LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique : 
Vu l'article 1134 du code civil ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 12 février 2014), que M. et Mme X... ont par acte du 29 août 2002 consenti à la société L'immobilière du port (la société) un bail emphytéotique d'une durée de trente ans portant sur un terrain et une maison, avec autorisation pour la locataire de sous-louer l'immeuble à l'association départementale pour l'éducation et l'insertion en vue de l'installation et de la gestion d'un centre médico-social ; que M. et Mme X... ont assigné la société pour voir juger que l'indice applicable était l'indice du coût de la construction et en paiement d'un arriéré de loyers calculé en fonction de celui-ci ; que la société a sollicité reconventionnellement l'application de l'indice de référence des loyers ; 
Attendu que pour dire que l'indice applicable était l'indice de référence des loyers, la cour d'appel retient qu'il était prévu dans le contrat de bail que le montant de la redevance serait révisé chaque année en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Insee et qu'il était précisé que le montant initial de la redevance avait été déterminé en prenant pour base « l'indice du deuxième trimestre de l'année 2001, soit 1121 points (moyenne) », que si les parties avaient souhaité appliquer strictement l'indice du coût de la construction de la première colonne du tableau publié par l'Insee, il leur était tout-à-fait loisible de calculer la première redevance non pas avec l'indice 1121 de la colonne « moyenne » mais bien par référence à l'indice 1139 de la colonne « indice » et que le choix de l'indice de la deuxième colonne confirme qu'elles ont bien entendu calculer le montant de la révision annuelle du loyer par rapport à l'indice applicable aux baux d'habitation, ce que confirme d'ailleurs le calcul effectué spontanément pendant de nombreuses années par le mandataire des bailleurs en retenant l'indice substitué à celui de la colonne « moyenne » publié par l'Insee ; 
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la volonté des parties, qui avaient stipulé que la redevance serait révisée en fonction de la variation de l'indice national de la construction et que le montant initial de la redevance avait été déterminé en prenant pour base l'indice du deuxième trimestre de l'année 2001 soit 1121 points (moyenne), de se soumettre au régime d'indexation des baux d'habitation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; 
Condamne la société L'immobilière du port aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société L'immobilière du port à payer une somme globale de 3 000 euros à M. et Mme X... ; rejette la demande de la société L'immobilière du port ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille quinze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. et Mme X... 

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'indice applicable était l'indice de référence des loyers et d'avoir, en conséquence, constaté l'absence de retard de paiement et débouté les époux X... de leurs demandes en paiement d'un arriéré de loyers, basé sur l'indexation de l'indice du coût de la construction arrêté au 31 décembre 2010, ainsi que du différentiel entre le loyer calculé en fonction de ce dernier indice et celui réglé depuis 2011 par la SARL L'Immobilière du Port en fonction de l'indice de référence des loyers ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE selon bail emphytéotique (article L. 451-1 du code rural) reçu le 29 août 2002 par Me Y..., notaire associé à Aigrefeuilled'Aunis, M. et Mme X... ont donné en location à la SARL L'Immobilière du Port une maison d'habitation dénommée L'Horizon, située... à Chatelaillon-Plage pour une durée de trente ans à compter du 1er février 2002, moyennant une redevance annuelle de 45. 734, 11 euros ; qu'il était prévu que le montant de la redevance serait révisé chaque année le 1er février, « en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques » (INSEE) et qu'il était précisé, que le montant initial de la redevance avait été déterminé en prenant pour base « l'indice du deuxième trimestre de l'année 2001, soit 1121 points (moyenne) » ; qu'il est également envisagé qu'à son expiration, le bail se transformerait en bail commercial dans les mêmes conditions au profit de la SARL L'Immobilière du Port ; 
