LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu qu'Emile et Marie-Joséphine X... sont décédés respectivement les 11 septembre 1950 et 27 juillet 1999, laissant pour leur succéder leurs deux filles Marie-Suzanne X... et Marthe Y..., le fils de cette dernière, William Y... recevant en donation l'immeuble de Garderès pour un tiers en pleine propriété ; que des difficultés se sont élevées quant au règlement des successions ; 
Sur le second moyen, ci-après annexé : 
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt attaqué de rejeter sa demande de remplacement du notaire commis pour procéder aux opérations de compte, liquidation et partage de la succession de ses parents ; 
Attendu que c'est par une appréciation souveraine que la cour d'appel qui n'était pas tenue de faire une recherche qui ne lui était pas demandée, a estimé, par motifs propres et adoptés, que l'erreur commise par le notaire était sans incidence sur l'acte de partage litigieux ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Mais sur le premier moyen : 
Vu l'article 832 dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 ; 
Attendu qu'un héritier peut demander l'attribution préférentielle de l'immeuble qui lui sert effectivement d'habitation s'il y a sa résidence au moment du décès et à la date à laquelle le juge statue ; 
Attendu que pour attribuer préférentiellement l'immeuble de Garderès à Mme Y..., l'arrêt retient que celle-ci est en mesure de régler la soulte et que cette attribution permet de sortir de l'indivision X... pour regrouper les droits au sein de la famille 
Y...- X...
; 
Qu'en statuant ainsi alors qu'il résultait de ses constatations, qu'à la date à laquelle elle statuait, Mme Y... ne résidait pas dans l'immeuble de Garderes dont elle demandait l'attribution, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations et violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le chef du jugement ordonnant l'attribution préférentielle à Mme Y..., de l'immeuble dépendant de la succession sis à Garderès, l'arrêt rendu le 26 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; 
Condamne les consorts Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les consorts Y... à payer à Mme Suzanne X... la somme de 2 800 euros ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille onze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme Suzanne X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame Y... conservera la propriété de l'immeuble indivis de GARDERES sur la base d'une valeur de 76. 224 , moyennant une soulte à déterminer en fonction des droits de chaque copartageant ; 
AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « l'immeuble fait l'objet d'une donation pour 1/ 3 en pleine propriété à M. William Y..., fils de Mme Marthe X... ; que l'attribution sollicitée par cette dernière est légitime et permet de sortir de l'indivision X... pour regrouper les droits au sein de la famille 
Y...- X...
; que la Cour observe de surcroît que Mme Marthe X... a les capacités financières de régler la soulte à devoir, la valeur vénale de cet immeuble n'étant pas discutée » ; 
ALORS QUE l'héritier copropriétaire ne peut demander l'attribution préférentielle d'un local d'habitation se trouvant dans la succession du de cujus qu'à la condition que ledit local lui serve effectivement d'habitation et qu'il y ait eu sa résidence à l'époque du décès ; qu'en faisant droit à la demande d'attribution préférentielle de Madame Y... sur la maison sise à GARDERES (arrêt, p. 3) après avoir constaté que Madame Y... habite à TOURNAY (arrêt, p. 1 ; jugement entrepris, p. 1), la Cour d'appel a violé l'article 832, alinéa 6, du Code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi du n° 2006-728 du 23 juin 2006. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu au remplacement de Maître B... ; 
AUX MOTIFS propres QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Marie Suzanne X... demande tout d'abord le remplacement du notaire en indiquant avoir déposé une plainte contre Maître B... avec lequel elle est en conflit ; que c'est toutefois au terme d'une exacte appréciation que le premier juge a retenu que l'erreur commise par un clerc de Maître B... dans un courrier adressé au Crédit Agricole indiquant faussement que Marie Suzanne X... était décédée, ne pouvait voir d'effet sur la présente procédure » ; 
ET AUX MOTIFS adoptés QUE, aux termes du jugement entrepris, « Madame X... justifie cette demande (de remplacement de Maître B...) par la plainte qu'elle a déposé à l'encontre de cet officier ministériel, tout en admettant que cette plainte n'est pas susceptible de justifier un sursis à statuer ; que la plainte est motivée par le fait qu'un clerc de Maître B... aurait envoyé au Crédit Agricole une lettre dans laquelle il était mentionné que Mademoiselle X... serait décédée le 27 juillet 1999 ; que les défendeurs répliquent que cette plainte est sans effet sur la présente procédure et qu'il appartiendra à Maître B... d'achever les opérations de partage qu'il a commencées ; que l'erreur commise par l'étude de Maître B... dans sa correspondance avec le Crédit Agricole est sans incidence sur l'établissement de l'acte de partage des successions des époux X... 
C... confié à cet officier ministériel ; qu'aucune considération de fait ou de droit ne justifie de procéder au remplacement de Maître B... dont la mission est pratiquement achevée » ; 
ALORS QUE le notaire désigné pour la liquidation et le partage de la succession peut être remplacé à la demande de l'une des parties pour un motif légitime ; que pour demander le remplacement de Maître B..., Madame X... se fondait sur le fait, attesté par le CREDIT AGRICOLE, que l'étude de ce notaire avait écrit à cette banque pour lui affirmer que Madame X... était décédée et lui demander communication de renseignements sur ses comptes bancaires, demande à laquelle le CREDIT AGRICOLE a favorablement répondu le 25 juin 2004 ; qu'en rejetant la demande de remplacement de Maître B... au motif que l'« erreur » commise par son étude serait sans incidence sur l'acte de partage litigieux, sans vérifier si le fait pour un notaire, chargé de régler les comptes entre les héritiers du défunt, d'écrire à une banque pour lui annoncer de façon erronée la mort de l'un d'entre eux et obtenir des renseignements protégés par le secret bancaire à son sujet, ne constituait pas un motif légitime justifiant le remplacement de Maître B..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 828 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la loi du n° 2006-728 du 23 juin 2006, ensemble l'article 1371 du Code de procédure civile.