LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu que Mme X... a accouché le 24 mars 1981 au Centre hospitalier privé Clinique Beauregard (La clinique), par césarienne, d'une fille prénommée Magali, atteinte de graves lésions cérébrales ; qu'ayant saisi le 15 juillet 1992 la juridiction des référés et obtenu un premier rapport d'expertise, M. et Mme X... ont assigné en responsabilité en 1994 M. Z..., gynécologue obstétricien, la clinique et son assureur, la société Axa ; qu'après avoir ordonné deux autres expertises, le tribunal, le 22 février 2007, a déclaré M. Z... responsable d'une perte de chance pour Magali X... de ne pas subir les préjudices consécutifs à la souffrance foetale aiguë survenue lors de sa naissance, dont elle a fixé le taux à 75 %, et l'a condamné en conséquence à verser certaines sommes aux consorts X... tant comme ayants droit de Magali X..., décédée en cours d'instance, qu'en vertu de leurs préjudices personnels ; qu'il a rejeté les demandes de ces derniers ainsi que la demande en garantie formée par M. Z... à l'encontre de la Clinique et de son assureur ; que M. Z... ayant interjeté appel, la cour d'appel le 17 juin 2009 a confirmé le jugement en ce qu'il avait estimé le médecin seul responsable du dommage mais l'a infirmé en ce qu'il avait accordé à M. et Mme X... réparation de leur préjudice personnel ; 
Sur le premier moyen du pourvoi principal : 
Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à réparation alors, selon le moyen, qu'en se bornant à affirmer qu'il avait commis une faute en s'abstenant d'organiser la surveillance du rythme cardiaque du foetus, sans rechercher, comme elle y était invitée, si lorsqu'il avait examiné Mme X..., celle-ci était placée sous monitorage et si celui-ci avait été débranché en son absence et sans son autorisation par la sage-femme, à laquelle la responsabilité de la surveillance du tracé incombait, faisant ainsi obstacle à la surveillance qu'il avait mis en place, de sorte qu'il n'avait commis aucune faute dans la surveillance de Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 du code civil, 25 du décret n° 80-518 du 8 juillet 1980 et L. 4151-1 du code de la santé publique ; 
Mais attendu que la cour d'appel a retenu que, quelle que soit la cause de l'interruption du monitoring (panne de l'appareil selon Mme X... ou débranchement), il appartenait à M. Z..., ayant en charge une parturiente ayant dépassé d'au moins cinq jours le terme de l'accouchement, chez laquelle le travail d'accouchement était déclenché au moment où il a constaté, sur les tracés de l'après-midi, des anomalies du rythme cardiaque, de donner les instructions nécessaires pour que soit effectuée une surveillance continue des oscillations par monitoring ou de toute autre manière, afin de prendre une décision de césarienne dans les meilleurs délais en cas de persistance des anomalies de ce rythme constatées entre 14 heures 30 et 15 heures et que le dossier médical ne comportait aucune trace d'instruction en ce sens ; qu'elle a pu en déduire, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que M. Z... avait manqué à son obligation de surveiller ou de faire surveiller Mme X... ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident des consorts X... : 
Attendu que ces derniers reprochent à l'arrêt d'avoir limité la réparation de leurs préjudice à une simple perte de chance alors, selon le moyen, que la cour d'appel, qui a constaté qu'il ressortait de tous les rapports d'expertise des éléments concordants indiquant que la pathologie de l'enfant avait pour origine une anoxie cérébrale dont la seule cause identifiée était la souffrance foetale de fin de travail, et que cette souffrance foetale aurait pu être plus précocement dépistée si une surveillance plus efficace avait été organisée, a ainsi caractérisé le lien de causalité directe et certain entre les différentes fautes qui ont été commises et l'entier préjudice subi par Magali X... ; qu'en se bornant néanmoins à indemniser la seule perte de chance à hauteur de 75 %, alors que la souffrance foetale à l'origine de l'hypoxie était totalement évitable, ce qui aurait permis à l'enfant d'être indemne de toute atteinte cérébrale, les juges du fond ont violé l'article 1147 du code civil ; 
Mais attendu qu'ayant relevé que les dommages subis par Magali X... avaient pour origine une anoxie cérébrale due à une souffrance foetale aigüe au cours de l'accouchement et qu'une surveillance correcte aurait permis d'éviter les séquelles ou d'avoir des séquelles moins graves par une prise de décision de césarienne plus précoce, de sorte qu'un aléa subsistait sur ce qu'aurait été l'état de l'enfant à la naissance si la surveillance avait été correctement assurée, la cour d'appel a exactement retenu que la faute commise avait seulement été à l'origine d'une perte de chance d'éviter le dommage ; que le moyen ne peut être accueilli ; 
Sur le moyen unique du pourvoi incident de la clinique : 
Attendu que la clinique fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à ce que l'appel en garantie du docteur Z... à son égard soit déclaré irrecevable alors, selon le moyen, que dans ses écritures au fond, elle faisait valoir que l'appel de M. Z... était irrecevable à son égard, dès lors que l'appelant avait dirigé son recours contre la « SA La Clinique Beauregard, 32 bis boulevard F. Negro 13012 Marseille », et non contre la société anonyme Provence santé qui avait préalablement succédé à tous les droits et obligations de la Clinique Beauregard, conformément à un traité d'apport partiel d'actif régulièrement publié ; qu'en omettant dès lors de répondre à un tel moyen déterminant de la clinique, de nature à établir définitivement l'irrecevabilité de l'appel à son encontre, au titre d'une fin de non-recevoir pour défaut de qualité de l'intimée, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Mais attendu que, si la Clinique Beauregard s'est prévalue dans ses écritures de la disparition, à la suite d'une fusion, de la société désignée comme intimée dans l'acte d'appel, elle n'a pas indiqué en quoi cette erreur entraînerait l'irrecevabilité de l'appel pour défaut de qualité de l'intimée ; que le moyen manque en fait ; 
Mais sur le second moyen du pourvoi principal et la première branche du premier moyen du pourvoi incident des consorts X... : 
Vu les articles 1382 et 1384, alinéa 5, du code civil, ensemble les articles L. 369 et L. 374 du code de la santé publique, devenus L. 4151-1 et L. 4151-3, dans leur version alors applicable ; 
Attendu que la surveillance de l'accouchement relève de la compétence des sages-femmes au titre de leurs obligations professionnelles ; que s'il leur incombe, en cas d'accouchement dystocique, de faire appel à un médecin, la carence de ce dernier ne les dispense pas de continuer à assurer, par tout moyen technique à leur disposition, cette surveillance ; 
Attendu que pour rejeter tant la demande en garantie de M. Z... que la demande en responsabilité des consorts X... à l'égard de la clinique du fait des manquements des sages-femmes salariées de l'établissement, la cour d'appel s'est bornée à retenir qu'il appartenait au médecin de donner les instructions nécessaires pour que soit effectuée une surveillance continue des oscillations, par monitoring ou de toute autre manière, afin de prendre une décision de césarienne dans les meilleurs délais en cas de persistance des anomalies constatées ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que, pendant que Mme X... était, en l'absence de M. Z..., sous la surveillance des sages-femmes, et malgré la constatation d'une bradycardie entre 14 heures 30 et 15 heures, le monitoring avait été arrêté pendant plus de deux heures, en fin de travail, à un moment où la question de la surveillance du rythme cardiaque devenait capitale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations au regard des textes susvisés ; 
Sur le moyen relevé d'office, se substituant au troisième moyen du pourvoi incident des consorts X..., après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : 
Vu l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 1142-28 du code de la santé publique ; 
Attendu que pour déclarer irrecevables comme prescrites les demandes présentées par M. et Mme X... en leur nom personnel, la cour d'appel, après avoir constaté que l'assignation en référé avait été délivrée le 15 juillet 1992, a fait application de l'article L. 1142-28 du code de la santé publique ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que la prescription décennale des actions en responsabilité médicale, instaurée par ce texte, issu de la loi du 4 mars 2002, n'est pas applicable aux demandes formées avant son entrée en vigueur, elle a violé les textes susvisés ; 
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la deuxième branche du premier moyen du pourvoi incident des consorts X... : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. Z... de son action tendant à voir condamner le Centre hospitalier Beauregard et la compagnie Axa solidairement à le relever et garantir de toute condamnation, en ce qu'il a déclaré irrecevable comme prescrite l'action de M. Max X... et Mme Christiane X... en leur nom personnel, et en ce qu'il a débouté les consorts X... de leur action en responsabilité contre le Centre hospitalier Beauregard et la compagnie Axa solidairement, l'arrêt rendu le 17 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; 
Condamne la Clinique Beauregard et la société Axa aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la Clinique Beauregard et de la société Axa ; les condamne, ensemble à payer 3 000 euros à M. Z... et la même somme aux consorts X... ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille dix. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour M. Z... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le Docteur Z... responsable de la perte de chance, évaluée à 75 % subie par Magali X... de ne pas subir les préjudices consécutifs à la souffrance foetale aiguë subie par elle lors de sa naissance et de l'avoir, en conséquence, condamné à verser les sommes de 242. 111, 91 , avec intérêts au taux légal, à la Caisse primaire d'assurance maladie des BOUCHES DU RHONE, 1. 575. 750  à Monsieur et Madame X..., ès qualités d'héritiers de Mademoiselle Magali X..., et 11. 250  chacun à Monsieur Jean-Baptiste X... et Monsieur Fabien X... en réparation de leur préjudice moral ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE s'agissant de la surveillance de la parturiente, l'expertise du Docteur E..., du Docteur F... et du Docteur G... révèle que le dossier du Docteur Z... comporte la mention « début de souffrance foetale au monitoring » ; que l'analyse chronologique du déroulement de l'accouchement permet de vérifier que le Docteur Z... a été appelé par la sage-femme dès la constatation d'une bradycardie entre 14 heures 30 minutes et 15 heures et qu'il a, à ce moment, estimé que cette modification pouvait être mise sur le compte du décubitus dorsal puisque rapidement régressif ; que l'analyse du tracé du monitorage de l'après-midi, comportant les feuillets numéro 3 à numéro 12, a été effectuée par les experts, lesquels ont retrouvé 2 décélérations, l'une d'une minute, la 2ème de trois minutes avec une récupération plus lente à un niveau moins élevé ; que la durée de ce monitorage, soit 100 minutes, a permis aux experts de situer la fin de l'enregistrement vers 15 heures ou 15 heures 5 minutes, c'est-à-dire 2 heures 15 minutes avant la naissance (page 15 du rapport du Docteur H..., du Docteur I... et du Docteur J...) ; qu'il apparaît qu'il existe un délai d'environ deux heures sans enregistrement de monitoring l'après-midi en fin de travail à un moment où la question de la surveillance du rythme cardiaque devenait capitale au regard des anomalies précédemment constatées ; que quelle que soit la cause de l'interruption du monitoring (panne de l'appareil selon Madame X... ou débranchement), il appartenait au Docteur Z..., ayant en charge une parturiente ayant dépassé d'au moins 5 jours le terme de l'accouchement, chez laquelle le travail d'accouchement était déclenché au moment où il a été constaté sur les tracés de l'après-midi des anomalies du rythme cardiaque, de donner les instructions nécessaires pour que soit effectuée une surveillance continue des oscillations par monitoring, ou de toute autre manière, afin de prendre une décision de césarienne dans les meilleurs délais en cas de persistance des anomalies de ce rythme constatées entre 14 heures 30 minutes et 15 heures ; qu'à cet égard, le Tribunal a justement relevé que le dossier médical ne comportait aucune trace d'instruction en ce sens ; que c'est donc à bon droit que le Tribunal a retenu l'existence d'un défaut de surveillance ou d'organisation de la surveillance du travail de l'accouchement de Madame X... imputable au seul Docteur Z... ayant fait perdre à Mademoiselle Magali X... la chance d'éviter des séquelles ou d'avoir des séquelles moins graves par une prise de décision de césarienne plus précoce ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE comme tout obstétricien, le Docteur Z... était tenu d'assurer une surveillance de la parturiente adaptée à l'état de santé de celle-ci et aux conditions de l'accouchement ; qu'en l'espèce, il résulte du dossier médical que Madame X... avait dépassé le terme de plus de cinq jours, ce qui au demeurant avait décidé le Docteur Z... de déclencher le travail ; que ce même dossier démontre une anomalie du rythme cardiaque foetal, anomalie détectée par le Docteur Z... au monitoring puisque celui-ci l'a noté sur le dossier, comme l'ont relevé les différents collèges d'expert ; qu'au vu de ces deux seuls éléments, l'accouchement de Madame X... nécessitait une surveillance constante eu égard aux risques de souffrance foetale liés à ce contexte ; qu'il est établi par l'ensemble des rapports d'expertise que Madame X... n'a pas été placée sous monitoring durant la totalité du travail, mais le matin pour une durée de trente minutes puis l'après midi pour une durée de 100 minutes ; que l'enregistrement n'ayant pas été horodaté, il est impossible de déterminer à quel moment de l'après-midi il s'est effectué, les experts proposant des hypothèses divergentes en ce qui concerne le point de départ ; qu'il apparaît, en prenant la solution la plus favorable au Docteur Z... (rapport du Docteur K...), que Madame X... n'a plus bénéficié de surveillance par monitoring au plus tard à partir de 16 heures 5 minutes, et ce alors que la décision de césarienne a été prise selon le dossier médical à 16 heures 50 minutes ; qu'il est acquis d'autre part que pour un travail de 7 heures 20 minutes, la surveillance par ce monitoring n'a pas excédé 130 minutes ; qu'il est certes établi qu'à l'époque des faits, soit 1981, le monitoring en continu n'était pas une exigence requise par les règles de l'art ; que cependant, il appartenait au Docteur Z... d'assurer ou de faire assurer une surveillance constante du travail, fut ce à l'aide d'un stéthoscope, en raison du contexte déjà évoqué et des anomalies du rythme cardiaque constatées sur monitoring ; que force est de constater que le Docteur Z... n'établit nullement avoir rempli cette obligation dès lors que l'appareil d'enregistrement a cessé de fonctionner, aucune pièce médicale ne portant trace d'une surveillance du rythme cardiaque de l'enfant ; que c'est donc à bon droit que Monsieur et Madame X... invoquent un manquement par le médecin à ses obligations contractuelles ; qu'au regard du contexte de l'accouchement déjà relevé, dépassement de terme, décision de déclenchement et monitorage permettant de constater une anomalie du rythme cardiaque foetal, il appartenait au médecin obstétricien de procéder à la surveillance du travail ou de procéder à l'organisation de cette surveillance par les sages femmes et le personnel de l'établissement ; qu'aucun élément au dossier ne permet d'affirmer que l'interruption de l'enregistrement du monitoring a été imputable à une décision de la sage femme, ou ait résulté de la réquisition par un autre service ou une panne de l'appareil ; qu'il ne peut être non plus affirmé que les sages femmes n'ont pas pratiqué la surveillance au stéthoscope préconisée par le médecin, aucune trace de cette instruction ne figurant au dossier médical, ou qu'elles n'ont pas alerté le médecin alors que l'état apparent de Madame X... ou du foetus l'exigeaient ; que la faute de l'établissement de soin ou de l'un de ses préposés n'apparaît dès lors pas prouvée et il convient de débouter Monsieur et Madame X... sur ce point, ainsi que le Docteur Z... ; que le manquement par le Docteur Z... à son obligation de surveillance n'est pas à l'origine direct des séquelles subies par Mademoiselle Magali X..., mais a fait perdre à celle-ci des chances de les éviter grâce à une décision de césarienne prise plus rapidement ; qu'au vu de la chronologie des faits telle que reconstituée par les experts et permettant d'évaluer le défaut de surveillance prouvée entre 1 heure 45 minutes et 45 minutes avant la décision de césarienne, cette perte de chance sera évaluée à 75 % ; 
ALORS QU'en se bornant à affirmer que le Docteur Z... avait commis une faute en s'abstenant d'organiser la surveillance du rythme cardiaque du foetus, sans rechercher, comme elle y était invitée, si lorsqu'il avait examiné Madame X..., celle-ci était placée sous monitorage et si celui-ci avait été débranché en son absence et sans son autorisation par la sage-femme, à laquelle la responsabilité de la surveillance du tracé incombait, faisant ainsi obstacle à la surveillance qu'il avait mis en place, de sorte qu'il n'avait commis aucune faute dans la surveillance de Madame X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 du Code civil, 25 du décret n° 80-518 du 8 juillet 1980 et L. 4151-1 du Code de la santé publique. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté le Docteur Z... de sa demande tendant à voir condamner solidairement la Société CENTRE HOSPITALIER PRIVÉ BEAUREGARD et son assureur, la Société AXA FRANCE, à le garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE s'agissant de la surveillance de la parturiente, l'expertise du Docteur E..., du Docteur F... et du Docteur G... révèle que le dossier du Docteur Z... comporte la mention « début de souffrance foetale au monitoring » ; que l'analyse chronologique du déroulement de l'accouchement permet de vérifier que le Docteur Z... a été appelé par la sage-femme dès la constatation d'une bradycardie entre 14 heures 30 minutes et 15 heures et qu'il a, à ce moment, estimé que cette modification pouvait être mise sur le compte du décubitus dorsal puisque rapidement régressif ; que l'analyse du tracé du monitorage de l'après-midi, comportant les feuillets numéro 3 à numéro 12, a été effectuée par les experts, lesquels ont retrouvé 2 décélérations, l'une d'une minute, la 2ème de trois minutes avec une récupération plus lente à un niveau moins élevé ; que la durée de ce monitorage, soit 100 minutes, a permis aux experts de situer la fin de l'enregistrement vers 15 heures ou 15 heures 5 minutes, c'est-à-dire 2 heures 15 minutes avant la naissance (page 15 du rapport du Docteur H..., du Docteur I... et du Docteur J...) ; qu'il apparaît qu'il existe un délai d'environ deux heures sans enregistrement de monitoring l'après-midi en fin de travail à un moment où la question de la surveillance du rythme cardiaque devenait capitale au regard des anomalies précédemment constatées ; que quelle que soit la cause de l'interruption du monitoring (panne de l'appareil selon Madame X... ou débranchement), il appartenait au Docteur Z..., ayant en charge une parturiente ayant dépassé d'au moins 5 jours le terme de l'accouchement, chez laquelle le travail d'accouchement était déclenché au moment où il a été constaté sur les tracés de l'après-midi des anomalies du rythme cardiaque, de donner les instructions nécessaires pour que soit effectuée une surveillance continue des oscillations par monitoring, ou de toute autre manière, afin de prendre une décision de césarienne dans les meilleurs délais en cas de persistance des anomalies de ce rythme constatées entre 14 heures 30 minutes et 15 heures ; qu'à cet égard, le Tribunal a justement relevé que le dossier médical ne comportait aucune trace d'instruction en ce sens ; que c'est donc à bon droit que le Tribunal a retenu l'existence d'un défaut de surveillance