Que les appelants expliquent que l'agence immobilière chargée de gérer l'immeuble a commis pendant plusieurs années des erreurs puisqu'elle a calculé le montant du loyer révisé en se fondant, non pas sur l'indice du coût de la construction comme il est prévu contractuellement, mais en retenant l'indice de référence des loyers et qu'ils ne s'en sont rendus compte qu'en 2010 et ont alors demandé au locataire de régulariser pour les cinq années précédentes (de 2005 à 2009) ainsi que pour l'année 2010 ; qu'après diverses démarches, la SARL L'Immobilière du Port a fini par régler la somme de 26. 992, 83 euros correspondant à la régularisation des loyers de 2005 à 2009 et au différentiel du loyer de l'année 2010 mais que par la suite le locataire a contesté la méthode de révision du loyer en estimant avoir trop versé la somme de 13. 142, 96 euros dont il a demandé la restitution et à défaut l'imputation sur les loyers à venir ; 
Qu'il résulte du tableau de l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE depuis l'année 1985, que l'indice du coût de construction se présentait avec deux colonnes, celle de gauche portant le titre « indice » et la colonne de droite le titre « moyenne », avec pour chaque trimestre une différence sensible entre les deux chiffres, mais qu'effectivement l'indice 1121 mentionné dans le contrat notarié correspond bien au chiffre inscrit dans la colonne « moyenne » du deuxième trimestre de l'année 2001 ; 
Que la loi du 26 juillet 2005 en son article 35 a modifié l'article 17 de la loi du 6 juillet 1989 remplaçant les mots « la variation de la moyenne sur quatre trimestres de l'indice national mesurant le coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques » par « la variation d'un indice de référence des loyers publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques, dont les modalités de calcul et de publication sont fixées par décret en conseil d'État » en indiquant que les « modalités de calcul s'appuient notamment sur l'évolution des prix à la consommation, du coût des travaux d'entretien et d'amélioration du logement à la charge des bailleurs et de l'indice du coût de la construction » ; 
Que l'article 9 de la loi du 8 février 2008 a encore modifié l'article 17 de la loi du 6 juillet 1989 pour établir que « l'augmentation du loyer qui en résulte ne peut excéder la variation d'un indice de référence des loyers publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques chaque trimestre et qui correspond à la moyenne, sur les douze derniers mois, de l'évolution des prix à la consommation hors tabac et hors loyer » ; que les époux X... soutiennent que ces mesures ne concernent que les baux à usage d'habitation mais que leur propriété bâtie ne relève pas de ce régime, s'agissant d'un bail emphytéotique appelé à se transformer en bail commercial à son expiration et que dans la mesure où l'indice du coût de construction existe toujours et qu'il est expressément prévu dans le contrat, c'est celui-ci qui doit être appliqué, puisque l'indice 1121 n'a été utilisé que pour déterminer le montant de la redevance initiale et devait forcément être remplacé par l'indice de la première colonne pour calculer la révision annuelle des loyers ; qu'ils soulignent que les parties n'avaient nullement prévu de soumettre le bail emphytéotique de manière dérogatoire au régime des baux à usage d'habitation et que le fait d'avoir fait application de l'indice de la colonne « moyenne » pour déterminer le montant initial de la redevance trimestrielle n'emportait pas soumission de ce bail au régime des baux à usage d'habitation, sinon cette option aurait été indiquée de manière particulière et expresse dans l'acte authentique ; 
Que cependant, contrairement à ce qu'affirment les appelants, ce n'est pas la SARL L'Immobilière du Port qui a unilatéralement décidé d'appliquer l'indice de révision des loyers mais bien l'agence immobilière, mandataire des bailleurs et, ce, spontanément pendant plus de cinq ans ; 
Que le premier juge a retenu que :
- les bailleurs avaient été informés de ce que le bail emphytéotique était destiné à la réalisation d'un projet d'institut médico éducatif et qu'à cette fin le locataire était autorisé à sous-louer la propriété à l'association départementale pour l'éducation et l'insertion, ce qui exclut manifestement le caractère commercial à l'opération auxquelles les parties ont voulu échapper en choisissant la formule du bail emphytéotique
-que le fait de se référer à la moyenne de l'indice applicable à l'époque au baux d'habitation conduite à retenir qu'effectivement c'est bien l'indice s'appliquant au baux d'habitation qui doit continuer à s'appliquer, même si cet indice a évolué pour se transformer en indice de référence des loyers,
- la circonstance que cet indice soit uniquement applicable aux baux d'habitation est sans incidence en l'espèce dès lors qu'il s'agit d'un bail emphytéotique et que les parties avaient la libre convenance du choix de l'indice 
