AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société GEFCO, société anonyme, dont le siège social est BP 313, ...,
   en cassation de deux arrêts rendus les 3 mars 1994 et 15 juin 1995 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3e Chambre civile), au profit :
   1°/ de la société CIR SPIM Industries, compagnies immobilières réunies, dont le siège est ...,
   2°/ de M. Henri X..., mandataire-liquidateur, pris en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société CIR CPIM Industries et Compagnies immobilières réunies, demeurant ...,
   3°/ de la société Gerland, société anonyme, dont le siège social est ...,
   4°/ de la société Clever équipement, dont le siège social est ...,
   défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt;
   LA COUR, en l'audience publique du 21 janvier 1997, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Villien, conseiller rapporteur, Mlle Fossereau, MM. Chemin, Fromont, Cachelot, Martin, conseillers, M. Nivôse, Mme Masson-Daum, conseillers référendaires, M. Baechlin, avocat général, Mme Pacanowski, greffier de chambre;
   Sur le rapport de M. Villien, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, avocat de la société GEFCO, de la SCP Boré et Xavier, avocat de la société Gerland, les conclusions de M. Baechlin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;
   Sur le premier moyen :
   Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 3 mars 1994 et 15 juin 1995), qu'en 1991, la société GEFCO, maître de l'ouvrage, a chargé la société CIR SPIM Industries (SPIM) de la réalisation d'un groupe d'immeubles; que cette société (SPIM) a sous-traité le lot terrassements-voiries, réseaux divers à la société Gerland; qu'après mise en redressement judiciaire de la société SPIM, la société Gerland a assigné le maître de l'ouvrage en paiement d'une somme à titre de solde du prix de ses travaux, tandis que la société GEFCO a réclamé la garantie de la société SPIM, un arrêt du 3 mars 1994 ayant ordonné la mise en cause de celle-ci;
   Attendu que la société GEFCO fait grief à l'arrêt du 15 juin 1995 d'accueillir la demande de la société Gerland, alors, selon le moyen, "1°) que l'action directe en paiement du sous-traitant a des conditions d'application et des effets différents de l'action en responsabilité délictuelle; que, dès lors, la demande initiale de paiement fondée sur l'action directe du sous-traitant ne saurait être transformée d'office en action en responsabilité délictuelle sans modifier l'objet du litige; qu'en décidant néanmoins de substituer d'office à l'action directe en paiement exercée par la société Gerland une action en responsabilité délictuelle, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a donc violé l'article 5 du nouveau Code de procédure civile; 2°) que si, lors du délibéré, les parties sont amenées à déposer, non pas de simples notes, mais de véritables conclusions, le président est tenu de révoquer l'ordonnance de clôture et de rouvrir les débats; qu'en l'espèce, il a été demandé aux parties de faire connaître leurs observations sur la requalification de la demande en paiement formulée par la société Gerland en demande de dommages-intérêts au titre de la responsabilité délictuelle de la société GEFCO; qu'il ressort des termes de l'arrêt attaqué que les parties ne se sont pas contentés de déposer de simples notes en délibéré, mais ont conclu de nouveau au fond de l'affaire; qu'en statuant au regard des conclusions déposées par les parties en cours de délibéré, et ce sans avoir révoqué l'ordonnance de clôture ni rouvert les débats, la cour d'appel a donc violé les articles 442 et suivants du nouveau Code de procédure civile; 3°) que le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations; que la cour d'appel a requalifié d'office la demande en paiement en demande de dommages-intérêts fondée sur la responsabilité de la société GEFCO; que les parties n'ont été invitées à faire valoir leurs observations sur la faute imputée à la société GEFCO à l'exclusion du dommage prétendument subi par la société Gerland et du lien de causalité entre cette faute et ce dommage; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 16 du

nouveau Code de procédure civile";
   Mais attendu qu'ayant invité les parties à faire connaître leurs observations au sujet de la requalification de l'action directe intentée par la société Gerland contre la société GEFCO en action fondée sur la faute quasidélictuelle du maître de l'ouvrage pour violation de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, incluant nécessairement les conséquences de cette faute, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de rouvrir les débats ni de révoquer l'ordonnance de clôture, dès lors que les parties avaient été à même de débattre contradictoirement des éléments de droit sur lesquels le président leur avait demandé de s'expliquer, n'a pas modifié l'objet du litige;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la société GEFCO fait grief à l'arrêt du 15 juin 1995 d'accueillir la demande de la société Gerland, alors, selon le moyen, "1°) qu'aux termes de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, le maître de l'ouvrage qui a connaissance de la présence sur le chantier d'un sous-traitant ne bénéficiant pas des garanties de paiement prévues à l'article 3 doit uniquement mettre en demeure l'entrepreneur principal de remplir ses obligations; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société GEFCO avait effectivement rappelé à la société SPIM la nécessité de payer ponctuellement ses sous-traitants; que, par délégation, la société GEFCO s'est même engagée à régler les sommes qui étaient dues à la société Gerland dès qu'elle a eu connaissance de la défaillance de la société SPIM; que les sous-traitants de la société SPIM n'ayant obtenu en leur faveur ni délégation de paiement, ni cautionnement garantissant l'intégralité de leurs créances, la cour d'appel a cru pouvoir l'imputer à faute à la société GEFCO; qu'en mettant ainsi à la charge de la société GEFCO une véritable obligation de résultat d'obtenir une caution ou une délégation au profit des sous-traitants, la cour d'appel a violé l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975; 2°) que le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations; que la cour d'appel a requalifié d'office la demande en paiement en demande de dommages-intérêts fondée sur la responsabilité de la société GEFCO; que la reconnaissance de la responsabilité implique que soient établies l'existence d'une faute, d'un dommage et d'un lien de causalité; que les parties n'ont été invitées à faire valoir leurs observations que sur la faute imputée à la société GEFCO à l'exclusion du dommage prétendument subi par la société Gerland et du lien de causalité entre cette faute et ce dommage; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile; 3°) que la perte d'une chance ne saurait être indemnisée à hauteur