ou d'organisation de la surveillance du travail de l'accouchement de Madame X... imputable au seul Docteur Z... ayant fait perdre à Mademoiselle Magali X... la chance d'éviter des séquelles ou d'avoir des séquelles moins graves par une prise de décision de césarienne plus précoce ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE comme tout obstétricien, le Docteur Z... était tenu d'assurer une surveillance de la parturiente adaptée à l'état de santé de celle-ci et aux conditions de l'accouchement ; qu'en l'espèce, il résulte du dossier médical que Madame X... avait dépassé le terme de plus de cinq jours, ce qui au demeurant avait décidé le Docteur Z... de déclencher le travail ; que ce même dossier démontre une anomalie du rythme cardiaque foetal, anomalie détectée par le Docteur Z... au monitoring puisque celui-ci l'a noté sur le dossier, comme l'ont relevé les différents collèges d'expert ; qu'au vu de ces deux seuls éléments, l'accouchement de Madame X... nécessitait une surveillance constante eu égard aux risques de souffrance foetale liés à ce contexte ; qu'il est établi par l'ensemble des rapports d'expertise que Madame X... n'a pas été placée sous monitoring durant la totalité du travail, mais le matin pour une durée de trente minutes puis l'après midi pour une durée de 100 minutes ; que l'enregistrement n'ayant pas été horodaté, il est impossible de déterminer à quel moment de l'après-midi il s'est effectué, les experts proposant des hypothèses divergentes en ce qui concerne le point de départ ; qu'il apparaît, en prenant la solution la plus favorable au Docteur Z... (rapport du Docteur K...), que Madame X... n'a plus bénéficié de surveillance par monitoring au plus tard à partir de 16 heures 5 minutes, et ce alors que la décision de césarienne a été prise selon le dossier médical à 16 heures 50 minutes ; qu'il est acquis d'autre part que pour un travail de 7 heures 20 minutes, la surveillance par ce monitoring n'a pas excédé 130 minutes ; qu'il est certes établi qu'à l'époque des faits, soit 1981, le monitoring en continu n'était pas une exigence requise par les règles de l'art ; que cependant, il appartenait au Docteur Z... d'assurer ou de faire assurer une surveillance constante du travail, fut ce à l'aide d'un stéthoscope, en raison du contexte déjà évoqué et des anomalies du rythme cardiaque constatées sur monitoring ; que force est de constater que le Docteur Z... n'établit nullement avoir rempli cette obligation dès lors que l'appareil d'enregistrement a cessé de fonctionner, aucune pièce médicale ne portant trace d'une surveillance du rythme cardiaque de l'enfant ; que c'est donc à bon droit que Monsieur et Madame X... invoquent un manquement par le médecin à ses obligations contractuelles ; qu'au regard du contexte de l'accouchement déjà relevé, dépassement de terme, décision de déclenchement et monitorage permettant de constater une anomalie du rythme cardiaque foetal, il appartenait au médecin obstétricien de procéder à la surveillance du travail ou de procéder à l'organisation de cette surveillance par les sages femmes et le personnel de l'établissement ; qu'aucun élément au dossier ne permet d'affirmer que l'interruption de l'enregistrement du monitoring a été imputable à une décision de la sage femme, ou ait résulté de la réquisition par un autre service ou une panne de l'appareil ; qu'il ne peut être non plus affirmé que les sages femmes n'ont pas pratiqué la surveillance au stéthoscope préconisée par le médecin, aucune trace de cette instruction ne figurant au dossier médical, ou qu'elles n'ont pas alerté le médecin alors que l'état apparent de Madame X... ou du foetus l'exigeaient ; que la faute de l'établissement de soin ou de l'un de ses préposés n'apparaît dès lors pas prouvée et il convient de débouter Monsieur et Madame X... sur ce point, ainsi que le Docteur Z... ; que le manquement par le Docteur Z... à son obligation de surveillance n'est pas à l'origine direct des séquelles subies par Mademoiselle Magali X..., mais a fait perdre à celle-ci des chances de les éviter grâce à une décision de césarienne prise plus rapidement ; qu'au vu de la chronologie des faits telle que reconstituée par les experts et permettant d'évaluer le défaut de surveillance prouvée entre 1 heure 45 minutes et 45 minutes avant la décision de césarienne, cette perte de chance sera évaluée à 75 % ; 
ALORS QUE la surveillance électronique, pendant la grossesse et au cours du travail, de l'état du foetus in utero et de la contraction utérine relève de la compétence professionnelle de la sage-femme ; qu'en décidant néanmoins que les sages-femmes n'avaient pas commis de faute de nature à engager la responsabilité de la clinique, après avoir pourtant constaté que le monitorage avait été interrompu alors que Madame X... se trouvait sous leur surveillance et qu'il n'était pas établi qu'elles en avaient averti le Docteur Z..., la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles 1382 et 1384, alinéa 5, du Code civil, ensemble les articles 25 du décret n° 80-518 du 8 juillet 1980 et L. 4151-1 du Code de la santé publique. 