Qu'en effet et si les parties avaient souhaité appliquer strictement l'indice du coût de construction de la première colonne du tableau publié par l'INSEE, il leur était tout à fait loisible de calculer la première redevance non pas avec l'indice 1121 de la colonne « moyenne » mais bien par référence à l'indice 1139 de la colonne « indice » et que le choix de l'indice de la deuxième colonne confirme qu'elles avaient bien entendu calculer le montant de la révision annuelle du loyer par rapport à l'indice applicable aux baux d'habitation, ce que confirme d'ailleurs le calcul effectué spontanément pendant de nombreuses années par le mandataire des bailleurs en retenant l'indice substitué à celui de la colonne « moyenne » publié par l'INSEE ; qu'il convient en conséquence de confirmer intégralement le jugement entrepris ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. et Madame X... ont consenti à la SARL L'Immobilière du Port suivant acte authentique du 29 août 2002 un bail emphytéotique d'une durée de trente ans à compter du 1er février 2002 pour s'achever le 31 janvier 2032 pour la location d'une maison d'habitation située lieudit ... commune de Chatelaillon Plage (Charente Maritime), moyennant un loyer de 45. 734, 71 euros payable par trimestre, soit quatre termes égaux de 11. 433, 69 euros les 1er janvier, 1er avril, 1er juillet, 1er octobre ; 
Que les parties ont convenu qu'à l'expiration de ce bail, il se transformerait en bail commercial dans les mêmes conditions que celles stipulées au bail emphytéotique, au profit de la SARL L'Immobilière du Port mais que celle-ci pourrait soit renoncer à cette transformation soit demander la réalisation de la vente promise par M. et Mme X... ; 
Que la SARL L'Immobilière du Port a pour associé unique l'Association Départementale pour l'Education et l'Insertion (ADEI), qui a pour objet la création et la gestion des établissements spécialisés relevant du secteur sanitaire et social et tendant à la prévention, l'éducation, la rééducation, l'insertion sociale et professionnelle et 1'hébergement des personnes handicapées ; 
Que la SARL L'Immobilière du Port était autorisée par son bail à sous louer le bien à l'ADEI, ce qui a été réalisé afin que cette dernière exploite un centre médico social ; 
Que M. et Mme X... affirment que leur agence immobilière a adressé à la SARL L'Immobilière du Port le montant du loyer révisé en se fondant par erreur non sur l'indice du coût de la construction seul applicable au contrat de bail, mais en se basant sur l'indice de référence des loyers, applicable seulement en matière de baux d'habitation ; qu'ils affirment que cet indice est expressément visé par le contrat, que l'IRL n'existait pas lors de ce bail, que la valeur de cet indice s'exprime à trois chiffres alors que l'ICC en comprend 4 et que l'IRL n'a été mis en place qu'au profit des seuls baux d'habitation ; qu'ils soutiennent que si le notaire a fait référence à l'indice du second trimestre 200l, ce n'est que dans le but de préciser comment le montant de la redevance initiale a été déterminée car il a été décidé de choisir l'indice « moyenne » utilisé pour les baux à usage d'habitation qui, à l'époque, était basé sur l'indice du coût de la construction ; qu'ils disent que la modification légale relative à l'indice n'a concerné que les baux d'habitation ; 
Que la SARL L'Immobilière du Port répond que les parties ont fait choix de l'indice relative aux baux d'habitation, car elles ont fait choix de l'indice intitulé « moyenne », à savoir l'indice applicable à l'époque aux baux d'habitation, que cette référence n'était pas incohérente car le locataire est une société civile par son objet et que l'option pour un bail commercial en fin de bail emphytéotique n'avait que pour but que la propriété commerciale et le maintien dans les lieux, ce que ne permettait pas un bail civil, sachant qu'elle a réalisé de très gros investissements en reconfigurant entièrement les locaux ; qu'elle estime que l'indice de référence choisi a été remplacé par l'IRL ; 
Que selon l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; 
Que le bail emphytéotique prévoit une clause de révision des loyers rédigée comme suit : « le montant de la redevance sera révisé chaque année le premier février, en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques. Le nouveau montant applicable aux termes de l'année civile à courir sera calculé au moyen d'une règle proportionnelle ayant pour données : 
1- le montant du loyer initial 
2- l'indice du trimestre ayant servi à établir ce montant 
3- l'indice du trimestre anniversaire. 
Il est précisé à cet égard que le montant initial de la redevance ci-dessus fixée a été déterminé en prenant pour base l'indice du deuxième trimestre de l'année 2001, soit 1121 points (moyenne). 
Ce montant restera en vigueur pendant toute l'année en cours. Le nouveau montant de la redevance sera exigible dès la première échéances qui suivra la date de révision, sans qu'il soit besoin d'aucune notification préalable ». 
Que les parties ont expressément fait référence à l'indice national du coût de la construction ; 
Qu'en matière de baux d'habitation, c'est l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE qui était l'indice de référence depuis la loi du 9 juillet 1970 qui a déclaré que toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE serait réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti ; que dans sa version issue de la loi n° 94-624 du 21 juillet 1994, le 2ème alinéa du « d) » de l'article 17 de la loi du 6 juillet 1989 prévoyait que l'augmentation du loyer résultant de la révision ne pouvait excéder la variation de la moyenne sur quatre trimestres de l'indice national mesurant le coût de la construction publié par l'INSEE ; que la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 relative au développement des services d'aide à la personne a ensuite modifié l'article 17 d) de la loi de 1989 pour établir un nouveau mode de calcul de révision des loyers ; que cette réforme a pour objet de réduire l'augmentation des loyers en limitant les variations parfois importantes du prix des matières premières dans l'indice du coût de la construction ; que l'indice du coût de la construction a été remplacé par l'indice de référence des loyers (IRL) toujours publié par l'INSEE, dont les modalités de calcul et de publication sont fixées par décret en Conseil d'Etat ; que les modalités de calcul s'appuient notamment sur l'évolution du prix à la consommation, du coût des travaux d'entretien et d'amélioration du logement à la charge des bailleurs et de l'indice du coût de la construction ; que la valeur de la moyenne sur quatre trimestres de l'indice mesurant le coût de la construction à la date de référence de ces contrats a donc été remplacée par la valeur de l'indice de référence des loyers à cette même date de référence ; 
Que ce nouveau mode de calcul est entré en vigueur le 1er janvier 2006 ; 
Qu'il convient de rappeler que la SARL L'Immobilière du Port n'a pas souscrit un bail commercial mais un bail de longue durée relevant des dispositions du Code Rural ; que le fait que les parties aient pu convenir qu'à son issue, il se transformerait en bail commercial ne saurait rétroactivement conférer un tel caractère à ce bail emphytéotique, qui se rencontre essentiellement pour la location des terres agricoles ; 
Que les parties ont déclaré que la révision se ferait en fonction de la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'INSEE et le montant de la redevance a été déterminé en prenant pour base la moyenne des indices du coût de la construction, applicable en matière de baux d'habitation à l'époque de la signature du bail ; que l'indice moyenne à cet époque était en effet de 1121 alors que l'indice du coût de la construction applicable en matière commerciale était de 1139 ; 
Que les parties n'ont pas précisé que la révision se ferait en fonction du seul indice applicable en matière de bail commercial ; que, s'agissant d'un bail emphytéotique, la mention selon laquelle l'indice applicable est celui relatif au coût de la construction publié par l'INSEE est incomplète pour permettre en soi le déclenchement de l'indice applicable à la seule matière commerciale ; qu'en effet, les baux d'habitation étaient également soumis à un tel indice, de sorte que l'inscription « indice du coût de la construction » par les parties pouvait également faire référence à cette nature de baux ; 
Que la convention n'est donc pas très claire sur le choix de l'indice ; 
Que selon l'article 1158 du code civil, les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat ; 
Que selon l'article 1162 de ce code, dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation ; 
Qu'il convient de rappeler que la SARL L'Immobilière du Port a pour associé unique l'ADEI, association ayant pour objet de créer et gérer des établissements spécialisés relevant du secteur sanitaire et social et tendant à la prévention, l'éducation, la rééducation, l'insertion sociale et professionnelle et l'hébergement des personnes handicapées ; 
Que M. et Mme X... étaient informés de ce que le bail emphytéotique était destiné à la réalisation du projet d'institut médico éducatif animé par cette association et de la nécessité pour elle de disposer d'un lieu d'accueil et d'un bail ; 
Que le bailleur a en effet autorisé le preneur, dans le sein même du bail emphytéotique, à sous louer le bien à l'ADEI pour l'installation et la gestion du centre médico social, traduisant ainsi sa parfaite connaissance du contexte factuel ; 
Que le cadre du bail emphytéotique présentait donc une explication très particulière, à savoir la nécessité pour l'ADEI de disposer d'un lieu sur une longue durée pour y réaliser des constructions, ceci par le biais d'une société écran commerciale par la forme, mais dont l'activité apparaît non seulement civile mais également sociale par son objet ; 
Que la mention d'un bail commercial se substituant au bail emphytéotique à l'expiration de celui-ci prend également un relief particulier en ce que cette disposition permettait à la SARL L'Immobilière du Port de ne pas perdre les fruits de son investissement social ; 
Que l'engagement de la SARL L'Immobilière du Port ne se situait donc pas dans un champ commercial générateur de bénéfices mais dans une oeuvre sociale ; 
Que par conséquent, le choix du bail emphytéotique traduisait une volonté d'échapper aux règles du droit commercial, pour permettre une certaine durée dans le cadre d'un projet à long terme ; 
Que dans cette perspective, la notion d'indice applicable ne pouvait pas se référer à un indice applicable au titre d'une activité commerciale ; que les parties se sont donc logiquement référées à la moyenne de l'indice applicable à l'époque aux baux d'habitation ; 
Qu'en tout état de cause, l'incertitude pesant sur le choix de l'indice doit conduire à appliquer la règle selon laquelle le doute doit profiter à la partie tenue aux obligations ; 
Que par conséquent, l'indice applicable est l'indice s'appliquant aux baux d'habitation ; 
Que cet indice a évolué pour se transformer en indice de référence des loyers ; que la circonstance que cet indice soit uniquement applicable aux baux d'habitation est sans incidence en l'espèce dès lors qu'il s'agit d'un bail emphytéotique et que les parties avaient la libre convenance du choix de l'indice ; 
Que si les bailleurs ne pouvaient pas imaginer une modification législative qui leur serait bien plus défavorable que la législation fixant l'indice initialement applicable aux baux d'habitation, un tel aléa est étranger à la SARL L'Immobilière du Port et ne saurait lui être reproché ; 
Que par conséquent la demande en paiement des sommes liées à l'application de l'indice du coût de la construction en matière commerciale doit être rejetée ; 
1°) ALORS QU'il n'a jamais été demandé l'application de l'Indice du coût de la construction en matière commerciale, mais simplement celui prévu contractuellement dans le bail en matière civile, et en matière de révision des loyers ; que l'Indice de Référence des Loyers, créé plusieurs années postérieurement à la signature du bail et à compter du 1er janvier 2006, n'avait vocation à se substituer à l'Indice du Coût de la Construction que pour l'indexation des loyers des seuls baux d'habitation ; Que la cour d'appel en se fondant, pour dire que l'indice applicable était l'indice de référence des loyers, sur la circonstance inopérante que le contrat de bail emphytéotique liant les parties contenait une clause selon laquelle le montant initial de la redevance avait été déterminé en prenant pour base l'indice « moyenne » du 2ème trimestre 2001, circonstance ne permettant pas de caractériser la volonté des parties de soumettre le bail emphytéotique au régime de l'indexation des loyers des baux d'habitation, a ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 
2°) ALORS QUE les parties qui entendent soumettre le contrat de bail emphytéotique pour l'exploitation d'un centre médico social sous un régime particulier à savoir celui applicable aux baux d'habitation doivent le stipuler expressément dans leur contrat ; Qu'en se bornant, pour dire que l'indice applicable était l'indice de référence des loyers, à énoncer que le contrat de bail contenait une clause selon laquelle le montant initial de la redevance avait déterminé en prenant pour base l'indice « moyenne » du 2ème trimestre 2001, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la circonstance que ce contrat de bail emphytéotique avait été établi par acte notarié sans que le notaire n'ait expressément stipulé que la révision du loyer serait soumise au régime applicable aux baux d'habitation, alors que les parties avaient par ailleurs prévu que le bail, dont la destination était l'exploitation d'un centre médico-social, devait, à son échéance, être transformé en bail commercial à défaut de levée de la promesse de vente, n'excluait pas toute volonté de leur part de se soumettre au régime des baux d'habitation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 
3°) ALORS QUE l'erreur n'est pas créatrice de droit ; Qu'en se fondant, pour dire que l'indice applicable était l'indice de référence des loyers, sur la circonstance inopérante que l'agence immobilière, mandataire des bailleurs, avait spontanément appliqué cet indice pendant plus de cinq, circonstance ne permettant pas d'établir que les parties au contrat de bail avaient eu la volonté de soumettre l'indexation des redevances audit indice dès lors qu'il s'agissait d'une erreur de l'agence, relevée par les époux X..., et que cette dernière a ensuite cherché à la rectifier, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.