LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à Mme X...et la société Mutuelle d'assurance du corps sanitaire français (MACSF) de ce qu'elles se désistent de leur pourvoi en ce qu'il est formé contre M. Y..., la société Assurances générales de France (AGF), devenue société Allianz, M. et Mme Z...; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 26 octobre 2009) et les productions, qu'à la suite du décès de leur enfant M. et Mme Z...ont assigné en réparation de leur préjudice l'établissement de soins, la ...(la clinique), qui a appelé en la cause M. Y...et Mme X..., médecin obstétricien et sage-femme de garde lors des faits, ainsi que leurs assureurs respectifs, les sociétés Assurances générales de France (AGF) et MACSF ; que l'assureur de la clinique, la société ACE European group limited (ACE), est intervenu volontairement à l'instance ; 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche : 
Attendu que la MACSF et Mme X...font grief à l'arrêt de déclarer recevable la demande de la clinique et de son assureur présentée devant la cour d'appel sur le fondement de l'article L. 121-12 du code des assurances et pour la totalité des indemnités dues à M. et Mme Z...et de condamner en conséquence la MACSF à les garantir, alors, selon le moyen, que l'exercice en cause d'appel d'un recours subrogatoire fondé sur l'article L. 121-12 du code des assurances et tendant à la condamnation de l'assureur du tiers responsable du dommage à en garantir intégralement les conséquences forme la matière d'une prétention nouvelle qui ne tend pas aux mêmes fins que celle formulée en première instance, ayant pour objet la condamnation de l'assureur du tiers responsable à participer à l'indemnisation du dommage, et donc à contribuer partiellement à son indemnisation, sur le fondement des règles des assurances cumulatives ; qu'en décidant du contraire la cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que l'arrêt retient que, selon la clinique et son assureur, le tribunal a pris en considération la nature de leur action, action en garantie contre les responsables du dommage et leurs assureurs, et l'absence de faute imputable à la clinique ; que selon l'article 565 du code de procédure civile ne sont pas nouvelles des prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ; que devant le tribunal la clinique et son assureur demandaient la " participation " des assureurs des responsables à la réparation du dommage selon les règles de l'article L. 121-4 du code des assurances et devant la cour d'appel elles demandent la même " participation " mais sur le fondement de l'article L. 121-12 du même code ; 
Qu'en l'état de ces constatations et énonciations la cour d'appel a exactement décidé que les demandes étaient recevables à l'encontre des assureurs AGF et MACSF dans la mesure où elles tendaient aux mêmes fins que celles présentées devant le tribunal ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche : 
Attendu que Mme X...et la MACSF font à l'arrêt le même grief, alors, selon le moyen, que seul l'assureur peut invoquer les règles de l'article L. 121-12 du code des assurances ; qu'en en faisant bénéficier la ... la cour d  appel a violé cette disposition ; 
Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des productions que Mme X...et la MACSF ont devant la cour d'appel soutenu qu'il y avait lieu de dissocier le sort de la clinique et de son assureur et que la clinique ne pouvait solliciter à son profit l'application de l'article L. 121-12 du code des assurances ; 
D'où il suit que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, est comme tel irrecevable ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la MACSF et Mme X...aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour Mme X...et pour la société Mutuelle d'assurance du corps sanitaire français 
LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR déclaré recevable la demande de la MAISON DE SANTE PROTESTANTE DE BORDEAUX BAGATELLE et de la société ACE EUROPEAN GROUP LIMITED présentée devant la cour sur le fondement de l'article L. 121-12 du Code des assurances et pour la totalité des indemnités dues à Monsieur et Madame Z...et condamné, en conséquence, la MACSF à relever et garantir la MAISON DE SANTE PROTESTANTE DE BORDEAUX BAGATELLE et la société ACE EUROPEAN GROUP LIMITED des indemnités dues à Monsieur et Mme Z...; 
AUX MOTIFS QUE « Madame X...et la MACSF, et Monsieur Y...et les AGF font valoir que la demande de garantie de la totalité des indemnités dues à Monsieur et Madame Z...constitue une demande présentée pour la première fois en cause d'appel et donc irrecevable en application de l'article 564 du Code de procédure civile ; que la ... et de ACE European Group Limited répliquent que le Tribunal n'a fait que prendre en considération la nature de leur action (action en garantie contre les responsables du dommage et leurs assureurs) et l'absence de faute imputable à la ... ; que selon l'article 565 du Code de procédure civile, ne sont pas nouvelles des prétentions qui tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ; que devant le tribunal, la ... et de ACE European Group Limited demandaient la " participation " des assureurs à la réparation du dommage de Monsieur et Madame Z...selon les règles de l'article L. 121-4 du Code des assurances, et devant la Cour elles demandent la même " participation " mais sur le fondement de l'article L. 121-12 ; qu'à l'encontre des assureurs, les demandes sont recevables dans la mesure où elles tendent aux mêmes fins mais elles ne le sont pas à l'encontre des assurés Madame X...et Monsieur Y...auxquels aucune " participation " n'était réclamée en première instance ; que la Cour est donc valablement saisie d'une action fondée sur l'article L. 121-12 du Code des Assurances contre les AGF et la MACSF ; que celles-ci ci ne contestent pas leur garantie à leurs assurés respectifs à raison des fautes commises dans l'exercice de leur mission salariée ; qu'elles ne font valoir aucun moyen tendant à voir retenir une faute de la ... indépendante de celles de ses deux salariés Madame X...et M. Y...; que le recours de la ... et ACE European Group Limited contre les AGF et la MACSF est donc bien fondé pour la totalité des indemnités dues à Monsieur et Mme Z...; que le jugement doit être confirmé à cet égard » ; 
1°/ ALORS, d'une part, QUE, l'exercice en cause d'appel d'un recours subrogatoire fondé sur l'article L. 121-12 du Code des assurances et tendant à la condamnation de l'assureur du tiers responsable du dommage à en garantir intégralement les conséquences forme la matière d'une prétention nouvelle qui ne tend pas aux mêmes fins que celle formulée en première instance, ayant pour objet la condamnation de l'assureur du tiers responsable à participer à l'indemnisation du dommage, et donc à contribuer partiellement à son indemnisation, sur le fondement des règles des assurances cumulatives ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du Code de procédure civile ; 
2°/ ALORS, d'autre part, QUE (subsidiaire), seul l'assureur peut invoquer les règles de l'article L. 121-12 du Code des assurances ; qu'en en faisant bénéficier la MAISON DE SANTE PROTESTANTE DE BORDEAUX BAGATELLE, la Cour d'appel a violé cette disposition.