Moyens produits, au pourvoi incident, par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour les consorts X... ; 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR débouté les consorts X... de leurs demandes dirigées à l'encontre de la Clinique BEAUREGARD ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE s'agissant de la surveillance de la parturiente, l'expertise du docteur E..., du docteur F... et du docteur G... révèle que le dossier du docteur Z... comporte la mention « début de souffrance foetale au monitoring » ; que l'analyse chronologique du déroulement de l'accouchement permet de vérifier que le docteur Z... a été appelé par la sage-femme dès la constatation d'une bradycardie entre 14 h 30 mn et 15 h et qu'il a, à ce moment, estimé que cette modification pouvait être mise sur le compte du décubitus dorsal puisque rapidement régressif ; que l'analyse du tracé du monitorage de l'après-midi comportant les feuillets n° 3 à n° 12, a été effectuée par les experts, lesquels ont retrouvé deux décélérations, l'une d'une minute, la deuxième de trois minutes avec une récupération plus lente à un niveau moins élevé ; que la durée de ce monitorage, soit cent minutes, a permis aux experts de situer la fin de l'enregistrement vers 15 heures ou 15 heures 5 minutes, c'est-à-dire 2 heures 15 minutes avant la naissance (page 15 du rapport du docteur H..., du docteur I... et du docteur J...) ; qu'il apparaît qu'il existe un délai d'environ 2 heures sans enregistrement de monitoring l'après-midi en fin de travail à un moment où la question de la surveillance du rythme cardiaque devenait capitale au regard des anomalies précédemment constatées ; que quelle que soit la cause de l'interruption du monitoring (panne de l'appareil selon Madame X... ou débranchement), il appartenait au docteur Z..., ayant en charge une parturiente ayant dépassé d'au moins cinq jours le terme de l'accouchement, chez laquelle le travail d'accouchement était déclenché au moment où il a été constaté sur les tracés de l'après-midi des anomalies du rythme cardiaque, de donner les instructions nécessaires pour que soit effectuée une surveillance continue des oscillations par monitoring, ou de toute autre manière, afin de prendre une décision de césarienne dans les meilleurs délais en cas de persistance des anomalies de ce rythme constatées entre 14 heures 30 minutes et 15 h ; qu'à cet égard, le Tribunal a justement relevé que le dossier médical ne comportait aucune trace d'instruction en ce sens ; que c'est donc à bon droit que le Tribunal a retenu l'existence d'un défaut de surveillance ou d'organisation de la surveillance du travail de l'accouchement de Madame X... imputable au seul docteur Z... ayant fait perdre à Mademoiselle Magali X... la chance d'éviter des séquelles ou d'avoir des séquelles moins graves par une prise de décision de césarienne plus précoce ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE comme tout obstétricien, le docteur Z... était tenu d'assurer une surveillance de la parturiente adaptée à l'état de santé de celle-ci et aux conditions de l'accouchement ; qu'en l'espèce, il résulte du dossier médical que Madame X... avait dépassé le terme de plus de cinq jours, ce qui au demeurant avait décidé le docteur Z... de déclencher le travail ; que ce même dossier démontre une anomalie du rythme cardiaque foetal, anomalie détectée par le docteur Z... au monitoring puisque celui-ci l'a noté sur le dossier, comme l'ont relevé les différents collèges d'expert ; qu'au vu de ces deux seuls éléments, l'accouchement de Madame X... nécessitait une surveillance constante eu égard aux risques de souffrance foetale liés à ce contexte ; qu'il est établi par l'ensemble des rapports d'expertise que Madame X... n'a pas été placée sous monitoring durant la totalité du travail, mais le matin pour une durée de trente minutes puis l'après-midi pour une durée de cent minutes ; que l'enregistrement n'ayant pas été horodaté, il est impossible de déterminer à quel moment de l'après-midi il s'est effectué, les experts proposant des hypothèses divergentes en ce qui concerne le point de départ ; qu'il apparaît, en prenant la solution la plus favorable au docteur Z... (rapport du docteur K...), que Madame X... n'a plus bénéficié de surveillance par monitoring au plus tard à partir de 16 heures 5 minutes, et ce alors que la décision de césarienne a été prise selon le dossier médical à 16 heures 50 minutes ; il est acquis d'autre part que pour un travail de 7 heures 20 minutes, la surveillance par ce monitoring n'a pas excédé 130 minutes ; qu'il est certes établi qu'à l'époque des faits, soit 1981, le monitoring en continu n'était pas une exigence requise par les règles de l'art ; que cependant, il