LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur les premier et second moyens, réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Paris, 28 février 2017), qu'aux termes d'une convention signée le 3 mars 2011, douze sociétés espagnoles, Centauro Capital, Villamendi, Sei Ta Lau, Sugar Magnolia 2003, Ibainarko, Aldaia Bi, ElPortillo 2005, Diana Capital I, Fond-ICopyme, E-Novating Venture, Opcion Fotovoltaica 24, Cajasol Inversiones de Capital aux droits de laquelle vient Caixa Capital Fondos (les cédantes) se sont engagées, sous conditions suspensives, à céder toutes les actions de la société espagnole Grupo Guascor à la société de l'Etat du Delaware (Etats-Unis d'Amérique) Dresser-Rand Group Inc., le prix d'achat devant faire l'objet d'un ajustement après la cession en fonction de notions comptables et financières définies contractuellement ; que la vente est intervenue le 4 mai 2011 ; que le 29 avril 2012, la société Dresser-Rand Group Inc. a transféré les droits qu'elle tenait de cette convention à la société espagnole Dresser-Rand Holdings Spain ; qu'un différend ayant opposé les parties, les cédantes ont, en application de la clause compromissoire prévue au contrat, mis en oeuvre une procédure d'arbitrage, sous l'égide de la Chambre de commerce internationale (CCI) ; que, par une ordonnance de procédure n°1, il a été prévu que, pour les points de procédure qui ne seraient pas réglés par celle-ci, le tribunal arbitral s'engageait, après consultation des parties, à déterminer la procédure applicable et qu'il pouvait se reporter aux règles de l'International Bar Association 2010 sur l'administration de la preuve, sans pour autant être lié par lesdites règles ; qu'une sentence a été rendue le 11 février 2015 ; que les sociétés Dresser-Rand (le cessionnaire) ont formé un recours en annulation partielle, sur le fondement de l'article 1520, 3° et 4° du code de procédure civile ;
Attendu que le cessionnaire fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors selon le moyen :
1°/ que le tribunal arbitral doit impérativement respecter et faire respecter le principe de la contradiction et que rien de ce qui a servi à fonder sa décision ne doit échapper au débat contradictoire ; qu'en écartant le moyen d'annulation tiré du non-respect du principe de la contradiction par le tribunal arbitral, pour avoir fait application d'office, sans préalablement inviter les parties à s'en expliquer, de l'article 9 (5) des règles de L'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international et juger que faute pour les sociétés Dresser-Rand d'avoir produit les rapports d'audit d'UBS et de KPMG ces documents seraient préjudiciables aux intérêts de celles-ci, notamment dans la mesure où ils seraient susceptibles de démontrer la connaissance effective de la violation des articles 3 .5 (b) et (c), motifs pris que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante », « que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur » et que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence », après avoir pourtant constaté que la déduction des arbitres majoritaires tirées du défaut de production de ces rapports constituait l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les sociétés Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession, la cour d'appel a violé les articles 1510 et 1520.4° du code de procédure civile ;
2°/ qu'en toute hypothèse, le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en décidant que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante » et « la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur », pour juger que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence » constaté que la déduction des arbitres majoritaires tirées du défaut de production de ces rapports constituait l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les sociétés Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession, la cour d'appel a dénaturé la sentence arbitrale rendue entre les parties à Paris le 11 février 2015, en violation du principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
3°/ que le tribunal arbitral doit impérativement respecter et faire respecter le principe de la contradiction et que rien de ce qui a servi à fonder sa décision ne doit échapper au débat contradictoire ; qu'en écartant le moyen d'annulation tiré du non-respect du principe de la contradiction par le tribunal arbitral pour avoir fait application d'office, sans préalablement inviter les parties à s'en expliquer, des dispositions de l'article 9 (5) des règles de L'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international et juger que faute pour les sociétés Dresser-Rand d'avoir produit les rapports d'audit d'UBS et de KPMG ces documents seraient préjudiciables aux intérêts de celles-ci, notamment dans la mesure où ils seraient susceptibles de démontrer la connaissance effective de la violation des articles 3 .5 (b) et (c), motif pris « que les parties ayant accepté que les arbitres se réfèrent aux règles de l'IBA sur l'administration de la preuve, le mécanisme de la déduction défavorable était nécessairement dans les débats sans qu'il soit nécessaire que les cédantes s'en prévalent expressément ni que le tribunal invite spécialement les parties à s'expliquer sur ce point », la cour d'appel a violé les articles 1510 et 1520.4° du code de procédure civile ;
4°/ que le tribunal arbitral doit impérativement respecter et faire respecter le principe de la contradiction et que rien de ce qui a servi à fonder sa décision ne doit échapper au débat contradictoire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que le tribunal arbitral avait, sans débat contradictoire, fondé sa sentence arbitrale sur les dispositions non invoquées de l'article 9 (5) des règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international, la cour d'appel a violé les articles 1510 et 1520.4° du code de procédure civile ;
5°/ que la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en constatant, d'une part, qu'à la demande des sociétés cédantes de production des audits de KPMG et d'UBS, « Dresser-Rand a répondu en ces termes : D-R fait objection à la production du rapport d'audit et des projets de rapports d'audit préparés par E... T... » et « D-R objecte également la production de toute partie des rapports d'audit préparés en interne et couverte par le secret » et, d'autre part, Dresser-Rand, défenderesse au recours en annulation, s'agissant de la « demande de production des rapports d'audit de KPMG et d'UBS », a « été en mesure de la commenter et n'y a fait aucune objection », la cour d'appel, qui s'est ainsi contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que la sentence peut être annulée si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée, notamment lorsqu'il n'a pas appliqué les règles procédurales choisies par les parties ; qu'en écartant le moyen d'annulation tiré du non-respect de sa mission par le tribunal arbitral, motifs pris que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante », « que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur » et que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence », après avoir pourtant constaté que la déduction des arbitres majoritaires, tirée du défaut de production de ces rapports, constitue l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les société Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession, la cour d'appel a violé l'article 1520.3° du code de procédure civile ;
7°/ qu'en toute hypothèse, le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en décidant que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante » et « que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur », pour juger que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence », après avoir pourtant constaté que la déduction des arbitres majoritaires tirées du défaut de production de ces rapports constituait l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les sociétés Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession, la cour d'appel a dénaturé la sentence arbitrale rendue entre les parties à Paris le 11 février 2015, en violation du principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
8°/ que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'il résulte de l'article 11 de l'ordonnance de procédure n° 1 du tribunal arbitral que « le tribunal arbitral peut se reporter aux Règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve sans pour autant être lié par lesdites Règles » uniquement « après consultation des parties » lorsqu'il s'agit de « points de procédure qui ne seraient pas prévus par la présente ordonnance de procédure » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris « que la consultation au cas par cas des parties sur les dispositions procédurales non prévue ne concernait pas les Règles de l'IBA 2010 que les parties permettaient par avance aux arbitres d'appliquer », la cour d'appel a violé le principe selon lequel le juge a l'obligation ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
9°/ que la sentence peut être annulée si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée, notamment lorsqu'il n'a pas appliqué les règles procédurales choisies par les parties ; qu'en estimant que le tribunal arbitral n'avait pas à inviter spécialement les parties à s'expliquer sur le mécanisme de la déduction défavorable avant d'en faire application, après avoir pourtant constaté que l'article 9.5 des Règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international précise que « si une partie, sans raison suffisante, ne produit pas tout document à l'égard duquel une autre partie a formulé une demande de production et à laquelle elle n'a pas formulé d'objection dans le délai imparti ou ne produit pas tout document dont la production a été ordonnée par le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut en déduire que ce document est contraire à l'intérêt de cette partie », ce dont il résulte que la mise en oeuvre de la déduction défavorable suppose d'avoir préalablement invité la partie défaillante à s'expliquer sur les raisons qui l'ont conduit à ne pas produire le document en cause, la cour d'appel a violé l'article 1520.3° du code de procédure civile, ensemble les articles 1464, alinéa 3 et 1506.3° du même code ;
Mais attendu que l'arrêt énonce qu'après avoir rappelé que l'article 4.10 du contrat prévoyait que le cessionnaire ne pouvait invoquer la garantie s'il avait une connaissance effective des faits ou des circonstances constitutifs d'une violation substantielle par les cédantes de leurs obligations, le tribunal arbitral a relevé que le cessionnaire avait reçu communication d'éléments d'information comptables et financiers, et notamment des rapports des commissaires aux comptes de la société Guascor do Brasil dont il résultait que la dette Eletrobras, qui n'était pas comptabilisée dans les comptes de la principale affiliée, ne pouvait l'être dans les comptes consolidés et que, dans ces conditions, le cessionnaire, qui avait procédé à l'examen de ces documents, avait nécessairement pris en considération cette circonstance dans son appréciation du prix d'achat des actions de la société Guascor do Brasil ; que, de ces énonciations, dont il résultait que le tribunal arbitral, pour écarter l'obligation des cédantes de garantir le passif résultant des engagements de la société Guascor do Brasil à l'égard d'Eletrobras, s'était fondé, en application de l'article 4.10 du contrat, sur la connaissance effective par le cessionnaire de la violation substantielle alléguée, résultant des pièces soumises à l'audit, ce qui suffisait à justifier sa décision, la cour d'appel a pu déduire, sans dénaturer la sentence, que le motif critiqué de celle-ci qui, faisant référence au défaut de production par le cessionnaire des rapports d'UBS et de KPMG et à la mise en oeuvre du mécanisme de la déduction défavorable prévu à l'article 9.5 des règles de l'International Bar Association relatives à l'administration de la preuve, n'avait pas déterminé, même partiellement, la solution adoptée, était surabondant ; qu'elle a, par suite, exactement retenu que les arbitres n'avaient ni dépassé leur mission ni méconnu le principe de la contradiction ; que le moyen, non fondé en ses deuxième et septième branches et inopérant pour le surplus, en ce qu'il critique des motifs surabondants de l'arrêt, ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés Dresser-Rand Group Inc. et Dresser-and Holdings Spain aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer aux sociétés Centauro Capital, Villamendi, Sei Ta Lau, Sugar Magnolia 2003, Ibainarko, Aldaia Bi, ElPortillo 2005, Diana Capital I, Fond-ICopyme, E-Novating Venture, Opcion Fotovoltaica 24 et Caixa Capital Fondos, la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Dresser-Rand Group Inc et la société Dresser-Rand Holdings Spain, SLU
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation partielle de la sentence rendue entre les parties à Paris le 11 février 2015 ;
AUX MOTIFS QUE sur le premier moyen d'annulation tiré de la méconnaissance par les arbitres de leur mission (article 1520, 3° du code de procédure civile) et sur les deuxième et troisième moyens tirés de la violation du principe de la contradiction et des droits de la défense (article 1520, 4° et 5°) : Les recourantes soutiennent, en premier lieu, que les arbitres ont méconnu leur mission en mettant en oeuvre un principe issu des règles IBA (International Bar Association) sur la présomption défavorable tirée du défaut de production de pièces, sans consulter préalablement les parties sur l'application de ces règles, ce qu'ils étaient tenus de faire pour toute disposition procédurale autre que celles figurant au règlement de la C.C.I et à l'acte de mission. Elles invoquent, en second lieu, la violation du principe de la contradiction et des droits de la défense, en faisant valoir que le tribunal arbitral s'est fondé sur la présomption défavorable tirée du défaut de production des rapports UBS et KPMG sans avoir à aucun moment ordonné la production de ces rapports, ni avoir invité les parties à s'expliquer sur la non-production de ces pièces ou sur l'application de la présomption, et sans que les venderesses aient précisément demandé ces documents, ni formé un incident de production de pièces, ni sollicité la mise en oeuvre de la présomption ; que l'article 9 du contrat d'acquisition des actions de la société Grupo Guascor prévoyait une garantie de passif notamment en cas d'inexactitude des informations financières fournies par les cédantes au cours de l'audit préalable à la réalisation de la vente ; qu'en mai 2012 les sociétés Dresser-Rand ont mis en oeuvre cette stipulation à l'égard du préjudice qui pourrait résulter de l'obligation de rachat par Guascor do Brasil, filiale brésilienne de Grupo Guascor, des parts de son capital détenues par la société Eletrobras ; que la dette correspondant à cet engagement s'est finalement élevée à la somme de 20.312.381 USD à la suite d'une transaction intervenue le 21 novembre 2012 entre Guascor do Brasil et Eletrobas ; que les cédantes ont demandé au tribunal arbitral de juger que les sociétés Dresser-Rand n'étaient pas fondées à se prévaloir de la clause de garantie de passif dans la mesure où elles avaient une connaissance effective de ce que cet engagement existait et ne figurait pas au bilan de Guascor do Brasil ; que le tribunal arbitral a rappelé que, préalablement à la signature du contrat, le 3 mars 2011, un audit de la société Grupo Guascor avait été réalisé à partir de novembre 2010, avec l'ouverture d'une "data room" physique pendant 12 jours et d'une "data room" électronique pendant toute la période de négociation et jusqu'à la signature du contrat (sentence, § 66) ; que des informations relatives à l'engagement de Guascor do Brasil de racheter la participation prise dans son capital par Eletrobras figuraient au rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice fiscal 2008 et au rapport d'audit pour l'exercice 2009 (sentence, § 69 et 70) ; que parallèlement à l'audit, les parties sont convenues de déclarations et garanties des cédantes complétées par des "annexes d'information des cédants" (AIC) préparées conjointement par les cédantes et le cessionnaire; que l'article 3 relatives aux déclarations et garanties des cédants prévoyait qu'il n'existait aucune obligation de la société cédée ou de ses filiales de procéder au rachat de leurs titres, sous réserve de ce qui était énuméré à l'AIC 3.4 (e) ; que cette annexe visait l'obligation de procéder au rachat de la participation d'Eletrobras au capital de Guascor do Brasil conformément au pacte d'actionnaires du 10 décembre 1998 et à ses avenants (sentence, § 77 et 78); enfin, que l'AIC 3.14 (a), qui contenait une liste des contrats de la société et de ses filiales, identifiait quatre accords afférents à Eletrobras, un du 10 décembre 1998, un de 2006 et deux de juin 2009, et indiquait le chemin d'accès pour les trouver dans la "data-room" électronique (sentence, § 80) ; que le tribunal arbitral a estimé que ces informations divulguaient l'existence d'un passif mais qu'elles n'étaient pas assez précises dans leur montant ni assez claires dans leur présentation comptable pour qu'il soit jugé qu'était satisfaite la déclaration souscrite par les cédantes à l'article 3.5 du contrat, selon laquelle les états financiers étaient corrects et exhaustifs et donnaient une image fidèle de la dette nette (sentence, § 260) ; que pour dire que les cédantes n'étaient néanmoins pas tenues de garantir le passif résultant des engagements de Guascor do Brasil à l'égard d'Eletrobras, le tribunal arbitral s'est fondé sur l'article 4.10 du contrat qui prévoyait que le cessionnaire ne pouvait invoquer la garantie s'il avait une "connaissance effective" des faits ou des circonstances constitutifs d'une violation substantielle par les cédantes (sentence, § 286) ; Que la sentence énonce : "287. Au cas d'espèce, en considération du niveau d'information à l'égard d'Eletrobras (Dossier d'Informations, mentions dans les AIC, mention par les commissaires aux comptes dans les rapports financiers de Guascor do Brasil que le bilan n'était pas correct concernant Eletrobras), une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que le Cessionnaire disposait d'une connaissance effective des faits ou circonstances constitutifs d'une violation substantielle. 288. En effet, une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que le Cessionnaire a analysé les éléments présents dans le cadre de l'audit et afférents à Guascor do Brasil, qui était l'une des affiliées les plus importantes de la Société, et notamment la détention de ses titres par des tiers. 289. L'obligation de rachat de titres était expressément mentionnée à l'AIC 3.14. Une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que ceci fait la preuve que le Cessionnaire avait réfléchi au prix de rachat en consultant les comptes de Guascor do Brasil et les rapports des commissaires aux comptes joints. Les rapports des commissaires aux comptes de Guascor do Brasil indiquent expressément l'existence d'une violation en soulignant que la dette Elétrobras n'était pas comptabilisée. 290. Une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que tant la reconnaissance de la violation à l'égard des comptes de Guascor do Brasil et la connaissance de la violation de l'article 3.5 du Contrat de cession d'actions à l'égard des comptes consolidés de la Société sont établies, puisqu'une dette qui fait défaut dans les comptes d'une affiliée ferait nécessairement défaut dans les comptes consolidés. 291. En outre (moreover) l'ordonnance de procédure n° 1 prévoit que le tribunal arbitral devra se fonder sur les Règles de 11BA sur l'Administration de la Preuve dans l'Arbitrage international de 2010.L'article 9.5 de ces Règles dispose que `Si une Partie, sans raison satisfaisante, ne produit pas tout document à l'égard duquel une autre Partie a formulé une demande de production et à laquelle elle n'a pas formulé d'objections dans le délai imparti, ou ne produit pas tout Document dont la production a été ordonnée par le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut en déduire que ce Document est contraire aux intérêts de cette partie'. Dans le cas d'espèce, il a été demandé aux Défendeurs de produire et ceux-ci n'ont pas produit les rapports d'audit d'UBS et de KPMG. Une majorité des arbitres du tribunal arbitral en déduit que ces documents seraient préjudiciables aux intérêts des Défendeurs, notamment dans la mesure où ils seraient susceptibles de démontrer que les Défendeurs avaient connaissance effective de la violation des articles 3.5 (b) et (c) par les Cédants à l'égard d'Eletrobras. 292. En conclusion, une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que le Cessionnaire a violé l'article 4.10 à l'égard d'Eletrobras"; qu'il en résulte que, contrairement à ce que soutiennent les recourantes en s'appuyant sur l'opinion dissidente de l'arbitre minoritaire, la majorité du tribunal arbitral n'a pas estimé que les références à la dette Eletrobras dans les documents fournis au cessionnaire et dans les AIC étaient "éparpillées, incomplètes et anciennes", de sorte que le mécanisme de déduction défavorable aurait été "central" pour la résolution du litige; que les arbitres majoritaires ont, en réalité, fondé leur décision sur les pièces soumises à l'audit et ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante ; que les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence ; qu'au demeurant, en premier lieu, que la clause compromissoire du contrat d'acquisition (art. 10.11) prévoyait un "arbitrage conformément au Règlement d'Arbitrage de la Chambre de commerce internationale alors applicable"; et que l'acte de mission précisait que : "Pour toutes questions non résolues par ces règles, le tribunal arbitral, après consultation des parties, adoptera et appliquera les règles qu'il estimera appropriées"; que le président du tribunal arbitral a soumis aux parties par courriel du 14 février 2013 un projet d' "ordonnance de procédure n° 1" qui prévoyait à l'article 11 :"Sujets non prévus. Concernant les points de procédure qui ne seraient pas prévus par la présente ordonnance de procédure, le tribunal arbitral s'engage, après consultation des parties, à déterminer la procédure applicable. Le tribunal arbitral peut se reporter aux Règles de l'IRA 2010 sur l'administration de la preuve sans pour autant être lié par lesdites Règles"; qu'il résulte de ces termes, repris dans le texte définitif de l'ordonnance tel qu'approuvé après plusieurs échanges avec les parties, que la consultation au cas par cas des parties sur les dispositions procédurales non prévues ne concernait pas les règles de l'IBA 2010 que les parties permettaient par avance aux arbitres d'appliquer ; qu'en mettant en oeuvre le mécanisme de déduction défavorable issu de ces règles le tribunal n'a donc pas méconnu sa mission ; qu'en second lieu, l'article 9.5 des règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international énonce: "Si une partie, sans raison suffisante, ne produit pas tout document à l'égard duquel une autre partie a formulé une demande de production et à laquelle elle n'a pas formulé d'objection dans le délai imparti ou ne produit pas tout document dont la production a été ordonnée par le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut en déduire que ce document est contraire à l'intérêt de cette partie"; que dans la phase d'échange de pièces, les cédantes ont demandé à l'acquéreur la production des documents suivants (demande n° 4) : "Versions finales et intermédiaires (même partielles) de tout rapport ou présentation d'audit préparé (i) en interne chez D-R [Dresser-Rand], et ou (ii) tout prestataire de service qui a participé aux opérations d'audit pour D-R (en ce inclus E... &amp; T..., KPMG et UBS) en relation avec l'acquisition de GG [Grupo Guarcor]. Période de temps couverte par cette demande : du 1er juillet 2010 au 31 août 2011" ; que Dresser-Rand a répondu en ces termes : "D-R fait objection à la production du rapport d'audit et des projets de rapport d'audit préparés par E... &amp; T... dès lors que ce rapport contient des information couvertes par le secret professionnel entre un avocat et son client. D-R objecte également à la production de toutes parties des rapports d'audit préparés en interne et couvertes par le secret. Sous réserve de ces objections, D-R fournira les documents répondant à la requête et qui sont en sa possession sa garde ou son contrôle"; que Dresser-Rand n'a pas produit les rapports d'audit de KPMG et d'UBS et que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur ; que d'une part, les parties ayant accepté que les arbitres se réfèrent aux règles de I'IBA sur l'administration de la preuve, le mécanisme de la déduction défavorable était nécessairement dans les débats sans qu'il soit nécessaire que les cédantes s'en prévalent expressément ni que le tribunal invite spécialement les parties à s'expliquer sur ce point ; que, d'autre part, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Dresser-Rand, la demande de production des rapports d'audit de KPMG et d'UBS était parfaitement claire et précise, que la défenderesse a été en mesure de la commenter et n'y a fait aucune objection et que, dès lors, il n'était pas nécessaire que le tribunal arbitral ordonne la production des pièces en cause pour que soient remplies les conditions de la déduction défavorable; qu'il ne peut donc être reproché aux arbitres aucune méconnaissance du principe de la contradiction, ni des droits de la défense ; qu'il résulte de ce qui précède que les trois moyens doivent être écartés et le recours en annulation partielle, rejeté; que ce rejeta pour effet de conférer l'exequatur à la sentence en vertu de l'article 1527 du code de procédure civile ;
1°) ALORS QUE le tribunal arbitral doit impérativement respecter et faire respecter le principe de la contradiction et que rien de ce qui a servi à fonder sa décision ne doit échapper au débat contradictoire ; qu'en écartant le moyen d'annulation tiré du non-respect du principe de la contradiction par le tribunal arbitral, pour avoir fait application d'office, sans préalablement inviter les parties à s'en expliquer, de l'article 9 (5) des règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international et juger que faute pour les sociétés Dresser-Rand d'avoir produit les rapports d'audit d'UBS et de KPMG ces documents seraient préjudiciables aux intérêts de celles-ci, notamment dans la mesure où ils seraient susceptibles de démontrer la connaissance effective de la violation des articles 3 .5 (b) et (c), motifs pris que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante » (arrêt attaqué, p. 8 § 2), « que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur » (arrêt attaqué, p. 9 § 4) et que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence » (arrêt attaqué, p. 8 § 3), après avoir pourtant constaté que la déduction des arbitres majoritaires tirées du défaut de production de ces rapports constituait l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les sociétés Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession (arrêt attaqué, p. 8§1), la cour d'appel a violé les articles 1510 et 1520.4° du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en décidant que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante » (arrêt attaqué, p. 8 § 2) et « que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur » (arrêt attaqué, p. 9 § 4), pour juger que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence » (arrêt attaqué, p. 8 § 3), après avoir pourtant constaté que la déduction des arbitres majoritaires tirées du défaut de production de ces rapports constituait l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les sociétés Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession (arrêt attaqué, p. 8§1), la cour d'appel a dénaturé la sentence arbitrale rendue entre les parties à Paris le 11 février 2015, en violation du principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
3°) ALORS QUE le tribunal arbitral doit impérativement respecter et faire respecter le principe de la contradiction et que rien de ce qui a servi à fonder sa décision ne doit échapper au débat contradictoire ; qu'en écartant le moyen d'annulation tiré du non-respect du principe de la contradiction par le tribunal arbitral pour avoir fait application d'office, sans préalablement inviter les parties à s'en expliquer, des dispositions de l'article 9 (5) des règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international et juger que faute pour les sociétés Dresser-Rand d'avoir produit les rapports d'audit d'UBS et de KPMG ces documents seraient préjudiciables aux intérêts de celles-ci, notamment dans la mesure où ils seraient susceptibles de démontrer la connaissance effective de la violation des articles 3 .5 (b) et (c), motif pris « que les parties ayant accepté que les arbitres se réfèrent aux règles de l'IBA sur l'administration de la preuve, le mécanisme de la déduction défavorable était nécessairement dans les débats sans qu'il soit nécessaire que les cédantes s'en prévalent expressément ni que le tribunal invite spécialement les parties à s'expliquer sur ce point » (arrêt attaqué, p. 9 § 5), la cour d'appel a violé les articles 1510 et 1520.4° du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le tribunal arbitral doit impérativement respecter et faire respecter le principe de la contradiction et que rien de ce qui a servi à fonder sa décision ne doit échapper au débat contradictoire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que le tribunal arbitral avait, sans débat contradictoire, fondé sa sentence arbitrale sur les dispositions non invoquées de l'article 9 (5) des règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international, la cour d'appel a violé les articles 1510 et 1520.4° du code de procédure civile ;
5°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en constatant, d'une part, qu'à la demande des sociétés cédantes de production des audits de KPMG et d'UBS, « Dresser-Rand a répondu en ces termes : D-R fait objection à la production du rapport d'audit et des projets de rapports d'audit préparés par E... T... » et « D-R objecte également la production de toute partie des rapports d'audit préparés en interne et couverte par le secret » (arrêt attaqué, p. 9 § 3) et, d'autre part, Dresser-Rand, défenderesse au recours en annulation, s'agissant de la « demande de production des rapports d'audit de KPMG et d'UBS », a « été en mesure de la commenter et n'y a fait aucune objection » (arrêt attaqué, p. 9 § 6), la cour d'appel, qui s'est ainsi contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours en annulation partielle de la sentence rendue entre les parties à Paris le 11 février 2015 ;
AUX MOTIFS QUE sur le premier moyen d'annulation tiré de la méconnaissance par les arbitres de leur mission (article 1520, 3° du code de procédure civile) et sur les deuxième et troisième moyens tirés de la violation du principe de la contradiction et des droits de la défense (article 1520, 4° et 5°) : Les recourantes soutiennent, en premier lieu, que les arbitres ont méconnu leur mission en mettant en oeuvre un principe issu des règles IBA (International Bar Association) sur la présomption défavorable tirée du défaut de production de pièces, sans consulter préalablement les parties sur l'application de ces règles, ce qu'ils étaient tenus de faire pour toute disposition procédurale autre que celles figurant au règlement de la C.C.I et à l'acte de mission. Elles invoquent, en second lieu, la violation du principe de la contradiction et des droits de la défense, en faisant valoir que le tribunal arbitral s'est fondé sur la présomption défavorable tirée du défaut de production des rapports UBS et KPMG sans avoir à aucun moment ordonné la production de ces rapports, ni avoir invité les parties à s'expliquer sur la non-production de ces pièces ou sur l'application de la présomption, et sans que les venderesses aient précisément demandé ces documents, ni formé un incident de production de pièces, ni sollicité la mise en oeuvre de la présomption ; que l'article 9 du contrat d'acquisition des actions de la société Grupo Guascor prévoyait une garantie de passif notamment en cas d'inexactitude des informations financières fournies par les cédantes au cours de l'audit préalable à la réalisation de la vente ; qu'en mai 2012 les sociétés Dresser-Rand ont mis en oeuvre cette stipulation à l'égard du préjudice qui pourrait résulter de l'obligation de rachat par Guascor do Brasil, filiale brésilienne de Grupo Guascor, des parts de son capital détenues par la société Eletrobras ; que la dette correspondant à cet engagement s'est finalement élevée à la somme de 20.312.381 USD à la suite d'une transaction intervenue le 21 novembre 2012 entre Guascor do Brasil et Eletrobas ; que les cédantes ont demandé au tribunal arbitral de juger que les sociétés Dresser-Rand n'étaient pas fondées à se prévaloir de la clause de garantie de passif dans la mesure où elles avaient une connaissance effective de ce que cet engagement existait et ne figurait pas au bilan de Guascor do Brasil ; que le tribunal arbitral a rappelé que, préalablement à la signature du contrat, le 3 mars 2011, un audit de la société Grupo Guascor avait été réalisé à partir de novembre 2010, avec l'ouverture d'une "data room" physique pendant 12 jours et d'une "data room" électronique pendant toute la période de négociation et jusqu'à la signature du contrat (sentence, § 66) ; que des informations relatives à l'engagement de Guascor do Brasil de racheter la participation prise dans son capital par Eletrobras figuraient au rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice fiscal 2008 et au rapport d'audit pour l'exercice 2009 (sentence, § 69 et 70) ; que parallèlement à l'audit, les parties sont convenues de déclarations et garanties des cédantes complétées par des "annexes d'information des cédants" (AIC) préparées conjointement par les cédantes et le cessionnaire; que l'article 3 relatives aux déclarations et garanties des cédants prévoyait qu'il n'existait aucune obligation de la société cédée ou de ses filiales de procéder au rachat de leurs titres, sous réserve de ce qui était énuméré à l'AIC 3.4 (e) ; que cette annexe visait l'obligation de procéder au rachat de la participation d'Eletrobras au capital de Guascor do Brasil conformément au pacte d'actionnaires du 10 décembre 1998 et à ses avenants (sentence, § 77 et 78); enfin, que l'AIC 3.14 (a), qui contenait une liste des contrats de la société et de ses filiales, identifiait quatre accords afférents à Eletrobras, un du 10 décembre 1998, un de 2006 et deux de juin 2009, et indiquait le chemin d'accès pour les trouver dans la "data-room" électronique (sentence, § 80) ; que le tribunal arbitral a estimé que ces informations divulguaient l'existence d'un passif mais qu'elles n'étaient pas assez précises dans leur montant ni assez claires dans leur présentation comptable pour qu'il soit jugé qu'était satisfaite la déclaration souscrite par les cédantes à l'article 3.5 du contrat, selon laquelle les états financiers étaient corrects et exhaustifs et donnaient une image fidèle de la dette nette (sentence, § 260) ; que pour dire que les cédantes n'étaient néanmoins pas tenues de garantir le passif résultant des engagements de Guascor do Brasil à l'égard d'Eletrobras, le tribunal arbitral s'est fondé sur l'article 4.10 du contrat qui prévoyait que le cessionnaire ne pouvait invoquer la garantie s'il avait une "connaissance effective" des faits ou des circonstances constitutifs d'une violation substantielle par les cédantes (sentence, § 286) ; Que la sentence énonce : "287. Au cas d'espèce, en considération du niveau d'information à l'égard d'Eletrobras (Dossier d'Informations, mentions dans les AIC, mention par les commissaires aux comptes dans les rapports financiers de Guascor do Brasil que le bilan n'était pas correct concernant Eletrobras), une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que le Cessionnaire disposait d'une connaissance effective des faits ou circonstances constitutifs d'une violation substantielle. 288. En effet, une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que le Cessionnaire a analysé les éléments présents dans le cadre de l'audit et afférents à Guascor do Brasil, qui était l'une des affiliées les plus importantes de la Société, et notamment la détention de ses titres par des tiers. 289. L'obligation de rachat de titres était expressément mentionnée à l'AIC 3.14. Une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que ceci fait la preuve que le Cessionnaire avait réfléchi au prix de rachat en consultant les comptes de Guascor do Brasil et les rapports des commissaires aux comptes joints. Les rapports des commissaires aux comptes de Guascor do Brasil indiquent expressément l'existence d'une violation en soulignant que la dette Elétrobras n'était pas comptabilisée. 290. Une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que tant la reconnaissance de la violation à l'égard des comptes de Guascor do Brasil et la connaissance de la violation de l'article 3.5 du Contrat de cession d'actions à l'égard des comptes consolidés de la Société sont établies, puisqu'une dette qui fait défaut dans les comptes d'une affiliée ferait nécessairement défaut dans les comptes consolidés. 291. En outre (moreover) l'ordonnance de procédure n° 1 prévoit que le tribunal arbitral devra se fonder sur les Règles de 11BA sur l'Administration de la Preuve dans l'Arbitrage international de 2010.L'article 9.5 de ces Règles dispose que `Si une Partie, sans raison satisfaisante, ne produit pas tout document à l'égard duquel une autre Partie a formulé une demande de production et à laquelle elle n'a pas formulé d'objections dans le délai imparti, ou ne produit pas tout Document dont la production a été ordonnée par le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut en déduire que ce Document est contraire aux intérêts de cette partie'. Dans le cas d'espèce, il a été demandé aux Défendeurs de produire et ceux-ci n'ont pas produit les rapports d'audit d'UBS et de KPMG. Une majorité des arbitres du tribunal arbitral en déduit que ces documents seraient préjudiciables aux intérêts des Défendeurs, notamment dans la mesure où ils seraient susceptibles de démontrer que les Défendeurs avaient connaissance effective de la violation des articles 3.5 (b) et (c) par les Cédants à l'égard d'Eletrobras. 292. En conclusion, une majorité des arbitres du tribunal arbitral considère que le Cessionnaire a violé l'article 4.10 à l'égard d'Eletrobras"; qu'il en résulte que, contrairement à ce que soutiennent les recourantes en s'appuyant sur l'opinion dissidente de l'arbitre minoritaire, la majorité du tribunal arbitral n'a pas estimé que les références à la dette Eletrobras dans les documents fournis au cessionnaire et dans les AIC étaient "éparpillées, incomplètes et anciennes", de sorte que le mécanisme de déduction défavorable aurait été "central" pour la résolution du litige; que les arbitres majoritaires ont, en réalité, fondé leur décision sur les pièces soumises à l'audit et ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante ; que les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence ; qu'au demeurant, en premier lieu, que la clause compromissoire du contrat d'acquisition (art. 10.11) prévoyait un "arbitrage conformément au Règlement d'Arbitrage de la Chambre de commerce internationale alors applicable"; et que l'acte de mission précisait que : "Pour toutes questions non résolues par ces règles, le tribunal arbitral, après consultation des parties, adoptera et appliquera les règles qu'il estimera appropriées"; que le président du tribunal arbitral a soumis aux parties par courriel du 14 février 2013 un projet d' "ordonnance de procédure n° 1" qui prévoyait à l'article 11 :"Sujets non prévus. Concernant les points de procédure qui ne seraient pas prévus par la présente ordonnance de procédure, le tribunal arbitral s'engage, après consultation des parties, à déterminer la procédure applicable. Le tribunal arbitral peut se reporter aux Règles de l'IRA 2010 sur l'administration de la preuve sans pour autant être lié par lesdites Règles"; qu'il résulte de ces termes, repris dans le texte définitif de l'ordonnance tel qu'approuvé après plusieurs échanges avec les parties, que la consultation au cas par cas des parties sur les dispositions procédurales non prévues ne concernait pas les règles de l'IBA 2010 que les parties permettaient par avance aux arbitres d'appliquer ; qu'en mettant en oeuvre le mécanisme de déduction défavorable issu de ces règles le tribunal n'a donc pas méconnu sa mission ; qu'en second lieu, l'article 9.5 des règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international énonce: "Si une partie, sans raison suffisante, ne produit pas tout document à l'égard duquel une autre partie a formulé une demande de production et à laquelle elle n'a pas formulé d'objection dans le délai imparti ou ne produit pas tout document dont la production a été ordonnée par le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut en déduire que ce document est contraire à l'intérêt de cette partie"; que dans la phase d'échange de pièces, les cédantes ont demandé à l'acquéreur la production des documents suivants (demande n° 4) : "Versions finales et intermédiaires (même partielles) de tout rapport ou présentation d'audit préparé (i) en interne chez D-R [Dresser-Rand], et ou (ii) tout prestataire de service qui a participé aux opérations d'audit pour D-R (en ce inclus E... &amp; T..., KPMG et UBS) en relation avec l'acquisition de GG [Grupo Guarcor]. Période de temps couverte par cette demande : du 1er juillet 2010 au 31 août 2011" ; que Dresser-Rand a répondu en ces termes : "D-R fait objection à la production du rapport d'audit et des projets de rapport d'audit préparés par E... &amp; T... dès lors que ce rapport contient des information couvertes par le secret professionnel entre un avocat et son client. D-R objecte également à la production de toutes parties des rapports d'audit préparés en interne et couvertes par le secret. Sous réserve de ces objections, D-R fournira les documents répondant à la requête et qui sont en sa possession sa garde ou son contrôle"; que Dresser-Rand n'a pas produit les rapports d'audit de KPMG et d'UBS et que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur ; que d'une part, les parties ayant accepté que les arbitres se réfèrent aux règles de I'IBA sur l'administration de la preuve, le mécanisme de la déduction défavorable était nécessairement dans les débats sans qu'il soit nécessaire que les cédantes s'en prévalent expressément ni que le tribunal invite spécialement les parties à s'expliquer sur ce point ; que, d'autre part, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Dresser-Rand, la demande de production des rapports d'audit de KPMG et d'UBS était parfaitement claire et précise, que la défenderesse a été en mesure de la commenter et n'y a fait aucune objection et que, dès lors, il n'était pas nécessaire que le tribunal arbitral ordonne la production des pièces en cause pour que soient remplies les conditions de la déduction défavorable ; qu'il ne peut donc être reproché aux arbitres aucune méconnaissance du principe de la contradiction, ni des droits de la défense ; qu'il résulte de ce qui précède que les trois moyens doivent être écartés et le recours en annulation partielle, rejeté; que ce rejeta pour effet de conférer l'exequatur à la sentence en vertu de l'article 1527 du code de procédure civile ;
1°) ALORS QUE la sentence peut être annulée si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée, notamment lorsqu'il n'a pas appliqué les règles procédurales choisies par les parties ; qu'en écartant le moyen d'annulation tiré du non-respect de sa mission par le tribunal arbitral, motifs pris que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante » (arrêt attaqué, p. 8 § 2), « que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur » (arrêt attaqué, p. 9 § 4) et que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence » (arrêt attaqué, p. 8 § 3), après avoir pourtant constaté que la déduction des arbitres majoritaires, tirée du défaut de production de ces rapports, constitue l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les société Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession (arrêt attaqué p 8 § 1), la cour d'appel a violé l'article 1520.3° du code de procédure civile ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en décidant que les arbitres majoritaires « ne se sont référés au défaut de production par Dresser-Rand des rapports d'UBS et de KPMG que de manière surabondante » (arrêt attaqué, p. 8 § 2) et « que la majorité du tribunal arbitral a estimé, à titre surabondant, que ces documents étaient défavorables à l'acquéreur » (arrêt attaqué, p. 9 § 4), pour juger que « les moyens dirigés contre la mise en oeuvre de la déduction défavorable ne sont donc pas de nature à entraîner l'annulation de la sentence » (arrêt attaqué, p. 8 § 3), après avoir pourtant constaté que la déduction des arbitres majoritaires tirées du défaut de production de ces rapports constituait l'un des fondements de la conclusion selon laquelle les sociétés Dresser-Rand avaient violé l'article 4.10 de l'acte de cession (arrêt attaqué, p. 8§1), la cour d'appel a dénaturé la sentence arbitrale rendue entre les parties à Paris le 11 février 2015, en violation du principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
3°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'il résulte de l'article 11 de l'ordonnance de procédure n° 1 du tribunal arbitral que « le tribunal arbitral peut se reporter aux Règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve sans pour autant être lié par lesdites Règles » uniquement « après consultation des parties » lorsqu'il s'agit de « points de procédure qui ne seraient pas prévus par la présente ordonnance de procédure » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris « que la consultation au cas par cas des parties sur les dispositions procédurales non prévue ne concernait pas les Règles de l'IBA 2010 que les parties permettaient par avance aux arbitres d'appliquer », la cour d'appel a violé le principe selon lequel le juge a l'obligation ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
4°) ALORS QUE la sentence peut être annulée si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée, notamment lorsqu'il n'a pas appliqué les règles procédurales choisies par les parties ; qu'en estimant que le tribunal arbitral n'avait pas à inviter spécialement les parties à s'expliquer sur le mécanisme de la déduction défavorable avant d'en faire application, après avoir pourtant constaté que l'article 9.5 des Règles de l'IBA 2010 sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage international précise que « si une partie, sans raison suffisante, ne produit pas tout document à l'égard duquel une autre partie a formulé une demande de production et à laquelle elle n'a pas formulé d'objection dans le délai imparti ou ne produit pas tout document dont la production a été ordonnée par le tribunal arbitral, le tribunal arbitral peut en déduire que ce document est contraire à l'intérêt de cette partie », ce dont il résulte que la mise en oeuvre de la déduction défavorable suppose d'avoir préalablement invité la partie défaillante à s'expliquer sur les raisons qui l'ont conduit à ne pas produire le document en cause, la cour d'appel a violé l'article 1520.3° du code de procédure civile, ensemble les articles 1464, alinéa 3 et 1506.3° du même code.