 217 jours. Du contrat de collaboration salariée - activité réduite type versé aux débats, il est précisé que : - le montant de la rémunération cible est déterminé sur la base des responsabilités confiées et des résultats obtenus les années précédentes, elle est forfaitaire, la rémunération fixe correspond à 84 % de la rémunération globale cible, un bonus est accordé en cas de performances conformes aux objectifs, - la rémunération a été convenue en tenant compte de la nature de l'activité professionnelle de la société et notamment des sujétions imposées par la clientèle, de la liberté dont le salarié dispose dans l'organisation de son travail ainsi que des responsabilités qui y sont attachées, elle a un caractère global, - le salarié relève d'une convention de forfaits en jours dans la limite de 218 jours ouvrés par année sociale, la rémunération qui en découle a un caractère forfaitaire et tient compte notamment des temps consacrés aux déplacements, aux études, à la documentation, à la formation et aux jours fériés,- dans le cadre du présent contrat en activité réduite, le salarié et la société ont convenu que ce forfait jours est limité à 174 jours ouvrés pour un 80 % par an pour un droit plein à congés payés, les jours travaillés sont répartis comme suit... Il s'en déduit qu'excepté le nombre de jours de travail, aucune référence n'est faite au nombre d'heures travaillées, ni globalement, ni par période mensuelle ou autre. La convention de forfait jours est aussi régie par des dispositions d'ordre public du droit du travail. Ainsi l'article L. 3121-43 du code du travail dispose : « Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 : 1º Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2º Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. » L'article L. 3121-44 précise que ' le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 ne peut excéder 218 jours » L'article L. 3121-48 ajoute : « Les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-10, à la durée quotidienne maximale de travail prévue à l'article L. 3121-34 et aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues au premier alinéa de l'article L. 3121-35 et aux premier et deuxième alinéas de l'article L. 3121-36. » En revanche, les salariés en forfaits jours annuels bénéficient du repos quotidien minimum de 11 h (art. L3131-1), du repos hebdomadaire de 24 h (art. L.3132-2), des jours fériés et des congés payés * Il en résulte que la durée minimale du repos quotidien étant de 11 h, l'amplitude maximale de la durée du travail est de 13 h. En respectant les temps de pause obligatoire de 20 mn toutes les 6 h, il est théoriquement possible pour un salarié en forfait jours de travailler 12 h et 20 mn par jour. Si la convention collective nationale du personnel des cabinets d'experts-comptables du 9 décembre 1974 invoquée par la société, prévoit dans son article 8.1.2.5 applicable aux conventions individuelles de forfait en jours, que « la charge de travail confiée ne peut obliger le cadre à excéder une limite de durée quotidienne de travail effectif fixée à 10 h et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à 48 h, le dépassement doit être exceptionnel et justifié par le cadre. Au plus tard lors de l'appréciation du volume d'activité prévue par l'article 8.1.2.3, l'employeur et le cadre définissent la contrepartie liée à cette surcharge imprévue. » Dès lors, si la convention collective nationale préconise de ne pas dépasser une durée quotidienne de travail effectif de 10 h et hebdomadaire de 48 h, c'est une préconisation qui ne s'impose pas au salarié et une contrepartie est même prévue dans ce cas. En conséquence, seules les limites du droit du travail précitées sont applicables, soit 12 h 20 mn sur 174 jours, soit une possibilité de travail théorique de plus de 2 145 h par an. Or l'article L. 3123-1 du code du travail définit le salarié à temps partiel comme le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale, soit 1 607 h. Ce n'est donc pas l'existence d'une convention de forfait en jours de travail qui pose problème, mais l'absence de durée maximale d'heures de travail par jour travaillé, par exemple de 9 h, qui permettrait d'être certain que le temps global de travail est bien inférieur à 1 607 h. A défaut également de produire des plannings de travail comportant un décompte précis d'heures effectives de travail pour ses salariés en convention de forfait jours réduit, la SA KPMG ne rapporte pas la preuve que ceux-ci exercent leur activité à temps partiel, de sorte qu'elle n'apporte pas la preuve de ce qu'elle répond aux conditions posées pour bénéficier de l'abattement d'assiette prévu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale au titre des salariés employés à temps partiel par l'article L. 242-8 du code de sécurité sociale. A défaut de caractérisation d'un temps partiel, les moyens tirés de la réglementation européenne sur les discriminations à l'égard des travailleurs à temps partiel sont inopérants, de même que la circulaire du 15 mars 2005, l'article D.241-7 et les textes relatifs au calcul du compte personnel formation qui certes prévoient une conversion entre le forfait et les heures travaillées, mais ne sont pas applicables aux cotisations de sécurité sociale en litige aujourd'hui. Si le dispositif revient effectivement en l'état à faire cotiser davantage globalement les salariés pour un rendement moindre de retraite, c'est à l'employeur de s'organiser autrement, notamment en établissant la preuve de ce que le travail sur 174 jours entraîne un nombre d'heures travaillées inférieur à 1 607 h. Quant aux arrêts de la Cour de Cassation invoqués, celui du 1er décembre 2011 retient que les salariés en forfait jours réduit ne sont pas des salariées à temps partiel permettant l'abattement d'assiette faute de production par l'employeur d'une déclaration nominative annuelle faisant apparaître le nombre d'heures accomplies, ce qui est tout à fait comparable à notre cas d'espèce. Enfin, dans l'arrêt du 20 septembre 2005, il était constaté que la salariée avait une activité réduite de 50 % et pouvait donc prétendre à l'allocation parentale d'éducation à temps partiel, ce qui n'est pas notre cas, la convention visant 80 % de jours travaillés mais non le volume d'heures. C'est donc à juste titre que l'URSSAF n'a pas fait application de l'abattement de l'article L. 242-8 du code de sécurité sociale, le jugement entrepris sera confirmé » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « l'article L. 242-8 du Code de la sécurité sociale dispose que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, dues au titre des salariés employés à temps partiel, au sens de l'article L. 212-4-1 du Code du travail, et qui sont déterminées compte tenu du plafond prévu à l'article L. 241-3, il est opéré un abattement d'assiette destiné à compenser la différence entre le montant des cotisations qui seraient dues au titre de chacun de ces salariés et le montant des cotisations qui seraient dues pour une durée du travail identique dans le cas où chacun d'eux travaillerait à temps complet.
L'article L. 212-4 du Code du travail précise que sont considérés comme salariés à temps partiel les salariés dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail ou, lorsque ces durées sont inférieures à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou aux durées du travail applicables dans l'établissement ; à la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elles sont inférieures, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou des durées du travail applicables dans l'établissement ; à la durée de travail annuelle résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elles sont inférieures, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou des durées du travail applicables dans l'établissement. Le salarié à temps partiel est un salarié qui en application de l'article L. 3123-14 du Code du travail, travaille un nombre d'heures inférieur à la durée légale ou conventionnelle hebdomadaire, mensuelle ou annuelle de travail. L'article L. 3121-10 du Code du travail fixe à 35 heures la durée légale hebdomadaire du travail. Dans son arrêt rendu le 11 juillet 2013, la Cour de cassation a considéré qu'il résulte des articles L. 242-8 et L. 242-9 du Code de la sécurité sociale que les salariés à temps partiel sur la rémunération desquels peut être pratiqué l'abattement d'assiette prévu par le premier de ces textes sont, conformément à l'article L. 212-4-2, devenu L. 3121-3, du Code du travail auquel il renvoie, ceux dont le contrat de travail fixe une durée de travail inférieure à la durée légale ou conventionnelle du travail ou à la durée du travail applicable dans l'établissement ; que tel n'est pas le cas du salarié ayant conclu une convention de forfait en jours prévoyant deux cent dix-huit jours de travail dans l'année, ce nombre constituant non pas la durée de travail à temps plein mais le nombre maximum de jours pouvant être travaillés dans l'année, tel que fixé par l'article L. 3121-44 du code du travail. Ce faisant, elle exclut de manière particulièrement nette l'argumentation selon laquelle le salarié qui dispose d'une convention individuelle de forfait jours sur l'année inférieure au nombre conventionnel correspondant à un temps plein puisse être considéré comme un salarié à temps partiel au sens du Code du travail. L'article R. 242-11 du Code de la sécurité sociale subordonne en outre l'application de l'abattement prévu par l'article L. 242-8 du Code de la sécurité sociale à la production d'un état joint à la déclaration nominative annuelle faisant apparaître le nombre d'heures accomplies et la notion de travail à temps partiel s'appuie sur la quantification du nombre d'heures de travail. Or, en l'espèce, la convention de forfait jours s'applique aux salariés dont la durée du temps de travail ne peut pas être déterminée. La Société KPMG n'est pas en mesure de produire le décompte du nombre d'heures travaillées par ses cadres salariés bénéficiaires de cette convention, compte tenu de leur degré d'autonomie et de responsabilité au sein de l'entreprise. Les salariés qui occupent des responsabilités fonctionnelles ou fonctions support sont présents par jour ou par demi-journée et les salariés qui occupent des fonctions techniques voient leur