LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 4 mai 2017), que la SCI Bourriaou, constituée entre Mme X... et ses deux fils, Jean-Marc et Jean-François, a donné à bail commercial à compter du 1er juillet 2005 un hangar à ce dernier ; que, le 30 décembre 2013, l'administrateur ad hoc de la SCI, désigné à la requête de M. Jean-Marc X..., a délivré à M. Jean-François X... un commandement de payer, visant la clause résolutoire, dont celui-ci a demandé l'annulation ;
Attendu que M. Jean-François X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande et de le condamner dans les limites de la prescription au paiement d'une somme arrêtée au mois de février 2017 inclus ;
Mais attendu qu'ayant retenu souverainement, hors toute dénaturation, que M. Jean-François X... ne versait aucune preuve sérieuse permettant de confirmer l'allégation selon laquelle, suivant un accord intervenu avec les autres associés de la SCI, les mensualités qu'il versait en remboursement de l'emprunt qu'il avait souscrit afin de réaliser des travaux sur le hangar objet du bail se compensaient avec les loyers dus à la SCI et que, notamment, l'attestation rédigée le 29 janvier 2014 par Mme X..., dont elle a apprécié la valeur et la portée, n'était pas probante dès lors que le défaut de respect des prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile, associé aux liens de parenté directe unissant les parties avec la rédactrice de ce document, n'en démontrait pas la fiabilité et l'impartialité, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision de rejet spécialement motivée sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Jean-François X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour M. X...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. Jean-François X... est tenu de verser le montant du loyer stipulé au bail dans les limites de la prescription, de l'avoir condamné à payer à la Sci Bourriaou la somme de 70 651,17 euros arrêtée au mois de février 2017 inclus et d'avoir débouté M. Jean-François X... de sa demande d'annulation du commandement de payer délivré le 30 décembre 2013 ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce, M. Jean-François X... soutient qu'un accord est intervenu entre lui et les autres associés de la Sci aux termes duquel les mensualités qu'il versait en remboursement du prêt qu'il avait souscrit aux fins de pouvoir réaliser des travaux sur le hangar, objet du bail, se compensaient avec les loyers qu'il devait verser à la Sci ; que cependant, il ne verse aucune preuve sérieuse permettant de confirmer ses allégations ; qu'en effet, il reconnaît lui-même que cet accord n'a pas été formalisé dans un acte sous seing privé ou notarié ou un avenant au contrat de bail ; que par ailleurs, le courrier de Me Z... en date du 29 janvier 2014 - indiquant « que les opérations afférentes aux projets de donation, de liquidation et de partage de la société Le Bourriaou, il a toujours été convenu entre les associés qu'aucun loyer quelconque ne serait dû par vous à cette dernière ... cela avait été motivé par le fait que vous assumiez seul la charge du remboursement du crédit ayant permis le financement des bâtiments professionnels édifiés sur les terres de la Sci Bourriaou... Je vous renvoie d'ailleurs à ce sujet au projet de protocole transactionnel que j'avais établi et dont un exemplaire se trouve entre les mains de vos conseils respectifs... » - ne fait que confirmer l'absence de concrétisation des négociations dans la mesure où le notaire n'évoque qu'un simple projet et non un projet signé devenu acte ; que l'attestation rédigée le 29 janvier 2014 par Mme X... - aux termes de laquelle elle déclare « être au courant que Jean-François X..., son fils, ne doit payer aucun loyer pour la Sci puisque Jean-François X... s'est engagé en contre partie à souscrire un emprunt personnel pour les immeubles de la Sci » et « atteste sur l'honneur que Jean-Marc X..., son fils, était au courant de cet accord ; que Jean-Marc X... était consentant » - n'est pas davantage probante dans la mesure où le défaut de respect des prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile associé aux liens de parenté directe unissant les parties avec la rédactrice de ce document n'en démontre pas la fiabilité et l'impartialité ; que le fait que le contrat de bail, qui a été conclu le 1er juillet 2005 - soit postérieurement à la réalisation du prêt litigieux le 16 novembre 2004 - ne porte aucune mention de la compensation confirme l'absence de commencement de preuve par écrit de l'accord ; que la commune intention des parties d'avaliser cet accord n'est pas davantage établie par les allégations de l'appelant qui ne sont étayées par aucune pièce ; qu'en conséquence, il convient de confirmer la décision attaquée en ce qu'elle a jugé que la preuve de l'existence d'une convention entre le bailleur et le preneur n'était pas rapportée ;
QUE si la clause résolutoire s'impose aux juges, son application reste subordonnée aux exigences de la bonne foi conformément à l'article 1134 du code civil, pris dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016 ; qu'ainsi, une clause résolutoire visant le non paiement des loyers ne produit pas d'effet dès lors que le bailleur a fait preuve d'une inaction prolongée pour recouvrer les loyers litigieux ; qu'en l'espèce, le contrat de bail conclu entre la Sci Bourriaou et M. Jean-François X... prévoit en page 2 que le preneur s'oblige à payer au bailleur un loyer d'un montant annuel de 9 909 euros HT soit 11 851,64 euros TTC et en page 5 qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer et accessoires à son terme ou d'inexécution d'une seule des conditions du bail et un mois après un simple commandement de payer demeuré infructueux, le bail sera résilié de ; qu'il vient d'être confirmé que le paiement du loyer contractuel était dû ; que le commandement de payer délivré le 30 décembre 2013 à M. Jean-François X... fixe la dette de loyer à hauteur de 59 255,82 euros ; que ce montant et son absence de règlement dans le mois qui a suivi la délivrance de l'acte ne sont pas contestés ; que cependant, la Sci Bourriaou ne peut pas être considérée comme étant de bonne foi dans cette délivrance dans la mesure où pendant, plus de douze ans, alors que les loyers étaient impayés dès la conclusions du bail, elle n'a jamais agi, jamais mis en demeure le locataire d'apurer sa situation et que brutalement le 30 décembre 2013, elle se décide à lui demander sous le délai d'un mois le paiement d'une somme de 59 255 euros ; qu'en conséquence, la clause résolutoire ne peut pas jouer et la SCI doit être déboutée de sa demande en résiliation de bail ; que le jugement attaqué sera donc infirmé en ce qu'il a prononcé la nullité du commandement de payer ;
ET QUE dans la limite de la prescription quinquennale, la somme due par M. Jean-François X... s'élève à 70 651,17 euros arrêtée au mois de février 2017 inclus se décomposant comme suit : au 31 décembre 2013 : 59 255,82 euros TTC, du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015 : 23781,60 euros TTC, du 1er janvier 2016 au 28 février 2017 : 13 872,60 euros TTC, et provisions sur charges : 49,77 euros soit au total : 96 959,79 euros TTC, à déduire les versements de novembre et décembre 2014, janvier, février, juillet et novembre 2015, février à décembre 2016, janvier 2017 : 26 308,62 euros TTC ;
1°/ ALORS QUE la preuve d'une convention peut être rapportée par tous moyens en cas d'impossibilité morale d'établir un écrit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la Sci Bourriaou avait été constituée entre M. Jean-François X..., sa mère et son frère, Jean-Marc X... (arrêt, p. 3 § 1) ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le caractère familial de la Sci Bourriaou n'emportait pas impossibilité morale de rédiger un acte précisant que M. Jean-François X... ne paierait pas les loyers convenus pour la location de l'immeuble donné à bail dans la mesure où il assumait seul la charge du remboursement du crédit ayant permis le financement des bâtiments professionnels édifiés sur les terres de la Sci Bourriaou, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1341 et 1348 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°/ ALORS QUE la preuve de l'existence d'une convention peut être considérée comme rapportée en l'absence d'écrit lorsqu'existe un commencement de preuve par écrit, s'il est complété par des éléments extrinsèques ; que constitue un commencement de preuve par écrit tout acte qui émane de celui contre lequel la demande est formée et qui rend vraisemblable le fait allégué ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les bilans de la Sci Bourriaou, qui ne mentionnaient pas de créance au titre des loyers impayés, ne constituaient pas un commencement de preuve par écrit de l'accord des parties pour ne pas percevoir ces loyers pendant la durée du remboursement du prêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1347 du code civil, ensemble l'article 1134 dudit code, dans leur rédaction antérieure à celle résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il résultait du courrier du notaire, Me Z..., qu'il avait toujours été convenu entre les associés de la Sci Bourriaou qu'aucun loyer quelconque ne serait dû par M. Jean-François X... à cette dernière, dès lors qu'il assumait seul la charge du remboursement du crédit ayant permis le financement des bâtiments professionnels édifiés sur les terres de la Sci Bourriaou (cf. prod.) ; qu'en écartant ce courrier aux motifs qu'il ne faisait que confirmer l'absence de concrétisation de négociations, la cour d'appel l'a dénaturé et a méconnu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure celle résultant de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
4°/ ALORS QU'en application des articles 15 et 16 du code de procédure civile, le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en écartant l'attestation de Mme X..., au motif qu'elle émanait d'un membre de la famille des parties et que de ce fait, elle ne remplissait pas les conditions de fiabilité et d'impartialité, sans provoquer les explications des parties, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ;
5°/ ALORS QU'en tout état de cause, le lien de parenté n'est pas de nature à exclure la fiabilité ou l'impartialité d'un document ; qu'en retenant, s'agissant de l'attestation de Mme X..., gérante de la Sci Bourriaou, qu'elle était dénuée de force probante en raison du lien de parenté directe existant entre les parties et la rédactrice, la cour d'appel a, derechef, violé l'article 202 du code de procédure civile ;
6°/ ALORS, en outre, QUE les prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prévues à peine de nullité ; qu'en retenant, s'agissant de l'attestation de Mme X..., gérante de la Sci Bourriaou, qu'elle était dénuée de force probante en raison du non-respect des prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ;
7°/ ALORS QU'est entaché de nullité le commandement de payer délivré de mauvaise foi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le commandement de payer délivré le 20 décembre 2013 l'avait été de mauvaise foi par la SCI Bourriaou ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de M. Jean-François X... faisant valoir que le commandement de payer était nul en raison de la mauvaise foi de la Sci Bourriaou (p.8, dernier § et p.9, §3), la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile.