LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 10 janvier 2017), que, par acte authentique du 24 mai 2011, dressé par Mme D..., notaire, Mme C... a vendu à M. et Mme X... une maison d'habitation ; que l'acte mentionnait que les propriétaires antérieurs avaient déclaré, en un précédent acte du 7 février 1983, que la parcelle voisine du terrain qu'ils vendaient était grevée en sa partie Est d'une servitude de passage pour véhicules au profit de ce terrain, qui s'exerçait depuis plus de trente ans ; que, faisant valoir que la servitude était inexistante, M. et Mme X... ont assigné Mme C... et Mme D... en nullité de la vente et en dommages-intérêts ;
Sur le premier moyen du pourvoi incident, qui est préalable, ci-après annexé :
Attendu que Mme C... fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité de vente ;
Mais attendu qu'ayant relevé que l'acte authentique de vente mentionnait que l'immeuble bénéficiait d'une servitude de passage pour véhicule qui s'exerçait depuis plus de trente ans alors qu'il n'existait pas de servitude conventionnelle grevant la parcelle voisine, que M. et Mme X... avaient fait de l'existence de celle-ci un élément déterminant de leur consentement dont avaient connaissance Mme C... et Mme D... et une qualité substantielle qui s'était révélée faire défaut, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de se prononcer sur un éventuel enclavement de l'immeuble et la possibilité d'une servitude légale et qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a pu en déduire que le consentement de M. et Mme X... avait été vicié et que la vente devait-être annulée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi incident, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que, pour condamner Mme D... à garantir la restitution du prix de vente due par Mme C... à M. et Mme X..., dès lors que ceux-ci auront justifié d'une tentative d'exécution contre celle-ci demeurée infructueuse, l'arrêt retient que son insolvabilité n'est pas à exclure, qu'âgée de près de 58 ans, infirmière retraitée, divorcée, elle déclarait en 2014 un revenu constitué de pensions pour un total de 10 672 euros, ou 889 euros par mois, que les pièces qu'elle verse aux débats montrent qu'elle ne parvient pas à régler à leur échéance toutes ses charges et qu'elle avait au 5 janvier 2016 une épargne d'un montant total de 17 244,05 euros ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs qui n'établissent pas l'insolvabilité de Mme C..., la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le second moyen du pourvoi principal :
Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Attendu que, pour condamner Mme D... à payer le montant des frais exposés par M. et Mme X... pour la souscription des prêts, l'arrêt retient qu'il ressort des tableaux d'amortissement produits que le total des intérêts payés pour les années 2011 et 2012 s'est élevé à 9 060,46 euros, que le total des cotisations d'assurance-groupe, pour ces deux mêmes années, s'est élevé à 997,50 euros, sommes auxquelles s'ajoutent des frais de garantie pour 917 euros, soit un montant total de frais afférents aux prêts de 10 974,96 euros et que, si la restitution du capital restant dû, en cas d'annulation des contrats de prêt, ne constitue pas un préjudice réparable, la perte des intérêts conventionnels et des cotisations d'assurance l'est, que la caisse de Crédit mutuel de Chantenay n'est pas dans la cause et que la nullité des prêts ne peut être ici prononcée ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, si les contrats de prêts n'étaient pas annulés, les frais liés à leur souscription n'étaient que la contrepartie de la jouissance du capital emprunté par M. et Mme X..., la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que Mme D... devra garantir la restitution du prix de vente de 139 500 euros due par Mme C... à l'égard de M. et Mme X..., dès lors que ceux-ci auront justifié d'une tentative d'exécution contre Mme C... demeurée infructueuse et condamne Mme D... à payer à M. et Mme X... la somme de 10 974,96 euros en réparation de leur préjudice matériel, l'arrêt rendu le 10 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ;
Condamne Mme C... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme D....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme D... devrait garantir la restitution du prix de vente de 139 500 euros due par Mme C... aux époux X..., dès lors que ceux-ci auront justifié d'une tentative d'exécution contre Mme C... demeurée infructueuse ;
AUX MOTIFS QUE la nullité de la vente a pour conséquence l'anéantissement du contrat et la remise des parties en l'état antérieur à celui-ci ; qu'il y a donc lieu pour les époux X... de restituer à Mme C... le bien objet des actes du 24 mars 2011 et du 24 mai 2011, et pour celle-ci de remettre aux premiers le prix de cette vente, soit 139 500 euros ; que le jugement doit être confirmé sur ce point ; que s'agissant de la restitution du prix de vente due par Mme C... aux époux X..., qui ne constitue pas un dommage, Me D... ne peut être condamnée à en garantir le paiement que dans le seul cas où son versement serait définitivement compromis par l'insolvabilité de Mme C... ; qu'une telle insolvabilité n'est pas à exclure ; que Mme C..., âgée de près de cinquante-huit ans, infirmière retraitée, divorcée, déclarait en 2014 un revenu constitué de pensions pour un total de 10 672 euros, ou 889 euros par mois, et les pièces qu'elle verse aux débats montrent qu'elle ne parvient pas à régler à leur échéance toutes ses charges ; qu'elle avait au 5 janvier 2016 une épargne d'un montant total de 244,05 euros ; qu'il convient en conséquence, de dire que Me D... sera tenue de garantir la restitution du prix de vente due par Mme C... à l'égard des époux X... dès lors que ceux-ci auront justifié d'une tentative d'exécution contre Mme C... demeurée infructueuse.
1°) ALORS QUE les restitutions réciproques consécutives à l'annulation d'un contrat, qui ne constituent pas, en elles-mêmes, un préjudice indemnisable qu'un rédacteur d'actes peut être tenu de réparer, ne peuvent être garanties par ce professionnel du droit que si elles s'avèrent impossibles à obtenir, notamment en raison de l'insolvabilité du contractant qui en est débiteur ; qu'en jugeant que le notaire devait garantir les époux X... de la restitution du prix de vente par Mme C..., en se contentant de relever que l'insolvabilité de cette dernière « n'était pas à exclure » (arrêt, p. 7, al. 3), s'abstenant ainsi d'établir l'impossibilité certaine d'obtenir la restitution du prix dans laquelle auraient été placés les acquéreurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS QUE les restitutions réciproques consécutives à l'annulation d'un contrat, qui ne constituent pas, en elles-mêmes, un préjudice indemnisable qu'un rédacteur d'actes peut être tenu de réparer, ne peuvent être dues par ce professionnel du droit que si elles s'avèrent impossibles à obtenir, notamment en raison de l'insolvabilité du contractant qui en est débiteur ; qu'en condamnant le notaire à restituer le prix de vente aux acquéreurs « dès lors qu'(ils) aur(aient) justifié d'une tentative d'exécution contre (la venderesse) demeurée infructueuse » (dispositif de l'arrêt, p. 9, nous soulignons) quand une telle « tentative » n'est pas de nature à établir l'insolvabilité de la venderesse ou l'impossibilité d'obtenir d'elle la restitution du prix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme D... à payer aux époux X... la somme de 10 974,96 euros au titre de frais exposés pour la souscription des prêts ayant servi à acquérir le bien litigieux comprenant les intérêts versés à la banque, les cotisations d'assurance-groupe et les frais de garantie exposés ;
AUX MOTIFS QUE les époux X... justifient de ce qu'ils ont contracté deux emprunts auprès de la Caisse de crédit mutuel de Chantenay pour des montants respectifs de 30 000 € et 110 000 €, pour acquérir la maison ; qu'il ressort des tableaux d'amortissement produits que le total des intérêts payés pour les années 2011 et 2012 s'est élevé à 9 060,46 €, et que le total des cotisations d'assurance-groupe, pour ces deux mêmes années, s'est élevé à 997,50 €, sommes auxquelles s'ajoutent des frais de garantie pour 917 €, soit un montant total de frais afférents aux prêts de 10 974,96 €, dont ils demandent l'indemnisation ; que si la restitution du capital restant dû, en cas d'annulation des contrats de prêt, ne constitue pas un préjudice réparable, la perte des intérêts conventionnels et des cotisations d'assurance l'est ; que Me D... comme Mme C... font cependant valoir que, en application de l'article L. 312-12 du Code de la consommation dans sa version applicable à l'espèce, le sort du contrat de prêt suit nécessairement le sort du contrat principal de vente et que dès lors, si celle-ci est annulée, les époux X... ne seront pas tenus de rembourser les intérêts, frais et accessoires du prêt ; mais que la Caisse de crédit mutuel de Chantenay n'est pas à la cause, et la nullité des prêts ne peut être ici prononcée ; que le préjudice est, en l'état, constitué ;
1°) ALORS QU'un notaire ne saurait être tenu d'indemniser un acquéreur des sommes qui doivent lui être restituées par son cocontractant en conséquence de l'inefficacité de l'acte ; qu'en condamnant le notaire à verser aux époux X... la somme de 10 974,96 euros correspondant aux frais liés à la souscription des prêts destinés à financer l'acquisition de l'immeuble, quand ces frais devraient leur être restitués par la banque en raison de la nullité du prêt résultant de plein droit de celle de la vente, ne constituaient pas un préjudice réparable susceptible d'être indemnisé par le notaire, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, il doit être tenu compte, dans la détermination du préjudice, des avantages que la victime a pu retirer de la situation dommageable ; qu'en condamnant le notaire à verser aux époux X... la somme de 10 974,96 euros correspondant aux frais liés à la souscription des prêts destinés à financer l'acquisition de l'immeuble aux motifs que le prêt n'avait pas été annulé quand ces frais n'étaient que la contrepartie de la jouissance du capital emprunté, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme C....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a, confirmant le jugement, prononcé la nullité de la vente, ordonné la publication du jugement, ordonné la remise de la venderesse et des acquéreurs en l'état qui était le leur et condamné les parties à procéder aux restitutions réciproques ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'acte de vente par Mme C... aux époux X... en date du 24 mai 2011, rédigé par Me D..., contenait la mention suivante au titre des servitudes : "Suivant acte reçu par Me A... (homonyme de Mme A...), notaire à [...], le 7 février 1983, dont une copie authentique été publiée..., il a été créé la servitude ci-après rapportée : «Les consorts B...
précisent également que la partie est de la parcelle section [...]  est grevée d'une servitude de passage pour véhicule au profit de l'immeuble présentement vendu et que cette servitude s'exerce depuis plus de trente ans le long de la limite nord». L'acquéreur se trouve subrogé dans les droits et obligations du vendeur pouvant résulter de ces servitudes." Pour contester la mise en cause de la responsabilité du notaire et l'annulation de la vente, Me D... et Mme C... font valoir que s'il n'existe en effet pas de servitude conventionnelle grevant la parcelle [...] , aujourd'hui [...] , appartenant à Mme A..., les époux X... sont en droit de faire valoir que leur fonds bénéficie d'une servitude légale d'enclave au sens de l'article 682 du Code civil afin d'assurer une issue suffisante sur la voie publique pour l'exploitation normale du bâtiment annexe à usage de dépendance contigu à leur maison d'habitation et situé à l'arrière de celle-ci, et notamment, pour stationner dans ce bâtiment, si telle est leur intention, un ou des véhicules. Me D... expose à cet égard que c'est bien un tel droit de passage légal qui était décrit dans l'acte du 7 février 1983 et qu'elle a rapporté dans l'acte du 24 mai 2011 qu'elle a reçu, la référence à l'usage trentenaire ne concernant selon elle que l'assiette de ce droit. Elle soutient que la demande d'annulation de la vente ne pourrait être examinée que dans le cas où il serait jugé de l'inexistence d'un droit de passage légal pour enclavement. Mais, il n'est pas établi que l'usage du bâtiment annexe, contigu à la maison d'habitation des époux X..., laquelle ouvre sur la rue [...], nécessite un accès indépendant pour des véhicules, et il résulte des pièces produites que Mme A... n'a pas contesté un passage piétonnier dans sa cour au profit des époux X.... La configuration des lieux rend hautement discutable l'état d'enclave allégué ; il est exclu pour la cour de statuer sur un droit fondé sur un tel état, droit dont la reconnaissance aurait pour effet de porter atteinte à la libre jouissance du fonds prétendument servant par son propriétaire, Mme A..., alors que celle-ci n'a été appelée à la cause ni en première instance ni en appel pour en débattre, et il n'y a nullement lieu de renvoyer l'affaire pour une mise en cause de Mme A..., à laquelle les parties avaient tout loisir de procéder si elles y avaient intérêt, les termes du litige étant depuis longtemps circonscrits. Les époux X... sont recevables à invoquer le vice de leur consentement à l'acquisition sur le fondement des articles 1109 et 1110 du Code civil (ancien), qui affecte la formation même du contrat, nonobstant la clause d'exclusion de garantie des vices cachés de la chose acquise contenue à l'acte du 24 mai 2011. Les époux X... avaient fait de l'existence d'une servitude de passage pour véhicules un élément déterminant de leur consentement à l'acquisition de la propriété vendue par Mme C..., et celle-ci comme Me D... le savaient pertinemment puisque dans l'acte sous seing privé rédigé par le notaire le 24 mars 2011, les parties avaient convenu d'une condition suspensive de la réalisation de la vente tenant au rétablissement effectif d'une servitude de passage pour véhicule dont la configuration, alors, des lieux ne permettait pas l'exercice. Mme A... avait en effet fait poser des pierres sur son fonds, le long de la rue [...] qui, laissant le passage aux piétons, l'interdisaient aux véhicules ; Me D... a, au terme d'échanges de correspondances avec Mme A... courant avril 2011, obtenu de celle-ci qu'elle procède à l'enlèvement de ces pierres dans un esprit de conciliation ; pour autant, elle n'a pas consenti par-là la constitution d'une servitude de passage pour véhicule. Or, l'existence d'une telle servitude était bien une qualité substantielle de la propriété que les époux X... entendaient acquérir et, cette qualité s'étant révélée faire défaut, leur demande d'annulation de la vente pour vice du consentement est bien fondée. » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « La condition spécifique insérée au compromis de vente démontre que l'existence d'un accès par véhicule était une caractéristique essentielle de l'immeuble, entrée comme telle dans le champ contractuel entre les parties. Cet immeuble est normalement desservi par la voie publique, de sorte que les époux X... ne peuvent invoquer l'état d'enclave pour exiger le passage sur la propriété A.... C'est d'ailleurs pour cette raison que l'acte de 1983 évoquait une servitude conventionnelle. En tout état de cause, la condition posée au compromis n'a pas été satisfaite, de sorte que les défendeurs ne peuvent prétendre renvoyer les époux X... sur Mme A.... On ne peut donc que constater qu'il manque à l'immeuble livré l'une de ses caractéristiques jugée essentielle à la vente, de sorte que celle-ci doit être annulée, aux torts de la venderesse » ;