temps de travail enregistré sur un logiciel de facturation qui n'est pas le reflet de leur nombre d'heures de travail réellement accompli au sein de l'entreprise. La Cour de cassation, répondant au moyen tiré de la discrimination entre salariés, précise encore que cette règle, édictée par le législateur, ne contrevient pas aux principes d'égalité devant la loi ou devant l'impôt reconnus par les articles 6 et 13 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen ou au principe d'égalité de Droits entre l'homme et la femme proclamé par l'alinéa 3 du Préambule de la Constitution de 1946, les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours, dont la durée de travail ne peut être connue à l'avance, ne se trouvant pas dans la même situation que ceux qui sont employés à temps partiel. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes (arrêt de la première chambre du 13 novembre 1984 Firme A.Racke contre Hauptzollamt Mainz) comme de celle de la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt de la Grande Chambre Thlimmenos c. Grèce du 6 avril 2000), que le principe d'égalité et le principe de non discrimination sont les deux désignations d'un même principe général. Le principe d'égalité veut que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale. Qu'ainsi, il existe une obligation de traiter différemment des situations différentes. En l'espèce, l'adhésion du salarié au forfait jour repose sur la volonté du salarié pendant toute la période où il est soumis à un régime dérogatoire en matière de temps de travail. Cette volonté doit être pérenne puisqu'il appartient à l'employeur de vérifier ponctuellement que le salarié souhaite toujours s'inscrire dans le dispositif et il doit à cette fin, organiser un entretien afin de recueillir son consentement à bénéficier d'un tel dispositif. L'article L. 3121-46 du Code du travail prévoit en effet un entretien annuel individuel pour les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours. Le mécanisme de forfait jours repose donc sur l'adhésion du salarié. La différence de traitement du point de vue des cotisations sociales entre les salariés à temps partiel et les salariés cadres en forfait jours repose sur le choix individuel du salarié et est justifiée par des conditions différentes d'exercice du travail, le salarié à temps partiel étant tenu d'accomplir un certain nombre d'heures, alors que le cadre en forfait jours travaille en jours, sans avoir à justifier à l'avance auprès de son employeur .du nombre d'heures à accomplir et celles effectivement accomplies pour l'exercice de ses fonctions. Par conséquent, il y a lieu de déclarer bien fondée la décision de la Commission de recours amiable du 2 juillet 2012 relative à l'observation pour l'avenir notifiée le 15 décembre 2009 et de débouter la société KPMG de ses demandes. La société KPMG, succombant, sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile sera rejetée » ;
1. ALORS, D'UNE PART, QU'est considéré comme à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure à la durée légale du travail ou à la durée du travail fixée conventionnellement ; que selon l'article L. 3121-44 du code du travail, dans sa version applicable, « le nombre de jours travaillés dans l'année (
) ne peut excéder deux cent dix-huit jours » ; que par ailleurs en vertu de l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dues au titre des employés travaillant à temps partiel, il est opéré un abattement d'assiette destiné à compenser la différence entre le montant des cotisations dues au titre de chacun de ces salariés et le montant des cotisations qui seraient dues pour une durée de travail identique dans le cas où chacun d'eux travaillerait à temps complet ;
que la conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année n'est pas incompatible avec un travail à temps partiel ; que le salarié disposant d'une convention de forfait en jours sur l'année inférieure à 218 jours – seuil correspondant à un temps plein – doit dès lors être assimilé à un salarié à temps partiel devant bénéficier de l'abattement d'assiette de cotisations sociales ; qu'en l'espèce, la société KPMG soutenait que les salariés en forfait jours réduit intervenant seulement 174 jours par an, et non 218 jours comme leurs collègues, devaient être considérés comme à temps partiel et se voir appliquer l'abattement d'assiette prévu par l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 242-8 et R. 242-7 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 3123-1 et L. 3121-44 du code du travail ;
2. ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant que les salariés de la société KPMG en forfait jours réduit intervenant seulement 174 jours par an, et non 217 jours comme leur collègues, ne pouvaient être considérés comme des salariés à temps partiel et se voir appliquer l'abattement d'assiette prévu par l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3123-1 et L. 3123-11 du code du travail, interprétées à la lumière de la directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 et de l'accord-cadre qui y est annexé, ensemble l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale.