LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° G 16-15.550 et K 17-11.761 ;
Attendu, selon les arrêts attaqués (Metz, 21 janvier 2016, rectifié le 1er décembre 2016), que la société HLM ICF Nord-Est (HLM) a confié les travaux de réhabilitation d'un groupe de logements à la société H2R Entreprise nouvelle carrelages (H2R), laquelle a sous-traité le lot peinture à la société Entreprise générale de peinture Lavigne (EGPL) ; que le sous-traitant, agréé par le maître de l'ouvrage, a assigné en paiement la société H2R et la société HLM, puis appelé en intervention les mandataire et administrateur judiciaires de la société H2R ;
Sur le moyen unique du pourvoi n° K 17-11.761 de la société EGPL :
Vu l'article 462 du code de procédure civile ;
Attendu que, si les erreurs ou omissions matérielles affectant une décision peuvent être réparées par la juridiction qui l'a rendue, celle-ci ne peut modifier les droits et obligations reconnus aux parties par cette décision ;
Attendu que, pour accueillir la requête en rectification de la société HLM, l'arrêt retient qu'à la somme due par le maître de l'ouvrage avec les travaux supplémentaires de 125 996,02 euros, il fallait ajouter et non soustraire les retards pour intempéries de 5 400 euros, soit un solde de 131 396,02 euros, qu'en outre, la société HLM disposant d'une créance correspondant aux pénalités de retard de 156 600 euros due pour l'ensemble du chantier, de laquelle il fallait déduire celle de 5 400 euros, soit 151 200 euros, il convenait d'opérer la compensation entre la somme de 131 396,02 euros due à la société EGPL et celle de 151 200 euros et qu'en conséquence il n'était rien dû à la société EGPL par la société HLM ;
Qu'en statuant ainsi, en opérant une compensation entre les pénalités de retard dues à la société HLM pour l'ensemble du chantier, d'un montant de 151 200 euros, et la somme de 131 396,02 euros, due à la société EGPL par la société HLM, pour en déduire que rien n'était dû à la société EGPL par la société HLM, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi n° G 16-15.550 de la société HLM formé contre l'arrêt au fond du 21 janvier 2016, réunis, ci-après annexé :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour condamner la société HLM à payer, après compensation légale, la somme de 112 964,94 euros au mandataire liquidateur de la société H2R, l'arrêt retient que la société Gangloff et X..., partie en première instance, s'était valablement constituée et pouvait reprendre à son compte les conclusions déposées le 14 octobre 2011et qu'il convient d'écarter la demande de la société HLM et de confirmer le jugement entrepris ayant condamné celle-ci au règlement du solde des travaux effectués ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société Gangloff et X..., mandataire liquidateur de la société H2R, n'avait pas constitué avocat ni conclu en appel et que la société HLM avait rappelé dans ses conclusions que celle-ci n'avait formé aucune demande de condamnation à son égard, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
Et sur le quatrième moyen du pourvoi n° G 16-15.550 de la société HLM :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour condamner la société HLM à payer à la société EGPL la somme de 120 596,02 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009, l'arrêt retient que le montant des pénalités de retard auquel la société HLM peut prétendre est de 59 400 euros, plus 97 200 euros, soit au total 156 000 euros, dont il y a lieu de déduire douze jours pour effectuer des travaux supplémentaires autorisés, soit 5 400 euros ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait retenu dans ses motifs un solde dû à la société H2R de 125 996,02 euros, des pénalités de retards susceptibles d'être accordées à la société HLM pour les travaux intérieurs de 59 400 euros et pour les façades de 97 200 euros et qu'après compensation la société HLM était créancière de la société H2R, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et attendu que la Cour de cassation n'étant saisie d'aucun grief formé contre l'arrêt rectificatif rendu le 1er décembre 2016, ayant fixé la créance de la société EGPL au passif de la société H2R à hauteur de 131 396,02 euros ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il fixe la créance de la société EGPL au passif de la société H2R à hauteur de 131 396,02 euros, l'arrêt rectificatif rendu le 1er décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il :
- fixe la créance de la société HLM à l'égard de la procédure collective de la société H2R à 5 400,00 euros au titre des pénalités de retard restant dues,
- condamne, après compensation légale, la société HLM à régler au mandataire liquidateur de la société H2R, la somme de 112 964,94 euros, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Metz, le 21 janvier 2016 ;
Remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences de M. le procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits, au pourvoi n° G 16-15.550, par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils pour la société HLM ICF Nord-Est
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné, après compensation légale, la SA HLM ICF Nord-Est à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 € ;
AUX MOTIFS QUE Sur le montant de créance susceptible d'être revendiqué par la S.A.R.L. EGP Lavigne, 'il résulte de l'article 3.1.1 du CCAP liant la S.A. HLM ICF Nord-Est et la SAS H2R, entrepreneur principal, que le marché est passé à prix forfaitaire et global et que celui indiqué à l'acte d'engagement de l'entrepreneur sera ferme et définitif (pièce n°2 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que l'acte d'engagement de la SAS H2R en date du 10 juin 2006 fait mention d'un montant global forfaitaire TTC de 3.475.777,64 € et que trois options sont prévues (pièce n°1 de l'appelante) : -option A : lot n°6 : plomberie, chauffage- WC rehaussés 1.821,60 € HT, -option B :lot n°7 : peinture ·Plafonds des séjours : 10.800,00 € HT, -option 1 : lot n°4 : menuiserie (construction du point d'accueil) - barreaudages : 1 050,00 € HT ; que, conformément à l'article 1.3 du CCAP, la SAS H2R a décidé de sous-traiter une partie des prestations qui lui ont été confiées, dans les conditions prévues par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et celles du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ; qu'ainsi le lot n°7 intitulé dans le CCAP « peintures, façades » a été confié en sous-traitance par la SAS H2R à la S.A.R.L. EGP Lavigne selon contrat non daté et portant référence à des travaux de « Réhabilitation de 108 logements individuels à [...] . Construction d'une loge d'accueil. Lot n°7 Peinture int. et ext. – sols souples » pour un montant établi comme suit : - 696 941 ,16 € HT (TVA 19,6%) : réhabilitation de 108 logements y compris option peinture en plafond ; - 3 054,50 € HT (TVA 19,6%) : construction d'un point d'accueil (pièce n°1 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est a agréé la S.A.R.L. EGP Lavigne en qualité de sous-traitant pour ce marché par document signé le 3 0 mars 2007 par le maître d'oeuvre et le 26 mars 2007 par la SAS H2R (pièce n°6 de l'appelante) ; qu'il n'est pas contesté que le 22 juin 2009, la S.A.R.L. EGP Lavigne a mis en demeure la SAS H2R de lui régler la somme de 146 443,87 € correspondant aux situations suivantes (pièce n°16 de la S.A.R.L. EGP Lavigne): -n°1647/2 : montant de 33 487,80 €- échéance : 31 mai 2009, - n°1647/1 : montant de 1 939,91 €- échéance : 31 mai 2009, n°1686 : montant de 33 487,80 €- échéance : 30 juin 2009, - n° 1739 : montant de 33 487,80 € - échéance : 31 juillet 2009, n°1739/1 : montant de 2715,88 €- échéance : 31 juillet 2009, - solde à facturer sur les commandes de base : 25 309,82 €, -travaux demandés, réalisés, chiffrés et pour lesquels il n'y a pas de commande : 16 014,86 € ; que le même 22 juin 2009, la S.A.R.L. EGP Lavigne adressait un courrier faisant état des sommes ainsi dues et comportant copie de la mise en demeure faite à la SAS H2R afin de lui permettre de mettre en oeuvre les dispositions de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 grâce auxquelles elle pouvait disposer d'une action directe contre le maître de l'ouvrage si un mois après la mise en demeure de l'entrepreneur principal, celui-ci restait défaillant (pièce n°17 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que la S.A HLM ICF Nord-Est indique que le solde du marché conclu avec la SAS H2R fait ressortir un solde de 118 364,94 € avant compensation avec les pénalités de retard qu'elle lui impute ; que les parties ont convenu de deux avenants portant sur des travaux supplémentaires, le premier représentant une somme totale de 426 793,06 € HT, soit 450 266,68 € TTC (pièce n°37 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et le second représentant un somme totale de 75.635,95 € HT, soit 79.795,93 € TTC (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP Lavigne), de sorte que le montant total des travaux supplémentaires est de 530.062,61 € TTC, soit 15,25% du marché initial (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que les travaux supplémentaires confiés à la S.A.R.L. EGP Lavigne portaient sur la mise en peinture des cheminées, la réfection du pavillon n°10 dit pavillon Vuillaume et du couvre-joint de dilatation ; que selon décompte général définitif (DGD) produit par la S.A.R.L. EGP Lavigne (pièce n°3 de la S.A.R.L. EGP Lavigne), daté du 25 août 2009, il demeurerait à la charge de la S.A. HLM ICF Nord-Est une somme de 155.856,63 € se répartissant en une somme de 112 413,98 € au titre du solde dû sur les travaux et 43 442,65 € au titre de la retenue de garantie ; que ce DGD mentionne une proposition de prix pour la mise en peinture des cheminées pour un total de 16 220,00 €, un devis n°317 pour le couvre joint de dilatation, soit 880,00 € et un devis n°188 pour le pavillon Vuillaume, soit 2 251,36 € ; que si elle conteste l'imputation de pénalités de retard en lien avec les travaux supplémentaires, la S.A HLM ICF Nord-Est n'en réfute pas la réalité dans ses écritures ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que ces travaux visés dans le DGD ont été commandés dans le cadre du contrat de sous-traitance et qu'il appartient au maître d'ouvrage d'en acquitter le coût dans la limite de ce qu'il doit à l'entrepreneur principal ; que cependant, suivant le DGD précité est repris un ensemble de « travaux réalisés non commandés » portant sur les devis n°108, n°263, n°116, n°115, n°392, une proposition de prix du 28 septembre 2007 pour les murs du salon et séjour du logement n°87, un complément prestation de peinture et plâtrerie du logement n°7, le devis n°280, la proposition de prix du 28 septembre 2007, le devis n°249 et le devis n°387, soit une somme totale de 12 710,45 € HT (15 201,70 € TTC) ; qu'aux termes de l'article 1.4.1 du CCAP, seuls les travaux commandés par les ordres de service signés par le maitre de l'ouvrage peuvent modifier le prix du marché, lesdits ordres de service nécessitant un accord entre les parties concrétisé par un avenant ;
que ce principe est toutefois tempéré s'il ressort des faits de la cause que les travaux ont été, préalablement à leur mise en oeuvre validés par le maitre d'ouvrage de manière non équivoque, puis réalisés et réceptionnés sans réserve ; qu'en l'espèce, les seuls ordres de service produits par la S.A.R.L.
EGP Lavigne sont les ordres de service n°0 et n°1 du 20 décembre 2005 ne faisant aucune allusion aux travaux réalisés non commandés ; qu'outre la mise en peinture des cheminées, le couvre-joint de dilatation et les travaux sur le pavillon Vuillaume, il est revendiqué par la S.A.R.L. EGP Lavigne les travaux supplémentaires ci- après évoqués : Travaux supplémentaire devis n°108, que cependant le devis n°108 (pièce n°52 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) correspondant à 11 plafonds concernant les logements n°1 , n°12, n°23, n°28, n°35, n°40, n°41, n°44, n°45, n°52, n°77 pour une somme de 3 080,00 € HT ou 3 249,40 € TTC et le tableau récapitulatif des dépenses engagées sur travaux joint au courrier fait par la S.A.HLM ICF NORD-EST (pièce n°27 de l'appelante) le 24 juillet 2009 faisant référence au devis DJ "traitement moisissures salle de bains pavillons des logements n°1, n°12, n°23, n°38, n°35" pour une somme unitaire de 420,00€, soit un total de 4 620,00 € HT ont trait à une même opération ; qu'il convient d'observer simplement que l'absence d'indication des numéros des 11 logements dans le tableau récapitulatif établi par la S.A. HLM ICF NORD-EST ne saurait amener à conclure que seuls sont concernés les cinq logements n°1, n°12, n°23, n°28 et n°35 mais qu'en fait, comme d'ailleurs dans chacune des opérations reprises dans ce document, chacun des travaux n'est repris que sur une seule ligne, ce qui a conduit le scripteur a arrêté son énumération au logement n°35 et à ne pas mentionner les autres logements chronologiquement d'ailleurs prévus sur l'offre de prix de la S.A.R.L. EGP LA VIGNE du 17 février 2009 ; que par ailleurs selon le document établi par la S.A. HLM ICF NORD-EST, il est expressément indiqué sur la ligne correspondant au devis DJ, la formule "validé - réalisé" ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que pour ces travaux supplémentaires, il a été satisfait aux exigences de l'article 1.4.1 du CCAP quand bien même ne figure pas d'ordre de service exprès signé de la main du représentant de la S.A HLM ICF NORD-EST mais dès lors que la manifestation de la volonté de la S.A. HLM ICF NORD-EST de commander ces travaux, constatée dans les pièces citées, est d'autant moins équivoque que ceux-ci présentent un caractère indispensable et s'inscrivent pleinement dans l'opération de réhabilitation entreprise tel que le justifie la jurisprudence du Conseil d'Etat :
