LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, suivant acte reçu le 14 août 2007 par M. X..., notaire à Strasbourg, la société civile immobilière Carré d'as (la SCI), ayant levé l'option d'achat prévue par le contrat de crédit-bail conclu avec la société CMCIC Lease, a acquis de celle-ci un ensemble immobilier composé de bureaux et d'entrepôt, dont la construction avait été achevée le 1er octobre 2002 ; que, suivant un acte reçu le même jour par M. X..., avec la participation de M. Y..., notaire à Orléans (les notaires), la SCI a vendu l'ensemble immobilier à la société Hoenimmo, laquelle s'est engagée à poursuivre l'activité locative antérieure ; que les deux ventes ont été placées sous le régime fixé par l'article 257 bis du code général des impôts (CGI), prévoyant une dispense de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a adressé à la société Hoenimmo une proposition de rectification fondée sur la remise en cause du régime fiscal appliqué à la vente à elle consentie par la SCI ; qu'après le rejet de sa réclamation contentieuse par décision du 21 août 2012, la société Hoenimmo a assigné, d'une part, l'administration fiscale aux fins de voir juger que la vente relevait du régime fixé par l'article 257 bis précité et, en conséquence, déclarer non fondée la décision de rejet, d'autre part, les notaires, à titre subsidiaire, aux fins de garantie des impositions mises en recouvrement, pour manquement à leur devoir de conseil ;
Sur le premier moyen relevé d'office, après avis donné aux parties, en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu l'article 92, alinéa 2, du code de procédure civile, la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article L. 199 du livre des procédures fiscales ;
Attendu qu'il résulte du premier texte que, si l'affaire relève de la compétence du juge administratif, la Cour de cassation peut relever d'office le moyen pris de l'incompétence du juge judiciaire ;
Attendu que, pour rejeter la demande dirigée contre la décision de rejet du 21 août 2012 et par laquelle la société Hoenimmo invoquait la dispense de taxation prévue par l'article 257 bis du CGI, l'arrêt retient que, dès lors que la SCI a cédé l'immeuble le jour même de son acquisition, soit le 14 août 2007, il y a lieu de considérer que la première cession intervenue à son profit ne peut être considérée comme la transmission d'une universalité de biens, la SCI n'ayant pas entendu poursuivre son activité de location de biens immobiliers, que la notion de vente intercalaire n'a pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce et que l'acte de cession intervenu entre la SCI et la société Hoenimmo constitue bien un deuxième acte de cession devant être soumis au régime commun pour les ventes d'immeubles ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'en matière de taxes sur le chiffre d'affaires, les décisions rendues par l'administration sur les réclamations contentieuses et qui ne donnent pas satisfaction aux intéressés ne relèvent pas de la compétence des juridictions judiciaires, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les deuxième et troisième textes susvisés ;
Et sur le second moyen relevé d'office, après avis donné aux parties, en application de l'article 1015 du code de procédure civile :
Vu la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article L. 199 du livre des procédures fiscales ;
Attendu que, pour rejeter la demande en garantie dirigée contre les notaires, l'arrêt retient que ceux-ci ont manqué à leur obligation de conseil en indiquant dans l'acte en cause, à la suite d'une erreur manifeste d'interprétation des textes fiscaux, que la cession n'était pas soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ni au droit d'enregistrement, mais que la société Hoenimmo n'a subi aucune perte de chance réparable ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, si le juge judiciaire est seul compétent pour se prononcer sur la responsabilité du notaire, il lui appartenait de transmettre à la juridiction administrative, exclusivement compétente pour en connaître, la question du champ d'application de la dispense de taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 257 bis du CGI, dont dépendait la solution du litige opposant la société Hoenimmo aux notaires, et de surseoir à statuer jusqu'à la décision sur cette question, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les textes susvisés ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de mettre hors de cause M. X... et M. Y..., dont la présence est nécessaire devant la juridiction de renvoi ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les moyens du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
