LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Tenergie développement (la société Tenergie) a conclu le 8 novembre 2013 avec diverses sociétés du groupe Upsolar, un contrat de fourniture de modules solaires, comportant une clause attributive de compétence au profit des juridictions françaises ; qu'à cette convention étaient annexées les polices d'assurance souscrites par les sociétés Upsolar, conformément à l'article 7.2 du contrat, auprès des sociétés RSUI indemnity company (la société RSUI), International Insurance Company of Hannover et PowerGuard Specialty Insurance Services LLC, couvrant notamment les défauts de puissance des modules ; qu'un différend ayant opposé les parties à propos de l'exécution du contrat, la société Tenergie a assigné ses cocontractantes devant le tribunal de commerce par application de la clause attributive de compétence puis a appelé en cause les trois assureurs ; que la société RSUI a soulevé l'incompétence de la juridiction étatique, en invoquant la clause d'arbitrage stipulée au contrat d'assurance ;
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches :
Vu l'article 48 du code de procédure civile ;
Attendu qu'après avoir énoncé que toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée, l'arrêt, pour dire la juridiction française compétente, retient que la société RSUI ne rapporte pas la preuve que la clause compromissoire a été portée à la connaissance et acceptée par la société Tenergie, ou que celle-ci était reportée dans les annexes du contrat ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article 48 du code de procédure civile relatives aux clauses attributives de compétence sont inapplicables aux clauses compromissoires, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur les troisième et quatrième branches du moyen :
Vu l'article 1448, alinéa 1, du code de procédure civile ;
Attendu que, lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci se déclare incompétente, sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ;
Attendu que, pour déclarer la juridiction étatique compétente, l'arrêt retient que les termes précis de l'article 17 du contrat d'assurance démontrent que la clause d'arbitrage ne peut s'appliquer qu'entre assuré et assureur, à l'exclusion d'un tiers au contrat quand bien même celui-ci peut en être bénéficiaire en cas de sinistre ; qu'il ajoute que la société RSUI ne peut se prévaloir de la notion « d'ensemble contractuel » puisqu'elle n'est pas impliquée dans le contrat principal de fourniture de modules ;
Qu'en statuant ainsi, sans constater que la convention d'arbitrage dont se prévalait la société RSUI était manifestement nulle ou inapplicable, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la cinquième branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 27 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société Tenergie développement aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société RSUI la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la société RSUI indemnity company.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement attaqué par lequel le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence s'est déclaré compétent rationae materiae et rationac loci en vertu de la clause attributive insérée au contrat du 8 novembre 2013 liant la société SAS Tenergie Développement et les sociétés Upsolar
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Tenergie a assigné les sociétés Upsolar devant le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en vertu de l'article 23.2 du contrat; que selon l'article 17 du contrat d'assurance conclu entre les sociétés Upsolar et la société RSUI, « si vous et nous ne parvenons pas à une solution dans un délai de soixante (60) jours calendaires consécutifs, tous litiges, réclamations, questions ou différences devront être réglés de manière définitive, sur notification à l'autre par vous ou nous, dans le cadre d'un arbitrage organisé sous l'égide de l'Association Américaine d'Arbitrage, conformément à son règlement d'arbitrage commercial [commercial arbitration mies], incluant les régies optionnelles applicables aux mesures de protection d'urgence, et la sentence sur le montant alloué pourra être avalisé par tout tribunal ayant une compétence à ce titre. L'arbitrage devra se tenir à New York»; que l'article 48 du code de procédure civile prévoit que «toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contractée en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée» que le paragraphe donné sur une annexe d'un contrat d'assurance passé entre l'assureur et l'assuré, par l'éventuel bénéficiaire de la police, ne peut valoir reconnaissance des clauses insérées dans ladite police, faute pour l'assureur de rapporter la preuve qu'il a porté ces clauses à la connaissance de cette partie qui les a acceptées, ou que ces clauses étaient reportées dans les annexes du contrat; que la société RSUI ne prouve pas que la société Tenergie aurait eu connaissance de la clause litigieuse; qu'en outre, les termes précis de l'article 17 démontrent que la clause d'arbitrage ne peut s'appliquer qu'entre assuré et assureur et nullement avec un tiers au contrat quand bien même en serait-il un éventuel bénéficiaire en cas de sinistre; que la société d'assurance ne peut se prévaloir de la notion «d'ensemble contractuel » puisqu'elle n'est pas impliquée dans le contrat principal de fourniture de modules ; qu'elle ne peut non plus invoquer la subrogation à défaut de prouver qu'elle remplit les conditions des articles 1249 (ancien) et suivants du code civil et L. 121-12 du code des assurances ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'il résulte de l'examen de l'article 17 du contrat d'assurance liant les sociétés RSUI et Upsolar que la clause compromissoire qui y est insérée est inapplicable à la société Tenergie Developpement dans la mesure où les termes de l'article, à savoir les pronoms utilisés « vous » et « nous » n'indiquent clairement que les sociétés signataires du contrat, c'est-à-dire les sociétés RSUI et Upsolar, à l'exclusion de la société Tenergie Developpement; qu'en effet, celle-ci ne peut être valablement considérée comme signataire du contrat d'assurance car elle n'a fait seulement que parapher une annexe, et ce paraphe ne vaut pas pour autant acceptation par celle-ci de la clause compromissoire liant les parties, les sociétés RSUI et Upsolar; qu'en conséquence, seule la clause attributive de compétence figurant au contrat du 08 novembre 2013 doit s'appliquer en l'espèce ; que le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence se déclarera donc compétent ratione materiae et ratione loci ; que le tribunal dit et juge que la société RSUI Indemnity Company doit rester dans la cause pour une bonne administration de la justice et doit conclure sur le fond; que la société Upsolar Germany après avoir demandé le sursis à statuer pour toutes les entités du groupe Upsolar ne maintient sa demande que pour Upsolar Global Co Limited domiciliée en Chine; que l'assignation délivrée à la demande de la Tenergie Developpement n'a pu être valablement délivrée en raison d'une erreur d'adresse, le siège de la société Upsolar Global Co Limited ayant été transféré à Hong-Kong; qu'il convient de rappeler que la convention de La Haye dans son article 15 précise qu'un acte judiciaire peut être délivré « soit par signification ou notification régulière « ou « soit par une remise effective »; que la société Tenergie Developpement a tenté une nouvelle remise effective à la société chinoise et a utilisé la voie postale pour sa notification à l'étranger, ce que l'état de Hong-Kong ne refUse pas, ce moyen étant admis par lui; que la délivrance par huissier à l'autorité compétente de Hong-Kong de cette signification a fait l'objet d'un accusé de réception en date du 22 Juin 2015 ; que toutefois la délivrance de la signification pour être effective et régulière aurait dû avoir lieu avant le 15 juin 2015 pour une audience prévue le 01 septembre 2015, le délai de 15 jours étant augmenté de deux mois lorsque le défendeur est domicilié à l'étranger, conformément à l'article 643 du code de procédure civile, que le tribunal doit prononcer le sursis à statuer afin que la société chinoise soit régulièrement appelée en la cause ; qu'en conséquence de tout ce qui précède il y a lieu - de déclarer le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence compétent ratione materiae et ratione loci en vertu de la clause attributive insérée au contrat du 08 novembre 2013 liant la société Tenergie Developpement et les sociétés Upsolar, - de surseoir à statuer sur toutes les demandes des parties jusqu'à la régularisation, - de dire et juger que la société Tenergie Developpement devra régulariser, et ce dans les plus brefs délais, la notification qui doit être faite à la société Upsolar Global Co Limited, de la remettre au greffe de céans dès qu'elle l'aura été effectuée et de solliciter la remise au rôle de l'affaire, - d'enjoindre la société RSUI Indemnity Company qui reste dans la cause de conclure au fond,
1° ALORS QUE pour juger que le juge étatique d'Aix-en-Provence était seul compétent, la cour s'est fondée sur l'article 48 du code de procédure civile, aux termes duquel «toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite, à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contractée en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée»; que, cependant, ce texte ne s'applique que dans l'hypothèse d'un choix de compétence territoriale dérogatoire à une compétence territoriale légalement déterminée; qu'il est sans application dans l'hypothèse où des parties soumettent librement leur éventuel litige à une instance arbitrale, la clause d'arbitrage n'étant d'ailleurs pas à proprement parler une clause de compétence; qu'en faisant dès lors application de cet article 48 du code de procédure civile au litige pour décider, par voie de confirmation, que le juge étatique d'Aix-en-Provence était compétent pour en connaître, la cour l'a violé par fausse application;
