AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
   LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par la société civile immobilière (SCI) Brumaire, dont le siège est ...,
   en cassation d'un arrêt rendu le 16 février 1995 par la cour d'appel de Toulouse (2e Chambre), au profit :
   1°/ de la société Investissements gestions études immobilières (IGEI), société à responsabilité limitée, prise en sa qualité de syndic de l'immeuble en copropriété ..., 31000 dont le siège est ...,
   2°/ de Mme Lucienne Z..., épouse Y..., demeurant ...,
   3°/ de M. Jean X..., demeurant ..., 31600 Muret,
   4°/ de la société Libanaise de restauration, dont le siège est ...,
   défendeurs à la cassation ;
   La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt;
   LA COUR, en l'audience publique du 10 décembre 1996, où étaient présents : M. Beauvois, président, M. Chemin, conseiller rapporteur, Mlle Fossereau, MM. Fromont, Villien, Cachelot, conseillers, M. Nivôse, Mme Masson-Daum, conseillers référendaires, M. Baechlin, avocat général, Mlle Jacomy, greffier de chambre;
   Sur le rapport de M. Chemin, conseiller, les observations de la SCP Ryziger et Bouzidi, avocat de la SCI Brumaire, de Me Roger, avocat de la société IGEI, de Mme Y... et de M. X..., les conclusions de M. Baechlin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;
   Donne acte à la société civile immobilière Brumaire (SCI) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Libanaise de restauration;
   Sur le premier moyen :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 16 février 1995), que, dans un immeuble en copropriété, les lots n°s 33, 34, 35, situés au rez-de chaussée du bâtiment D, et le lot n° 31, à usage de cave, situé au-dessous, appartenant tous à la SCI Brumaire (la SCI), ont été affectés, en 1991, à usage de restaurant, la cave étant transformée en cuisine, et le lot n° 34 en terrasse; que Mme Y... et M. X..., propriétaires de lots situés respectivement dans le bâtiment C et le bâtiment D, ont assigné la SCI et la société Investissements gestions études immobilières, prise en sa qualité de syndic de l'immeuble, en cessation sous astreinte d'utilisation par cette SCI, à usage de restaurant, des lots dont elle est propriétaire, et en paiement de dommages-intérêts;
   Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de la condamner à faire cesser l'utilisation du lot n° 34 à usage de terrasse de restaurant et à lui restituer sa destination initiale, alors, selon le moyen, "1°) que la SCI avait fait valoir que le lot n° 34, selon les indications du règlement de copropriété, constituait un lot privatif ordinaire auquel était octroyé une quote-part des parties communes, qu'il ne s'agissait pas d'une partie commune non plus d'ailleurs que d'une partie commune avec droit de jouissance privatif; que, dans ses conclusions en réponse, elle ajoutait que le règlement de copropriété en faisait un lot avec tous les attributs qu'il comporte au titre des droits et des charges et considérait ce lot comme une partie commune tout en lui imposant les charges relatives aux millièmes qui s'y attachent, reviendrait à fouler le règlement de copropriété selon lequel chacun des copropriétaires aura, en ce qui concerne les lots qui lui appartiendront, exclusivement leurs annexes et accessoires, le droit d'en jouir et d'en disposer comme de choses lui appartenant en toute propriété; qu'ayant relevé que le règlement de copropriété, lorsqu'il évoque le lot n° 34, le qualifie à plusieurs reprises de parc, que ce lot n° 34 du bâtiment D est constitué, selon l'article 3 du règlement, par le droit à la jouissance de la partie parc située au droit du lot n° 33 qui était initialement destiné à l'agrément de la copropriété pour en déduire que la transformation du lot n° 34 concernait les autres copropriétaires puisque, d'une part, l'agrément que constituait le parc se trouve amputé cependant qu'il ne résulte d'aucune disposition du règlement de copropriété que les autres copropriétaires bénéficiaient de droit sur le lot n° 34, la cour d'appel a méconnu le règlement de copropriété et violé l'article 1134 du Code civil; 2°) que l'article 3 du règlement de copropriété précisait expressément que le lot n° 33 était composé de deux grands bureaux, situés dans la partie est du bâtiment D -côté parc, délimité par le lot n° 34- parc qui lui sera attaché - et les parties sur le hall d'entrée; que le lot n° 34 était défini comme le droit à la jouissance de partie de parc située au droit du lot n° 33 auquel il restera attaché tel qu'il figure sur le plan n° 3 et identifié par les lettres G, H, I et J ;
   qu'il résultait de cette disposition que le lot n° 34 constituait un lot privatif attaché au lot n° 4; qu'en affirmant que le règlement de copropriété, lorsqu'il évoque le lot n° 34 le qualifie à plusieurs reprises de parc, ce lot n° 34 du bâtiment D étant constitué, selon l'article 3 du règlement par le droit à la jouissance de la partie parc située au droit du lot n° 33 qui était initialement destiné à l'agrément de la copropriété, que ce lot n° 34 a été dallé par la SCI et ainsi transformé en terrasse de restaurant, de sorte qu'il a été affecté à un usage industriel et commercial, ce qui outrepasse le droit à la jouissance qui le constitue et le limite, la cour d'appel, qui ajoute que les transformations concernent les autres propriétaires puisque l'agrément que constituait le parc se trouve amputé, a méconnu les dispositions de l'article 3 du règlement de copropriété et violé l'article 1134 du Code civil";
   Mais attendu qu'ayant constaté, d'une part, que le parc de l'immeuble était initialement destiné à l'agrément de l'ensemble des copropriétaires et, d'autre part, que le lot n° 34 était, selon l'article 3 du règlement de copropriété, constitué par le droit à la jouissance par son propriétaire de la partie parc nettement délimitée située au droit du lot n° 33 auquel il était rattaché, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que le dallage du lot n° 34 et sa transformation par la SCI en terrasse de restaurant outrepassaient le droit de jouissance qui constituait ce lot et le limitait;
   D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
   Sur le deuxième moyen :
   Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de la condamner à faire cesser l'utilisation du lot n° 34 à usage de terrasse de restaurant et à lui restituer sa destination initiale, alors, selon le moyen, 1°) que la SCI avait fait valoir que le lot n° 34, selon les indications du règlement de copropriété, constituait un lot privatif ordinaire auquel était octroyé une quote-part des parties communes, qu'il ne s'agissait pas d'une partie commune non plus d'ailleurs que d'une partie commune avec droit de jouissance privatif; que, dans ses conclusions en réponse, elle ajoutait que le règlement de copropriété en faisait un lot avec tous les attributs qu'il comporte au titre des droits et des charges et considéré ce lot comme une partie commune tout en lui imposant les charges relatives aux millièmes qui s'y attachent, reviendrait à fouler le règlement de copropriété selon lequel chacun des copropriétaires aura, en ce qui concerne les lots qui lui appartiendront, exclusivement leurs annexes et accessoires, le droit d'en jouir et d'en disposer comme de choses lui appartenant en toute propriété; qu'ayant relevé que le règlement de copropriété, lorsqu'il évoque le lot n° 34, le qualifie à plusieurs reprises de parc, que ce lot n° 34 du bâtiment D est constitué, selon l'article 3 du règlement, par le droit à la jouissance de la partie parc située au droit du lot n° 33 qui était initialement destiné à l'agrément de la copropriété pour en déduire que la transformation du lot n° 34 concernait les autres copropriétaires puisque, sans prendre en considération les dispositions de l'article 4 du règlement de copropriété affectant de millièmes le lot n° 34, l'agrément que constituait le parc se trouve

amputé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et 2 de la loi du 10 juillet 1965; 2°) que seules les parties privatives composant un lot sont affectées de millièmes de copropriété à l'exclusion des parties communes; que la SCI Brumaire faisait valoir que le lot n° 34 était affecté de millièmes, ce qui résultait de l'article 4 du règlement; qu'en affirmant que le lot n° 34 qualifié par le règlement de copropriété de parc est constitué, selon l'article 3 du règlement, par le droit à la jouissance de la partie parc située au droit du lot n° 33 qui était initialement destiné à l'agrément de la copropriété, que ce lot a été transformé par la SCI Brumaire et ainsi transformé en terrasse de restaurant, de sorte qu'il a été affecté à un usage industriel et commercial, ce qui outrepasse à la jouissance qui le constitue et le limite, la cour d'appel, qui ajoute que cette transformation du lot n° 34 concerne les autres copropriétaires puisque l'agrément que constituait le parc se trouve amputé, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le fait que ce lot soit affecté de millièmes de copropriété n'excluait pas, par là même, la qualification de partie commune, a privé sa décision de base légale au regard des articles 455 du nouveau Code de procédure civile, de l'article 1er et suivants de la loi du 10 juillet 1965, ensemble l'article 1134 du Code civil";
   Mais attendu qu'ayant relevé que le lot n° 34, constitué par le droit à la jouissance de la partie de parc située au droit du lot n° 33, avait été dallé par la SCI et transformé en terrasse du restaurant exploité dans ce dernier lot et qu'il en découlait des nuisances résultant des bruits s'élevant des tables au moment des repas et de l'éclairage de cette terrasse, la cour d'appel, qui a retenu que ces nuisances étaient indéniables pour les lots voisins et en surplomb et que la transformation opérée portait atteinte aux droits des autres copropriétaires, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision de ce chef;
   Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
   Attendu qu'ayant relevé qu'il résultait, d'une part, de plusieurs constats régulièrement dressés par huissier de justice que des odeurs de cuisine provenant du lot n° 31 s'infiltraient dans les appartements de copropriétaires voisins, d'autre part, des indications du syndic que ces nuisances se poursuivaient en dépit de travaux de tubage des cheminées effectués par la SCI avec l'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef en retenant, sans dénaturation, ni inversion de la charge de la preuve, que cette situation portait atteinte aux droits des autres propriétaires et que la condamnation de la SCI à faire cesser l'utilisation du lot n° 31 comme cuisine du restaurant cesserait lorsqu'il serait établi que cette utilisation n'entraînerait plus, pour les autres copropriétaires, de nuisances excédant les troubles normaux de voisinage;
   PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;
   Condamne la SCI Brumaire aux dépens ;
   Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.