LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 551-2 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Attendu qu'il résulte de ces textes que, si la notification de la décision de placement en rétention peut intervenir dès la fin d'un contrôle d'identité, sans que l'étranger soit placé en retenue, c'est à la condition qu'aucune opération préalable de vérification de son droit de circulation ou de séjour ne soit nécessaire ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que, le 4 avril 2018, à 11 heures 10, M. G..., de nationalité tunisienne, en situation irrégulière en France, a été interpellé à l'occasion d'un contrôle d'identité dans une gare parisienne et invité à suivre les fonctionnaires de police au commissariat où lui ont été notifiées, à 14 heures 50, deux décisions du préfet portant obligation de quitter le territoire français et placement en rétention ; que le juge des libertés et de la détention a été saisi par M. G... d'une contestation de la décision de placement en rétention et par le préfet d'une demande de prolongation de cette mesure ;
Attendu que, pour accueillir cette demande, l'ordonnance retient que l'irrégularité de sa situation était apparue dès le contrôle d'identité, sans nécessité de recourir à des mesures d'enquête ou de vérification, mais seulement à des recherches administratives, consultation de fichiers de personnes recherchées et audition avec le concours d'un interprète ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que des mesures d'enquête avaient été nécessaires avant la décision d'éloignement qui justifiait la rétention, le premier président a violé les textes susvisés ;
Et vu les articles L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle déclare recevables les requêtes, l'ordonnance rendue le 9 avril 2018, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. G...
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir rejeté les moyens de nullité de M. G... et ordonné la prolongation de sa rétention dans les locaux ne dépendant pas de l'administration pénitentiaire pendant 28 jours ;
Aux motifs que M. G... avait fait l'objet d'un contrôle d'identité dans la zone SNCF de la gare de Lyon sur le fondement de l'article 78-2 du code de procédure pénale à l'occasion d'une opération de contrôle d'identité aléatoire opérée de 10h45 à 12h15 ; que lors de ce contrôle survenu à 11h10, M. G... avait décliné son identité, sa date et son lieu de naissance et sa nationalité tunisienne et avait reconnu ne disposer d'aucun titre de séjour ou de circulation en France, de sorte que l'irrégularité de sa situation était apparue dès ce contrôle, sans nécessité de recourir à des mesures d'enquête ou de vérification ; qu'il n'était donc pas besoin de faire application de l'article 62 du code de procédure pénale ni de l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers ; que dans ce contexte de mise à disposition, l'intéressé n'avait fait l'objet d'aucune mesure de contrainte de type fouille, étant observé que des recherches administratives ou consultation de fichiers de personnes recherchées ne sauraient s'apparenter à des mesures d'investigation, mais avait été retenu sous contrainte que le temps nécessaire à son audition intervenue à 10 heures (sic), ce délai étant justifié par la nécessité de s'assurer le concours d'un interprète en langue arabe qui devait l'assister lors de cette audition sur sa seule situation administrative signée à 12h35 puis à la notification de son placement en rétention et notification de ses droits, décisions et droits notifiés à 14h50 ; que s'il appartenait au juge judiciaire, garant des libertés individuelles, de s'assurer qu'entre ce contrôle d'identité et la remise aux autorités compétentes et le placement en rétention, il ne s'était pas écoulé un délai déraisonnable de nature à caractériser une détention arbitraire, ce délai de 3 h 40 était justifié par la nécessité de recourir à un interprète de langue arabe et de l'auditionner avec son assistance, opération terminée à 12 h 35, afin de recueillir les déclarations de M. G... sur sa situation administrative et plus particulièrement sur les documents d'identité et de voyage en sa possession, son adresse en France et les justificatifs de cette dernière, soit tous éléments décisoires devant être communiqués à l'administration avant la prise éventuelle de son arrêté de placement en rétention afin de motiver la décision en fonction de la situation personnelle de l'intéressé, notamment quant à ses garanties de représentation ; que cette audition ayant été terminée à 12h35, un délai de 2h15 entre cette fin d'audition et la notification effective de l'arrêté de placement, des voies de recours et des droits de l'intéressé en détention, mentionnés à tort comme tous effectués à 14h50, bien que la rigueur eût justifié de préciser un horodatage de notification distinct pour chaque acte, l'arrivée du retenu au centre de rétention administrative à 15h35 n'apparaissait pas déraisonnable ; que cette mise à disposition ne saurait davantage caractériser une privation de liberté hors de tout cadre juridique ni une privation de liberté déraisonnable ou d'une durée excessive de nature à caractériser une détention arbitraire ; que sur les moyens tirés du caractère déloyal du procédé mis en place, de la privation de liberté illégale et contraire à la protection de l'individu contre l'arbitraire, du défaut d'information sur la liberté de quitter les lieux, du défaut d'information du parquet, la cour considérait que la procédure de mise à disposition, validée par la Cour de cassation, permettait de retenir la personne sur une durée de quatre heures, aucune pièce de la procédure ne démontrant une contrainte exercée pendant la mesure dont la durée ne paraissait pas excessive ; que le moyen tiré de l'article 5§2 de la Convention européenne des droits de l'Homme ne s'appliquait pas au placement en rétention ; que concernant les moyens tenant à la nullité du contrôle d'identité tirés du détournement des dispositions de l'article 78-2 du code de procédure pénale, et du contrôle au faciès généralisé et discriminatoire confié au service spécialisé dans la lutte contre l'immigration clandestine, il résultait de la procédure que le contrôle effectué avait pour seul objet de vérifier le respect du port et de la détention de documents permettant le transit et le séjour sur le territoire national, les policiers agissant dans le cadre de la lutte contre la criminalité transfrontalière et qu'aucun élément du dossier ne venait établir un quelconque caractère systématique du contrôle à 11h10 de M. G... en raison de son faciès dans le cadre de cette opération initiée à 10h45 ; que concernant le droit d'être assisté d'un avocat, les garanties procédurales du chapitre III de la directive retour ne s'appliquait pas à la décision de placement en rétention mais uniquement aux décisions d'éloignement dont la contestation ne relevait pas de la compétence de la juridiction judiciaire ;
Alors 1°) que l'absence de procédure de retenue n'est possible que si aucune recherche ou vérification sur la situation de la personne n'est nécessaire ; qu'en infirmant l'ordonnance ayant estimé que M. G... devait bénéficier de la procédure de retenue, après avoir constaté que des recherches administratives ou des consultations de fichier de personne avaient été nécessaires, qu'un délai avait aussi été nécessaire pour s'assurer du concours d'un interprète en langue arabe et qu'au final, ses droits ne lui avaient été notifiés qu'à 14h50 et qu'un délai de 3h40 s'était écoulé entre l'interpellation de M. G... et la notification de son placement en rétention, le président n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Alors 2°) qu'en énonçant qu'une durée de quatre heures « ne paraissait pas » excessive, le premier président a statué par un motif dubitatif et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 3°) que le maintien en rétention de l'étranger non admis au séjour doit donner lieu à information immédiate du Procureur de la République ; qu'en écartant, sans aucun motif précis, le moyen tiré du défaut d'information du parquet de l'opération de contrôle d'identité et de la privation de liberté sans rechercher, comme il y était invité, s'il ne ressortait pas de la procédure que le procureur de la République n'avait nullement été informé des opérations litigieuses, le président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Alors 4°) que le juge judiciaire doit contrôler les conditions relatives à la légalité, la réalité et la pertinence des raisons ayant motivé les opérations de contrôle et de vérification d'identité, la pratique des contrôles d'identité généralisés et discrétionnaires étant incompatible avec le respect des libertés individuelles ; que dès lors que les mentions du procès-verbal sont de nature à faire présumer que le contrôle d'identité a été motivé par l'appartenance ethnique, réelle ou supposée, de la personne contrôlée, en méconnaissance de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, la nullité est encourue ; qu'en se bornant à énoncer sur ce point qu'il suffisait, pour assurer la régularité de la procédure, que lors du contrôle d'identité, M. G... ait fait « comprendre aux policiers sa nationalité tunisienne », le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Alors 5°) que le respect des droits de la défense constitue un principe fondamental du droit de l'Union dont le droit d'être entendu dans toute procédure fait partie intégrante ; qu'en outre, toute personne a le droit d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son égard ; que ce droit d'être entendu implique celui de pouvoir être assisté d'un avocat ; qu'en écartant toutefois le moyen tiré de la violation du droit d'être assisté par un avocat, au motif inopérant que les garanties procédurales du chapitre III de la « directive retour » ne s'appliquent pas à la décision de placement en rétention mais aux décisions d'éloignement et que le « défaut de recueil préalable d'observations ne pourrait porter atteinte aux droits que si étaient démontrés des éléments pertinents pouvant aboutir à une solution juridique différente », le président a violé le principe général du droit de l'Union européenne du respect des droits de la défense.
Le greffier de chambre