2° ALORS, en toute hypothèse. QUE la cour a jugé que le paraphe donné sur une annexe d'un contrat d'assurance passé entre l'assureur et l'assuré, par l'éventuel bénéficiaire de la police, ne pouvait valoir reconnaissance des clauses insérées dans ladite police faute pour l'assureur de rapporter la preuve qu'il avait porté ces clauses à la connaissance de cette partie qui les a acceptées, ou que ces clauses aient été reportées dans les annexes du contrat, preuves que la société RSUI n'apportait pas à l'égard de la société Tenergie ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, à supposer que les dispositions de l'article 48 du code de procédure civile soient applicables, si les termes de la clause compromissoire n'avaient pas été «spécifiés de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle était opposée », à savoir la société Tenergie, de sorte que cette dernière les avait nécessairement connus, la cour a privé sa décision de base légale au regard de ce texte
3° ALORS Qu'il appartient au seul arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence, sous le contrôle a posteriori du juge de l'annulation ou de l'exequatur, la nullité ou l'inapplicabilité manifestes de la clause d'arbitrage constituant la seule circonstance permettant au juge étatique de statuer sur l'existence, la validité ou l'étendue d'une clause d'arbitrage; qu'en écartant dès lors l'application discutée entre les parties de la clause d'arbitrage litigieuse, sans avoir établi que celle-ci était manifestement nulle ou manifestement inapplicable, la cour a violé l'article 1448 du code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence
4° ALORS Qu'il appartient au seul arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence, la nullité ou l'inapplicabilité manifestes de la clause d'arbitrage constituant la seule circonstance permettant au juge étatique de statuer sur l'existence, la validité ou l'étendue d'une clause d'arbitrage ; que ce critère étant négatif il suffit que l'applicabilité de ladite clause soit "discutable" pour qu'elle ne soit pas manifestement inapplicable ; qu'en outre, si les convention d'arbitrage sont en principe inopposables aux tiers, il n'en est pas ainsi en présence d'actes indissociables ou lorsqu'un litige est en relation avec l'accord contenant la clause d'arbitrage, peu important qu'il y ait ou non ensemble contractuel au sens strict; que tel est le cas en l'espèce, où l'accord contenant la clause compromissoire est nécessairement en relation avec le litige qui oppose la société Tenergie aux sociétés RSUI et Upsolar, puisque la société Tenergie, pour résoudre ce litige, demande la garantie des assureurs liés à leurs assurés par une clause compromissoire ; qu'en retenant néanmoins la compétence du juge étatique, aux motifs inopérants que la clause d'arbitrage ne s'appliquait qu'entre assuré et assureur et qu'il ne serait pas établi que la société Tenergie l'aurait connue, la cour a violé l'article 1448 du code de procédure civile, ensemble le principe selon lequel il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence
5° ALORS, en toute hypothèse, QUE la société RSUI avait rappelé dans ses écritures que la convention conclue entre la société Tenergie et les sociétés du groupe Upsolar spécifiait explicitement que l'accord des parties portait non seulement sur les termes du contrat conclu le 8 novembre 2013, mais aussi sur «toutes les annexes jointes aux présentes» (art. 16), annexes qui étaient dès lors contractualisées ; qu'au rang de ces annexes figurait principalement l'annexe 7.1 laquelle incluait les contrats d'assurance conclus par les sociétés Upsolar avec ses assureurs, en particulier la société RSUI, ce contrat contenant, dans son article 17, la clause compromissoire litigieuse (concl. p. 7); qu'en retenant dès lors, pour se déterminer comme elle l'a fait, que le paraphe apposé par la société Tenergie à l'ensemble de ces éléments était sans portée, au motif qu'elle n'était pas partie au contrat principal, que la preuve n'était pas apportée qu'elle ait eu connaissance des conditions du contrat d'assurance [avec sa clause compromissoire] et les ait acceptées, ni que «ces clauses étaient reportées dans les annexes du contrat », quand les stipulations de l'article 16 incluaient très clairement les annexes dans le champ contractuel, la cour a violé l'article 1134 ancien du code civil, devenu 1103 du même code.