LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 21 janvier 2014), rendu sur renvoi après cassation (3ème Civ., 1er février 2012, pourvoi n° 11-10.482), que la SCI Montherland a donné à bail à la société Maxor un local commercial ; que, le 20 mai 2005, elle lui a délivré un congé avec refus de renouvellement sans indemnité d'éviction ; que, le 16 mai 2007, la société Maxor a assigné la bailleresse en paiement d'une indemnité d'éviction et fixation de l'indemnité d'occupation ; qu'un jugement du 27 janvier 2009, auquel la société Maxor a acquiescé, a déclaré la société preneuse forclose à demander le paiement d'une indemnité d'éviction ;
Attendu que la SCI Montherland fait grief à l'arrêt de fixer l'indemnité d'occupation à la valeur locative à compter du 20 mai 2005 ; 
Attendu qu'ayant demandé, dans ses conclusions d'appel, la fixation de l'indemnité d'occupation à la valeur locative sur le fondement de l'article L. 145-28 du code de commerce, la SCI Montherland n'est pas recevable à présenter, devant la Cour de cassation, un moyen contraire à ses propres écritures ; 
D'où il suit que le moyen est irrecevable ;
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne la SCI Montherland aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SCI Montherland à payer à la société Maxor la somme de 3 000 euros ; rejette la demande de la SCI Montherland ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Montherland.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR fixé l'indemnité d'occupation due par la Sarl MAXOR à la SCI MONTHERLAND à la somme de 12056 euros par an, ou 1004,66 euros par mois, à compter du 20 mai 2005 et jusqu'à complet paiement, avec intérêts au taux légal ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Par application combinée des articles L 145-28 et L 145-33 du code de commerce l'indemnité d'occupation due par le locataire évincé, maintenu dans les lieux dans l'attente du paiement de l'indemnité d'éviction, doit correspondre à la valeur locative fixée par accord des parties ou à défaut d'après : 1/ les caractéristiques du local considéré ; 2/ la destination des lieux ; 3/ les obligations respectives des parties ; 4/ les facteurs locaux de commercialité ; 5/ les prix couramment pratiqués dans le voisinage. La SARL MAXOR ayant effectivement quitté définitivement les lieux loués le 15 janvier 2013 le litige ne porte plus que sur la fixation à sa charge de l'indemnité d'occupation dont elle ne conteste pas le principe, par elle due pour la période du 20 mai 2005, date de délivrance du congé avec refus de renouvellement, au 15 janvier 2013. La SCI MONTHERLAND se fonde sur un rapport établi le 28 septembre 2007 par Mme X... concernant le local occupé par un magasin d'optique contigu au local loué à la SARL MAXOR, d'une surface comparable (130 m²). Ce rapport qui décrit parfaitement la galerie marchande et sa distribution prend en compte les facteurs locaux de commercialité par rapport à l'agglomération sans en tirer de conséquences particulières et conclut, par comparaison avec trois baux à l'intérieur du centre commercial, à une valeur locative comprise entre 188,04¿ et 228¿ au m². La SARL MAXOR vise un rapport établi le 1er juin 2005 par Mme Y..., expert mandatée par elle, n'abordant pas la question des facteurs locaux de commercialité et concluant à une valeur locative comprise entre 173¿ et 210¿ au m². Elle précisait d'autre part la spécificité du bail, conclu pour l'exploitation exclusive d'un commerce de bijouterie horlogerie. Ce rapport, certes non contradictoire pas plus que ne l'est par rapport à la SARL MAXOR celui de Mme X..., est néanmoins soumis à la libre discussion des parties qui ont été à même d'en débattre contradictoirement. S'agissant des facteurs locaux de commercialité la SARL MAXOR produit des procès-verbaux de comptage, un procès-verbal de constat du 8 octobre 2013 postérieur à la période d'occupation et un procès-verbal de constat du 19 septembre 2012 constatant que trois commerces sont fermés dans la galerie marchande. Elle produit d'autre part cinq attestations datées de septembre à novembre 2012 de commerçants de la galerie marchande évoquant tous une baisse significative de la fréquentation du centre commercial depuis 2009. Le rapport de Mme X... se situe en 2007 et la dégradation des facteurs locaux de commercialité depuis 2009 n'est pas utilement contredite. Par ailleurs l'application faite par le premier juge d'un abattement fondé sur le caractère précaire de l'occupation est justifiée. La fixation de l'indemnité d'occupation à la somme de 12.056¿ par an sera en conséquence confirmée de même que l'entier jugement » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le preneur s'étant maintenu dans les lieux après le refus de renouvellement et la résiliation de plein droit du bail, il est redevable d'une indemnité d'occupation, contrepartie de sa jouissance. Le montant de cette indemnité est déterminé en application des dispositions légales applicables au loyer compte tenu de tous ses éléments d'appréciation. Il résulte du rapport d'expertise de Mme Y... en date du 1er juin 2004, que le prix moyen du mètre carré locatif commercial pratiqué dans la partie centrale de la galerie pour des locaux exploités dans le cadre des baux récemment conclus est de 210 euros, et que le prix moyen pratiqué dans l'entière galerie est de 173 euros. Le local commercial occupé par la société MAXOR se situant dans l'aile n° 3, le prix du mètre carré est de 137 euros. Compte-tenu du caractère précaire de l'occupation, qui ne résulte pas de son propre choix, mais des actions en justice diligentées de manière non abusive, il convient d'appliquer un abattement de 20%. Par conséquent, il convient de fixer l'indemnité d'occupation due par la société MAXOR à la SCI MONTHERLAND à la somme de 12056 euros par an, ou 1004,66 euros pas mois, à compter du 20 mai 2005 et jusqu'à complet paiement. Ceci avec intérêts au taux légal dans la mesure où le contrat de bail est résilié de plein droit. Il convient de dire également que les sommes versées par la société MAXOR depuis cette date s'imputeront sur le montant de cette indemnité d'occupation » ;
1°/ ALORS QU'en matière de bail commercial, le preneur qui se maintient dans les lieux postérieurement à la date de forclusion de son action en paiement d'une indemnité d'éviction devient occupant sans droit ni titre et en tant que tel débiteur l'égard du bailleur d'une indemnité d'occupation de droit commun ; qu'aucun abattement de précarité ne peut être appliqué à une telle indemnité, dès lors que le preneur se trouve privé, du fait de la perte de son droit à une indemnité d'éviction, du droit au maintien dans les lieux qui en est le corollaire ; qu'en l'espèce, la SCI MONTHERLAND faisait valoir que « la SARL MAXOR ne pouvait sérieusement prétendre obtenir un abattement de la valeur locative au prétexte de la précarité » dès lors que, « irrecevable à agir en paiement d'une indemnité d'occupation en réalité d'éviction » en vertu d'un jugement auquel elle avait acquiescé, « elle n'avait aucun droit au maintien dans les lieux » (cf. conclusions p. 10 § 2) ; que l'arrêt attaqué constate (p. 3 § 4) que la société MAXOR a, par acte du 8 novembre 2012 acquiescé au jugement de première instance, lequel avait constaté que la forclusion de l'action en paiement d'une indemnité d'éviction était acquise depuis le 21 mai 2007 ; qu'en décidant pour fixer l'indemnité d'occupation à la somme annuelle de 12.056 ¿, que « l'application faite par le premier juge d'un abattement fondé sur le caractère précaire de l'occupation est justifiée » (arrêt p. 5§3), quand du fait de la forclusion de son action en paiement d'une indemnité d'éviction, la société MAXOR se trouvait, depuis le 21 mai 2007, occupante sans droit ni titre et comme telle débitrice d'une indemnité d'occupation de droit commun insusceptible de faire l'objet du moindre abattement de précarité, la cour d'appel a violé les articles 1382 du Code civil et L 145-28 du Code de commerce ;
2°/ ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la SCI MONTHERLAND faisait valoir qu'un abattement de précarité ne pouvait se concevoir du fait que la société MAXOR, forclose en son action en paiement d'une indemnité d'éviction, était occupante sans droit ni titre (conclusions du 24 octobre 2013 p.10) ; qu'en se bornant à relever que « l'application faite par le premier juge d'un abattement fondé sur le caractère précaire de l'occupation est justifiée » (arrêt p. 5§3), sans répondre à ce moyen pertinent de nature à faire échec aux prétentions de la société MAXOR, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3°/ ALORS QUE le juge ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en l'espèce, la SCI MONTHERLAND faisait valoir que le rapport d'expertise de Madame Y... avait été commis à la demande de la société MAXOR, hors la présence du bailleur, et qu'il y avait lieu d'écarter cette pièce établie au mépris du principe du contradictoire (conclusions p. 10, 1°) ; que pour fixer le montant de l'indemnité d'occupation à la somme réclamée par le locataire, la cour d'appel a relevé que « La SARL MAXOR vise un rapport établi le 1er juin 2005 par Mme Y..., expert mandaté par elle (¿) ; Ce rapport, certes non contradictoire (¿) est néanmoins soumis à la libre discussion des parties qui ont été à même d'en débattre contradictoirement » (cf. arrêt p. 4§5) ; qu'en jugeant de la sorte, quand elle ne pouvait se prononcer au seul vu d'une expertise amiable à laquelle la SCI MONTHERLAND n'avait pas participé, la cour d'appel a violé les articles 16 du Code de procédure civile et 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Le greffier de chambre