LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

  Sur le pourvoi formé par ;  1°) M. André A...,

  2°) Mme Marie A...,

  demeurant ensemble ... (Seine-Saint-Denis),

  en cassation d'un arrêt rendu le 28 mars 1989 par la cour d'appel de Paris (1e chambre, section des urgences), au profit de la société civile immobilière Bogrand Noisy le Sec dont le siège social est ..., (9e),

  défenderesse à la cassation ;  La demanderesse invoque, a l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;  LA COUR, en l'audience publique du 30 octobre 1990, où étaient présents :

  M. Senselme, président, M. Aydalot, conseiller rapporteur, MM. B..., C..., Y..., X..., Gautier, Douvreleur, Capoulade, Peyre, Deville, Mme Z..., M. Chemin, conseillers, MM. Garban, Chollet, Mme Cobert, conseillers référendaires, M. Mourier, avocat général, Mme Prax, greffier de chambre ;  Sur le rapport de M. le conseiller Aydalot, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat des époux A..., de Me Baraduc-Benabent, avocat de la société civile immobilière Bogrand Noisy, les conclusions de M. Mourier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;  Sur les deux moyens réunis :

  Attendu que les époux A... font grief à l'arrêt attaqué (Paris, 28 mars 1989) de les avoir déboutés de leur demande en nullité de la clause instituant une servitude de passage sur leur fonds au profit de celui appartenant à la société civile immobilière Bogrand, et de les avoir, en conséquence, condamnés à démolir le mur interdisant le passage, alors, selon le moyen, "1°) que les constatations auxquelles l'huissier a procédé de visu font foi jusqu'à inscription de faux ;  que par constat dressé le 20 septembre 1986, l'huissier a constaté que ni le parking ni le passage le desservant n'étaient entretenus ;  que sur le parking des sacs-poubelles étaient entassés et que sur le sol étaient faits les marquages d'un court de tennis, attestant que le parking était utilisé par des tiers, par des personnes et à des fins autres que celles prévues par le titre instituant la servitude ;  qu'en décidant qu'aucun élément du dossier n'apportait la preuve de l'aggravation de la servitude litigieuse, la cour d'appel a méconnu la force probante du constat d'huissier susvisé, violant ainsi l'article 1341 du Code civil ;  2°) que dans leurs conclusions d'appel les époux A... avaient fait valoir qu'il ressortait des constatations faites par un huissier le

20 septembre 1986 que le droit de passage était utilisé par des tiers et non seulement par les utilisateurs du parking appartenant à la SCI Bogrand ainsi que le stipulait la clause aménageant la servitude ;  qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire en ce 

  qu'il invoquait des constatations attestant une aggravation de la servitude et faisant foi jusqu'à  inscription de faux, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;  3°) que la servitude doit être utilisée selon le titre ;  que la cour d'appel constate que la clause instituant la servitude énonce que le droit de passage sera utilisé par les utilisateurs du parking appartenant à la SCI Bogrand ;  que la cour d'appel relève qu'à ce jour le droit de passage est utilisé par une société commerciale qui draine une foule bien plus importante qu'une société civile immobilière, la société des Magasins économiques de Noisy ;  qu'en décidant qu'il n'y avait pas aggravation de la servitude, la cour d'appel a violé l'article 702 du Code civil ;  4 °) qu'une servitude ne peut être constituée qu'au profit d'un fonds et non d'une personne ;  que la cour d'appel constate que la clause établissant la servitude litigieuse précise que le droit de passage sur le fonds des époux A... est concédé aux utilisateurs du parking appartenant à la SCI Bogrand ;  que la cour d'appel admet néanmoins que le droit de passage puisse profiter à la société commerciale des Magasins économiques de Noisy ;  qu'ainsi la cour d'appel décide que toute personne peut bénéficier de la servitude pour peu que la SCI Bogrand l'accepte ;  qu'en considérant que puisse être valable une servitude ainsi fixée en fonction de l'activité des personnes et non en fonction de la nature du fonds, la cour d'appel a violé l'article 686 du C ode civil ;  5°)  qu'une maison d'habitation ne peut être implantée à proximité d'une voie ouverte à l'usage public sans que les autorités administratives se soient assurées que les mesures de sécurité préconisées à l'article R. 111-4 du Code de l'urbanisme ont été respectées ;  qu'en l'espèce la cour d'appel constate que le fonds des époux A... est grevé d'un droit de passage, ouvert à tous les utilisateurs d'un parking loué par un magasin ;  que les automobiles de tous gabarits peuvent emprunter ce passage de jour comme de nuit ;  qu'en considérant comme valable la clause instituant une telle servitude sans rechercher si toutes les mesures de sécurité avaient été prises, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 682 du Code civil et de l'article R. 111-4 du Code de l'urbanisme" ;  Mais attendu, d'une part, qu'ayant, répondant aux conclusions, relevé que le droit de passage avait été institué pour faciliter l'exploitation d'un parking dont la société Bogrand était

propriétaire et 

  que ce parking était utilisé au moment de la rédaction de l'acte du 15 octobre 1976, comme il l'est actuellement au profit de la Société des Magasins économiques de Noisy-Le-Sec, locataire depuis 1969 de ce parking, la cour d'appel a souverainement retenu que les époux A... ne démontraient pas qu'il y ait eu aggravation de la servitude ou exercice non conforme au titre ;  Attendu, d'autre part, que les époux A... n'ayant pas, en cause d'appel, fait état des dispositions de l'article R.111-4 du Code de l'urbanisme, la cour d'appel n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée ;  D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;  PAR CES MOTIFS :

  REJETTE le pourvoi ;