appartenait au docteur Z... d'assurer ou de faire assurer une surveillance constante du travail, fut-ce à l'aide d'un stéthoscope, en raison du contexte déjà évoqué et des anomalies du rythme cardiaque constatées sur monitoring ; que force est de constater que le docteur Z... n'établit nullement avoir rempli cette obligation dès lors que l'appareil d'enregistrement a cessé de fonctionner, aucune pièce médicale ne portant trace d'une surveillance du rythme cardiaque de l'enfant ; que c'est donc à bon droit que Monsieur et Madame X... invoquent un manquement par le médecin à ses obligations contractuelles ; qu'au regard du contexte de l'accouchement déjà relevé, dépassement de terme, décision de déclenchement et monitorage permettant de constater une anomalie du rythme cardiaque foetal, il appartenait au médecin obstétricien de procéder à la surveillance du travail ou de procéder à l'organisation de cette surveillance par les sages-femmes et le personnel de l'établissement ; qu'aucun élément au dossier ne permet d'affirmer que l'interruption de l'enregistrement du monitoring a été imputable à une décision de la sage-femme, ou ait résulté de la réquisition par un autre service ou une panne de l'appareil ; qu'il ne peut être non plus affirmé que les sages-femmes n'ont pas pratiqué la surveillance au stéthoscope préconisée par le médecin, aucune trace de cette instruction ne figurant au dossier médical, ou qu'elles n'ont pas alerté le médecin alors que l'état apparent de Madame X... ou du foetus l'exigeait ; que la faute de l'établissement de soins ou de l'un de ses préposés n'apparaît dès lors pas prouvée et il convient de débouter Monsieur et Madame X... sur ce point, ainsi que le docteur Z... » ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, la sage femme est tenue de donner des soins consciencieux et diligents à la parturiente et la surveillance électronique, au cours du travail, de l'état du foetus in utero et de la contraction utérine relève de sa compétence professionnelle ; que même en l'absence fautive d'instruction du médecin obstétricien de continuer la surveillance par monitoring ou stéthoscope d'une parturiente dont le terme est dépassé de cinq jours, dont le travail, déclenché, a commencé et dont le foetus a déjà présenté des anomalies du rythme cardiaque, commet une faute qui engage la responsabilité de la clinique, la sage femme qui ne procède par d'elle-même à une telle surveillance ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le docteur Z... a été appelé par la sage femme dès la constatation d'une bradycardie entre 14 h 30 et 15 h et que néanmoins le monitoring a été arrêté pendant plus de deux en fin de travail à un moment où la question de la surveillance du rythme cardiaque devenait capitale ; que le fait que le docteur Z... ait commis une faute en n'organisant pas la surveillance de la patiente n'était pas de nature à exonérer la sage femme de sa propre son obligation d'assurer cette surveillance ; qu'en exonérant la clinique de toute responsabilité aux motifs juridiquement inopérants qu'il appartenait au médecin de faire procéder à la surveillance du travail et qu'il n'existait aucune trace au dossier de ce que le médecin avait préconisé que les sages femmes procèdent à une surveillance au stéthoscope, la Cour d'appel a violé les articles 1382 et 1384, alinéa 5, ensemble les articles 25 du décret n° 80-518 du 8 juillet 1980 e t L 4151-1 du Code de la santé publique ; 
ALORS QUE, D'AUTRE PART, vertu du contrat d'hospitalisation et de soins le liant à son patient, un établissement de santé privé qui pratique des accouchements est tenu de lui donner des soins qualifiés en mettant notamment à son service des sages femmes pouvant intervenir dans les délais imposés par leur état et du matériel en état de fonctionner ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que la surveillance par monitoring de Madame X... a été interrompue pendant plus de deux heures avant la naissance, alors que des anomalies du tracé avaient pourtant été constatées, soit parce que l'appareil était tombé en panne, soit parce que la sage-femme l'avait débranché, ce qui n'a pas permis de déceler à temps la souffrance foetale qui a été à l'origine des lésions graves et irréversibles dont est restée atteinte Magali X... ; que la Cour d'appel qui n'a pas déduit de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient, à savoir une faute de la Clinique BEAUREGARD dans l'organisation et le fonctionnement de ses services, a violé l'article 1147 du Code civil. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR confirmé le jugement entrepris ayant retenu l'existence d'une perte de chance évaluée à 75 % ; 
