LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 2009), que la société Etablissements Alain Le Roux, assurée en dommages-ouvrage auprès de la société Axa France IARD (Axa), a fait réaliser un immeuble à usage d'entrepôt et de bureau sous la maîtrise d'oeuvre de la société Actib, assurée auprès de la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) ; que la société Dall'Ouest, assurée auprès de la société Groupama Loire et Bretagne, a été chargée du lot dallage industriel ; qu'invoquant des désordres affectant le dallage, la société Etablissements Alain Le Roux a adressé, par l'intermédiaire de son courtier, le 28 avril 2005, une lettre simple dénonçant lesdits désordres à la société Axa qui a désigné un expert puis a, le 23 juin 2005, notifié le rapport préliminaire et pris position sur la garantie en acceptant de financer la réparation d'une partie des désordres ; que la société Etablissements Alain Le Roux a assigné la société Axa pour obtenir sa condamnation à garantir l'intégralité des désordres ; que la société Axa a assigné en garantie la SMABTP, la société Dall'Ouest et la société Groupama ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable :
Attendu que la société Axa fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à dire que les conditions édictées à l'article L. 242-1 et l'annexe II à l'article A 243-1 du code des assurances, invoquées par la société Etablissements Alain Le Roux à l'appui de ses demandes, ne sont pas réunies, et à juger irrecevables et infondées l'action et les demandes formées par cette société, alors, selon le moyen :
1°/ que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée, lesquelles déterminent l'objet du litige ; que, dans ses conclusions du 11 juin 2009, la société Etablissements Alain Le Roux ne soutenait pas que la société Axa France IARD aurait couvert l'irrégularité de sa déclaration de sinistre dont l'assurée soutenait au contraire qu'elle était régulière, de sorte qu'en se fondant sur un tel moyen, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4, 5 et 954 du code de procédure civile ;
2°/ que le juge doit observer en toutes circonstances la contradiction ; qu'en se déterminant sur la base de la circonstance selon laquelle l'assureur avait couvert l'irrégularité de la déclaration de sinistre, sans provoquer les explications préalables des parties sur ce moyen mélangé de fait et de droit qu'elle soulevait d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
3°/ que la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en retenant que l'assureur avait renoncé à se prévaloir de l'irrégularité de la déclaration de sinistre qu'elle constatait, pour cette seule raison, qu'il avait diligenté une expertise amiable et communiqué le rapport et sa décision à l'assuré de ne pas couvrir le sinistre sauf pour le "désordre de fissuration avec épaufrures", la cour d'appel n'a pas caractérisé une volonté non équivoque de l'assureur de renoncer à se prévaloir de l'irrégularité de la déclaration de sinistre dont les formes sont d'ordre public et a ainsi privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 242-1 et A. 243-1 et son annexe du code des assurances ;
Mais attendu qu'ayant, par motifs propres et adoptés, relevé que la société Etablissements Alain Le Roux avait adressé à la société Axa une lettre simple dénonçant les désordres pour lesquels elle sollicitait sa garantie et qu'au vu de cette lettre la société Axa avait désigné un expert puis notifié par une même lettre le rapport de l'expert et pris position sur les garanties demandées, la cour d'appel, devant laquelle la société assurée avait soutenu que la société Axa avait, en désignant expert et pris partie sur les garanties, reconnu avoir reçu une déclaration de sinistre valable, a pu, sans violer le principe de la contradiction ni modifier l'objet du litige, retenir que la société Axa qui avait notifié les rapports et sa position de refus de garantie ne pouvait, ensuite, se prévaloir de l'absence de saisine initiale par lettre recommandée avec accusé de réception ou par remise d'une déclaration contre récépissé ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu les articles L. 242-1, A. 243-1 du code des assurances et l'annexe II à ce dernier article, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu que pour réformer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la garantie de la société Axa France IARD, assureur dommages-ouvrage, était due pour l'ensemble des désordres déclarés par les Etablissements Alain Le Roux, et dire n'y avoir lieu à sanction de la société Axa France IARD, l'arrêt retient qu'aucun texte n'exige que I'assureur dommages-ouvrage doive notifier sa position dans le délai de soixante jours, et doive, en outre, sous peine de la sanction de la déchéance, transmettre le rapport préliminaire à l'assuré avant cette notification, dans un délai que les textes ne précisent d'ailleurs pas, et que la loi ne sanctionne pas par la déchéance de I'assureur, I'envoi concomitant du rapport préliminaire de l'expert et la prise de position de I'assureur ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'assureur ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti sa décision sur le principe de sa garantie sans lui avoir préalablement communiqué le rapport préliminaire d'expertise en sa possession, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu que ce moyen, qui n'est pas lié au premier par un lien de dépendance nécessaire et qui tend à remettre en cause le pouvoir discrétionnaire des juges du fond de désigner la partie chargée de consigner la provision à valoir sur la rémunération de l'expert désigné ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il réforme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la garantie de la société Axa France IARD, assureur dommages-ouvrage, est due pour l'ensemble des désordres déclarés par les Etablissements Alain Le Roux et condamné la société Axa France IARD à payer à la société Etablissements Alain Le Roux la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et dit n'y avoir lieu à sanction de la société Axa France IARD, l'arrêt rendu le 8 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Axa France IARD aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Axa France IARD à payer à la société Etablissements Alain Le Roux la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société SMABTP et celle de la société Axa France IARD ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Etablissements Alain Le Roux, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la garantie de la société AXA FRANCE IARD, assureur dommages ouvrage, était due pour l'ensemble des désordres déclarés par les ÉTABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX, condamné la société AXA FRANCE IARD à payer à la société ÉTABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR dit en conséquence n'y avoir lieu à sanction de la société AXA FRANCE IARD ;
AUX MOTIFS QU' « au vu du rapport préliminaire établi par la société SARETEC, la société AXA FRANCE IARD a, par seul courrier du 23 juin 2005, à la fois communiqué à son assuré ledit rapport préliminaire et notifié une position de garantie, s'agissant de la fissuration du dallage accompagnée d'épaufrure du béton, pour un montant de 1 060 , et une position de non-garantie pour la fissuration du dallage, d'ordre purement esthétique () ; que la Cour adopte I'exposé des faits et des moyens des parties des premiers juges ainsi que leurs motifs non contraires au présent arrêt, Considérant que le Tribunal a ainsi motivé sa décision quant au principe de la garantie due par I'assureur dommage ouvrage : "s'il est constant que, en application des dispositions d'ordre public des articles L.242-I et A 243-1 du code des assurances, pour mettre en oeuvre la garantie de l'assurance de dommages obligatoire, I'assuré ne peut saisir directement une juridiction aux fins de désignation d'un expert mais est tenu de faire une déclaration de sinistre, -soit par écrit contre récépissé, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, afin que I'assureur désigne un expert préalablement à toute procédure, ces dispositions n'érigent toutefois pas en cause de validité les formes de déclaration à l'assureur, qui n'ont qu'une valeur probatoire de cette déclaration aux fins de mise en oeuvre de la procédure judiciaire, étant imposé par les dispositions précitées. En I'espèce, Ies termes du courrier adressé le 28 avril 2005 à l'assureur aux fins de déclaration de sinistre, que la société AXA FRANCE IARD ne conteste pas avoir reçu, sont dépourvus de toute ambiguïté quant à la volonté de I'assuré de déclarer un sinistre à I'assureur dommages-ouvrage ; ce courrier ayant par ailleurs été adressé avant toute procédure judiciaire, aux fins de mise en oeuvre de la garantie de dommages, les dispositions précitées du code des assurances ont été respectées par l'assuré qui a valablement déclaré Ie sinistre. Il n'est pas contesté que, malgré les dispositions des articles L. 242 et A. 243-1 du code des assurances, I'assureur n'a pas, préalablement à la notification de sa position relative à sa garantie, suivant courrier du 23 juin 2005, communiqué à I'assuré le rapport préliminaire établit par I'expert désigné par lui, mais qu'il a dans le même envoi adressé ce rapport et notifié sa position. La garantie de I'assureur dommages-ouvrage est donc due pour I'ensemble des désordres déclarés à I'assureur Ie 28 avril 2005, que ceux-ci aient ou non un caractère décennal, ce dernier ne pouvant plus être discuté par lui". Considérant qu'il résulte des dispositions des articles L242-1, L 243-8 et de l'annexe II à l'article A243-l du Code des Assurances que, pour mette en jeu la garantie de l'assurance dommages ouvrages l'assuré est tenu de faire, soit par écrit contre récépissé, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une déclaration de sinistre à I'assureur, lequel doit alors désigner un expert, qu'il est constant que la lettre du 28 avril 2005 n'obéit pas aux conditions de formes légales, Considérant qu'il est constant que bien que saisie de manière informelle AXA FRANCE a diligenté une expertise amiable par la désignation du cabinet SARETEC qui a déposé un rapport préliminaire le 23 juin 2005, notifié à cette date et accompagné du refus de garantie de l'assureur en ce qui concerne les dommages de fissuration mais l'acceptant pour une "fissuration du dallage accompagné d'épaufrures" de 50 ML. Considérant que le 29 juin 2005 la société DALL'OUEST a communiqué à SARETEC un devis d'une société CJP relatif à la réparation des 50ML de fissures pour une somme de 1060 euros HT, qu'aux termes de son rapport définitif du 20 juillet 2005 le cabinet SARETEC a conclu en ce sens et pour ce montant à la prise en charge du dommage, rapport notifié le même jour aux ETABLISSEMENTS LE ROLIX, que le 25 juillet AXA FRANCE a adressé le chèque correspondant aux ETABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX. Considérant que le 1er mars 2006 AXA FRANCE a reçu un courrier du courtier lui restituant le chèque de règlement au motif que les ETABLISSEMENTS LE ROUX n'étaient pas en accord avec le chiffrage de l'expert", que s'en est suivie l'assignation du 15 janvier 2007 par laquelle la société ETABLISSEMENTS LE ROIIX demande directement de constater I'acquisition à son profit, à titre de sanction, du principe de la garantie dommages ouvrage et une expertise judiciaire sur le quantum des travaux de réfection. Considérant qu'il résulte de ce rappel des faits que, bien que saisi non conformément aux exigences des textes, I'assureur dommages ouvrage a couvert cette irrégularité, en diligentant I'expertise amiable et en notifiant les rapports et sa position de refus de garantie dans les formes et délais légaux, acceptant sa garantie pour "le désordre de fissuration avec épaufrures". Considérant qu'aux termes de I'article L 242-I du Code des assurances, et de I'annexe II à I'article L243-I du Code des Assurances, l'assureur dommages ouvrage, qui oppose un refus de garantie, n'encourt de sanction que, si dans le délai de 60 jours il n'a pas notifié à l'assuré sa position ou lui ayant notifié une position de refus ne lui a pas transmis dans ce délai le rapport de l'expert, qu'en effet toute décision négative doit être expressément motivée. Considérant que les textes sanctionnent ainsi expressément l'obligation pour l'assureur de notifier dans le même délai la position de refus de garantie et le rapport, mais qu'aucun texte n'exige que I'assureur dommage ouvrage doive notifier sa position dans le délai de 60 jours, et doive, en outre, sous peine de la sanction de la déchéance, transmettre le rapport préliminaire à l'assuré avant cette notification, dans un délai que les textes ne précisent d'ailleurs pas, que la loi ne sanctionnant pas par la déchéance de I'assureur, I'envoi concomitant du rapport préliminaire de l'expert et la prise de position de I'assureur, c'est à tort que les premiers juges ont dit que la garantie de I'assureur D.O était due à titre de sanction. Considérant qu'en outre les ETABLISSEMENTS LE ROUX ne démontrent pas en quoi, en l'espèce, dans le déroulement de la procédure amiable et judiciaire, leurs intérêts ou droits auraient été effectivement contrariés par la communication simultanée intervenue, qu'ils avaient toute latitude pour contester, beaucoup plus rapidement qu'ils ne l'ont fait, la décision de l'assureur, que rien ne faisait obstacle à ce que celui-ci, mieux éclairé, revienne partiellement ou totalement sur sa décision, et ce quelque soit le moment où le rapport avait été communiqué à l'assuré, qu'il n'est démontré I'existence d' aucun grief » ;
1. ALORS QUE l'assureur ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti sa décision sur le principe de sa garantie sans avoir préalablement communiqué à son assuré le rapport préliminaire en sa possession établi par l'expert ; qu'en affirmant au contraire qu'aucun texte n'exigeait que l'assureur dommage ouvrage transmette, sous peine de la sanction de la déchéance, le rapport préliminaire à l'assuré avant la notification de sa position sur le principe de sa garantie, pour en déduire que l'assureur qui avait procédé à l'envoi concomitant du rapport préliminaire de l'expert et de la prise de position de l'assureur dommage ouvrage ne devait pas sa garantie à titre de sanction, la Cour a violé les articles L. 242-1, A. 243-1 du Code des assurances et l'annexe II à ce dernier article, dans leur rédaction applicable en la cause ;
2. ALORS QU' en refusant de sanctionner l'envoi concomitant du rapport préliminaire de l'expert et de la prise de position de l'assureur, au prétexte que l'assuré ne démontrait pas qu'il aurait subi un grief de ce fait et qu'il aurait pu contester beaucoup plus rapidement la décision de l'assureur, la Cour d'appel a ajouté à la loi des conditions qu'elle ne pose pas, violant derechef les articles L. 242-1, A. 243-1 du Code des assurances et l'annexe II à ce dernier article, dans leur rédaction applicable en la cause.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR réformé le jugement entrepris en ce qu'il avait mis à la charge de la société AXA FRANCE IARD la consignation de la provision préalable à l'expertise et d'AVOIR en conséquence fixé la consignation mise à la charge de la société ÉTABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX à la somme de 7 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE « le jugement sera réformé en ce qu'il a mis à la charge d'AXA les frais de consignation, lesquels incombent à ce stade de la procédure au demandeur la société LES ÉTABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX et qui seront portés à 7.000 euros à verser à la régie du Tribunal avant le 15 décembre 2009 » ;
ALORS QUE la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen, en ce que la Cour d'appel a affirmé que l'envoi concomitant du rapport préliminaire de l'expert et de la prise de position de l'assureur quant à sa garantie, n'était pas sanctionné par l'interdiction faite à l'assureur de contester sa garantie atteindra nécessairement le chef du dispositif par lequel elle a affirmé que la consignation de la provision préalable à l'expertise devait être mise à la charge de l'assuré en sa qualité de demandeur à l'instance, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de la Société AXA FRANCE IARD tendant à dire et juger que les conditions édictées à l'article L 242-1 et l'annexe II à l'article A 243-1 du Code des Assurances, invoquées par la Société ETABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX à l'appui de ses demandes, ne sont pas réunies, et de dire et juger irrecevables et infondées l'action et les demandes formées par ladite société ;
AUX MOTIFS QU' il résulte des dispositions des articles L 242-1, L 243-8 et de l'annexe II à l'article A 243-1 du Code des Assurances que, pour mettre en jeu la garantie de l'assurance dommages-ouvrage l'assuré est tenu de faire, soit par écrit contre récépissé, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une déclaration de sinistre à l'assureur, lequel doit alors désigner un expert, qu'il est constant que la lettre du 28 avril 2005 n'obéit pas aux conditions de formes légales ; qu'il est constant que, bien que saisie de manière informelle, la Société AXA FRANCE IARD a diligenté une expertise amiable par la désignation du Cabinet SARETEC qui a déposé un rapport préliminaire le 23 juin 2005, notifié à cette date et accompagné du refus de garantie de l'assureur en ce qui concerne les dommages de fissuration mais l'acceptant pour une "fissuration du dallage accompagné d'épaufrures" de 50 ML ; que le 29 juin 2005, la Société DALL'OUEST a communiqué au Cabinet SARETEC un devis d'une Société CJP relatif à la réparation des 50 ML de fissures pour une somme de 1.060 euros HT, qu'aux termes de son rapport définitif du 20 juillet 2005, le Cabinet SARETEC a conclu en ce sens et pour ce montant à la prise en charge du dommage, rapport notifié le même jour aux ETABLISSEMENTS LE ROUX, que le 25 juillet, la Société AXA FRANCE IARD a adressé le chèque correspondant aux ETABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX ; que le 1er mars 2006, la Société AXA FRANCE IARD a reçu un courrier du courtier lui restituant le chèque de règlement au motif que les ETABLISSEMENTS LE ROUX n'étaient pas en accord avec le chiffrage de l'expert, que s'en est suivie l'assignation du 15 janvier 2007 par laquelle la Société ETABLISSEMENTS LE ROUX demande directement de constater l'acquisition à son profit, à titre de sanction, du principe de la garantie dommages-ouvrage et une expertise judiciaire sur le quantum des travaux de réfection ; qu'il résulte de ce rappel des faits que, bien que saisie non conformément aux exigences des textes, l'assureur dommages-ouvrage a couvert cette irrégularité, en diligentant l'expertise amiable et en notifiant les rapports et sa position de refus de garantie dans les formes et délais légaux, acceptant sa garantie pour "le désordre de fissuration avec épaufrures" ;
ALORS D'UNE PART QUE les conclusions d'appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée, lesquelles déterminent l'objet du litige ; que, dans ses conclusions (n° 3) du 11 juin 2009, la Société ETABLISSEMENTS ALAIN LE ROUX ne soutenait pas que la Société AXA FRANCE IARD aurait couvert l'irrégularité de sa déclaration de sinistre dont l'assurée soutenait au contraire qu'elle était régulière, de sorte qu'en se fondant sur un tel moyen, la Cour d'Appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4, 5 et 954 du Code de Procédure Civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit observer en toutes circonstances la contradiction ; qu'en se déterminant sur la base de la circonstance selon laquelle l'assureur avait couvert l'irrégularité de la déclaration de sinistre, sans provoquer les explications préalables des parties sur ce moyen mélangé de fait et de droit qu'elle soulevait d'office, la Cour d'Appel a violé l'article 16 du Code de Procédure Civile, ensemble l'article 6.1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en retenant que l'assureur avait renoncé à se prévaloir de l'irrégularité de la déclaration de sinistre qu'elle constatait, pour cette seule raison, qu'il avait diligenté une expertise amiable et communiqué le rapport et sa décision à l'assuré de ne pas couvrir le sinistre sauf pour le "désordre de fissuration avec épaufrures", la Cour d'Appel n'a pas caractérisé une volonté non équivoque de l'assureur de renoncer à se prévaloir de l'irrégularité de la déclaration de sinistre dont les formes sont d'ordre public et a ainsi privé son arrêt de base légale au regard des articles L 242-1 et A 243-1 et son annexe du Code des Assurances.