''Dans le cas où les stipulations du marché font obstacle à l'indemnisation de travaux supplémentaires accomplis sans l'ordre du représentant du maitre de l'ouvrage, l'entrepreneur, en l'absence de cet ordre, n'est en droit d'obtenir, sur la base des prix prévus au marché, que le paiement de travaux supplémentaires qui se seraient révélés indispensables à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art. Tel est le cas, en l'espèce, de divers travaux exigés par la société de contrôle pour des raisons de sécurité, par Electricité de France et par l'administration des postes et télécommunications" (Conseil d'Etat, 3 octobre 1979, Société ENTRASUDO, n°08585) ; qu'il s'ensuit que la S.A. HLM ICF NORD-EST est redevable envers la S.A.R.L. EGP Lavigne de la somme de 3 080,00 € HT, soit 3 249,40 € TTC ; Travaux Supplémentaires devis n° 116 : que le devis n°116 figure sur le DGD comme relatif à une reprise de peinture suite à un changement de chaudière concernant 25 logements pour un prix total marché HT de 2370,00 € ; que dans le tableau récapitulatif établi par la S.A. HLM ICF NORD-EST, il est fait référence à un devis AD "reprises peinture autour chaudière" et à l'avenant n°2 pour un logement au prix HT de 1 425,00 € ; que le devis n°116/08 fait bien état de travaux de reprise de peinture suite au changement des chaudières et mise en peinture de la tuyauterie rajoutée mais le montant HT indiqué est de 94,80 € ; qu'il s'ensuit qu'en l'espèce, il n'est pas pallié l'absence de tout ordre de service signé par le maître de l'ouvrage par un faisceau d'indices permettant de considérer que ce dernier a consenti aux travaux supplémentaires dont il s'agit et ce d'autant qu'il ressort d'importantes divergences entre le nombre de logements concernés par l'intervention en question et le coût correspondant ; qu'en conséquence, il existe un doute sérieux quant à la validation par la S.A HLM ICF NORD-EST de ces travaux qui, s'ils ont été réalisés, ne peuvent entraîner créance pour la S.A.R.L. EGP Lavigne sur la S.A. HLM ICF NORD-EST quand bien même ils figureraient dans un avenant dans la mesure où l'appelante justifie avoir réglé à la SAS H2R une somme de 3 890 172,88 € TTC au 28 mai 2009, soit 97,05% du marché, y compris les trois avenants ; Travaux Supplémentaires devis n°115 : que le devis n°115 est répertorié sur le DGD comme ayant trait à la mise en peinture derrière radiateur et tuyauterie pour huit logements pour un prix total marché HT de 1 077,20 € ; que le tableau récapitulatif établi par l'appelante reprend cette opération sous le devis AE et à l'avenant n°2 pour un seul logement, le pavillon n°34, au prix HT de 142,65 € ; que s'il existe un prix très voisin entre le montant indiqué dans le devis n°115 pour huit logements et celui figurant dans le tableau récapitulatif et l'avenant n°2, la S.A.R.L. EGP Lavigne ne rapporte pas la preuve que ces travaux, si tant est qu'ils aient bien été réalisés, n'aient pas été réglés par l'appelante comme figurant dans les 97,5% de ses acquittements en faveur de la SAS H2R ; que, dans ces conditions, il convient d'écarter la demande de la S.A.R.L. EGP Lavigne tendant à intégrer les sommes correspondant à ces travaux dans sa créance sur la S.A. HLM ICF Nord-Est ; Travaux Supplémentaires devis n°392 : que le devis n°392 figure sur le DGD, parmi les travaux réalisés non commandés, et indique qu'il s'applique à la réfection du caisson d'un volet du logement n°44 pour un prix total marché HT de 120,53 € et 48,31 € ; que ces travaux sont prévus dans le cadre de l'avenant n°2, sous la rubrique "devis T" et concerne un pavillon n°47 pour un coût total de 209,38 € ; qu'il y a lieu de relever d'une part, une différence de numéro de logement concerné : n°44 dans le devis et n°47 dans l'avenant, mais surtout que dans le tableau récapitulatif établi par la S.A HLM ICF Nord-Est, ce devis ne figure ni parmi les devis réalisés, ni parmi ceux restants à exécuter ; que dans ces conditions, et en l'absence d'ordre de service signé du maître de l'ouvrage, les travaux afférents à cette opération ne peuvent être pris en considération dans l'appréciation de la créance de la S.A.R.L. EGP Lavigne sur la S.A. HLM ICF NORD-EST ; Travaux supplémentaires devis n°249 : qu'il s'agit en l'espèce de la mise en peinture du local du transformateur dont les travaux sont évalués à 950,49 € HT dans le DGD ; que, contrairement aux écritures de la S.A.R.L. EGP Lavigne ces travaux ne sont pas repris au poste CK de l'avenant n°2, un tel poste étant d'ailleurs inexistant (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que par ailleurs le devis n°115/08 (pièce n°55) auquel renvoie la S.A.R.L. EGP Lavigne ne correspond ni dans son intitulé, ni dans le montant (134,65 €) à l'opération évoquée dans le DGD ; que le degré d'incertitude concernant cette opération en vue de son intégration dans la créance de la S.A.R.L. EGP Lavigne sur la S.A HLM ICF Nord-Est est tel qu'il ne permet pas de passer outre à l'absence d'ordre de service signé justifiant de son existence et de sa réalisation ; qu'en conséquence, la somme alléguée du chef de ces travaux ne saurait constituer une créance sur la S.A HLM ICF Nord-Est au profit de la S.A.R.L. EGP Lavigne ; Travaux supplémentaires devis n°263, n°280 et n°387 : qu'en revanche il est fait état d'un devis n°263 afférent, selon le DGD, aux murs de la cuisine des logements n°77 et 94 pour un montant de 400,00 € HT, d'un devis n°280 relatif à des travaux de peinture et papier peint suite à changement de fenêtre pour 1 239,00 € HT et d'un devis n°387 concernant les murs du sas d'entrée pour un montant de 191,08€ HT mais qu'il n'est versé aux débats aucune pièce permettant d'identifier la commande ou de vérifier l'exécution de la prestation correspondante à aucun de ces trois devis ; qu'en conséquence, ils doivent être purement et simplement écarter des travaux allégués par la S.A.R.L. EGP Lavigne et susceptibles de s'inscrire dans la créance qu'elle peut détenir sur la S.A HLM ICF Nord-Est ; que les travaux supplémentaires dont le paiement est réclamé par la S.A.R.L. EGP Lavigne susceptibles d'être pris en compte nonobstant l'absence d'ordre de service signé s'élèvent à la somme de 33 118,01 €- 3 249,40 € [devis n°108]), soit 29 869,61 €, de sorte la S.A.R.L. EGP Lavigne dispose d'une créance qui ne peut excéder le montant de 155 865,63€ - 29 869,61 €, soit 125 996,02 € ;
Sur les éventuelles déductions en faveur du maître de l'ouvrage : que l'article 12 de la loi du 31 décembre 197 5 dispose que "le sous-traitant a une action directe contre le maitre de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage. Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite. Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article ." ; que l'article 13 de la même loi énonce que : " L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont la maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maitre de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent." ; qu'il se déduit de ces dispositions que le maître d'ouvrage peut opposer au sous-traitant les exceptions qu'il peut opposer à l'entrepreneur principal (Cass. Civ., 3ème, 8 juillet 2014, pourvoi n°13-17060) ; qu'il s'évince des articles 8.1 et 8.1.1 à 8.1.6 du CCAP que des pénalités sont prévues pour retard dans l'exécution, pour retard dans la transmission de documents, pour retard dans la transmission des situations-mémoires, pour retard de présentation d'échantillons, pour retard de présentation du sous-traitant et pour retard ou absence à une convocation ; qu'il convient de relever en premier lieu que les parties ont entendu ne pas plafonner le montant des pénalités lesquelles s'appliquent sur les montants TTC (article 8.1) ; que cette disposition dérogatoire à la norme AFNOR P. 03 001 est néanmoins applicable en l'espèce dans la mesure où il ressort de l'article 2.3.1 du CCAP qui, par sa nature contractuelle, fait la loi des parties au sens de l'article 1134 du code civil, stipule que les pièces constitutives des marchés, et donc le CCAP notamment, prévalent en cas de contradiction ou de différence, dans l'ordre chronologique dudit document ; que le CCAP expressément énoncé à l'article 2.1.2, précède la mention à la norme AFNOR précitée à l'article 2.2. 7, de sorte qu'il convient de considérer les éventuelles pénalités prononcées comme n'étant pas plafonnées ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est sollicite de fixer le plafond des pénalités encourues à 6% du prix du marché ; S'agissant du point de départ d'éventuelles pénalités de retard, qu'il résulte de l'acte d'engagement de la SAS H2R que l'entrepreneur principal s'est engagé à respecter un délai d'exécution de 15 mois dont un mois de préparation de chantier (pièce n°1 de l'appelante), et que les travaux ayant débuté le 15 janvier 2007, ils devaient censément s'achever le 15 avril 2008, comme le rappelle l'ordre de service n°0 du 20 décembre 2005 (pièces n°3 de l'appelante) ; que toutefois les parties ont convenu contractuellement, par ordre de service n°1 du 20 décembre 2005, de reporter le début des travaux au 15 avril 2007 et, en conséquence, de les terminer le 15 juillet 2008 (pièce n°4 de l'appelante) ; que de fait, s'il ressort des pièces versées aux débats, qu'il est fait référence à une date d'achèvement des travaux fixée au 15 octobre 2008 (pièces n°8, n°9 de l'appelante), il ne saurait en être extrapolé un accord des parties pour le report du 15 juillet 2008 au 15 octobre 2008 et, en conséquence, une exonération des éventuelles pénalités de retard sur la période considérée : qu'en effet, il résulte de l'article 5.3.1 du CCAP que "toutes prolongations du délai de déroulement du chantier doivent être constatées par avenant" qu'elles qu'en soit la cause et notamment en cas d'interruption du chantier qui n'est d'ailleurs prévue à l'initiative de l'entrepreneur qu'en cas de non versement de trois acomptes mensuels successifs, comme le précise l'article 4.6.6.2 du CCAP ; qu'en l'espèce, hormis l'échange de courrier évoqué et n'ayant qu'une simple valeur narrative, aucune pièce n'est versée aux débats prouvant l'existence d'un avenant, voire d'un ordre de service, établissant la volonté commune des parties d'abandonner la date du 15 juillet 2008 au profit de celle du 15 octobre 2008 ; qu'il ne pourra pas davantage être tenu compte des délais envisagés pour l'exécution des travaux supplémentaires, tous prévus pour juin ou juillet 2009 selon tableau réalisé par la SAS H2R (pièce n°27 de l'appelante) et pour lesquels a fortiori, il n'existe ni avenant, ni ordre de service, ni même simple courrier échangé ; qu'en conséquence, avant examen d'autres causes d'allongement de délai, il convient de retenir comme point de départ d'éventuelles pénalités de retard le 15 juillet 2008 ; S'agissant du calcul en valeur absolue des éventuelles indemnités de retard, qu'il est établi que la réception des travaux intérieurs a eu lieu le 3 décembre 2008 et celle relative aux façades, le 7 juillet 2009 (pièce n°1 de l'appelante) ; que tout retard dans la réception des travaux donne lieu, sans mise en demeure préalable, à pénalité de l'ordre de 300,00 € par jour calendaire de retard pour les 15 premiers jours de retard, avec majoration de 20% pour les 15 jours suivants et de 50% pour tout retard supérieur à un mois (article 8.1.1) ; qu'ainsi, a priori, le lot "travaux intérieurs" a été livré avec 140 jours de retard, censés ouvrir droit aux pénalités suivantes : (15 x 300,00 €) + (15 x 300,00 € + 20%) + (110 x 300,00 € +50%), soit 59 400,00 € ; que s'agissant du lot "façades", il a été réceptionné avec 356 jours de retard, censés ouvrir droit aux pénalités suivantes : (15 x 300,00 €) + (15 x 300,00 € + 20%) + (326 x 300,00 € +50%) soit 156 600,00 € ; qu'au final, la S.A. HLM ICF Nord-Est estime que les pénalités dues par la SAS H2R, imputables en conséquence à la S.A.R.L. EGP Lavigne, se montent à 59 400,00 € + 156 600,00 €, soit 216 000,00 € ; que cependant aucune clause ne stipule que Je calcul des indemnités pour retard s'effectue lot par lot et se cumule dès lors qu'il n'est pas prévu de date de réception particulière pour chacun des lots ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que tant la livraison du lot "travaux intérieurs" que celle du lot "façades" devait intervenir le 15 juillet 2008 de sorte le calcul des pénalités doit se déterminer de manière globale et que, sauf à imputer deux fois les mêmes pénalités de retard à l'entrepreneur, il convient de calculer le montant des indemnités de pénalités sur le lot le plus tardif sur la période courant entre la réception du premier lot et sa propre réception ; qu'ainsi, la base des pénalités susceptibles d'être réclamées par la S.A. HLM ICF Nord-Est est bien de 59 400,00 € pour le lot ''travaux intérieurs", mais que, pour le lot ''façades", elle doit être ramenée à la période comprise entre le 3 décembre 2008 inclus et le 7 juillet 2009, soit 216 jours majorés à 50%, soit 97 200,00 € ; qu'en conséquence, le montant de base des pénalités pour retard auquel peut prétendre la S. A HLM ICF Nord-Est est de 59 400,00 € + 97 200,00€, soit 156 600,00 € ; S'agissant de l'impact de l'expertise ETICS sur le calcul des pénalités de retard : que s'agissant du lot "façades", il est fait état d'une expertise qui a concerné 30 façades sur 81, que la S.A HLM ICF Nord-Est n'a convoqué que le 5 mars 2008 les entreprises concernées afin de définir les méthodes et produits à utiliser et que le rapport d'expertise ne leur a été adressé que le 12 mai 2008 ; que dans ces conditions, les premiers juges ont considéré que le délai d'exécution des façades devait s'en trouver rallongé d'autant, soit au 15 juillet 2009 ; qu'en l'espèce, la S.A.R.L. EGP Lavigne a avisé le 16 mai 2008 de l'impossibilité pour elle d'intervenir sur 30 pavillons en l'absence du rapport d'expertise (pièce n°5 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; qu'il y a lieu d'observer, en premier lieu, que n'est pas versée aux débats l'expertise dont s'agit et n'est pas précisé le cadre dans lequel elle est intervenue ainsi que le lien qu'elle pouvait avoir avec les travaux confiés à la SAS H2R et à son sous-traitant, la S.A.R.L. EGP Lavigne ; qu'en second lieu, il s'évince des échanges de courriers entre les parties, seuls éléments tangibles afférents à l'expertise soumis à la Cour, que dans le courrier du 16 mai 2008 précité adressé par la S.A.R.L. EGP Lavigne, il n'est nullement indiqué les raisons pour lesquelles l'intervention ne peut avoir lieu sur 30 pavillons qu'après réception du rapport de l'expert ; que le manque de curiosité manifesté par la S.A.R.L. EGP Lavigne tant auprès du maître d'ouvrage que de l'entrepreneur principal révèle un investissement très relatif de sa part dans la volonté de mener à terme dans les délais convenus les travaux confiés ou, à tout le moins, de se mettre en situation d'indiquer après éventuel échange avec l'expert, l'importance du report du délai à envisager afin de satisfaire aux exigences de l'article 5.3 et suivants du CCAP ; que le rapport d'expertise en question a été adressé aux parties le 12 mai 2008 ; que, suivant courrier de la S.A. HLM ICF Nord-Est en date du 13 juin 2008 (pièce n°7 de l'appelante), il est constaté un retard important sur le chantier mais surtout qu'il n'est fait aucune allusion à l'expertise et qu'il restait "30 pavillons du code 2110 et 49 pavillons des codes 2105 et 2107 à réaliser et seuls deux peintres sont sur le chantier ce jour" ; qu'il n'est pas sans importance de noter que, tandis que la S.A.R.L. EGP Lavigne allègue ne pouvoir intervenir sur 30 pavillons, le maître d'ouvrage constate, environ un mois plus tard, sans être contredit, que ce sont 79 pavillons, soit la quasi-totalité du marché, qui n'ont pas été entrepris ; que dans sa réponse du 25 juillet 2008, la S.A.R.L. EGP Lavigne rappelle l'état de blocage de son intervention pour 30 pavillons à raison de l'expertise en cours sans pour autant fournir plus d'explication mais ne dément pas le retard accumulé pour les 49 façades, a priori non concernées par l'expertise (pièce n°6 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que suivant courrier du 17 septembre 2008 de la S.A. HLM ICF Nord-Est adressé à la SAS H2R, il restait 50 pavillons à réaliser (pièce n°8 de l'appelante) et, le 29 octobre 2008, encore 39 façades à achever (pièce n°9 de l'appelante) ; qu'il ressort de cet ensemble de considérations que c'est à tort que les premiers juges ont cru devoir rallonger le délai d'exécution des façades jusqu'au 15 juillet 2009 à raison des conséquences de l'expertise invoquée ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer sur ce point le jugement entrepris et de dire que le montant des pénalités de retard ne sera pas affecté par l'expertise ETICS ; S'agissant des délais d'exécution des travaux autres que ceux initialement prévus et pris en compte : qu'il a été rappelé que les parties ont convenu de deux avenants portant sur des travaux supplémentaires, d'un montant respectif de 426 793,06 € HT, soit 450 266,68 € TTC (pièce n°37 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et de 75 635,95 € HT, soit 79 795,93 € TTC (pièce n°38 de la S.AR.L. EGP Lavigne), de sorte que le montant total des travaux supplémentaires est de 530 062,61 € TTC, soit 15,25% du marché initial (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP LA VIGNE) ; qu'eu égard aux développements précédents, les seuls travaux supplémentaires retenus comme opposables à la S.A. HLMICF Nord-Est sont ceux afférents à la mise en peinture des cheminées, au couvre-joint de dilatation, aux travaux sur le pavillon Vuillaume ainsi que ceux visés par le devis n°108, soit une reprise de peinture suite au changement des chaudières et mise en peinture de la tuyauterie rajoutée ; que force est de constater que ces travaux ne concernent pas le lot « façades » , de sorte qu'il n'a aucun impact sur le délai d'exécution