AUX MOTIFS QUE c'est à bon droit que le Tribunal a retenu l'existence d'un défaut de surveillance ou d'organisation de la surveillance du travail de l'accouchement de Madame X... imputable au seul docteur Z... ayant fait perdre à Magali X... la chance d'éviter des séquelles ou d'avoir des séquelles moins graves par une prise de décision de césarienne plus précoce ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le manquement du docteur Z... à son obligation de surveillance n'est pas à l'origine directe des séquelles subies par l'enfant Magali mais a fait perdre à celle-ci des chances de les éviter grâce à une décision de césarienne prise plus rapidement ; qu'au vu de la chronologie des faits telle que reconstituée par les experts et permettant d'évaluer le défaut de surveillance prouvée entre 1 heure 45 et 45 minutes avant la décision de césarienne, cette perte de chance sera évaluée à 75 % ; 
ALORS QUE la Cour d'appel qui a constaté qu'il ressortait de tous les rapports d'expertise des éléments concordants indiquant que la pathologie de l'enfant avait pour origine une anoxie cérébrale dont la seule cause identifiée était la souffrance foetale de fin de travail, et que cette souffrance foetale aurait pu être plus précocement dépistée si une surveillance plus efficace avait été organisée, a ainsi caractérisé le lien de causalité directe et certain entre les différentes fautes qui ont été commises et l'entier préjudice subi par Magali X... ; qu'en se bornant néanmoins à indemniser la seule perte de chance à hauteur de 75 %, alors que la souffrance foetale à l'origine de l'hypoxie était totalement évitable, ce qui aurait permis à l'enfant d'être indemne de toute atteinte cérébrale, les juges du fond ont violé l'article 1147 du Code civil. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué : 
D'AVOIR déclaré prescrite l'action de Monsieur Max X... et de Madame Christiane X... et par suite irrecevables les demandes présentées en leur nom personnel ; 
AUX MOTIFS QUE ces demandes doivent être déclarées irrecevables par application de l'article L. 1142-28 du Code de la santé publique comme prescrites eu égard à la date de l'assignation en référé délivrée le 15 juillet 1992 ; 
ALORS QUE, D'UNE PART, les actions tendant à mettre en cause la responsabilité des professionnels de santé ou des établissements de santé publics ou privés à l'occasion d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins, qu'elles soient engagées par les victimes directes ou indirectes du dommage, se prescrivent par dix ans à compter de la consolidation du dommage de la victime directe ; que la Cour d'appel qui a jugé prescrite les actions des parents de Magali X..., victimes indirectes du préjudice subi par leur fille, tout en jugeant recevable l'action exercée au nom de leur fille, victime directe, dont le préjudice s'est trouvé consolidé bien après l'accouchement, a violé l'article L1142-28 du Code de la santé publique ; 
ALORS QUE, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, à supposer que le point de départ de prescription de l'action des victimes indirectes ne soit pas la consolidation du dommage de la victime directe il ne peut être que la consolidation de leur propre dommage ; que lorsque le dommage des victimes indirecte consiste en des troubles dans les conditions d'existence des proches qui ont partagé pendant 23 ans une communauté de vie affective avec la victime gravement handicapée et décédée prématurément en raison d'une faute commise à sa naissance, le préjudice des victimes par ricochet n'est, par hypothèse, pas consolidé au moment de l'accouchement ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L1142-28 du Code de la santé publique. 
Moyen produit, au pourvoi incident éventuel, par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la clinique Beauregard ; 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de l'exposante tendant à ce que l'appel en garantie du docteur Z... à son égard soit déclaré irrecevable ; 
ALORS QUE, dans ses écritures au fond, la clinique Beauregard faisait valoir que l'appel du docteur Z... était irrecevable à son égard, dès lors que l'appelant avait dirigé son recours contre la « SA La clinique Beauregard 32 bis Boulevard F. Negro 13012 Marseille », et non contre la société anonyme Provence Santé qui avait préalablement succédé à tous les droits et obligations de la clinique Beauregard, conformément à un traité d'apport partiel d'actif régulièrement publié (conclusions d'appel de l'exposante, p. 3 à 5) ; qu'en omettant dès lors de répondre à un tel moyen déterminant de l'exposante, de nature à établir définitivement l'irrecevabilité de l'appel à son encontre, au titre d'une fin de non-recevoir pour défaut de qualité de l'intimée, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile.