LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué ( Rouen, 23 novembre 2016) que M. Z... et Mme A... ont vendu, le 15 décembre 2010, une maison à M. et Mme X... ; que ces derniers, à fin d'obtenir une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile suite à une inondation survenue en décembre 2011, les ont assignés devant le juge des référés d'un tribunal de grande instance qui a rejeté, par ordonnance du 28 mars 2013 confirmée par arrêt du 21 janvier 2014, leur demande ; qu'ils ont présenté une nouvelle demande par assignation du 23 juillet 2015 ;
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de déclarer irrecevables leurs demandes alors, selon le moyen :
1°/ Qu'une ordonnance de référé peut être modifiée en cas de circonstances nouvelles ; qu'en retenant, pour juger irrecevable la demande de modification de la décision du 21 janvier 2014 ayant refusé la désignation d'un expert judiciaire, que la preuve de circonstances nouvelles n'était pas démontrée, cependant qu'elle relevait elle-même qu'un huissier de justice
avait constaté, les 2 et 11 février 2016, des difficultés d'évacuation des eaux usées ainsi qu'un dégât des eaux, ce qui caractérisait l'existence de circonstances nouvelles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 488 du code de procédure civile ;
2°/ Que le juge ne peut refuser d'ordonner une expertise in futurum en se fondant sur la seule absence de preuve des faits que la mesure d'instruction sollicitée a précisément pour objet de conserver ou d‘établir ; qu'en retenant que les documents versés aux débats ne permettaient pas d'établir l'existence de désordres en lien avec un dysfonctionnement du réseau d'assainissement d'évacuation des eaux usées existant au jour de la vente refusant ainsi d'ordonner la mesure d'expertise in futurum sollicitée au vu de l'absence de preuves que l'expertise avait pour objet d'établir , la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel relevant que les procès-verbaux de constat établis les 2 et 11 février 2016 ne permettaient pas d'établir un lien avec les dysfonctionnements allégués du système d'assainissement, a pu, sans encourir les griefs du moyen, en l'absence de circonstance nouvelle, déclarer leurs demandes irrecevables ;
D'où il suit que le moyen est mal fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M.
et Mme X... à payer la somme globale de 3 000 euros à M. Z... et Mme A... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes formées par M. et Mme X... ;
AUX MOTIFS QU'au soutien de l'infirmation de l'ordonnance qui a déclaré irrecevable leur demande d'expertise sur le réseau d'assainissement de la maison, faute de circonstance nouvelle depuis la précédente ordonnance de référé du 28mars 2013 confirmée par arrêt de la cour d'appel de Rouen du 21 janvier 2014 les ayant déboutés de leur demande, M. et Mme X... soutiennent que la récurrence et l'amplification des dommages ont été mis en évidence par les deux constats d'huissier des 2 et 11 février 2016, les rapports de M. E... et du cabinet F... des 27 août 2014 et 10 février 2015 et les photographies jointes ; qu'il résulte de l'examen de ces documents et des photographies qui y sont jointes que le rapport de M. E... du 27 août 2014 fait état de ce que les erreurs de conception du réseau d'assainissement sont à l'origine des dysfonctionnements de ce dernier, mais à partir d'une analyse des faits exclusivement antérieurs à la précédente ordonnance de référé dont il souligne au demeurant qu'il l'estime fondée compte tenu des éléments alors soumis à l'appréciation du juge, et surtout sans évoquer d'autre désordre que les infiltrations que M. et Mme X... affirment avoir constatées en décembre 2011, soit avant la précédente ordonnance de référé, et sans avoir lui-même constaté ni celles-ci ni aucune autre ; que le rapport du cabinet F... du 10 février 2015 aboutit à une conclusion similaire, à l'issue d'un processus intellectuel de même nature, sans évoquer d'autre désordre que des inondations du sous-sol en décembre 2011 dont il souligne qu'elles seraient survenues à la suite de fortes pluies, puis en mars 2012, mais sans avoir constaté lui-même ces inondations qui seraient survenues avant la précédente ordonnance de référé, non plus qu'aucune autre ; que, dans le procès-verbal de constat du 2 février 2016, l'huissier requis s'est borné à constater que les lavabos se vidaient très lentement, qu'en tirant la chasse d'eau, des bruits de tuyauterie correspondant à des appels d'air et reflux se faisaient entendre dans le bac à douche, que deux regards d'eaux pluviales situés à l'extérieur de la maison présentaient : pour l'un, une quantité d'eau stagnante ; pour un deuxième, des matières couleur brunâtre bouchant le dit regard ; qu'un troisième regard semblait bouché par un plein d'eau ; qu'un quatrième regard débordait d'eau sale usée regorgeant de matière brunâtre bouchant ; qu'il ne résulte toutefois pas de ce document, établi plus de cinq après la vente de décembre 2010, que les infiltrations alléguées de décembre 2011 voire de mars 2012 auraient un lien de causalité avec des dysfonctionnements du système d'évacuation ; que dans le procès-verbal de constat du 11 février 2016, l'huissier a constaté que le sol d'une pièce était recouvert d'eau et que le regard qui débordait d'eau le 2 février débordait tout autant, avec des eaux des WC répandues autour, mais qu'il a précisé qu'il était requis pour des "désordres faisant suite aux dernières intempéries et mauvaises conditions atmosphériques des derniers jours", ce qui ne permet pas d'établir un lien avec les dysfonctionnements allégués du système d'assainissement ; qu'ils soient pris individuellement ou même combinés entre eux, aucun de ces documents ne permet d'établir l'existence de désordres en lien avec un dysfonctionnement du réseau d'évacuation des eaux existant au jour de la vente et de caractériser une circonstance nouvelle de nature à ce qu'il soit fait droit à la demande d'expertise ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE par arrêt du 21 janvier 2014, la cour d'appel de Rouen a, confirmant l'ordonnance de référé du 28 mars 2013, débouté M. et Mme X... de leur demande d'expertise portant le réseau d'évacuation des eaux usées et pluviales de la maison qu'ils ont acquise de M. Z... et Mme A... le 15 décembre 2010 ; que dans son arrêt confirmatif, la cour d'appel de Rouen retient l'absence de plausibilité de désordres provenant des travaux commandés par M. Z... et Mme A... et réalisés par B... et C... ; qu'à l'appui de leur nouvelle demande d'expertise M. et Mme X... font valoir qu'ils sont en possession d'éléments techniques et de faits nouveaux ; que les travaux auraient été réalisés par M. Z... et Mme A... eux-mêmes et que dès lors, faute de date précise de réalisation de ces travaux et de leur réception, le délai décennal n'est pas écoulé, qu'en outre ils entendent agir également sur le fondement de la garantie contractuelle et de la garantie des vices cachés du fait de la mauvaise foi des vendeurs ; qu'ils sont désormais en possession d'expertises qui établissent clairement les désordres du fait du non-respect des règles de l'art ; que cependant les éléments techniques résultant du nouveau rapport de M. F... en date du 10 février 2015, s'ils évoquent une possible non-conformité, n'établissent nullement un nouveau désordre et ne rendent pas plus plausibles les désordres qui étaient déjà allégués par M. et Mme X... lors de la première instance de référé, étant en outre relevé qu'aucune nouvelle infiltration ou inondation n'a été relevée depuis décembre 2011 ; que faute de circonstance nouvelle, il convient donc de déclarer M. et Mme X... irrecevables en leurs demandes ;
1°) ALORS QU'une ordonnance de référé peut être modifiée en cas de circonstances nouvelles ; qu'en retenant, pour juger irrecevable la demande de modification de la décision du 21 janvier 2014 ayant refusé la désignation d'un expert judiciaire, que la preuve de circonstances nouvelles n'était pas démontrée, cependant qu'elle relevait elle-même qu'un huissier de justice avait constaté, le 2 et le 11 février 2016, des difficultés d'évacuation des eaux usées, ainsi que d'un dégât des eaux, ce qui caractérisait l'existence de circonstances nouvelles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 488 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut refuser d'ordonner une expertise in futurum en se fondant sur la seule absence de preuve des faits que la mesure d'instruction sollicitée a précisément pour objet de conserver ou d'établir ; qu'en retenant que les documents versés aux débats ne permettaient pas d'établir l'existence de désordres en lien avec un dysfonctionnement du réseau d'évacuation des eaux usées existant au jour de la vente, refusant ainsi d'ordonner la mesure d'expertise in futurum sollicitée au vu de l'absence de preuves que l'expertise avait pour objet d'établir, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile.