LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle, l'URSSAF de Seine-et-Marne a réintégré, après taxation forfaitaire, dans l'assiette des cotisations sociales de la société de transport aérien Lufthansa (la société) pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 l'avantage constitué par la délivrance aux salariés de titres de circulation à tarif réduit sur ses lignes ou celles d'autres compagnies partenaires et l'a mise en demeure d'acquitter la somme de 90 939 euros ; que la société a contesté ce redressement devant une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le premier moyen et le deuxième moyen pris en sa première branche, réunis :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'annulation du redressement, alors, selon le moyen :
1°/ que ce n'est que lorsque la comptabilité de l'employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, en raison d'irrégularités, de fraudes, d'anomalies comptables constatées, que le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement ; qu'en l'espèce, la régularité de la comptabilité de la société n'a jamais été contestée ; de même, il est constant que la société a remis l'intégralité des coupons des billets GP litigieux, sa comptabilité, les déclarations annuelles de données sociales ; qu'en cet état, pour dire que l'URSSAF était autorisée à procéder à une taxation forfaitaire, la cour d'appel qui a simplement affirmé que la "mise à disposition de l'ensemble des coupons de vol émis par la société au cours de la période contrôlée, soit plusieurs dizaines de milliers de pièces, ne permettait pas à l'URSSAF de procéder objectivement à une vérification sérieuse de la comptabilité", sans constater la moindre irrégularité comptable, a violé l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale ;
2°/ que si aux termes de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, les employeurs "sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle () tous documents et de permettre l'accès à tous supports d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle", ce texte n'autorise l'URSSAF qu'à exiger la production de documents existants mais non pas l'établissement, à sa demande, de tout document détaillé dont l'organisme solliciterait en outre la création ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui constate que l'exposante avait remis l'ensemble des coupons sur lesquels figuraient l'identité du bénéficiaire, la destination et le prix payé, sa comptabilité, qui n'a jamais été contestée, et les déclarations annuelles sociales, ne pouvait dire que le recours à une taxation forfaitaire était autorisée, au prétexte que l'employeur n'avait pas établi une liste des bénéficiaires des coupons avec mention de la destination, de la date du voyage et du prix acquitté, comme l'URSSAF l'avait demandé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui a ajouté au texte une condition qu'il ne comprend pas, l'a par là même violé ;
3°/ que ne peut constituer un avantage en nature en matière de transport aérien, l'octroi aux salariés de billets spécifiques à réduction non commerciale soumis à de lourdes restrictions d'utilisation, des conditions de transport spécifiques, sans aucune garantie de départ et révocables à tout moment et sans motif par la compagnie aérienne dés lors que ces billets ne sont aucunement comparables aux billets vendus au public, même à des tarifs promotionnels, qui donnent, quant à eux une garantie ferme d'embarquement et de transport et obligent la compagnie à indemniser le passager en cas de refus d'embarquement de sa part ; qu'ainsi, en retenant, pour confirmer la taxation forfaitaire réalisée par l'URSSAF, que les risques liés à l'octroi de billets à tarifs préférentiels aux salariés étaient purement éventuels et qu'en conséquence les contraintes propres à ces billets ne pouvaient avoir pour effet de retirer à la réduction tarifaire consentie aux salariés la qualité d'avantage en nature, la cour d'appel a violé, ensemble, l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, la circulaire DSS/SDFSS/5B N° 2003/07 du 7 janvier 2003 et l'article 3 du règlement CE n° 261/2004 du 11 février 2004 ; 
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé qu'à raison de leur appartenance à l'entreprise, les salariés de la société bénéficiaient pour leurs déplacements privés et ceux de leurs ayants droit d'avantages tarifaires consentis par l'employeur sur les vols de la société ou ceux d'autres compagnies, la cour d'appel a caractérisé par ce seul motif l'existence d'un avantage en nature entrant dans l'assiette des cotisations sociales telle que définie par l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Et attendu, d'autre part, qu'ayant retenu qu'au cours des opérations de contrôle l'inspecteur du recouvrement n'avait pas trouvé dans la comptabilité de l'entreprise les éléments nécessaires à l'évaluation du montant de l'avantage ainsi procuré à chaque salarié et que la société, bien qu'en ayant déjà été avisée lors d'un précédent contrôle, n'avait pas été alors en mesure de compléter son information, les juges du fond, qui n'étaient pas tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ont exactement décidé que le recours à la procédure de taxation forfaitaire était justifié ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ;
Attendu que ce texte autorise le cotisant à se prévaloir envers les organismes de recouvrement de l'interprétation de la législation donnée par les circulaires et instructions ministérielles régulièrement publiées ;
Attendu que pour écarter la contestation par le cotisant des bases forfaitaires retenues par l'URSSAF pour procéder à l'évaluation de l'avantage en nature, l'arrêt énonce que l'instruction ministérielle du 28 janvier 2009 ne s'appliquait pas au moment du contrôle et ne présente aucune valeur obligatoire pour les juridictions ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit le redressement litigieux fondé en son montant, l'arrêt rendu le 21 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF de Seine-et-Marne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Lufthansa lignes aériennes allemandes.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société LUFTHANSA de sa demande d'annulation du redressement et de la mise en demeure notifiée le 12 février 2007, ainsi que de sa demande de remboursement et d'AVOIR validé le redressement opéré du chef de l'avantage en nature procuré aux salariés bénéficiaires de réductions tarifaires ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur la régularité du redressement et de la mise en demeure notifiés par l'URSSAF
Que, selon l'article R 242-5 du code de la sécurité sociale, "Lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement ; que le recours à la taxation forfaitaire n'est donc possible que si les éléments de comptabilité sont insuffisants pour établir un redressement sur des bases réelles ; qu'en matière de réductions tarifaires offertes aux salariés ou à leurs ayants-droit, la détermination de l'assiette des cotisations suppose que soit répertorié l'ensemble des bénéficiaires et des avantages tarifaires qui leur ont été effectivement consentis ; que l'URSSAF est donc fondée à recourir à une taxation forfaitaire si l'employeur ne lui remet pas les éléments nécessaires à la détermination du montant exact de l'avantage en nature ; qu'en l'espèce, en raison de leur appartenance à l'entreprise, les salariés de la société LUFTHANSA bénéficient, pour leurs déplacements privés et ceux de leurs ayants-droit, d'avantages tarifaires sur les vols de la société ou ceux d'autres compagnies ; que cet avantage se présente sous la forme de billets à gratuité partielle remis aux salariés ; qu'il résulte de la lettre d'observations du 20 octobre 2006 qu'en dépit de la demande qui avait été faite à l'employeur, lors d'un précédent contrôle, d'établir une liste précisant les bénéficiaires, la destination, la date du voyage et le prix payé, aucun document détaillé sur les avantages consentis n'a été remis à l'URSSAF ; qu'il apparaît ainsi que la société LUFTHANSA n'a pas respecté son obligation de remettre aux inspecteurs de recouvrement les documents nécessaires à l'exercice du contrôle, conformément aux dispositions de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale ; qu'à cet égard, la mise à disposition de l'ensemble des coupons de vols émis par la société au cours de la période contrôlée, soit plusieurs dizaines de milliers de pièces, ne permettait pas à l'URSSAF de procéder objectivement à une vérification sérieuse de la comptabilité ; qu'au surplus, si le bénéficiaire, la destination et le prix payé pouvaient être éventuellement identifiés dans la masse des coupons laissés à la disposition de l'URSSAF, l'absence d'indication de la date de voyage sur les billets à gratuité partielle édités par la Société LUFTHANSA rendait impossible toute évaluation de l'avantage tarifaire réellement consenti à chaque salarié par rapport au tarif offert à la clientèle pour le même vol ; que, de même, la remise des déclarations annuelles de données sociales ne permettait aucune évaluation du montant de l'avantage procuré à chacun des salariés ; que, dès lors, la demande formulée par l'URSSAF de tenir à sa disposition une liste des bénéficiaires des avantages tarifaires avec mention de la destination, de la date du voyage et du prix acquitté était bien nécessaire à l'évaluation de ces avantages en nature ; qu'à défaut d'un tel document, les éléments de comptabilité remis par la société LUFTHANSA étaient inexploitables et l'URSSAF se trouvait autorisée à recourir à une taxation forfaitaire ; qu'il y a donc lieu de réformer la décision entreprise qui a considéré qu'une telle taxation ne se justifiait pas ; que s'agissant du contenu de la mise en demeure du 14 février 2007, celui-ci ne fait plus l'objet de contestation en appel ; qu'il convient, au demeurant, de constater que cette mise en demeure informait exactement son destinataire de la nature, de la cause, de l'étendue des cotisations réclamées ainsi que de la période concernée et faisait référence à la lettre d'observations du 20 octobre 2006 » ;
1./ ALORS QUE ce n'est que lorsque la comptabilité de l'employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, en raison d'irrégularités, de fraudes, d'anomalies comptables constatées, que le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement ; qu'en l'espèce, la régularité de la comptabilité de la société LUFTHANSA n'a jamais été contestée ; de même, il est constant que la société a remis l'intégralité des coupons des billets GP litigieux, sa comptabilité, les déclarations annuelles de données sociales ; qu'en cet état, pour dire que l'URSSAF était autorisée à procéder à une taxation forfaitaire, la cour d'appel qui a simplement affirmé que la « mise à disposition de l'ensemble des coupons de vol émis par la société au cours de la période contrôlée, soit plusieurs dizaines de milliers de pièces, ne permettait pas à l'URSSAF de procéder objectivement à une vérification sérieuse de la comptabilité », sans constater la moindre irrégularité comptable, a violé l'article R 242-5 du Code de la sécurité sociale ;
2./ ALORS QUE si aux termes de l'article R 243-59 du Code de la sécurité sociale, les employeurs « sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle (...) tous documents et de permettre l'accès à tous supports d'information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle », ce texte n'autorise l'URSSAF qu'à exiger la production de documents existants mais non pas l'établissement, à sa demande, de tout document détaillé dont l'organisme solliciterait en outre la création ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui constate que l'exposante avait remis l'ensemble des coupons sur lesquels figuraient l'identité du bénéficiaire, la destination et le prix payé, sa comptabilité, qui n'a jamais été contestée, et les déclarations annuelles sociales, ne pouvait dire que le recours à une taxation forfaitaire était autorisée, au prétexte que l'employeur n'avait pas établi une liste des bénéficiaires des coupons avec mention de la destination, de la date du voyage et du prix acquitté, comme l'URSSAF l'avait demandé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui a ajouté au texte une condition qu'il ne comprend pas, l'a par là même violé.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société LUFTHANSA de sa demande d'annulation du redressement et de la mise en demeure notifiée le 12 février 2007, ainsi que de sa demande de remboursement et d'AVOIR validé le redressement opéré du chef de l'avantage en nature procuré aux salariés bénéficiaires de réductions tarifaires
AUX MOTIFS QUE, la société LUFTHANSA soutient à cet égard que, selon la lettre ministérielle du 28 janvier 2009, les billets sans réservation ne sont pas comparables avec les billets accordés au public en raison des contraintes lourdes qui s'y attachent quant à l'absence de garantie et au risque d'être débarqué en escale ; que cependant ces risques ne présentent qu'un caractère purement éventuel alors que les réductions tarifaires sont bien réelles ; que, dès lors, la prise en compte de ces contraintes propres aux billets consentis au personnel ne peut avoir pour effet de retirer à la réduction tarifaire consentie aux salariés la qualité d'avantage en nature qui doit être, comme tel, soumis à cotisation sociale ; qu'en tout état de cause, cette nouvelle instruction ministérielle ne s'appliquait pas au moment du contrôle effectué par l'URSSAF et ne présente aucune valeur obligatoire pour les juridictions ;
1°/ ALORS QUE ne peut constituer un avantage en nature en matière de transport aérien, l'octroi aux salariés de billets spécifiques à réduction non commerciale soumis à de lourdes restrictions d'utilisation, des conditions de transport spécifiques, sans aucune garantie de départ et révocables à tout moment et sans motif par la compagnie aérienne dès lors que ces billets ne sont aucunement comparables aux billets vendus au public, même à des tarifs promotionnels, qui donnent, quant à eux une garantie ferme d'embarquement et de transport et obligent la compagnie à indemniser le passager en cas de refus d'embarquement de sa part ; qu'ainsi, en retenant, pour confirmer la taxation forfaitaire réalisée par l'URSSAF, que les risques liés à l'octroi de billets à tarifs préférentiels aux salariés étaient purement éventuels et qu'en conséquence les contraintes propres à ces billets ne pouvaient avoir pour effet de retirer à la réduction tarifaire consentie aux salariés la qualité d'avantage en nature, la cour d'appel a violé, ensemble, l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, la circulaire DSS/SDFSS/5B N° 2003/07 du 7 janvier 2003 et l'article 3 du règlement CE n° 261/2004 du 11 février 2004 ;
2./ ALORS QUE les textes interprétatifs, qui font corps avec ceux qu'ils interprètent, sont d'application immédiate aux instances en cours ; que dès lors, en retenant, pour écarter l'instruction ministérielle du 28 février 2009 qui se bornait pourtant à interpréter l'arrêté du 10 décembre 2002, relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, qu'elle ne s'appliquait pas au moment du contrôle effectué par l'URSSAF, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ;
3./ ALORS QUE l'interprétation des textes relatifs aux cotisations et contributions sociales découlant d'instructions du ministre chargé de la sécurité sociale régulièrement publiées sont opposables par les cotisants à l'administration ; que dès lors, en retenant, pour écarter l'instruction ministérielle du 28 février 2009 portant interprétation de l'arrêté du 10 décembre 2002, relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations sociales, qu'elle ne présentait pas de valeur obligatoire pour les juridictions, la cour d'appel a violé l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société LUFTHANSA de sa demande d'annulation du redressement et de la mise en demeure notifiée le 12 février 2007, ainsi que de sa demande de remboursement, et d'AVOIR validé le redressement opéré du chef de l'avantage en nature procuré aux salariés bénéficiaires de réductions tarifaires ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002 « le montant des avantages en nature, autre que la nourriture et le logement, est déterminé d'après sa valeur réelle ; l'avantage en nature doit être évalué par rapport à l'économie qui réalise le salarié en tenant compte du prix de vente du même produit ou service à un non salarié » ; que si, selon la lettre circulaire du 19 août 2005 applicable aux évaluations de l'URSSAF, le prix de référence est celui le plus bas pratiqué dans l'année par l'employeur pour la vente du même produit à la clientèle, il ne doit pas, en revanche, être tenu compte des offres promotionnelles ou de celles s'adressant à un public déterminé ; qu'en l'espèce le prix de vente public des billets d'avion subissant des fluctuations constantes selon les horaires de vols et les différentes périodes de l'année, l'URSSAF était fondée à prendre pour base une évaluation moyenne des tarifs les plus avantageux appliqués au public selon la destination en court, moyen et long courrier ; que la société LUFTHANSA n'établit pas en quoi cette évaluation de base serait exagérée par rapport aux tarifs les plus économiques pratiqués sur ses lignes, en dehors des offres promotionnelles ;
1./ ALORS QUE selon la lettre circulaire du 19 août 2005, seul le prix le plus bas pratiqué dans l'année par l'employeur pour la vente du même produit à sa clientèle doit être retenu pour apprécier l'avantage procuré au salarié par l'octroi d'un produit à un tarif préférentiel ; que dès lors, en affirmant, pour approuver le prix de référence retenu par l'URSSAF, que les offres promotionnelles ne pouvaient pas être retenues pour apprécier le prix le plus bas pratiqué dans l'année par l'employeur, la cour d'appel, qui a ajouté à la lettre circulaire du 19 août 2005 une restriction qu'elle ne prévoyait pas, a violé ce texte et l'article R 243-6-2 du code de la sécurité sociale ;
2./ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE seul le prix le plus bas pratiqué par l'entreprise dans l'année pour le même produit doit être retenu pour l'évaluation forfaitaire de l'avantage procuré aux salariés ; que dès lors, en retenant une évaluation moyenne des tarifs les plus avantageux en raison des fluctuations constantes des prix selon les horaires de vols et les différentes périodes de l'année, la cour d'appel, qui n'a pas retenu le prix le plus bas pratiqué pour chacune des destinations ayant donné lieu à l'octroi de billets à des tarifs préférentiels, a violé la lettre circulaire du 19 août 2005 et l'article R 243-6-2 du code de la sécurité sociale.
3./ ALORS, ENFIN, QUE dans ses conclusions délaissées, la société LUFTHANSA avait fait valoir que l'URSSAF avait refusé de tenir compte des prix les plus bas pratiqués pour chaque destination de vol, quand tous les tarifs lui avaient été transmis et avait substitué un système de forfait irréel, fondé sur seulement trois catégories de vols : les courts, les moyens et les longs courriers, de sorte que le redressement forfaitaire n'était pas calculé sur le prix le plus bas pratiqué « pour le même produit », en violation de la lettre circulaire n° 2005-129 du 19 août 2005 et de l'article R 243-6-2 du code de la sécurité sociale ; qu'en omettant de répondre à ce moyen pertinent la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.