du gain espéré; qu'à supposer que le maître de l'ouvrage se soit abstenu de mettre en demeure l'entrepreneur principal, le maître de l'ouvrage n'aurait fait perdre au sous-traitant qu'une chance de bénéficier du cautionnement d'un tiers; qu'en décidant néanmoins que le préjudice de la société Gerland consistait dans le montant des sommes totales encore dues par la société SPIM, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil; 4°) que le sous-traitant qui ne déclare pas sa créance dans la faillite de l'entrepreneur principal se prive, par là même, des dividendes qu'il aurait pu percevoir dans le cadre de la procédure d'admission des créances; qu'il contribue ainsi à son propre dommage qui consiste dans le non-paiement des sommes encore dues par l'entrepreneur principal; qu'en refusant d'exonérer la société GEFCO eu égard à cette faute commise par la société Gerland, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil";
   Mais attendu qu'ayant relevé que la société GEFCO n'avait pas, en violation de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, mis en demeure la société SPIM de remplir son obligation de faire accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement, la cour d'appel a pu retenir que la société GEFCO avait commis une faute génératrice d'un dommage consistant à priver la société Gerland, qui n'était pas tenue de déclarer sa créance à l'égard de l'entrepreneur principal, du bénéfice de la garantie et de l'exercice de l'action directe contre le maître de l'ouvrage et a souverainement évalué le montant de la réparation de ce préjudice;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le troisième moyen :
   Attendu que la société GEFCO fait grief à l'arrêt du 15 juin 1995 de décider que les délégations de paiement des 6 mars 1992 et 11 mai 1992 étaient nulles, alors, selon le moyen, "1°) que la cessation des paiements consiste dans l'impossibilité pour une entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible; que la cour d'appel n'a pas déterminé précisément l'actif disponible dont disposait la société SPIM le 6 mars 1992; qu'elle n'a pas, non plus, chiffré le passif exigible de cette société à la même date; qu'en reportant néanmoins au 6 mars 1992 la date de la cessation de paiement de la société SPIM, et ce sans démontrer qu'à cette date, cette société ne pouvait véritablement pas faire face à son passif exigible avec son actif disponible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 9 de la loi du 25 janvier 1985 ;
   2°) que la conclusion d'une délégation de créance ne saurait établir l'état de cessation de paiement de déléguant; que c'est la loi du 31 décembre 1975 qui impose, en son article 14, à l'entrepreneur principal de conclure une délégation de paiement au profit de ses sous-traitants pour garantir leur paiement; qu'en décidant néanmoins que la SPIM se trouvait en état de cessation de paiement le jour où elle a conclu une délégation de créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 3 et 9 de la loi du 25 janvier 1985";
   Mais attendu que la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant que la délégation de paiement du 6 mars 1992 était nulle pour avoir été consentie à une date où la société SPIM était en état de cessation des paiements, ce que la société GEFCO n'ignorait pas, et que la délégation de paiement du 11 mai 1992 n'était pas signée;
   Sur le quatrième moyen :
   Attendu que la société GEFCO fait grief à l'arrêt du 15 juin 1995 de rejeter sa demande de garantie contre la société SPIM, alors, selon le moyen, "que seules sont soumises à la procédure de déclaration les créances nées antérieurement au jugement d'ouverture; que le recours entre codébiteurs solidaires est subordonné au paiement effectif du codébiteur qui prétend exercer ce recours; qu'ainsi, la créance du maître de l'ouvrage contre son codébiteur solidaire, l'entrepreneur principal, naît uniquement après le paiement de dommages-intérêts au sous-traitant; que la société GEFCO a été assignée en responsabilité délictuelle par la société Gerland postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective de la société SPIM Industries; que, dès lors, la créance de la société GEFCO contre la société SPIM Industries est née postérieurement au jugement d'ouverture et n'était donc pas soumise à la procédure de déclaration et de vérification des créances; qu'en déclarant néanmoins irrecevable la demande de garantie formulée par la société GEFCO contre la société SPIM au motif que la société GEFCO ne justifiait pas avoir déclaré sa créance dans la faillite de cette dernière, la cour d'appel a violé les articles 40 et 50 de la loi du 25 janvier 1985";
   Mais attendu que la demande de garantie ayant pour fondement une faute génératrice d'un préjudice survenu pendant la période d'exécution des travaux, et le droit à réparation de la société Gerland étant né antérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société SPIM, le moyen n'est pas fondé;
   Et attendu qu'aucun grief n'étant dirigé contre l'arrêt du 3 mars 1994;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la société GEFCO aux dépens ;
   Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société GEFCO à payer à la société Gerland la somme de 9 000 francs; rejette la demande de la société GEFCO;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.