ALORS QUE, premièrement, lorsque la validité d'une vente dépend de l'existence d'une servitude de passage, il appartient à l'acquéreur qui sollicite la nullité d'établir l'absence de servitude ; que si l'établissement d'une absence de servitude postule une demande dirigée contre le propriétaire du fonds éventuellement servant avec mise en cause de ce propriétaire, il incombe à l'acquéreur, demandeur à la nullité, de mettre en cause le tiers ; que s'il s'en abstient, le juge doit repousser sa demande en nullité comme non fondée ; qu'en décidant le contraire pour admettre la nullité, sans que l'acquéreur ait mis en cause le propriétaire du fonds éventuellement servant, les juges du fond ont violé les articles 1315 du code civil et 14 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, chaque partie a l'obligation de concourir à la manifestation de la vérité ; que dans l'hypothèse où l'acquéreur se prévaut d'une absence de passage et dès lors que la réponse susceptible d'être apportée est liée à la mise en cause du propriétaire du fonds éventuellement servant, il incombe à l'acquéreur de mettre en cause le tiers et faute pour l'acquéreur de ce faire, les juges du fonds doivent tirer les conséquences en rejetant la demande ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont, en tout état de cause, violé l'article 10 du code civil ;
ALORS QUE, troisièmement, s'il fallait admettre que la mise en cause du propriétaire du fonds éventuellement servant n'est pas obligatoire, l'existence de la servitude étant un simple moyen dans le cadre de l'action en nullité, l'arrêt ne resterait pas moins sujet à censure ; qu'en effet, il a refusé de se prononcer sur l'existence de la servitude de passage à raison de l'état d'enclave ; qu'à cet égard, l'arrêt doit être censuré pour violation des articles 682 et 1110 ancien (1132 nouveau) du code civil ;
ET ALORS QUE, quatrièmement, lorsque le juge d'appel refuse de trancher une question, les motifs des premiers juges ne peuvent être invoqués pour sauver l'arrêt dès lors que le refus des juges du second degré révèle que la partie déboutée n'a pas bénéficié du double degré de juridiction postulant un réexamen en fait et en droit du litige ; qu'à cet égard, l'arrêt doit être censuré pour violation des articles 682 et 1110 ancien (1132 nouveau) du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a débouté Madame C... de ses demandes indemnitaires dirigées contre Me D... ;
AUX MOTIFS QUE « Mme C... n'est pas fondée à réclamer la condamnation de Me D... à lui payer la somme de 235 000 € à titre de dommages-intérêts, dans la mesure où l'obligation de restitution du prix de vente n'est pas un dommage, mais la contrepartie de la restitution réciproque de la maison dont elle n'a pas perdu la propriété et dont elle recouvre la jouissance, et où il n'est pas fait droit aux demandes indemnitaires dirigées contre elle » ;
ALORS QUE, premièrement, dès lors qu'aux termes de ses conclusions d'appel (p. 9, § 11), Madame C... sollicitait, à titre de dommages-intérêts, une somme de 235.000 euros « correspondant aux sommes réclamées par les époux X... comprenant la restitution du prix de vente et les frais prétendument exposés ainsi que la demande formulée au titre du préjudice moral », il était exclu que la cour d'appel la déboute, ainsi qu'elle l'a fait, sans s'expliquer quant au préjudice moral ; qu'à cet égard, l'arrêt doit être censuré pour défaut de base légale au regard de l'article 1382 ancien (1240 nouveau) du code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, faute d'avoir énoncé le moindre motif justifiant le rejet des prétentions de Madame C... au titre du préjudice moral, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.