DIT n'y avoir lieu de mettre hors de cause M. X... et M. Y... ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Hoenimmo
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de rejet prise le 21 août 2012 par la direction départementale des finances publiques (DDFP) de Meurthe et Moselle et d'avoir, en conséquence, débouté la société Hoenimmo de sa demande tendant à la décharge de l'imposition et des pénalités contestées ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 257 du CGI disposait, dans sa rédaction en vigueur à la date des faits, que les ventes d'immeubles achevés, sous réserve qu'elles soient consenties dans les cinq ans de l'achèvement de ces immeubles et qu'elles n'aient pas été précédées d'une mutation consentie depuis cet achèvement au profit d'une personne autre qu'un marchand de biens, entrent dans le champ d'application de la TVA immobilière et sont donc assujetties à la TVA (article 257 7° du CGI) et sont soumises au droit d'enregistrement ou à la taxe de la publicité foncière perçue au profit du département de situation des biens au taux réduit de 0,60 % outre une taxe additionnelle de 0,10 % perçue au profit de l'Etat ; que l'article 257 bis du CGI, dans sa version en vigueur en 2007, disposait que « Les livraisons de biens et prestations de services, réalisées entre redevables de la taxe sur la valeur ajoutée, sont dispensées de celle-ci lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens. Le bénéficiaire est réputé continuer la personne du cédant, notamment à raison des régularisations de la taxe déduite par ce dernier, ainsi que, s'il y a lieu, pour l'application des dispositions du e du 1 de l'article 266, de l'article 268 ou de l'article 297 A » ; que, dans une instruction 3 A-6-06 n° 50 du 20 mars 2006, l'administration fiscale a précisé que la notion de transmission d'une universalité totale ou partielle de biens doit s'entendre comme tout transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéants, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome ; qu'elle a également précisé que cette notion ne couvrait pas les transferts de biens et services réalisés au profit d'une personne qui n'entend pas exploiter l'universalité ainsi transmise mais simplement liquider immédiatement l'activité concernée, ainsi qu'il en est de la simple cession de biens ; que, dans sa décision de rescrit n° 2006/34 du 12 septembre 2006 prise en réponse à la question : « Quelles sont les modalités d'application de la dispense de taxation à la TVA prévue par l'article 257 bis du CGI en cas de transmission d'une universalité totale ou partielle de biens », l'administration fiscale précise que « La dispense de taxation s'applique aux cessions d'immeubles attachés à une activité de location immobilière avec reprise ou renégociation des baux en cours, qui interviendraient entre deux bailleurs redevables de la TVA au titre de cette activité dès lors que ces cessions s'inscrivent dans une logique de transmission d'entreprise ou de restructuration réalisée au profit d'une personne qui entend exploiter l'universalité transmise » ; que, de même, dans sa décision de rescrit n° 2006/58 du 26 décembre 2006 prise en réponse à la question : « Quelles sont les modalités d'application des dispositions de l'article 257 bis du CGI dans le secteur immobilier », l'administration fiscale répond que « Le bénéfice de la dispense de taxation à la TVA, prévue à l'article 257 bis du CGI vise exclusivement les transferts de biens et de services qui interviennent dans le cadre de la transmission d'une entreprise ou d'une restructuration d'entreprise et qui sont réalisés au profit d'une personne qui entend exploiter l'universalité transmise » ; qu'au cas d'espèce, dès lors que la SCI Carré d'As a cédé l'immeuble le jour même de son acquisition, soit le 14 août 2007 et non le 13 septembre 2007 comme l'a improprement indiqué le conseil de la société Hoenimmo dans ses réponse à proposition de rectification du 10 décembre 2010 (pièce n° 5) et réclamation contentieuse du 13 octobre 2011 (pièce n° 7), il y a lieu de considérer que la première cession intervenue au profit de la SCI Carré d'As ne peut être considérée comme une transmission d'une universalité de biens, la SCI Carré d'As n'ayant pas entendu poursuivre son activité de location de biens immobiliers ; que cette analyse est d'ailleurs corroborée par les écritures de Me X... et sa pièce n° 1 aux termes desquelles la SCI Carré d'As et la société Adler Groupe faisaient partie d'un même groupe de sociétés et que la société Adler Groupe étant confrontée à des difficultés financières, elles ont recherché avec leur expert-comptable une solution permettant d'éviter la faillite de l'entreprise et ont donc effectué un montage juridique consistant notamment pour la SCI Carré d'As à lever de manière anticipée l'option d'achat dont elle bénéficiait de manière à devenir propriétaire des bâtiments afin de pouvoir les vendre à un investisseur ; qu'il s'ensuit que la SCI Carré d'As n'avait nullement l'intention de poursuivre une activité de loueur de l'immeuble en cause ; qu'il s'ensuit que la notion de vente intercalaire n'a pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce et que l'acte de cession intervenu entre la SCI Carré d'As et la société Hoenimmo constitue bien un deuxième acte de cession devant être soumis au régime commun pour les ventes d'immeubles ; que la décision de la DDFP de Meurthe et Moselle en date du 21 août 2012 sera en conséquence confirmée et la société Hoenimmo déboutée de ses demandes à ce titre ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU'en application de l'article 257 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au présent litige, les livraisons de biens, les prestations de services et les opérations mentionnées aux 6° et 7° de l'article 257, réalisées entre redevables de la taxe sur la valeur ajoutée, sont dispensées de celle-ci lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens ; que toutefois, ces opérations ne sont pas prises en compte pour l'application du 2 du 7° de l'article 257 du même code, c'est-à-dire celles portant sur des immeubles ou parties d'immeubles qui sont achevés depuis plus de cinq ans ou qui, dans les cinq ans de cet achèvement, ont déjà fait l'objet d'une cession à titre onéreux à une personne n'intervenant pas en qualité de marchand de biens ; que dans ce cas d'espèce, le bénéficiaire est réputé continuer la personne du cédant, notamment à raison des régularisations de la taxe déduite par ce dernier, ainsi que, s'il y a lieu, pour l'application des dispositions du e du 1 de l'article 266, de l'article 268 ou de l'article 297 A ; que la transmission d'une universalité totale ou partielle de biens, prévue et définie par l'article 257 bis du code général des impôts, prévue entre deux redevables de la TVA, au titre de l'activité transmise, bénéficie soit d'une dispense de taxation pour les immeubles qui entrent dans le champ d'application de l'article 257-7° du code général des impôts, soit à défaut d'une dispense de régularisation de celle-ci antérieurement déduite, pour ceux qui n'entrent pas dans le champ d'application de cet article ; qu'en l'espèce, suivant acte notarié du 14 août 2007, suite à une levée d'option anticipée dans le cadre d'un crédit bail immobilier, la société CMCIC Lease a cédé, pour un montant de 1 857 072,68 €, à la SCI Carré d'As un ensemble immobilier sis [...] , dont l'achèvement des travaux est intervenu le 1er octobre 2002 ; qu'au terme d'un second acte notarié dressé le même jour, mais qui succède au précédent, la SCI Carré d'As a ensuite cédé à la société Hoenimmo cet ensemble immobilier, moyennant 3 400 000 €, avec l'engagement de poursuivre l'activité locative exercée par le vendeur, étant précisé qu'à la date du 14 août 2007, trois baux commerciaux étaient en cours avec les SAS Adler Groupe, Adler radiateurs et MFC ; que, contrairement à ce que soutient la SARL Hoenimmo, son acquisition auprès de la SCI Carré d'As constitue non pas la première mais la deuxième cession intervenue dans le délai de cinq ans suivant l'achèvement des locaux, la première ayant en effet été réalisée au profit de la SCI Carré d'As, laquelle n'a pas la qualité de marchand de biens, au sens des dispositions de l'article 257 7° 2 du code général des impôts ; que conformément aux dispositions de l'article 257 bis du code général des impôts, la société Hoenimmo, en sa qualité de bénéficiaire de la transmission d'universalité totale des biens immobiliers, acquis auprès de la SCI Carré d'As est réputée continuer la personne du cédant, étant tenu par conséquent, s'il y a lieu, d'opérer les régularisations du droit à déduction et les taxations de cessions à soi-même qui deviendraient exigibles postérieurement à celle-ci et qui auraient en principe incombé au cédant si ce dernier avait continué lui-même à l'exploiter ; qu'ainsi, s'il n'est pas discuté que la cession opérée le 14 août 2007 au profit de la société Hoenimmo remplit les conditions exigées par l'article 257 bis du code général des impôts, celle-ci peut se prévaloir uniquement de la dispense de régularisation de la TVA antérieurement déduite au titre de l'immeuble en cause, et non d'une dispense de taxation ; qu'il convient en conclusion de confirmer la décision de rejet prise le 21 août 2012 par la direction départementale des finances publiques de Meurthe-et-Moselle et de débouter la société Hoenimmo de sa demande principale ;