prévu pour ces travaux ; que d'ailleurs, le premier avenant, intervenu le 20 novembre 2007, ne mentionne aucune répercussion sur les engagements pris par la SAS H2R de procéder à la délivrance de ces travaux au 15 juillet 2008 et qu'il doit donc être supposé que l'entrepreneur entendait respecter les délais convenus tout en réalisant en plus les opérations supplémentaires ; qu'en revanche, le second avenant a été adopté le 14 novembre 2008, c'est-à-dire postérieurement à la date prévue pour la fin du chantier fixée au 15 juillet 2008, ce qui induit nécessairement une prolongation autorisée de la durée des travaux ; que, pas plus que pour le premier avenant, le second ne détermine le temps supplémentaire qui sera nécessaire à l'exécution des tâches qu'il prévoit ; qu'il convient néanmoins de tenir compte de ce que cet avenant s'applique implicitement aux façades puisque sa signature a eu lieu postérieurement à la réception du lot " travaux intérieurs" et qu'il a pu être conclu alors que l'entrepreneur avait d'ores et déjà dépassé la date prévue pour la fin du chantier mais qu'il a pu influer sur la date finale à laquelle la réception a effectivement eu lieu, c'est à dire le 7 juillet 2009 ; que dans ces conditions, il convient de prolonger la durée d'exécution des travaux en prenant en compte leur importance déterminée par leur coût ; qu'ainsi, l'avenant n°2 prévoit un coût supplémentaire de 79 795,93 € TTC ; dès lors que pour la réalisation du chantier il avait été initialement envisagé une durée de 457 jours pour un coût total de 3 475 777,64 €, il convient de considérer que les travaux supplémentaires sont de nature à engendrer une prolongation de 11 jours ; qu'il convient d'appliquer le même raisonnement pour les travaux en lien avec le devis n°108 qui fixe un coût supplémentaire de 3 249,40 € TTC (pièce n°52 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et d'allonger le délai imparti pour l'exécution des travaux d'une durée d'une journée ; qu'au final, il y a lieu de déduire 12 jours du total des pénalités de retard auxquelles peut prétendre la S.A. HLM ICF NORD-EST, c'est à dire 300 € x 12 +50%, soit 5.400,00 € ; S'agissant des retards dus aux intempéries : que l'article 5.2.1 du CCAP rappelle que les intempéries ne valent que pour le délai de déroulement du chantier et sont comptées et intégrées au délai prévu en jours ouvrables ; que cependant l'article 4.6.1 du CCAP fait obligation à l'entrepreneur de signaler au maître d'oeuvre par lettre recommandée, dans un délai de cinq jours, l'existence desdites intempéries, de motiver la prolongation du délai d'exécution et de transmettre ''toutes justifications nécessaires" ; que l'entrepreneur doit signaler au maître d'oeuvre les journées qui n'ont pas été prévues au calendrier d'exécution et que les arrêts d'activité ne seront pris en compte que dans la mesure où les travaux sont réalisés pendant la période contractuelle. Ils seront comptabilisés par bâtiment et par corps d'état ; que "les journées d'arrêt de travail pour intempéries seront déterminées par confrontation des indications portées sur ce cahier avec le relevé des intempéries reconnu par la Chambre syndicale des entrepreneurs du département des opérations pour le corps d'état considéré. A l'appui, l'entrepreneur fournira les copies des déclarations d'arrêt de chantier faites à la Caisse des intempéries pour le chantier objet du présent marché. Il est précisé que seuls les jours ouvrés peuvent être pris en compte et que ceux-ci en cas de durée longue d'intempéries, sont pris uniformément pour 21 jours par mois. " ; qu'il résulte du courrier en date du 13 juin 2008 transmis par la S.A. ICF HLM Nord-Est à SAS H2R qu'un procès-verbal de chantier n° 52 du 11 avril 2008 fait état de 92 jours d'intempéries pour le peintre et 21 jours pour le couvreur (pièce n°7 de l'appelante) ; que la S.A.R.L. EGP Lavigne soutient que ces jours ont été notifiés par un courrier du 8 avril 2008 au maître d'oeuvre SATM ; que la Cour doit relever que dans aucune des pièces des parties telles que versées devant elle ne figure la lettre ainsi évoquée mais que, cependant, la S.A. HLM ICF Nord-Est, dans ses dernières écritures, confirme l'existence de ce document accompagné d'un récapitulatif de valeurs de Météo France, et en avoir eu connaissance ; qu'il ressort de ce document, selon l'appelante, que la période d'intempéries visée concernait 92 jours entre le 1er juin 2007 et le 18 mars 2008 ; que d'une part, la Cour n'est pas en mesure d'apprécier les éléments auxquels se réfèrent les parties mais que, de surcroît, il est constaté qu'en tout état de cause, il s'est écoulé plus de cinq jours entre la fin de la période considérée (18 mars 2008) et l'information qui en a été donnée au maître de l'ouvrage (8 avril 2008) ; qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner dans le détailla validité des pièces transmises par la S.A.R.L. EGP Lavigne à propos des intempéries, il y a lieu de constater que les formalités prévues par le CCAP en matière d'intempéries n'ont pas été respectées et la demande d'allongement du délai d'exécution en raison de ces événements est irrecevable ; que la S.A.RL. EGP Lavigne invoque dans ses écritures une "période postérieure" d'intempéries, justifiée par un autre courrier en date du 2 juin 2009 comportant les attestations d'intempéries établies par la Caisse de congés payés du bâtiment portant sur la période du 6 avril 2008 au 28 avril 2009, et précise par ailleurs qu'elle n'a pu intervenir les jours de pluies ou lorsque la température était inférieure à 5° pour pouvoir appliquer les produits ; que pas davantage, n'est produite la lettre du 2 juin 2009 dont se prévaut la S.A.R.L. EGP Lavigne mais qu'ici aussi, la S.A HLM ICF Nord-Est dans ses ultimes écritures, convient de l'existence de ce courrier et des relevés d'intempéries de la Chambre syndicale des entrepreneurs ; que cependant, le 9 juillet 2009, la S.A.R.L. EGP Lavigne a adressé un courrier à la S.A. HLM ICF Nord-Est (pièce n°23 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) par lequel le scripteur indique que du 15 avril 2007 au 15 février 2009, il a dû faire face à 281 jours d'intempéries ; que cette correspondance était accompagnée d'un tableau intitulé "décompte intempérie" courant de avril 2007 à février 2009 ainsi que de fiches de suivi météorologique quotidien ; qu'il convient en premier lieu, en application de l'article 4.6.1 du CCAP, d'écarter de droit la période non contractuelle c'est à dire celle qui est postérieure au 27 juillet 2008 (15 juillet 2008), date prévue conventionnellement pour la fin du chantier + 12 jours résultant des travaux complémentaires convenus entre les parties), de sorte que ne pourrait être prise en compte que la période comprise entre le 6 avril 2008 et le 27 juillet 2008 ; que l'on se place au 2 juin 2009 ou, a fortiori au 9 juillet 2009, il est constant que le délai de cinq jours imposé par l'article 4.6.1 du CCAP n'a pas été respecté ; qu'en conséquence, la S.A.R.L. EGP Lavigne est mal fondée à solliciter un allongement des délais d'exécution des travaux pour cause d'intempéries ; S'agissant des "sujétions d'exécution des travaux ", que la S.A.R.L. EGP Lavigne impute une partie des causes du retard pris dans l'exécution du chantier à l'absence de certains locataires et à l'expertise ETICS dont il est fait état supra ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est ne saurait supporter la non-prise en compte initialement d'un facteur pourtant clairement exposé au moment de l'établissement du CCAP ; que le seul titre de "réhabilitation" de logements laisse légitimement à penser qu'il ne s'agissait pas de locaux vides mais occupés par des habitants disponibles au seul bon vouloir de l'entrepreneur principal et de ses sous-traitants ; qu'il appartenait, en conséquence, à la SAS H2R, en concertation avec la S.AR.L. EGP Lavigne, de prendre en compte dès le départ dans le délai d'exécution des travaux prévus sur 15 mois, donc touchant à des périodes de vacances scolaires ou estivales et probabilités d'absences, une marge de temps intégrant cette donnée ; qu'en conséquence, la S.A.R.L. EGP Lavigne ne peut se prévaloir des sujétions en question, pas plus que l'expertise ETICS, pour prétendre à un allongement du délai d'exécution des travaux à effectuer ; Sur les pénalités de retard pour défaut de communication des calendriers intempéries : que l'article 5.4 du CCAP stipule que : "les attachements relatifs à l'exécution ou aux intempéries devront être transmis au maître d'oeuvre sans délai. Les cas de dérogation à cette règle peuvent éventuellement être examinés par le maitre d'oeuvre après accord du maitre de l'ouvrage." ; qu'il s'évince de l'article 8.1 .2 du même CCAP que le dépassement des délais pour la transmission de documents est passible d'une pénalité de 40 € par jour calendaire de retard ; que c'est de manière pertinente que les premiers juges ont débouté la S.A HLM ICF Nord-Est de la demande d'indemnités fondée sur ce chef au motif qu'il y aurait contradiction de la part de cette dernière à faire grief à la S.A.R.L EGP Lavigne de n'avoir pas transmis les documents requis en temps utile et, en même temps, dénier la réalité des jours d'intempéries ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point ; qu'au final la créance dont la S.A.R.L. EPG Lavigne peut solliciter le recouvrement est de 125 996,02 €- 5 400,00 €, soit 120 596,02 € ; qu'au 23 juin 2009, date de la réception de la copie de la mise en demeure adressée à la SAS H2R, la S.A HLM ICF Nord-Est restait redevable de cette somme envers cette dernière et qu'il convient de condamner la S.A HLM ICF Nord-Est à payer à la S.A.R.L. EGP Lavigne la somme de 120.596,02€ laquelle produira intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 ; que par ailleurs l'action directe du sous-traitant contre le maitre d'ouvrage n'ayant pas pour effet de décharger l'entrepreneur principal de son obligation contractuelle au paiement des travaux réalisés, il s'en déduit que la S.A HLM ICF Nord-Est dispose d'une créance de 5400,00 € correspondant aux pénalités de retard admises à l'égard de la SAS H2R et que le montant de cette créance doit être fixée à cette hauteur à l'égard de la procédure collective de la SAS H2R ; [
] Sur la défaillance présumée de la SAS H2R, qu'il s'évince du jugement entrepris que la S.A. HLM ICF Nord-Est a été condamnée à payer à la SAS H2R, représentée par son mandataire liquidateur, la SELARL Gangloff et X..., prise en la personne de Me Salvatore X..., la somme de 118 364,94 €, ramenée après compensation à 82 814,94 € ; que la SELARL Gangloff et X..., régulièrement assignée en la cause, n'a pas constitué en appel et n'ont pas conclu s'exposant ainsi à ce que la décision à intervenir soit rendue au seul vu des conclusions des autres parties ; que la S.A HLM ICF Nord-Est expose que les dernières conclusions déposées le 14 octobre 2011 devant le Tribunal de grande instance de Thionville l'ont été par la SELARL Krebs et Suty, ès qualités d'administrateur judiciaire. Or, la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., a été désignée comme mandataire liquidateur chargé de la liquidation judiciaire de la SAS H2R, le 1er décembre 2011 ; qu'en vertu de l'article L. 641-9 du code de commerce, seul le liquidateur judiciaire a qualité pour exercer les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine et donc, pour le représenter pendant toute la durée de la liquidation judiciaire ; que la S.A HLM ICF Nord-Est affirme que la SELARL Gangloff et X... n'a pas constitué avocat et était juridiquement défaillante à la procédure de sorte que le Tribunal de grande instance de THIONVILLE ne pouvait entrer en voie de condamnation à l'encontre de la S.A HLM ICF NORD-EST à l'initiative de la SAS H2R ; qu'il ressort du jugement que, contrairement aux arguments développés par la S.A HLM ICF Nord-Est, la SELARL Gangloff et X..., en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS H2R était partie en première instance, assignée par la S.A.R.L. EGP Lavigne en date des 29 septembre et 12 octobre 2011, au même titre que la SELARL Krebs et Suty et par la S.A HLM ICF Nord-Est elle-même, en date du 25 juin 2012 ; que par là même, la SELARL Gangloff et X... a été assignée d'abord es-qualités de mandataire judiciaire de la SAS H2R le 29 septembre 2011, puis devenue mandataire liquidateur a été assignée en cette qualité le 25 juin 2012 ; qu'à cet égard, il sera signalé que ces deux procédures ont donné lieu à jonction ; que la SELARL Gangloff et X... était représentée par la SCP Veinand et Eicher Barthelemy, avocats au barreau de Thionville, en la double qualité de mandataire judiciaire de la SAS H2R et de mandataire liquidateur de cette société ; que ce conseil a conclu pour le compte de laSELARL Gangloff et X...   le 14 janvier 2011, puis le 14 octobre 2011 pour le compte de la SELARL Krebs et Suty ; qu'il n'est pas démontré tant par les parties dans leurs écritures que par les pièces versées aux débats que l'instance a été interrompue par l'effet du jugement du 1er décembre 2011 et, en tout état de cause, que la SELARL Gangloff et X... a bien été assignée, ès qualités de mandataire liquidateur le 25 juin 2012 et a donc pu poursuivre, en qualité de défenderesse, l'instance introduite avant le jugement de liquidation par l'administrateur ; qu'il s'ensuit que la SELARL Gangloff et X... s'était valablement constituée et pouvait reprendre à son compte les conclusions déposées le 14 octobre 2011 dès lors qu'à l'audience du Tribunal de grande de Thionville celles-ci n'ont pas fait l'objet d'une demande de modification ; que de surcroît, la Cour relève que les premiers juges, pas plus que les autres parties au litige n'ont opposé une fin de non-recevoir à l'encontre de la SELARL Gangloff et X... tirée de son défaut de qualité à agir et qu'il y a lieu d'observer que son intervention n'a pas modifié l'objet du litige (Cass. Comm. 19 mai 2015, pourvois n°13-25312 et n°13-26586) ; qu'en conséquence, il convient d'écarter la demande de la S.A HLM ICF Nord-Est et de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné cette dernière, au profit des organes de la liquidation judiciaire, au règlement du solde des travaux effectués ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes du litige, tels qu'ils résultent de l'acte introductif d'instance et des conclusions en défense ; que la cour d'appel ayant expressément relevé que la SELARL Gangloff et X..., pourtant régulièrement assignée, n'avait pas constitué ni conclu en appel (arrêt p. 29), il s'en évinçait nécessairement qu'elle n'avait formé aucune demande de condamnation de la SA HLM ICF Nord-Est à son égard ; que dès lors en condamnant la SA HLM ICF Nord-Est à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 €, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel (conclusions d'appel de la SA HLM ICF Nord-Est du 22 janvier 2015, p. 23 in fine), la SA HLM ICF Nord-Est faisait valoir que le mandataire liquidateur de la société H2R n'avait pas constitué avocat et n'avait pas conclu, ce qui devait interdire que soit prononcée toute condamnation de la SA HLM ICF Nord-Est à son égard, qu'en condamnant la SA HLM ICF Nord-Est, après compensation, à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 €, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE la mise en oeuvre de l'action directe immobilise la créance de l'entrepreneur principal à l'encontre du maître de l'ouvrage entre les mains du sous-traitant ; que la cour d'appel a relevé que le solde du marché conclu par la SA HLM ICF Nord-Est avec la SA H2R était de 118.364,94€
avant compensation avec les pénalités de retard (arrêt p. 17) ; que la cour d'appel a condamné la SA HLM ICF Nord-Est, en sa qualité de maître de l'ouvrage, à régler à la société EGP Lavigne, sous-traitant, une somme de 120.596,02 € au titre de l'action directe ; dès lors en condamnant la SA HLM ICF Nord-Est, après compensation, à régler à la SELARL Gangloff et X...   prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 €, la cour d'appel, qui a condamné deux fois le maître de l'ouvrage à payer la même créance, a violé les articles 12 et 13 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1235 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de la SA HLM ICF Nord-Est à l'égard de la procédure collective de la SAS H2R Entreprise Nouvelle Carrelages à 5.400 € au titre des pénalités de retard restant dues et d'avoir en conséquence condamné, après compensation légale, la SA HLM ICF Nord-Est à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 € ;
AUX MOTIFS QUE Sur les éventuelles déductions en faveur du maître de l'ouvrage : que l'article 12 de la loi du 31 décembre 197 5 dispose que "le sous-traitant a une action directe contre le maitre de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ;
copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage. Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite. Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article ." ; que l'article 13 de la même loi énonce que : " L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont la maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maitre de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent." ; qu'il se déduit de ces dispositions que le maître d'ouvrage peut opposer au sous-traitant les exceptions qu'il peut opposer à l'entrepreneur principal (Cass. Civ., 3ème, 8 juillet 2014, pourvoi n°13-17060) ; qu'il s'évince des articles 8.1 et 8.1.1 à 8.1.6 du CCAP que des pénalités sont prévues pour retard dans l'exécution, pour retard dans la transmission de documents, pour retard dans la transmission des situations-mémoires, pour retard de présentation d'échantillons, pour retard de présentation du sous-traitant et pour retard ou absence à une convocation ; qu'il convient de relever en premier lieu que les parties ont entendu ne pas plafonner le montant des pénalités lesquelles s'appliquent sur les montants TTC (article 8.1) ; que cette disposition dérogatoire à la norme AFNOR P. 03 001 est néanmoins applicable en l'espèce dans la mesure où il ressort de l'article 2.3.1 du CCAP qui, par sa nature contractuelle, fait la loi des parties au sens de l'article 1134 du code civil, stipule que les pièces constitutives des marchés, et donc le CCAP notamment, prévalent en cas de contradiction ou de différence, dans l'ordre chronologique dudit document ; que le CCAP expressément énoncé à l'article 2.1.2, précède la mention à la norme AFNOR précitée à l'article 2.2.7, de sorte qu'il convient de considérer les éventuelles pénalités prononcées comme n'étant pas plafonnées ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est sollicite de fixer le plafond des pénalités encourues à 6% du prix du marché ; S'agissant du point de départ d'éventuelles pénalités de retard, qu'il résulte de l'acte d'engagement de la SAS H2R que l'entrepreneur principal s'est engagé à respecter un délai d'exécution de 15 mois dont un mois de préparation de chantier (pièce n°1 de l'appelante), et que les travaux ayant débuté le 15 janvier 2007, ils devaient censément s'achever le 15 avril 2008, comme le rappelle l'ordre de service n°0 du 20 décembre 2005 (pièces n°3 de l'appelante) ; que toutefois les parties ont convenu contractuellement, par ordre de service n°1 du 20 décembre 2005, de reporter le début des travaux au 15 avril 2007 et, en conséquence, de les terminer le 15 juillet 2008 (pièce n°4 de l'appelante) ; que de fait, s'il ressort des pièces versées aux débats, qu'il est fait référence à une date d'achèvement des travaux fixée au 15 octobre 2008 (pièces n°8, n°9 de l'appelante), il ne saurait en être extrapolé un accord des parties pour le report du 15 juillet 2008 au 15 octobre 2008 et, en conséquence, une exonération des éventuelles pénalités de retard sur la période considérée : qu'en effet, il résulte de l'article 5.3.1 du CCAP que "toutes prolongations du délai de déroulement du chantier doivent être constatées par avenant" qu'elles qu'en soit la cause et notamment en cas d'interruption du chantier qui n'est d'ailleurs prévue à l'initiative de l'entrepreneur qu'en cas de non-versement de trois acomptes mensuels successifs, comme le précise l'article 4.6.6.2 du CCAP ; qu'en l'espèce, hormis l'échange de courrier évoqué et n'ayant qu'une simple valeur narrative, aucune pièce n'est versée aux débats prouvant l'existence d'un avenant, voire d'un odre de service, établissant la volonté commune des parties d'abandonner la date du 15 juillet 2008 au profit de celle du 15 octobre 2008 ; qu'il ne pourra pas davantage être tenu compte des délais envisagés pour l'exécution des travaux supplémentaires, tous prévus pour juin ou juillet 2009 selon tableau réalisé par la SAS H2R (pièce n°27 de l'appelante) et pour lesquels a fortiori, il n'existe ni avenant, ni ordre de service, ni même simple courrier échangé ; qu'en conséquence, avant examen d'autres causes d'allongement de délai, il convient de retenir comme point de départ d'éventuelles pénalités de retard le 15 juillet 2008 ; S'agissant du calcul en valeur absolue des éventuelles indemnités de retard, qu'il est établi que la réception des travaux intérieurs a eu lieu le 3 décembre 2008 et celle relative aux façades, le 7 juillet 2009 (pièce n°1 de l'appelante) ; que tout retard dans la réception des travaux donne lieu, sans mise en demeure préalable, à pénalité de l'ordre de 300,00 € par jour calendaire de retard pour les 15 premiers jours de retard, avec majoration de 20% pour les 15 jours suivants et de 50% pour tout retard supérieur à un mois (article 8.1.1) ; qu'ainsi, a priori, le lot "travaux intérieurs" a été livré avec 140 jours de retard, censés ouvrir droit aux pénalités suivantes : (15 x 300,00 €) + (15 x 300,00 € + 20%) + (110 x 300,00 € +50%), soit 59 400,00 € ; que s'agissant du lot "façades", il a été réceptionné avec 356 jours de retard, censés ouvrir droit aux pénalités suivantes : (15 x 300,00 €) + (15 x 300,00 € + 20%) + (326 x 300,00 € +50%) soit 156 600,00 € ; qu'au final, la S.A. HLM ICF Nord-Est estime que les pénalités dues par la SAS H2R, imputables en conséquence à la S.A.R.L. EGP Lavigne, se montent à 59 400,00 € + 156 18 600,00 €, soit 216 000,00 € ; que cependant aucune clause ne stipule que Je calcul des indemnités pour retard s'effectue lot par lot et se cumule dès lors qu'il n'est pas prévu de date de réception particulière pour chacun des lots ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que tant la livraison du lot "travaux intérieurs" que celle du lot "façades" devait intervenir le 15 juillet 2008 de sorte le calcul des pénalités doit se déterminer de manière globale et que, sauf à imputer deux fois les mêmes pénalités de retard à l'entrepreneur, il convient de calculer le montant des indemnités de pénalités sur le lot le plus tardif sur la période courant entre la réception du premier lot et sa propre réception ; qu'ainsi, la base des pénalités susceptibles d'être réclamées par la S.A. HLM ICF Nord-Est est bien de 59 400,00 € pour le lot ''travaux intérieurs", mais que, pour le lot ''façades", elle doit être ramenée à la période comprise entre le 3 décembre 2008 inclus et le 7 juillet 2009, soit 216 jours majorés à 50%, soit 97 200,00 € ; qu'en conséquence, le montant de base des pénalités pour retard auquel peut prétendre la S. A HLM ICF Nord-Est est de 59 400,00 € + 97 200,00€, soit 156 600,00 € ; S'agissant de l'impact de l'expertise ETICS sur le calcul des pénalités de retard : que s'agissant du lot "façades", il est fait état d'une expertise qui a concerné 30 façades sur 81, que la S.A HLM ICF Nord-Est n'a convoqué que le 5 mars 2008 les entreprises concernées afin de définir les méthodes et produits à utiliser et que le rapport d'expertise ne leur a été adressé que le 12 mai 2008 ; que dans ces conditions, les premiers juges ont considéré que le délai d'exécution des façades devait s'en trouver rallongé d'autant, soit au 15 juillet 2009 ; qu'en l'espèce, la S.A.R.L. EGP Lavigne a avisé le 16 mai 2008 de l'impossibilité pour elle d'intervenir sur 30 pavillons en l'absence du rapport d'expertise (pièce n°5 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; qu'il y a lieu d'observer, en premier lieu, que n'est pas versée aux débats l'expertise dont s'agit et n'est pas précisé le cadre dans lequel elle est intervenue ainsi que le lien qu'elle pouvait avoir avec les travaux confiés à la SAS H2R et à son sous-traitant, la S.A.R.L. EGP Lavigne ; qu'en second lieu, il s'évince des échanges de courriers entre les parties, seuls éléments tangibles afférents à l'expertise soumis à la Cour, que dans le courrier du 16 mai 2008 précité adressé par la S.A.R.L. EGP Lavigne, il n'est nullement indiqué les raisons pour lesquelles l'intervention ne peut avoir lieu sur 30 pavillons qu'après réception du rapport de l'expert ; que le manque de curiosité manifesté par la S.A.R.L. EGP Lavigne tant auprès du maître d'ouvrage que de l'entrepreneur principal révèle un investissement très relatif de sa part dans la volonté de mener à terme dans les délais convenus les travaux confiés ou, à tout le moins, de se mettre en situation d'indiquer après éventuel échange avec l'expert, l'importance du report du délai à envisager afin de satisfaire aux exigences de l'article 5.3 et suivants du CCAP ; que le rapport d'expertise en question a été adressé aux parties le 12 mai 2008 ; que, suivant courrier de la S.A. HLM ICF Nord-Est en date du 13 juin 2008 (pièce n°7 de l'appelante), il est constaté un retard important sur le chantier mais surtout qu'il n'est fait aucune allusion à l'expertise et qu'il restait "30 pavillons du code 2110 et 49 pavillons des codes 2105 et 2107 à réaliser et seuls deux peintres sont sur le chantier ce jour" ; qu'il n'est pas sans importance de noter que, tandis que la S.A.R.L. EGP Lavigne allègue ne pouvoir intervenir sur 30 pavillons, le maître d'ouvrage constate, environ un mois plus tard, sans être contredit, que ce sont 79 pavillons, soit la quasi-totalité du marché, qui n'ont pas été entrepris ; que dans sa réponse du 25 juillet 2008, la S.A.R.L. EGP Lavigne rappelle l'état de blocage de son intervention pour 30 pavillons à raison de l'expertise en cours sans pour autant fournir plus d'explication mais ne dément pas le retard accumulé pour les 49 façades, a priori non concernées par l'expertise (pièce n°6 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que suivant courrier du 17 septembre 2008 de la S.A. HLM ICF Nord-Est adressé à la SAS H2R, il restait 50 pavillons à réaliser (pièce n°8 de l'appelante) et, le 29 octobre 2008, encore 39 façades à achever (pièce n°9 de l'appelante) ; qu'il ressort de cet ensemble de considérations que c'est à tort que les premiers juges ont cru devoir rallonger le délai d'exécution des façades jusqu'au 15 juillet 2009 à raison des conséquences de l'expertise invoquée ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer sur ce point le jugement entrepris et de dire que le montant des pénalités de retard ne sera pas affecté par l'expertise ETICS ; S'agissant des délais d'exécution des travaux autres que ceux initialement prévus et pris en compte : qu'il a été rappelé que les parties ont convenu de deux avenants portant sur des travaux supplémentaires, d'un montant respectif de 426 793,06 € HT, soit 450 266,68 € TTC (pièce n°37 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et de 75 635,95 € HT, soit 79 795,93 € TTC (pièce n°38 de la S.AR.L. EGP Lavigne), de sorte que le montant total des travaux supplémentaires est de 530 062,61 € TTC, soit 15,25% du marché initial (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP LA VIGNE) ; qu'eu égard aux développements précédents, les seuls travaux supplémentaires retenus comme opposables à la S.A. HLMICF Nord-Est sont ceux afférents à la mise en peinture des cheminées, au couvre-joint de dilatation, aux travaux sur le pavillon Vuillaume ainsi que ceux visés par le devis n°108, soit une reprise de peinture suite au changement des chaudières et mise en peinture de la tuyauterie rajoutée ; que force est de constater que ces travaux ne concernent pas le lot « façades » , de sorte qu'il n'a aucun impact sur le délai d'exécution prévu pour ces travaux ; que d'ailleurs, le premier avenant, intervenu le 20 novembre 2007, ne mentionne aucune répercussion sur les engagements pris par la SAS H2R de procéder à la délivrance de ces travaux au 15 juillet 2008 et qu'il doit donc être supposé que l'entrepreneur entendait respecter les délais convenus tout en réalisant en plus les opérations supplémentaires ; qu'en revanche, le second avenant a été adopté le 14 novembre 2008, c'est-à-dire postérieurement à la date prévue pour la fin du chantier fixée au 15 juillet 2008, ce qui induit nécessairement une prolongation autorisée de la durée des travaux ; que, pas plus que pour le premier avenant, le second ne détermine le temps supplémentaire qui sera nécessaire à l'exécution des tâches qu'il prévoit ; qu'il convient néanmoins de tenir compte de ce que cet avenant s'applique implicitement aux façades puisque sa signature a eu lieu postérieurement à la réception du lot " travaux intérieurs" et qu'il a pu être conclu alors que l'entrepreneur avait d'ores et déjà dépassé la date prévue pour la fin du chantier mais qu'il a pu influer sur la date finale à laquelle la réception a effectivement eu lieu, c'est à dire le 7 juillet 2009 ; que dans ces conditions, il convient de prolonger la durée d'exécution des travaux en prenant en compte leur importance déterminée par leur coût ; qu'ainsi, l'avenant n°2 prévoit un coût supplémentaire de 79 795,93 € TTC ; dès lors que pour la réalisation du chantier il avait été initialement envisagé une durée de 457 jours pour un coût total de 3 475 777,64 €, il convient de considérer que les travaux supplémentaires sont de nature à engendrer une prolongation de 11 jours ; qu'il convient d'appliquer le même raisonnement pour les travaux en lien avec le devis n°108 qui fixe un coût supplémentaire de 3 249,40 € TTC (pièce n°52 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et d'allonger le délai imparti pour l'exécution des travaux d'une durée d'une journée ; qu'au final, il y a lieu de déduire 12 jours du total des pénalités de retard auxquelles peut prétendre la S.A. HLM ICF NORD-EST, c'est à dire 300 € x 12 +50%, soit 5.400,00 € ; S'agissant des retards dus aux intempéries : Attendu que l'article 5.2.1 du CCAP rappelle que les intempéries ne valent que pour le délai de déroulement du chantier et sont comptées et intégrées au délai prévu en jours ouvrables ; que cependant l'article 4.6.1 du CCAP fait obligation à l'entrepreneur de signaler au maître d'oeuvre par lettre recommandée, dans un délai de cinq jours, l'existence desdites intempéries, de motiver la prolongation du délai d'exécution et de transmettre ''toutes justifications nécessaires" ; que l'entrepreneur doit signaler au maître d'oeuvre les journées qui n'ont pas été prévues au calendrier d'exécution et que les arrêts d'activité ne seront pris en compte que dans la mesure où les travaux sont réalisés pendant la période contractuelle. Ils seront comptabilisés par bâtiment et par corps d'état ; que "les journées d'arrêt de travail pour intempéries seront déterminées par confrontation des indications portées sur ce cahier avec le relevé des intempéries reconnu par la Chambre syndicale des entrepreneurs du département des opérations pour le corps d'état considéré. A l'appui, l'entrepreneur fournira les copies des déclarations d'arrêt de chantier faites à la Caisse des intempéries pour le chantier objet du présent marché. Il est précisé que seuls les jours ouvrés peuvent être pris en compte et que ceux-ci en cas de durée longue d'intempéries, sont pris uniformément pour 21 jours par mois. " ; qu'il résulte du courrier en date du 13 juin 2008 transmis par la S.A. ICF HLM Nord-Est à SAS H2R qu'un procès-verbal de chantier n° 52 du 11 avril 2008 fait état de 92 jours d'intempéries pour le peintre et 21 jours pour le couvreur (pièce n°7 de l'appelante) ; que la S.A.R.L. EGP Lavigne soutient que ces jours ont été notifiés par un courrier du 8 avril 2008 au maître d'oeuvre SATM ; que la Cour doit relever que dans aucune des pièces des parties telles que versées devant elle ne figure la lettre ainsi évoquée mais que, cependant, la S.A. HLM ICF Nord-Est, dans ses dernières écritures, confirme l'existence de ce document accompagné d'un récapitulatif de valeurs de Météo France, et en avoir eu connaissance ; qu'il ressort de ce document, selon l'appelante, que la période d'intempéries visée concernait 92 jours entre le 1er juin 2007 et le 18 mars 2008 ; que d'une part, la Cour n'est pas en mesure d'apprécier les éléments auxquels se réfèrent les parties mais que, de surcroît, il est constaté qu'en tout état de cause, il s'est écoulé plus de cinq jours entre la fin de la période considérée (18 mars 2008) et l'information qui en a été donnée au maître de l'ouvrage (8 avril 2008) ; qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner dans le détailla validité des pièces transmises par la S.A.R.L. EGP Lavigne à propos des intempéries, il y a lieu de constater que les formalités prévues par le CCAP en matière d'intempéries n'ont pas été respectées et la demande d'allongement du délai d'exécution en raison de ces événements est irrecevable ; que la S.A.RL. EGP Lavigne invoque dans ses écritures une "période postérieure" d'intempéries, justifiée par un autre courrier en date du 2 juin 2009 comportant les attestations d'intempéries établies par la Caisse de congés payés du bâtiment portant sur la période du 6 avril 2008 au 28 avril 2009, et précise par ailleurs qu'elle n'a pu intervenir les jours de pluies ou lorsque la température était inférieure à 5° pour pouvoir appliquer les produits ; que pas davantage, n'est produite la lettre du 2 juin 2009 dont se prévaut la S.A.R.L. EGP Lavigne mais qu'ici aussi, la S.A HLM ICF Nord-Est dans ses ultimes écritures, convient de l'existence de ce courrier et des relevés d'intempéries de la Chambre syndicale des entrepreneurs ; que cependant, le 9 juillet 2009, la S.A.R.L. EGP Lavigne a adressé un courrier à la S.A. HLM ICF Nord-Est (pièce n°23 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) par lequel le scripteur indique que du 15 avril 2007 au 15 février 2009, il a dû faire face à 281 jours d'intempéries ; que cette correspondance était accompagnée d'un tableau intitulé "décompte intempérie" courant de avril 2007 à février 2009 ainsi que de fiches de suivi météorologique quotidien ; qu'il convient en premier lieu, en application de l'article 4.6.1 du CCAP, d'écarter de droit la période non contractuelle c'est à dire celle qui est postérieure au 27 juillet 2008 (15 juillet 2008), date prévue conventionnellement pour la fin du chantier + 12 jours résultant des travaux complémentaires convenus entre les parties), de sorte que ne pourrait être prise en compte que la période comprise entre le 6 avril 2008 et le 27 juillet 2008 ; que l'on se place au 2 juin 2009 ou, a fortiori au 9 juillet 2009, il est constant que le délai de cinq jours imposé par l'article 4.6.1 du CCAP n'a pas été respecté ; qu'en conséquence, la S.A.R.L. EGP Lavigne est mal fondée à solliciter un allongement des délais d'exécution des travaux pour cause d'intempéries ; S'agissant des "sujétions d'exécution des travaux ", que la S.A.R.L. EGP Lavigne impute une partie des causes du retard pris dans l'exécution du chantier à l'absence de certains locataires et à l'expertise ETICS dont il est fait état supra ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est ne saurait supporter la non-prise en compte initialement d'un facteur pourtant clairement exposé au moment de l'établissement du CCAP ; que le seul titre de "réhabilitation" de logements laisse légitimement à penser qu'il ne s'agissait pas de locaux vides mais occupés par des habitants disponibles au seul bon vouloir de l'entrepreneur principal et de ses sous-traitants ; qu'il appartenait, en conséquence, à la SAS H2R, en concertation avec la S.AR.L. EGP Lavigne, de prendre en compte dès le départ dans le délai d'exécution des travaux prévus sur 15 mois, donc touchant à des périodes de vacances scolaires ou estivales et probabilités d'absences, une marge de temps intégrant cette donnée ; qu'en conséquence, la S.A.R.L. EGP Lavigne ne peut se prévaloir des sujétions en question, pas plus que l'expertise ETICS, pour prétendre à un allongement du délai d'exécution des travaux à effectuer ; Sur les pénalités de retard pour défaut de communication des calendriers intempéries : que l'article 5.4 du CCAP stipule que : "les attachements relatifs à l'exécution ou aux intempéries devront être transmis au maître d'oeuvre sans délai. Les cas de dérogation à cette règle peuvent éventuellement être examinés par le maitre d'oeuvre après accord du maitre de l'ouvrage." ; qu'il s'évince de l'article 8.1 .2 du même CCAP que le dépassement des délais pour la transmission de documents est passible d'une pénalité de 40 € par jour calendaire de retard ; que c'est de manière pertinente que les premiers juges ont débouté la S.A HLM ICF Nord-Est de la demande d'indemnités fondée sur ce chef au motif qu'il y aurait contradiction de la part de cette dernière à faire grief à la S.A.R.L EGP Lavigne de n'avoir pas transmis les documents requis en temps utile et, en même temps, dénier la réalité des jours d'intempéries ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point ; qu'au final la créance dont la S.A.R.L. EPG Lavigne peut solliciter le recouvrement est de 125 996,02 €- 5 400,00 €, soit 120 596,02 € ; qu'au 23 juin 2009, date de la réception de la copie de la mise en demeure adressée à la SAS H2R, la S.A HLM ICF Nord-Est restait redevable de cette somme envers cette dernière et qu'il convient de condamner la S.A HLM ICF Nord-Est à payer à la S.A.R.L. EGP Lavigne la somme de 120.596,02€ laquelle produira intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 ; que par ailleurs l'action directe du sous-traitant contre le maitre d'ouvrage n'ayant pas pour effet de décharger l'entrepreneur principal de son obligation contractuelle au paiement des travaux réalisés, il s'en déduit que la S.A HLM ICF Nord-Est dispose d'une créance de 5400,00 € correspondant aux pénalités de retard admises à l'égard de la SAS H2R et que le montant de cette créance doit être fixée à cette hauteur à l'égard de la procédure collective de la SAS H2R ;
1°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le cahier des clauses administratives particulières prévoyait des pénalités en cas de retard dans l'exécution des travaux au profit du maître de l'ouvrage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a d'abord estimé que « le montant de base des pénalités pour retard auquel peut prétendre la SA HLM ICF Nord-Est [à l'égard de la société H2R] est de 59.400,00 € + 97 200,00 €, soit 156.600 € » (arrêt p. 24) ; qu'elle a ensuite considéré « qu'au final, il y a lieu de déduire 12 jours du total des pénalités de retard auxquelles peut prétendre la SA HLM ICF Nord-Est, c'est-à-dire 300€ × 12 + 50 %, soit 5.400€ » (arrêt p. 22-27 et spécialement p. 26) ; qu'il devait nécessairement résulter de ce constat que le montant de la créance du maître de l'ouvrage à l'égard de la société H2R était de 151.200 € (156.600-5.400) ; que la cour d'appel a estimé que le solde du marché conclu par la SA HLM ICF Nord-Est avec la SA H2R était de 118.364,94€ avant compensation avec les pénalités de retard (arrêt p. 17) ; qu'il s'ensuit qu'après compensation c'est la SA HLM ICF Nord-Est qui devait être considérée comme créancière de la société H2R pour un montant de 32.835,06 € (151.200 – 118.364,94) ; que dès lors en affirmant que « la SA HLM ICF Nord-Est dispose d'une créance de 5.400 € correspondant aux pénalités de retard admises à l'égard de la SAS H2R » (arrêt p. 28 et 32), pour condamner, après compensation, la SA HLM ICF Nord-Est à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 € (118.364,94 – 5.400), la cour d'appel, qui n'a pas tiré les bonnes conséquences de ses constatations, a violé les articles 1134 et 1290 du Code civil ;
2°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ;
qu'en l'espèce, la cour d'appel a d'abord estimé que « le montant de base des pénalités pour retard auquel peut prétendre la SA HLM ICF Nord-Est [à l'égard de la société H2R] est de 59.400,00 € + 97 200,00 €, soit 156.600 € » (arrêt p. 24) ; qu'elle a ensuite considéré « qu'au final, il y a lieu de déduire 12 jours du total des pénalités de retard auxquelles peut prétendre la SA HLM ICF Nord-Est, c'est-à-dire 300€ × 12 + 50 %, soit 5.400€ » (arrêt p.22-27 et spécialement p. 26) ; qu'il devait nécessairement s'en déduire que le montant de la créance du maître de l'ouvrage à l'égard de la société H2R était de 151.200 € (156.600-5.400) ; que la cour d'appel a estimé que le solde du marché conclu par la SA HLM ICF Nord-Est avec la SA H2R était de 118.364,94€ avant compensation avec les pénalités de retard (arrêt p. 17) ; qu'il s'ensuit qu'après compensation c'est la SA HLM ICF Nord-Est qui devait être considérée comme créancière de la société H2R pour un montant de 32.835,06 € (151.200 – 118.364,94) ; que dès lors en affirmant que « la SA HLM ICF Nord-Est dispose d'une créance de 5.400 € correspondant aux pénalités de retard admises à l'égard de la SAS H2R » (arrêt p. 28 et 32), pour condamner, après compensation, la SA HLM ICF Nord-Est à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 € (118.364,94 – 5.400), la cour d'appel qui a statué par des motifs manifestement contradictoires a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qui concerne le rejet de pénalités pour défaut de communication des calendriers intempéries, d'avoir en conséquence fixé la créance de la SA HLM ICF Nord-Est à l'égard de la procédure collective de la SAS H2R Entreprise Nouvelle carrelages à 5.400 € au titre des pénalités de retard restant dues et d'avoir condamné, après compensation légale, la SA HLM ICF Nord-Est à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 € ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les pénalités de retard pour défaut de communication des calendriers intempéries, l'article 5.4 du CCAP stipule que « les attachements relatifs à l'exécution ou aux intempéries devront être transmis au maître d'oeuvre sans délai. Les cas de dérogation à cette règle peuvent éventuellement être examinés par le maître de l'ouvrage après accord du maître de l'ouvrage » ; qu'il s'évince de l'article 8.1.2 du même CCAP que le dépassement des délais pour la transmission de documents est passible d'une pénalité de 40€ par jour calendaire de retard ; que c'est de manière pertinente que les premiers juges ont débouté la SA HLM ICF Nord-Est de la demande d'indemnités fondée sur ce chef au motif qu'il y aurait contradiction de la part de cette dernière à faire grief à la SARL EGP Lavigne de ne pas avoir transmis les documents requis en temps utile et, en même temps, dénier la réalité des jours d'intempéries ; qu'en conséquence il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le dépassement des délais fixés à l'article 5.4 du CCAP pour la transmission de documents entraîne, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure, l'application d'une pénalité d'un montant fixé à 40 euros par jour calendaire de retard (article 8.1.2 du CCAP), qu'ainsi les attachements relatifs aux intempéries devaient être transmis au maître d'oeuvre sans délai (article 5.4.2.2) ; mais qu'en l'état, le maître de l'ouvrage réfute la réalité de jours d'intempéries ayant retardé le chantier, que ceux-ci ne sont effectivement pas prouvés conformément aux dispositions contractuelles, qu'en conséquence, la société ICF ne peut sans se contredire faire grief à la société H2R Entreprise nouvelle de ne pas avoir transmis les documents relatifs aux intempéries ;
1°) ALORS QUE la force obligatoire des conventions s'impose au juge ; que la cour d'appel a constaté, d'une part, l'existence de clauses prévoyant des pénalités en cas de retard dans la communication des calendriers intempéries (arrêt p. 28) et la réalité de ces retards (27-28) ; que dès lors en écartant toute pénalité au motif inopérant qu'il y aurait contradiction à contester la réalité des intempéries et à se prévaloir des retards de communication, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1134 du Code civil ;
2°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la SA HLM ICF Nord-Est faisait valoir que les éléments délivrés par la société H2R ne permettaient pas d'établir la réalité des intempéries « au regard des conditions de preuve imposées par les stipulations contractuelles » et qu'en toute hypothèse elles ne permettaient pas d'écarter les retards affectant les travaux intérieurs (conclusions d'appel de la SA HLM ICF Nord-Est, p. 10-11) ; que dès lors en affirmant que la SA HLM ICF Nord-Est déniait la réalité des intempéries pour en déduire une prétendue contradiction avec le fait de se prévaloir des indemnités de retard pour défaut de communication des calendriers, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA HLM ICF Nord-
Est à payer à la SARL Entreprise Générale de Peinture Lavigne « EGP Lavigne » une somme de 120.596,02 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 ;
AUX MOTIFS QUE Sur le montant de créance susceptible d'être revendiqué par la S.A.R.L. EGP Lavigne, 'il résulte de l'article 3.1.1 du CCAP liant la S.A. HLM ICF Nord-Est et la SAS H2R, entrepreneur principal, que le marché est passé à prix forfaitaire et global et que celui indiqué à l'acte d'engagement de l'entrepreneur sera ferme et définitif (pièce n°2 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que l'acte d'engagement de la SAS H2R en date du 10 juin 2006 fait mention d'un montant global forfaitaire TTC de 3.475.777,64 € et que trois options sont prévues (pièce n°1 de l'appelante) : -option A : lot n°6 : plomberie, chauffage- WC rehaussés 1.821,60 € HT, -option B :lot n°7 : peinture ·Plafonds des séjours : 10.800,00 € HT, -option 1 : lot n°4 : menuiserie (construction du point d'accueil) - barreaudages : 1 050,00 € HT ; que, conformément à l'article 1.3 du CCAP, la SAS H2R a décidé de sous-traiter une partie des prestations qui lui ont été confiées, dans les conditions prévues par la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 et celles du cahier des clauses administratives générales (CCAG) ; qu'ainsi le lot n°7 intitulé dans le CCAP « peintures, façades » a été confié en sous-traitance par la SAS H2R à la S.A.R.L. EGP Lavigne selon contrat non daté et portant référence à des travaux de « Réhabilitation de 108 logements individuels à [...]. Construction d'une loge d'accueil. Lot n°7 Peinture int. et ext. – sols souples » pour un montant établi comme suit : - 696 941 ,16 € HT (TVA 19,6%) : réhabilitation de 108 logements y compris option peinture en plafond ; - 3 054,50 € HT (TVA 19,6%) : construction d'un point d'accueil (pièce n°1 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est a agréé la S.A.R.L. EGP Lavigne en qualité de sous-traitant pour ce marché par document signé le 3 0 mars 2007 par le maître d'oeuvre et le 26 mars 2007 par la SAS H2R (pièce n°6 de l'appelante) ; qu'il n'est pas contesté que le 22 juin 2009, la S.A.R.L. EGP Lavigne a mis en demeure la SAS H2R de lui régler la somme de 146 443,87 € correspondant aux situations suivantes (pièce n°16 de la S.A.R.L. EGP Lavigne): -n°1647/2 : montant de 33 487,80 €- échéance : 31 mai 2009, - n°1647/1 : montant de 1 939,91 €- échéance : 31 mai 2009, n°1686 : montant de 33 487,80 €- échéance : 30 juin 2009, - n° 1739 : montant de 33 487,80 € - échéance : 31 juillet 2009, n°1739/1 : montant de 2715,88 €- échéance : 31 juillet 2009, - solde à facturer sur les commandes de base : 25 309,82 €, -travaux demandés, réalisés, chiffrés et pour lesquels il n'y a pas de commande : 16 014,86 € ; que le même 22 juin 2009, la S.A.R.L. EGP Lavigne adressait un courrier faisant état des sommes ainsi dues et comportant copie de la mise en demeure faite à la SAS H2R afin de lui permettre de mettre en oeuvre les dispositions de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975 grâce auxquelles elle pouvait disposer d'une action directe contre le maître de l'ouvrage si un mois après la mise en demeure de l'entrepreneur principal, celui-ci restait défaillant (pièce n°17 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que la S.A HLM ICF Nord-Est indique que le solde du marché conclu avec la SAS H2R fait ressortir un solde de 118 364,94 € avant compensation avec les pénalités de retard qu'elle lui impute ; que les parties ont convenu de deux avenants portant sur des travaux supplémentaires, le premier représentant une somme totale de 426 793,06 € HT, soit 450 266,68 € TTC (pièce n°37 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et le second représentant un somme totale de 75.635,95 € HT, soit 79.795,93 € TTC (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP Lavigne), de sorte que le montant total des travaux supplémentaires est de 530.062,61 € TTC, soit 15,25% du marché initial (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP Lavigne ) ; que les travaux supplémentaires confiés à la S.A.R.L. EGP Lavigne  portaient sur la mise en peinture des cheminées, la réfection du pavillon n°10 dit pavillon Vuillaume et du couvre-joint de dilatation ; que selon décompte général définitif (DGD) produit par la S.A.R.L. EGP Lavigne (pièce n°3 de la S.A.R.L. EGP Lavigne), daté du 25 août 2009, il demeurerait à la charge de la S.A. HLM ICF Nord-Est une somme de 155.856,63 € se répartissant en une somme de 112 413,98 € au titre du solde dû sur les travaux et 43 442,65 € au titre de la retenue de garantie ; que ce DGD mentionne une proposition de prix pour la mise en peinture des cheminées pour un total de 16 220,00 €, un devis n°317 pour le couvre joint de dilatation, soit 880,00 € et un devis n°188 pour le pavillon Vuillaume, soit 2 251,36 € ; que si elle conteste l'imputation de pénalités de retard en lien avec les travaux supplémentaires, la S.A HLM ICF Nord-Est n'en réfute pas la réalité dans ses écritures ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que ces travaux visés dans le DGD ont été commandés dans le cadre du contrat de sous-traitance et qu'il appartient au maître d'ouvrage d'en acquitter le coût dans la limite de ce qu'il doit à l'entrepreneur principal ; que cependant, suivant le DGD précité est repris un ensemble de « travaux réalisés non commandés » portant sur les devis n°108, n°263, n°116, n°115, n°392, une proposition de prix du 28 septembre 2007 pour les murs du salon et séjour du logement n°87, un complément prestation de peinture et plâtrerie du logement n°7, le devis n°280, la proposition de prix du 28 septembre 2007, le devis n°249 et le devis n°387, soit une somme totale de 12 710,45 € HT (15 201,70 € TTC) ; qu'aux termes de l'article 1.4.1 du CCAP, seuls les travaux commandés par les ordres de service signés par le maitre de l'ouvrage peuvent modifier le prix du marché, lesdits ordres de service nécessitant un accord entre les parties concrétisé par un avenant ;
que ce principe est toutefois tempéré s'il ressort des faits de la cause que les travaux ont été, préalablement à leur mise en oeuvre validés par le maitre d'ouvrage de manière non équivoque, puis réalisés et réceptionnés sans réserve ; qu'en l'espèce, les seuls ordres de service produits par la S.A.R.L. EGP Lavigne  sont les ordres de service n°0 et n°1 du 20 décembre 2005 ne faisant aucune allusion aux travaux réalisés non commandés ; qu'outre la mise en peinture des cheminées, le couvre-joint de dilatation et les travaux sur le pavillon Vuillaume, il est revendiqué par la S.A.R.L. EGP Lavigne les travaux supplémentaires ci- après évoqués : Travaux supplémentaire devis n°108, que cependant le devis n°108 (pièce n°52 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) correspondant à 11 plafonds concernant les logements n°1 , n°12, n°23, n°28, n°35, n°40, n°41, n°44, n°45, n°52, n°77 pour une somme de 3 080,00 € HT ou 3 249,40 € TTC et le tableau récapitulatif des dépenses engagées sur travaux joint au courrier fait par la S.A.HLM ICF NORD-EST (pièce n°27 de l'appelante) le 24 juillet 2009 faisant référence au devis DJ "traitement moisissures salle de bains pavillons des logements n°1, n°12, n°23, n°38, n°35" pour une somme unitaire de 420,00€, soit un total de 4 620,00 € HT ont trait à une même opération ; qu'il convient d'observer simplement que l'absence d'indication des numéros des 11 logements dans le tableau récapitulatif établi par la S.A. HLM ICF NORD-EST ne saurait amener à conclure que seuls sont concernés les cinq logements n°1, n°12, n°23, n°28 et n°35 mais qu'en fait, comme d'ailleurs dans chacune des opérations reprises dans ce document, chacun des travaux n'est repris que sur une seule ligne, ce qui a conduit le scripteur a arrêté son énumération au logement n°35 et à ne pas mentionner les autres logements chronologiquement d'ailleurs prévus sur l'offre de prix de la S.A.R.L. EGP LA VIGNE du 17 février 2009 ; que par ailleurs selon le document établi par la S.A. HLM ICF NORD-EST, il est expressément indiqué sur la ligne correspondant au devis DJ, la formule "validé - réalisé" ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que pour ces travaux supplémentaires, il a été satisfait aux exigences de l'article 1.4.1 du CCAP quand bien même ne figure pas d'ordre de service exprès signé de la main du représentant de la S.A HLM ICF NORD-EST mais dès lors que la manifestation de la volonté de la S.A. HLM ICF NORD-EST de commander ces travaux, constatée dans les pièces citées, est d'autant moins équivoque que ceux-ci présentent un caractère indispensable et s'inscrivent pleinement dans l'opération de réhabilitation entreprise tel que le justifie la jurisprudence du Conseil d'Etat :
''Dans le cas où les stipulations du marché font obstacle à l'indemnisation de travaux supplémentaires accomplis sans l'ordre du représentant du maitre de l'ouvrage, l'entrepreneur, en l'absence de cet ordre, n'est en droit d'obtenir, sur la base des prix prévus au marché, que le paiement de travaux supplémentaires qui se seraient révélés indispensables à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art. Tel est le cas, en l'espèce, de divers travaux exigés par la société de contrôle pour des raisons de sécurité, par Electricité de France et par l'administration des postes et télécommunications" (Conseil d'Etat, 3 octobre 1979, Société ENTRASUDO, n°08585) ; qu'il s'ensuit que la S.A. HLM ICF NORD-EST est redevable envers la S.A.R.L. EGP Lavigne de la somme de 3 080,00 € HT, soit 3 249,40 € TTC ; Travaux Supplémentaires devis n° 116 : que le devis n°116 figure sur le DGD comme relatif à une reprise de peinture suite à un changement de chaudière concernant 25 logements pour un prix total marché HT de 2370,00 € ; que dans le tableau récapitulatif établi par la S.A. HLM ICF NORD-EST, il est fait référence à un devis AD "reprises peinture autour chaudière" et à l'avenant n°2 pour un logement au prix HT de 1 425,00 € ; que le devis n°116/08 fait bien état de travaux de reprise de peinture suite au changement des chaudières et mise en peinture de la tuyauterie rajoutée mais le montant HT indiqué est de 94,80 € ; qu'il s'ensuit qu'en l'espèce, il n'est pas pallié l'absence de tout ordre de service signé par le maître de l'ouvrage par un faisceau d'indices permettant de considérer que ce dernier a consenti aux travaux supplémentaires dont il s'agit et ce d'autant qu'il ressort d'importantes divergences entre le nombre de logements concernés par l'intervention en question et le coût correspondant ; qu'en conséquence, il existe un doute sérieux quant à la validation par la S.A HLM ICF NORD-EST de ces travaux qui, s'ils ont été réalisés, ne peuvent entraîner créance pour la S.A.R.L. EGP Lavigne sur la S.A. HLM ICF NORD-EST quand bien même ils figureraient dans un avenant dans la mesure où l'appelante justifie avoir réglé à la SAS H2R une somme de 3 890 172,88 € TTC au 28 mai 2009, soit 97,05% du marché, y compris les trois avenants ; Travaux Supplémentaires devis n°115 : que le devis n°115 est répertorié sur le DGD comme ayant trait à la mise en peinture derrière radiateur et tuyauterie pour huit logements pour un prix total marché HT de 1 077,20 € ; que le tableau récapitulatif établi par l'appelante reprend cette opération sous le devis AE et à l'avenant n°2 pour un seul logement, le pavillon n°34, au prix HT de 142,65 € ; que s'il existe un prix très voisin entre le montant indiqué dans le devis n°115 pour huit logements et celui figurant dans le tableau récapitulatif et l'avenant n°2, la S.A.R.L. EGP Lavigne ne rapporte pas la preuve que ces travaux, si tant est qu'ils aient bien été réalisés, n'aient pas été réglés par l'appelante comme figurant dans les 97,5% de ses acquittements en faveur de la SAS H2R ; que, dans ces conditions, il convient d'écarter la demande de la S.A.R.L. EGP Lavigne tendant à intégrer les sommes correspondant à ces travaux dans sa créance sur la S.A. HLM ICF Nord-Est ; Travaux Supplémentaires devis n°392 : que le devis n°392 figure sur le DGD, parmi les travaux réalisés non commandés, et indique qu'il s'applique à la réfection du caisson d'un volet du logement n°44 pour un prix total marché HT de 120,53 € et 48,31 € ; que ces travaux sont prévus dans le cadre de l'avenant n°2, sous la rubrique "devis T" et concerne un pavillon n°47 pour un coût total de 209,38 € ; qu'il y a lieu de relever d'une part, une différence de numéro de logement concerné : n°44 dans le devis et n°47 dans l'avenant, mais surtout que dans le tableau récapitulatif établi par la S.A HLM ICF Nord-Est, ce devis ne figure ni parmi les devis réalisés, ni parmi ceux restants à exécuter ; que dans ces conditions, et en l'absence d'ordre de service signé du maître de l'ouvrage, les travaux afférents à cette opération ne peuvent être pris en considération dans l'appréciation de la créance de la S.A.R.L. EGP Lavigne sur la S.A. HLM ICF NORD-EST ; Travaux supplémentaires devis n°249 : qu'il s'agit en l'espèce de la mise en peinture du local du transformateur dont les travaux sont évalués à 950,49 € HT dans le DGD ; que, contrairement aux écritures de la S.A.R.L. EGP Lavigne  ces travaux ne sont pas repris au poste CK de l'avenant n°2, un tel poste étant d'ailleurs inexistant (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que par ailleurs le devis n°115/08 (pièce n°55) auquel renvoie la S.A.R.L. EGP Lavigne ne correspond ni dans son intitulé, ni dans le montant (134,65 €) à l'opération évoquée dans le DGD ; que le degré d'incertitude concernant cette opération en vue de son intégration dans la créance de la S.A.R.L. EGP Lavigne sur la S.A HLM ICF Nord-Est est tel qu'il ne permet pas de passer outre à l'absence d'ordre de service signé justifiant de son existence et de sa réalisation ; qu'en conséquence, la somme alléguée du chef de ces travaux ne saurait constituer une créance sur la S.A HLM ICF Nord-Est au profit de la S.A.R.L. EGP Lavigne ; Travaux supplémentaires devis n°263, n°280 et n°387 : qu'en revanche il est fait état d'un devis n°263 afférent, selon le DGD, aux murs de la cuisine des logements n°77 et 94 pour un montant de 400,00 € HT, d'un devis n°280 relatif à des travaux de peinture et papier peint suite à changement de fenêtre pour 1 239,00 € HT et d'un devis n°387 concernant les murs du sas d'entrée pour un montant de 191,08€ HT mais qu'il n'est versé aux débats aucune pièce permettant d'identifier la commande ou de vérifier l'exécution de la prestation correspondante à aucun de ces trois devis ; qu'en conséquence, ils doivent être purement et simplement écarter des travaux allégués par la S.A.R.L. EGP Lavigne et susceptibles de s'inscrire dans la créance qu'elle peut détenir sur la S.A HLM ICF Nord-Est ; que les travaux supplémentaires dont le paiement est réclamé par la S.A.R.L. EGP Lavigne susceptibles d'être pris en compte nonobstant l'absence d'ordre de service signé s'élèvent à la somme de 33 118,01 €- 3 249,40 € [devis n°108]), soit 29 869,61 €, de sorte la S.A.R.L. EGP Lavigne dispose d'une créance qui ne peut excéder le montant de 155 865,63€ - 29 869,61 €, soit 125 996,02 € ;
Sur les éventuelles déductions en faveur du maître de l'ouvrage : que l'article 12 de la loi du 31 décembre 197 5 dispose que "le sous-traitant a une action directe contre le maitre de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage. Toute renonciation à l'action directe est réputée non écrite. Cette action directe subsiste même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites. Les dispositions du deuxième alinéa de l'article 1799-1 du code civil sont applicables au sous-traitant qui remplit les conditions édictées au présent article ." ; que l'article 13 de la même loi énonce que : " L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont la maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire. Les obligations du maitre de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent." ; qu'il se déduit de ces dispositions que le maître d'ouvrage peut opposer au sous-traitant les exceptions qu'il peut opposer à l'entrepreneur principal (Cass. Civ., 3ème, 8 juillet 2014, pourvoi n°13-17060) ; qu'il s'évince des articles 8.1 et 8.1.1 à 8.1.6 du CCAP que des pénalités sont prévues pour retard dans l'exécution, pour retard dans la transmission de documents, pour retard dans la transmission des situations-mémoires, pour retard de présentation d'échantillons, pour retard de présentation du sous-traitant et pour retard ou absence à une convocation ; qu'il convient de relever en premier lieu que les parties ont entendu ne pas plafonner le montant des pénalités lesquelles s'appliquent sur les montants TTC (article 8.1) ; que cette disposition dérogatoire à la norme AFNOR P. 03 001 est néanmoins applicable en l'espèce dans la mesure où il ressort de l'article 2.3.1 du CCAP qui, par sa nature contractuelle, fait la loi des parties au sens de l'article 1134 du code civil, stipule que les pièces constitutives des marchés, et donc le CCAP notamment, prévalent en cas de contradiction ou de différence, dans l'ordre chronologique dudit document ; que le CCAP expressément énoncé à l'article 2.1.2, précède la mention à la norme AFNOR précitée à l'article 2.2. 7, de sorte qu'il convient de considérer les éventuelles pénalités prononcées comme n'étant pas plafonnées ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est sollicite de fixer le plafond des pénalités encourues à 6% du prix du marché ; S'agissant du point de départ d'éventuelles pénalités de retard, qu'il résulte de l'acte d'engagement de la SAS H2R que l'entrepreneur principal s'est engagé à respecter un délai d'exécution de 15 mois dont un mois de préparation de chantier (pièce n°1 de l'appelante), et que les travaux ayant débuté le 15 janvier 2007, ils devaient censément s'achever le 15 avril 2008, comme le rappelle l'ordre de service n°0 du 20 décembre 2005 (pièces n°3 de l'appelante) ; que toutefois les parties ont convenu contractuellement, par ordre de service n°1 du 20 décembre 2005, de reporter le début des travaux au 15 avril 2007 et, en conséquence, de les terminer le 15 juillet 2008 (pièce n°4 de l'appelante) ; que de fait, s'il ressort des pièces versées aux débats, qu'il est fait référence à une date d'achèvement des travaux fixée au 15 octobre 2008 (pièces n°8, n°9 de l'appelante), il ne saurait en être extrapolé un accord des parties pour le report du 15 juillet 2008 au 15 octobre 2008 et, en conséquence, une exonération des éventuelles pénalités de retard sur la période considérée : qu'en effet, il résulte de l'article 5.3.1 du CCAP que "toutes prolongations du délai de déroulement du chantier doivent être constatées par avenant" qu'elles qu'en soit la cause et notamment en cas d'interruption du chantier qui n'est d'ailleurs prévue à l'initiative de l'entrepreneur qu'en cas de non-versement de trois acomptes mensuels successifs, comme le précise l'article 4.6.6.2 du CCAP ; qu'en l'espèce, hormis l'échange de courrier évoqué et n'ayant qu'une simple valeur narrative, aucune pièce n'est versée aux débats prouvant l'existence d'un avenant, voire d'un ordre de service, établissant la volonté commune des parties d'abandonner la date du 15 juillet 2008 au profit de celle du 15 octobre 2008 ; qu'il ne pourra pas davantage être tenu compte des délais envisagés pour l'exécution des travaux supplémentaires, tous prévus pour juin ou juillet 2009 selon tableau réalisé par la SAS H2R (pièce n°27 de l'appelante) et pour lesquels a fortiori, il n'existe ni avenant, ni ordre de service, ni même simple courrier échangé ; qu'en conséquence, avant examen d'autres causes d'allongement de délai, il convient de retenir comme point de départ d'éventuelles pénalités de retard le 15 juillet 2008 ; S'agissant du calcul en valeur absolue des éventuelles indemnités de retard, qu'il est établi que la réception des travaux intérieurs a eu lieu le 3 décembre 2008 et celle relative aux façades, le 7 juillet 2009 (pièce n°1 de l'appelante)
; que tout retard dans la réception des travaux donne lieu, sans mise en demeure préalable, à pénalité de l'ordre de 300,00 € par jour calendaire de retard pour les 15 premiers jours de retard, avec majoration de 20% pour les 15 jours suivants et de 50% pour tout retard supérieur à un mois (article 8.1.1) ; qu'ainsi, a priori, le lot "travaux intérieurs" a été livré avec 140 jours de retard, censés ouvrir droit aux pénalités suivantes : (15 x 300,00 €) + (15 x 300,00 € + 20%) + (110 x 300,00 € +50%), soit 59 400,00 € ; que s'agissant du lot "façades", il a été réceptionné avec 356 jours de retard, censés ouvrir droit aux pénalités suivantes : (15 x 300,00 €) + (15 x 300,00 € + 20%) + (326 x 300,00 € +50%) soit 156 600,00 € ; qu'au final, la S.A.HLM ICF Nord-Est estime que les pénalités dues par la SAS H2R, imputables en conséquence à la S.A.R.L. EGP Lavigne, se montent à 59 400,00 € + 156 600,00 €, soit 216 000,00 € ; que cependant aucune clause ne stipule que Je calcul des indemnités pour retard s'effectue lot par lot et se cumule dès lors qu'il n'est pas prévu de date de réception particulière pour chacun des lots ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que tant la livraison du lot "travaux intérieurs" que celle du lot "façades" devait intervenir le 15 juillet 2008 de sorte le calcul des pénalités doit se déterminer de manière globale et que, sauf à imputer deux fois les mêmes pénalités de retard à l'entrepreneur, il convient de calculer le montant des indemnités de pénalités sur le lot le plus tardif sur la période courant entre la réception du premier lot et sa propre réception ; qu'ainsi, la base des pénalités susceptibles d'être réclamées par la S.A. HLM ICF Nord-Est est bien de 59 400,00 € pour le lot ''travaux intérieurs", mais que, pour le lot ''façades", elle doit être ramenée à la période comprise entre le 3 décembre 2008 inclus et le 7 juillet 2009, soit 216 jours majorés à 50%, soit 97 200,00 € ; qu'en conséquence, le montant de base des pénalités pour retard auquel peut prétendre la S. A HLM ICF Nord-Est est de 59 400,00 € + 97 200,00€, soit 156 600,00 € ; S'agissant de l'impact de l'expertise ETICS sur le calcul des pénalités de retard : que s'agissant du lot "façades", il est fait état d'une expertise qui a concerné 30 façades sur 81, que la S.A HLM ICF Nord-Est n'a convoqué que le 5 mars 2008 les entreprises concernées afin de définir les méthodes et produits à utiliser et que le rapport d'expertise ne leur a été adressé que le 12 mai 2008 ; que dans ces conditions, les premiers juges ont considéré que le délai d'exécution des façades devait s'en trouver rallongé d'autant, soit au 15 juillet 2009 ; qu'en l'espèce, la S.A.R.L. EGP Lavigne a avisé le 16 mai 2008 de l'impossibilité pour elle d'intervenir sur 30 pavillons en l'absence du rapport d'expertise (pièce n°5 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; qu'il y a lieu d'observer, en premier lieu, que n'est pas versée aux débats l'expertise dont s'agit et n'est pas précisé le cadre dans lequel elle est intervenue ainsi que le lien qu'elle pouvait avoir avec les travaux confiés à la SAS H2R et à son sous-traitant, la S.A.R.L. EGP Lavigne ; qu'en second lieu, il s'évince des échanges de courriers entre les parties, seuls éléments tangibles afférents à l'expertise soumis à la Cour, que dans le courrier du 16 mai 2008 précité adressé par la S.A.R.L. EGP Lavigne, il n'est nullement indiqué les raisons pour lesquelles l'intervention ne peut avoir lieu sur 30 pavillons qu'après réception du rapport de l'expert ; que le manque de curiosité manifesté par la S.A.R.L. EGP Lavigne tant auprès du maître d'ouvrage que de l'entrepreneur principal révèle un investissement très relatif de sa part dans la volonté de mener à terme dans les délais convenus les travaux confiés ou, à tout le moins, de se mettre en situation d'indiquer après éventuel échange avec l'expert, l'importance du report du délai à envisager afin de satisfaire aux exigences de l'article 5.3 et suivants du CCAP ; que le rapport d'expertise en question a été adressé aux parties le 12 mai 2008 ; que, suivant courrier de la S.A. HLM ICF Nord-Est en date du 13 juin 2008 (pièce n°7 de l'appelante), il est constaté un retard important sur le chantier mais surtout qu'il n'est fait aucune allusion à l'expertise et qu'il restait "30 pavillons du code 2110 et 49 pavillons des codes 2105 et 2107 à réaliser et seuls deux peintres sont sur le chantier ce jour" ; qu'il n'est pas sans importance de noter que, tandis que la S.A.R.L. EGP Lavigne allègue ne pouvoir intervenir sur 30 pavillons, le maître d'ouvrage constate, environ un mois plus tard, sans être contredit, que ce sont 79 pavillons, soit la quasi-totalité du marché, qui n'ont pas été entrepris ; que dans sa réponse du 25 juillet 2008, la S.A.R.L. EGP Lavigne rappelle l'état de blocage de son intervention pour 30 pavillons à raison de l'expertise en cours sans pour autant fournir plus d'explication mais ne dément pas le retard accumulé pour les 49 façades, a priori non concernées par l'expertise (pièce n°6 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) ; que suivant courrier du 17 septembre 2008 de la S.A. HLM ICF Nord-Est adressé à la SAS H2R, il restait 50 pavillons à réaliser (pièce n°8 de l'appelante) et, le 29 octobre 2008, encore 39 façades à achever (pièce n°9 de l'appelante) ; qu'il ressort de cet ensemble de considérations que c'est à tort que les premiers juges ont cru devoir rallonger le délai d'exécution des façades jusqu'au 15 juillet 2009 à raison des conséquences de l'expertise invoquée ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer sur ce point le jugement entrepris et de dire que le montant des pénalités de retard ne sera pas affecté par l'expertise ETICS ; S'agissant des délais d'exécution des travaux autres que ceux initialement prévus et pris en compte : qu'il a été rappelé que les parties ont convenu de deux avenants portant sur des travaux supplémentaires, d'un montant respectif de 426 793 ,06 € HT, soit 450 266,68 € TTC (pièce n°37 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et de 75 635,95 € HT, soit 79 795,93 € TTC (pièce n°38 de la S.AR.L. EGP Lavigne), de sorte que le montant total des travaux supplémentaires est de 530 062,61 € TTC, soit 15,25% du marché initial (pièce n°38 de la S.A.R.L. EGP LA VIGNE) ; qu'eu égard aux développements précédents, les seuls travaux supplémentaires retenus comme opposables à la S.A. HLMICF Nord-Est sont ceux afférents à la mise en peinture des cheminées, au couvre-joint de dilatation, aux travaux sur le pavillon Vuillaume ainsi que ceux visés par le devis n°108, soit une reprise de peinture suite au changement des chaudières et mise en peinture de la tuyauterie rajoutée ; que force est de constater que ces travaux ne concernent pas le lot « façades » , de sorte qu'il n'a aucun impact sur le délai d'exécution prévu pour ces travaux ; que d'ailleurs, le premier avenant, intervenu le 20 novembre 2007, ne mentionne aucune répercussion sur les engagements pris par la SAS H2R de procéder à la délivrance de ces travaux au 15 juillet 2008 et qu'il doit donc être supposé que l'entrepreneur entendait respecter les délais convenus tout en réalisant en plus les opérations supplémentaires ; qu'en revanche, le second avenant a été adopté le 14 novembre 2008, c'est-à-dire postérieurement à la date prévue pour la fin du chantier fixée au 15 juillet 2008, ce qui induit nécessairement une prolongation autorisée de la durée des travaux ; que, pas plus que pour le premier avenant, le second ne détermine le temps supplémentaire qui sera nécessaire à l'exécution des tâches qu'il prévoit ; qu'il convient néanmoins de tenir compte de ce que cet avenant s'applique implicitement aux façades puisque sa signature a eu lieu postérieurement à la réception du lot " travaux intérieurs" et qu'il a pu être conclu alors que l'entrepreneur avait d'ores et déjà dépassé la date prévue pour la fin du chantier mais qu'il a pu influer sur la date finale à laquelle la réception a effectivement eu lieu, c'est à dire le 7 juillet 2009 ; que dans ces conditions, il convient de prolonger la durée d'exécution des travaux en prenant en compte leur importance déterminée par leur coût ; qu'ainsi, l'avenant n°2 prévoit un coût supplémentaire de 79 795,93 € TTC ; dès lors que pour la réalisation du chantier il avait été initialement envisagé une durée de 457 jours pour un coût total de 3 475 777,64 €, il convient de considérer que les travaux supplémentaires sont de nature à engendrer une prolongation de 11 jours ; qu'il convient d'appliquer le même raisonnement pour les travaux en lien avec le devis n°108 qui fixe un coût supplémentaire de 3 249,40 € TTC (pièce n°52 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) et d'allonger le délai imparti pour l'exécution des travaux d'une durée d'une journée ; qu'au final, il y a lieu de déduire 12 jours du total des pénalités de retard auxquelles peut prétendre la S.A. HLM ICF NORD-EST, c'est à dire 300 € x 12 +50%, soit 5.400,00 € ; S'agissant des retards dus aux intempéries : Attendu que l'article 5.2.1 du CCAP rappelle que les intempéries ne valent que pour le délai de déroulement du chantier et sont comptées et intégrées au délai prévu en jours ouvrables ; que cependant l'article 4.6.1 du CCAP fait obligation à l'entrepreneur de signaler au maître d'oeuvre par lettre recommandée, dans un délai de cinq jours, l'existence desdites intempéries, de motiver la prolongation du délai d'exécution et de transmettre ''toutes justifications nécessaires" ; que l'entrepreneur doit signaler au maître d'oeuvre les journées qui n'ont pas été prévues au calendrier d'exécution et que les arrêts d'activité ne seront pris en compte que dans la mesure où les travaux sont réalisés pendant la période contractuelle. Ils seront comptabilisés par bâtiment et par corps d'état ; que "les journées d'arrêt de travail pour intempéries seront déterminées par confrontation des indications portées sur ce cahier avec le relevé des intempéries reconnu par la Chambre syndicale des entrepreneurs du département des opérations pour le corps d'état considéré. A l'appui, l'entrepreneur fournira les copies des déclarations d'arrêt de chantier faites à la Caisse des intempéries pour le chantier objet du présent marché. Il est précisé que seuls les jours ouvrés peuvent être pris en compte et que ceux-ci en cas de durée longue d'intempéries, sont pris uniformément pour 21 jours par mois. " ; qu'il résulte du courrier en date du 13 juin 2008 transmis par la S.A. ICF HLM Nord-Est à SAS H2R qu'un procès-verbal de chantier n° 52 du 11 avril 2008 fait état de 92 jours d'intempéries pour le peintre et 21 jours pour le couvreur (pièce n°7 de l'appelante) ; que la S.A.R.L. EGP Lavigne soutient que ces jours ont été notifiés par un courrier du 8 avril 2008 au maître d'oeuvre SATM ; que la Cour doit relever que dans aucune des pièces des parties telles que versées devant elle ne figure la lettre ainsi évoquée mais que, cependant, la S.A. HLM ICF Nord-Est, dans ses dernières écritures, confirme l'existence de ce document accompagné d'un récapitulatif de valeurs de Météo France, et en avoir eu connaissance ; qu'il ressort de ce document, selon l'appelante, que la période d'intempéries visée concernait 92 jours entre le 1er juin 2007 et le 18 mars 2008 ; que d'une part, la Cour n'est pas en mesure d'apprécier les éléments auxquels se réfèrent les parties mais que, de surcroît, il est constaté qu'en tout état de cause, il s'est écoulé plus de cinq jours entre la fin de la période considérée (18 mars 2008) et l'information qui en a été donnée au maître de l'ouvrage (8 avril 2008) ; qu'en conséquence, sans qu'il soit nécessaire d'examiner dans le détailla validité des pièces transmises par la S.A.R.L. EGP Lavigne à propos des intempéries, il y a lieu de constater que les formalités prévues par le CCAP en matière d'intempéries n'ont pas été respectées et la demande d'allongement du délai d'exécution en raison de ces événements est irrecevable ; que la S.A.R.L. EGP Lavigne invoque dans ses écritures une "période postérieure" d'intempéries, justifiée par un autre courrier en date du 2 juin 2009 comportant les attestations d'intempéries établies par la Caisse de congés payés du bâtiment portant sur la période du 6 avril 2008 au 28 avril 2009, et précise par ailleurs qu'elle n'a pu intervenir les jours de pluies ou lorsque la température était inférieure à 5° pour pouvoir appliquer les produits ; que pas davantage, n'est produite la lettre du 2 juin 2009 dont se prévaut la S.A.R.L. EGP Lavigne mais qu'ici aussi, la S.A HLM ICF Nord-Est dans ses ultimes écritures, convient de l'existence de ce courrier et des relevés d'intempéries de la Chambre syndicale des entrepreneurs ; que cependant, le 9 juillet 2009, la S.A.R.L. EGP Lavigne a adressé un courrier à la S.A. HLM ICF Nord-Est (pièce n°23 de la S.A.R.L. EGP Lavigne) par lequel le scripteur indique que du 15 avril 2007 au 15 février 2009, il a dû faire face à 281 jours d'intempéries ; que cette correspondance était accompagnée d'un tableau intitulé "décompte intempérie" courant de avril 2007 à février 2009 ainsi que de fiches de suivi météorologique quotidien ; qu'il convient en premier lieu, en application de l'article 4.6.1 du CCAP, d'écarter de droit la période non contractuelle c'est à dire celle qui est postérieure au 27 juillet 2008 (15 juillet 2008), date prévue conventionnellement pour la fin du chantier + 12 jours résultant des travaux complémentaires convenus entre les parties), de sorte que ne pourrait être prise en compte que la période comprise entre le 6 avril 2008 et le 27 juillet 2008 ; que l'on se place au 2 juin 2009 ou, a fortiori au 9 juillet 2009, il est constant que le délai de cinq jours imposé par l'article 4.6.1 du CCAP n'a pas été respecté ; qu'en conséquence, la S.A.R.L. EGP Lavigne est mal fondée à solliciter un allongement des délais d'exécution des travaux pour cause d'intempéries ; S'agissant des "sujétions d'exécution des travaux ", que la S.A.R.L. EGP Lavigne impute une partie des causes du retard pris dans l'exécution du chantier à l'absence de certains locataires et à l'expertise ETICS dont il est fait état supra ; que la S.A. HLM ICF Nord-Est ne saurait supporter la non-prise en compte initialement d'un facteur pourtant clairement exposé au moment de l'établissement du CCAP ; que le seul titre de "réhabilitation" de logements laisse légitimement à penser qu'il ne s'agissait pas de locaux vides mais occupés par des habitants disponibles au seul bon vouloir de l'entrepreneur principal et de ses sous-traitants ; qu'il appartenait, en conséquence, à la SAS H2R, en concertation avec la S.AR.L. EGP Lavigne, de prendre en compte dès le départ dans le délai d'exécution des travaux prévus sur 15 mois, donc touchant à des périodes de vacances scolaires ou estivales et probabilités d'absences, une marge de temps intégrant cette donnée ; qu'en conséquence, la S.A.R.L. EGP Lavigne ne peut se prévaloir des sujétions en question, pas plus que l'expertise ETICS, pour prétendre à un allongement du délai d'exécution des travaux à effectuer ; Sur les pénalités de retard pour défaut de communication des calendriers intempéries : que l'article 5.4 du CCAP stipule que : "les attachements relatifs à l'exécution ou aux intempéries devront être transmis au maître d'oeuvre sans délai. Les cas de dérogation à cette règle peuvent éventuellement être examinés par le maitre d'oeuvre après accord du maitre de l'ouvrage." ; qu'il s'évince de l'article 8.1 .2 du même CCAP que le dépassement des délais pour la transmission de documents est passible d'une pénalité de 40 € par jour calendaire de retard ; que c'est de manière pertinente que les premiers juges ont débouté la S.A HLM ICF Nord-Est de la demande d'indemnités fondée sur ce chef au motif qu'il y aurait contradiction de la part de cette dernière à faire grief à la S.A.R.L EGP Lavigne de n'avoir pas transmis les documents requis en temps utile et, en même temps, dénier la réalité des jours d'intempéries ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point ; qu'au final la créance dont la S.A.R.L. EPG Lavigne peut solliciter le recouvrement est de 125 996,02 €- 5 400,00 €, soit 120 596,02 € ; qu'au 23 juin 2009, date de la réception de la copie de la mise en demeure adressée à la SAS H2R, la S.A HLM ICF Nord-Est restait redevable de cette somme envers cette dernière et qu'il convient de condamner la S.A HLM ICF Nord-Est à payer à la S.A.R.L. EGP Lavigne la somme de 120.596,02€ laquelle produira intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 ; que par ailleurs l'action directe du sous-traitant contre le maitre d'ouvrage n'ayant pas pour effet de décharger l'entrepreneur principal de son obligation contractuelle au paiement des travaux réalisés, il s'en déduit que la S.A HLM ICF Nord-Est dispose d'une créance de 5400,00 € correspondant aux pénalités de retard admises à l'égard de la SAS H2R et que le montant de cette créance doit être fixée à cette hauteur à l'égard de la procédure collective de la SAS H2R ;
1°) ALORS QUE les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure ; que la cassation à venir de l'arrêt attaqué quant aux montants des créances réciproques touchant les rapports entre la société H2R, entrepreneur principal, et la SA HLM ICF Nord-Est, maître de l'ouvrage, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt quant à la condamnation de la SA HLM ICF Nord-Est à l'égard de la société EGP Lavigne, au titre de l'action directe, au regard des articles 625 du Code de procédure civile et de l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que le montant de base des pénalités pour retard auquel peut prétendre la SA HLM ICF Nord-Est était de 156.600 € (arrêt p. 24) ; qu'elle a uniquement déduit de ce montant 5.400€, soit 12 jours, au titre des délais d'exécution des travaux autres que ceux initialement prévus et pris en compte (arrêt p. 22-27 et spécialement p. 26) ; que dès lors le montant des déductions en faveur du maître de l'ouvrage découlant de ce constat était de 151.200 € (156.600-5.400) ; que la cour d'appel a relevé que le solde du marché conclu par la SA HLM ICF Nord-Est avec la SA H2R était de 118.364,94 € avant compensation avec les pénalités de retard (arrêt p. 17) ;
qu'il s'ensuit qu'après compensation c'est la SA HLM ICF Nord-Est qui devait être considérée comme créancière de la société H2R pour un montant de 32.835,06€ (151.200 – 118.364,94) ; que dès lors en faisant droit à la demande en paiement de de la société EGP Lavigne au titre de l'action directe quand il ressortait de ses propres constatations que le maître de l'ouvrage ne devait plus aucune somme à l'entrepreneur principal, la cour d'appel a violé l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 ;
3°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a d'abord estimé que « le montant de base des pénalités pour retard auquel peut prétendre la SA HLM ICF Nord-Est [à l'égard de la société H2R] est de 59.400,00 € + 97 200,00 €, soit 156.600 € » (arrêt p. 24) ; qu'elle a ensuite considéré « qu'au final, il y a lieu de déduire 12 jours du total des pénalités de retard auxquelles peut prétendre la SA HLM ICF Nord-Est, c'est-à-dire 300€ × 12 + 50 %, soit 5.400€ » (arrêt p.22-27 et spécialement p. 26) ; qu'il devait nécessairement s'en déduire que le montant de la créance du maître de l'ouvrage à l'égard de la société H2R était de 151.200 € (156.600-5.400) ; que la cour d'appel a estimé que le solde du marché conclu par la SA HLM ICF Nord-Est avec la SA H2R était de 118.364,94€ avant compensation avec les pénalités de retard (arrêt p. 17) ; qu'il s'ensuit qu'après compensation c'est la SA HLM ICF Nord-Est qui devait être considérée comme créancière de la société H2R pour un montant de 32.835,06 € (151.200 – 118.364,94) ; que dès lors en condamnant la SA HLM ICF Nord-Est à payer à la SARL Entreprise Générale de Peinture Lavigne « EGP Lavigne » une somme de 120.596,02 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 au titre de l'action directe quand il résultait de ses propres constatations que le maître de l'ouvrage n'était plus redevable d'aucune somme à l'entrepreneur après compensation, la cour d'appel qui a statué par des motifs manifestement contradictoires a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure ; qu'en l'espèce la cour d'appel a condamné, après compensation légale, la SA HLM ICF Nord-Est à régler à la SELARL Gangloff et X... prise en la personne de Me Salvatore X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS H2R, la somme de 112.964,94 € ; que dès lors en condamnant la SA HLM ICF Nord-Est à payer à la Société EGP Lavigne la somme de 120.596,02 € au titre de l'action directe, soit un montant supérieur à la créance de l'entrepreneur principal, la cour d'appel, a violé l'article 13 de la loi du 31 décembre 1975 ;
5°) ALORS QUE le sous-traitant n'a une action directe contre le maître de l'ouvrage que pour les sommes dues en vertu du contrat de sous-traitance ;
que dès lors en condamnant la SA HLM IDF Nord-Est à verser à la société EGP Lavigne la somme de 120.596,02 € au titre de l'action directe, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le sous-traitant pouvait effectivement se prévaloir de cette créance au regard des réserves posées par l'entrepreneur principal quant aux travaux concernant les lots qui avaient été confiés à la société EGP Lavigne, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975. Moyen produit, au pourvoi n° K 17-11.761, par la SCP Leduc et Vigand, avocat aux Conseils, pour la société Peintures EGPL
Il est reproché à l'arrêt rectificatif attaqué d'avoir substitué aux motifs figurant en page 28, alinéas 4 et 5, de son arrêt initial, qui fixaient à la somme de 120.596,02 € le montant de la créance de la société EGP Lavigne arrêtée à la date du 23 juin 2009 et corrélativement le montant de la condamnation devant être prononcée à son profit, deux nouveaux motifs faisant ressortir à la somme de 131.396,02 € avant déduction en faveur de la SA HLM ICF Nord Est le montant de cette même créance et d'avoir, en conséquence, modifié le dispositif de son précédent arrêt, en substituant, page 32, alinéa 4, une disposition déboutant la société Entreprise Générale de Peinture Lavigne EGP Lavigne de l'intégralité de sa demande à l'encontre de la SA HLM ICF Nord Est à la condamnation de la société HLM ICF Nord Est à payer à la société Entreprise Générale de Peinture Lavigne « EGP Lavigne » une somme de 120.596,02 € avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 qui figurait dans le dispositif de l'arrêt initial ;
AUX MOTIFS QUE, s'agissant des demandes de rectification afférentes à la motivation de l'arrêt du 21 janvier 2016, il ressort de l'arrêt discuté que la créance à laquelle (sic) la SARL EGP Lavigne est susceptible de revendiquer à l'encontre de la SA HLM ICF NORD EST est composée du solde dû pour les travaux, soit 112.413,98 € et de la retenue de garantie, soit 43.442,65 €, soit au total une somme de 155.856,63 € ; que le montant à déduire des travaux supplémentaires effectués par la SARL EGP Lavigne pour le compte de la SA HLM ICF NORD EST se monte, selon le devis, à 33.118,01 € - 3.249,40 €, soit 29.869,61 € ; qu'en conséquence, la cour a considéré que la SARL EGP Lavigne est susceptible de prétendre à une créance en sa faveur de 155.865,63 € - 29.869,61 €, soit 125.996,02 € ; que sur cette base, la SA HLM ICF NORD EST avait vocation à faire valoir des causes de diminution à sa dette, tenant pour l'essentiel à des pénalités de retard dans l'exécution des travaux à compter du 15 juin 2008, date retenue comme étant le point de départ desdites pénalités ; qu'à ce titre, il a été retenu une somme de 59.400 € correspondant aux pénalités de retard affectant les intérieurs et 97.200 € s'agissant des façades, soit une somme pouvant être déduite de la créance de la SARL EGP Lavigne se montant à 156.600 € ; que cependant, s'agissant des délais d'exécution des travaux autres que ceux initialement prévus et pris en compte, pour ce qui concerne le devis n° 108, il a été prévu des pénalités correspondant à douze jours et représentant une somme de 5.400 € dont cette dernière est redevable, de sorte que la créance dont peut se prévaloir la SARL EGP Lavigne est de 125.996,02 € + 5.400 €, soit 131.396,02 € ; qu'il s'ensuit que la compensation opérée entre les parties laisse apparaître une créance de la SA HLM ICF NORD EST sur la SAS H2R se montant au final à 156.600 € - 131.396,02 €, soit 25.203,98 et non pas, comme indiqué par erreur de calcul dans l'arrêt du 21 janvier 2016, de 125.996,02 € - 5.400 €, soit 120.596,02 € ; que s'il est de jurisprudence constante que le juge ne peut, sous couvert d'une rectification d'erreur matérielle ou réparation d'une omission, modifier les droits et les obligations des parties reconnus par la décision soumise à modification, il n'en demeure pas moins que ne saurait constituer une modification des droits et obligations des parties la rectification qui se fonderait sur ce que le dossier révèle ou à défaut ce que la raison commande et qui rentre dans le pouvoir d'interprétation du juge tel que défini à l'article 461 du code de procédure civile ; qu'en l'espèce, les chiffres mentionnés par erreur dans la motivation comme dans le dispositif de la décision sont manifestement contraires au raisonnement tenu par l'arrêt de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la requête sans pour autant ajouter de considérations ne figurant pas dans l'arrêt initial et qui sont sans effet sur l'interprétation à donner à l'arrêt en question ; qu'en conséquence, une erreur matérielle a bien été commise dans l'arrêt de cette cour du 21 janvier 2016 et qu'il y lieu de la rectifier en sa page 28, alinéa 4, comme suit : « attendu au final que la créance dont la SARL EGP Lavigne peut solliciter le recouvrement est de 131.396,02 € avant déduction en faveur de la SA HLM ICF NORD EST » au lieu de « attendu au final que la créance dont la SARL EGP Lavigne peut solliciter le recouvrement est de 120.596,02 € » ; que, par voie de conséquence, la page 28 alinéa 5 doit également être modifiée dans les termes suivants : « attendu qu'au 23 juin 2009, date de la réception de la copie de la mise en demeure adressée à la SAS H2R, la SA HLM ICF NORD EST restait redevable de cette somme envers cette dernière et qu'il convient de condamner la SA HLM ICF NORD EST à payer à la SARL EGP Lavigne la somme de 131.396,02 € avant déduction en faveur de la SA HLM ICF NORD EST laquelle produira intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 », en lieu et place de : « attendu qu'au 23 juin 2009, date de la réception de la copie de la mise en demeure adressée à la SAS H2R, la SA HLM ICF NORD EST restait redevable de cette somme envers cette dernière et qu'il convient de condamner la SA HLM ICF NORD EST à payer à la SARL EGP Lavigne la somme de 120.596,02 € laquelle produira intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 » ; que, s'agissant des demandes de rectification afférentes au dispositif de l'arrêt du 21 janvier 2016, il convient subséquemment de modifier le dispositif tel que figurant en page 32 de l'arrêt du 21 janvier 2016 dans les formes ci-après : alinéa 4 « déboute la SARL Entreprise Générale de Peinture Lavigne EGP Lavigne de sa demande à l'encontre de la SA HLM ICF NORD EST » au lieu de « condamne la SA HLM ICF NORD EST à payer à la SARL Entreprise Générale de Peinture Lavigne « EGP Lavigne » une somme de 120.596,02 € avec intérêts au taux légal à compter du 9 juillet 2009 » ;
1/ ALORS QUE le juge ne peut, sous le couvert de redresser une simple erreur matérielle, modifier les droits reconnus à une partie par sa précédente décision ; qu'en substituant à la condamnation prononcée au profit de la société EGPL à hauteur de la somme de 120.596,02 € par son précédent arrêt, une disposition déboutant la société EGPL de l'intégralité de sa demande et en prétendant justifier cette modification substantielle par la déduction qu'il conviendrait d'opérer sur le solde dû à la société EGPL du montant des indemnités de retard dues au maître de l'ouvrage par l'entreprise principale, ensemble par une compensation qui devrait s'opérer entre ces deux sommes, cependant que l'arrêt initial ne prévoyait ni cette déduction, ni cette compensation, la cour a excédé ses pouvoirs et ce faisant violé l'article 462 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE ne saurait être assimilée à une simple erreur de calcul pouvant être matériellement rectifiée une prétendue contradiction dans le raisonnement même des juges, tel un hiatus entre le raisonnement juridique qui sous-tend la décision et les opérations mathématiques supposées mettre en oeuvre ce raisonnement; qu'en qualifiant de simple erreur de calcul les erreurs qu'elle prétendait redresser, tout en relevant que ces erreurs procédaient selon elle d'une contradiction dans le raisonnement qui sous-tendait son précédent arrêt (cf. l'arrêt rectificatif attaqué, p.9, § 2), la cour a de nouveau violé l'article 462 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE, en tout état de cause, les erreurs matérielles prétendument contenues dans un jugement ne peuvent être redressées qu'en considération de ce que le dossier révèle ou, à défaut, de ce que la raison commande ; qu'il résulte de l'arrêt initial que la somme de 5.400 € correspondait à un abattement devant être déduit des pénalités de retard dues par l'entreprise principale au maître de l'ouvrage (arrêt initial, p. 26, § 1) ; que l'arrêt rectificatif attaqué n'explique nullement en quoi le dossier révèlerait ou la raison commanderait que cette même somme fût requalifiée en une pénalité qui devrait s'ajouter au montant du solde dû à la société EGP Lavigne, cependant que devrait être néanmoins déduit du montant total ainsi obtenu l'intégralité des pénalités de retard (arrêt attaqué p. 8, antépénultième et pénultième alinéas) ; que la cour a donc privé son arrêt de base légale au regard de l'article 462 du code de procédure civile.