ALORS QUE l'illégalité de la condition posée par la doctrine administrative et à laquelle le contribuable ne s'est pas conformé fait obstacle à tout redressement consistant pour l'administration à lui faire application de cette condition ; que, pour confirmer la décision de rejet prise par la DDFP, l'arrêt retient que la doctrine administrative subordonne l'application de l'article 257 bis du CGI à ce que le cessionnaire entende exploiter l'universalité transmise et non simplement liquider immédiatement l'activité concernée ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Hoenimmo qui soutenait que l'administration fiscale avait ainsi ajouté une condition à la loi (conclusions, p. 13), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, infirmant le jugement, dit qu'il n'est résulté de la faute des notaires aucun préjudice indemnisable pour la société Hoenimmo et d'avoir, en conséquence, débouté la société Hoenimmo de sa demande tendant à la condamnation in solidum de Mes X... et Y... à la relever de toutes condamnations en principal, intérêts et frais qui pourraient être prononcées contre elle au profit de la DDFP de Meurthe et Moselle ;
AUX MOTIFS QUE dès lors que le préjudice dont il est réclamé réparation correspond intégralement au montant du redressement fiscal, donc au paiement d'un impôt auquel est légalement soumis le contribuable, ce préjudice ne peut constituer un dommage indemnisable par les notaires mais seulement s'analyser en une perte de chance de renoncer à l'opération envisagée, étant rappelé que seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable et que la réparation de la perte de chance ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'or il n'est nullement établi que même dûment conseillée, la société Hoenimmo aurait bénéficié d'un régime fiscal plus avantageux ; que, si elle prétend qu'elle aurait pu opter pour un rachat des parts de la SCI Carré d'AS avec reprise de son passif avant de la transformer en SAS, ce qui n'aurait engendré que le paiement de droits d'enregistrement à hauteur de 5 000 €, la cour ne peut que constater qu'une telle opération, n'ayant d'ailleurs pas la même finalité que celle ayant donné lieu à vérification, n'est, en tout état de cause, présentée que comme une simple éventualité ; que, de même, ne constitue qu'une simple hypothèse l'éventuelle négociation à la baisse du prix de l'immeuble ; qu'en réalité, la perte de chance de ne pas contracter la cession dont s'agit est nulle ; qu'en effet, ainsi que rappelé ci-dessus, le but de cette opération de cession était d'éviter la faillite de la SAS Adler Groupe ; qu'il ne fait donc aucun doute que si elle avait su qu'elle aurait à payer une somme supplémentaire de 148 750 euro à l'administration fiscale, ce qui représente un montant minime par rapport aux 3 400 000 € du coût d'acquisition de l'ensemble immobilier et qui aurait fait baisser la rentabilité de l'opération de 7,6 % à 7,3 % compte tenu du prix des loyers, il est évident que la société Hoenimmo n'aurait pas renoncé à son acquisition ; qu'elle sera en conséquence déboutée de ses demandes en réparation de préjudice et en garantie par les notaires ;
1°) ALORS QU'un préjudice peut découler du paiement d'un impôt auquel le contribuable est légalement tenu lorsqu'il est établi que le manquement du notaire à son obligation de conseil l'a privé de la possibilité de renoncer à l'opération et de rechercher une solution au régime fiscal plus avantageux ; qu'en écartant l'existence d'un préjudice constitué par le paiement de l'impôt et résultant du défaut d'information et de conseil des notaires, aux motifs qu'il ne pouvait constituer un dommage indemnisable par les notaires mais seulement s'analyser en une perte de chance de renoncer à l'opération envisagée, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, en écartant l'existence d'un préjudice, aux motifs que l'option pour un rachat des parts de la SCI Carré d'As avec reprise de son passif avant de la transformer en SAS, qui n'aurait engendré que le paiement de droits d'enregistrement à hauteur de 5 000 €, n'était présentée que comme une simple éventualité, sans rechercher si cette option, nécessairement éventuelle, aurait effectivement pu constituer une solution au régime fiscal plus avantageux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QU'en écartant l'existence d'un préjudice, aux motifs que l'éventuelle négociation à la baisse du prix de l'immeuble ne constituait qu'une simple hypothèse, sans rechercher si cette négociation, nécessairement éventuelle, ne constituait pas néanmoins un événement favorable probable, susceptible d'être indemnisé sur le terrain de la perte de chance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.