LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 27 octobre 2009), que par acte notarié du 6 avril 1987, les époux X... ont consenti à la société Etablissements X... un bail à construction pour une durée de 22 ans commençant à courir le 1er avril 1987, moyennant un loyer annuel de 1 829,39 euros hors taxes révisable ; que par acte sous seings privés du 9 octobre 2000, M. X... a cédé l'intégralité des parts qu'il détenait dans la société Etablissements X... à la société Soufflet Vigne, laquelle a absorbé la première à effet du 1er juillet 2002 ; que la société Soufflet Vigne a acquitté un loyer mensuel de 1 274,63 euros hors taxes à compter du 1er octobre 2000 puis a, par acte du 20 décembre 2006, fait assigner les époux X... en répétition de l'indu du loyer et de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) consécutive ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la société Soufflet Vigne rapportait la preuve d'avoir acquitté du 9 octobre 2000 au 31 mai 2007 auprès des bailleurs un loyer sur la base mensuelle de 1 274,63 euros hors taxes puis de 1 829,39 euros hors taxes, alors que selon les termes convenus du bail du 6 avril 1987, le montant du loyer était fixé à la somme annuelle de 1 829,39 euros hors taxes, la cour d'appel, qui n'a dénaturé, ni le bail du 6 avril 1987, ni le témoignage de M. Y..., qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes et qui a retenu, par motifs propres et adoptés, que les payements effectués sans réserves ne valaient pas acceptation de l'augmentation de loyer alléguée par les époux X... et, par une interprétation souveraine des éléments de preuve soumis à son examen, que le témoignage de M. Z... n'était pas probant, a pu en déduire, sans inverser la charge de la preuve, que les bailleurs ne pouvaient pas se prévaloir d'un accord verbal modificatif du montant du prix convenu pour s'opposer à la demande de restitution de l'indu et a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le second moyen pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que les premiers juges avaient exactement renvoyé la société Soufflet Vigne à mieux se pourvoir à défaut pour la demande d'avoir été mentionnée dans l'assignation délivrée selon la procédure à jour fixe en première instance et que l'affaire relevait devant elle de la procédure ordinaire, la cour d'appel a pu, sans violer les articles 566 et 718 du code de procédure civile, retenir que la demande était recevable en cause d'appel pour être l'accessoire ou le complément de la demande principale pour porter sur la répétition de l'indu de TVA acquitté par le preneur consécutivement au trop perçu de loyers réclamé en principal ;
Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour condamner les époux X... à payer à la société Soufflet Vigne la somme de 30 988,42 euros au titre de la TVA indue, l'arrêt relève que le prix du loyer est soumis à la TVA par option des bailleurs, qu'il a été facturé par eux en sus du prix du bail hors taxes et que la société Soufflet Vigne justifie du payement effectif de celle-ci et retient qu'il convient de faire droit, pour les mêmes motifs que pour les loyers, à la demande de répétition de l'indu de TVA, nonobstant la circonstance que celle-ci aurait été reversée au Trésor public, ce qui n'a pas pour effet d'exclure l'existence d'un préjudice subi du fait de cet excès abusif de payement ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des époux X... qui faisaient valoir que la société Soufflet Vigne avait pu déduire les sommes versées au titre du trop perçu de TVA de celle collectée sur les prestations qu'elle facturait à ses clients, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne les époux X... à payer à la société Soufflet Vigne la somme de 30 988,42 euros au titre de la TVA indue, avec intérêts au taux légal à compter du 3 décembre 2008, l'arrêt rendu le 27 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ;
Condamne la société Soufflet Vigne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Soufflet Vigne et la condamne à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze.
Le conseiller rapporteur le president 
Le greffier de chambre
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par de la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat des époux X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné les époux X... à rembourser à la société Soufflet Vigne la somme de 141 252, 69 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 octobre 2006 et la somme de 30 988,42 euros avec intérêts au taux légal à compter du 3 décembre 2008;
Aux motifs propres que « La SAS SOUFFLET VIGNE a été preneur d'un bail à construction conclu avec les époux X... par acte notarié du 6 avril 1987, et venu à terme le 31 mars 2009 ; qu' elle agit en principal en répétition de l'indu à l'encontre des bailleurs au titre de trop perçu de loyers et de TVA consécutive ; qu'aux termes de l'article 1728 du Code civil le preneur a pour obligation principale de payer le prix du bail aux termes convenus ; que dès lors c'est exactement que les premiers juges ont fait droit à la demande en répétition à ce titre, le preneur solvens rapportant la preuve par les quittances produites d'avoir acquitté du 9 octobre 2000 au 31 mai 2007 auprès des bailleurs accipiens un loyer sur la base mensuelle de 8.361,02 Francs HT (1.274,63 euros) puis de 12.000 Francs HT (1.829,39 euros), alors que selon les termes convenus du bail du 6 avril 1987, le montant du loyer était fixé à la somme annuelle de 12.000 F HT (1.829,39 euros) ; qu'il est vainement invoqué par les bailleurs : - le défaut de preuve d'une erreur commise par la SAS SOUFFLET VIGNE, la constatation d'une erreur n'étant pas en l'espèce une condition nécessaire de la répétition de l'indu dans la mesure ou le paiement du trop perçu de loyers se trouve dépourvu de cause en raison de l'inexistence de la dette contractuelle correspondante, - le paiement renouvelé du trop perçu de loyers pendant plusieurs années, ce paiement n'emportant pas à lui seul renonciation non équivoque de la SAS SOUFFLET VIGNE à se prévaloir du caractère indu de ce trop perçu, - un accord verbal modificatif du montant du prix convenu ; que le témoignage BRAYER apparaît insuffisant tant en raison du défaut de qualité de l'intéressé mandataire prétendu à s'engager au nom du preneur comme non signataire des conventions d'octobre 2000 invoquées entre les époux X... et la SAS SOUFFLET VIGNE, qu'en évoquant le prétendu nouveau montant mensuel de 12.000 Francs HT qui ne correspond pas à celui facturé au même mois d'octobre 2000 et pendant plus d'un an par les époux X... à la SAS SOUFFLET VIGNE ; que les nouveaux témoignages indirects ROBCIS et MEURGEY n'apparaissent pas mieux probants à ce titre pour ne relater que des opinions générales, de ce fait imprécises, alors que le négociateur habilité au nom de la SAS SOUFFLET VIGNE des conventions d'octobre 2000 entre les époux X... et la SAS SOUFFLET VIGNE indique expressément, par lettre du 1er juin 2007 "à aucun moment n'a été évoqué verbalement une augmentation du loyer du bail à construction et les dites conventions rappelant expressément "un loyer annuel de 12.000 Francs HT par an" pour ledit bail et non par mois comme invoqué tardivement ; que les premiers juges ont à bon droit renvoyé la demanderesse à mieux se pourvoir, à défaut pour la demande d'être mentionnée dans l'assignation délivrée selon la procédure à jour fixe en première instance ; qu'elle apparaît recevable en cause d'appel suivie suivant la procédure ordinaire sur le fondement de l'article 566 du Code de Procédure Civile, comme accessoire ou complémentaire de la demande principale pour porter sur la répétition de l'indu de TVA acquitté par le preneur auprès des bailleurs, consécutivement au trop perçu de loyers réclamé en principal ; que la prescription de l'article 2224 du Code civil issu de la loi du 17 juin 2008 est inapplicable, l'article 26, III de cette loi énonçant que lorsque l'instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée, y compris en appel conformément à la loi ancienne, et la présente instance ayant été introduite le 27 novembre 2007, soit antérieurement à la loi nouvelle, par la déclaration d'appel des époux X... ; qu'il résulte des conditions du bail à construction du 6 avril 1987, que le prix du loyer, qui par option des bailleurs les époux X..., était soumis à la TVA et facturé par eux au preneur, en sus du prix du bail consenti hors taxes ; que cela ressort aussi, de façon non contestée ni contestable, des nombreuses factures adressées mensuellement et acquittées par les époux X... à la SAS SOUFFLET VIGNE, justifiant du paiement effectif par celle-ci non seulement du trop perçu des loyers mais aussi du trop versé de TVA consécutif acquitté, ce qui conduit à faire droit pour les mêmes motifs que pour ces loyers à la demande de répétition d'indu concernant la TVA pour la somme de 30.988,43 euros nonobstant la circonstance que celle-ci aurait été reversée au Trésor Public, ce qui n'a pas pour effet d'exclure l'existence d'un préjudice subi par la SAS SOUFFLET VIGNE du fait de cet excès abusif de paiement ; qu'il ne saurait mieux être invoqué par les époux X... leur bonne foi, la bonne foi de l'accipiens en matière de répétition de l'indu n'étant pas susceptible de priver le solvens de son droit de répéter les sommes qu'il lui a indûment versées, en dehors de celles contractuellement prévues en principal, ou en application de la TVA applicable sur celui-ci et facturée par lui en même temps » ;
Et par motifs réputés adoptés que « si l'action en paiement des loyers payables mensuellement se prescrit par cinq ans, l'action en répétition des sommes indûment versées à titre de loyer, qui relève du régime spécifique des quasi-contrats, n'est pas soumise à la prescription abrégée de l'article 2277 du Code civil ; que le paiement sans réserve ne vaut pas acceptation de l'augmentation de loyer, alors que le défaut, même partiel, de paiement expose le preneur à la résolution du bail ; que la preuve de l'accord verbal n'est pas rapportée ; qu'en l'absence de tout élément objectif opposable à la société SOUFFLET VIGNE, l'attestation de Monsieur Z... du 10 avril 2007 est d'autant moins déterminante que d'une part le fait que celle-là soit dactylographiée ne constitue pas une raison suffisante pour lui attacher plus de crédit qu'à celle contraire de Monsieur B... du 1er juin 2007, d'autre part, ainsi qu'il résulte de son propre courrier du 6 avril 2007, il n'estime pas son intérêt personnel étranger à l'issue du litige ; qu'il convient, en conséquence, d'ordonner le remboursement du loyer trop perçu selon le décompte précis établi par la demanderesse, dont l'exactitude arithmétique n'est pas discutée, soit la somme de 141 252,69  » ;
Alors, d'une part, que la charge de la preuve du paiement indu incombe au demandeur en restitution ; qu'en retenant, pour faire droit à la demande de répétition d'un trop perçu de loyer, que les époux X... n'établissaient pas avoir conclu avec le preneur un accord portant le montant mensuel du loyer à la somme de 12 000 francs cependant qu'il appartenait à la société Soufflet Vigne de justifier que le paiement du loyer de ce montant effectué pour une période de six années était indu, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du Code civil ;
Alors, d'autre part, que le contrat de bail à construction du 6 avril 1987 mentionne avoir été conclu entre d'une part, M. Daniel X... et son épouse, Mme Nicole C..., désignés comme « LE BAILLEUR » et, d'autre part, la société Etablissements X... désignée comme « LE PRENEUR » (Bail à construction du 6 avril 1987, p. 1) ; qu'en affirmant néanmoins que c'est la société Soufflet Vigne qui a été preneur du bail à construction conclu avec les époux X... par acte notarié du 6 avril 1987, la cour d'appel a dénaturé ce contrat et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ;
Alors, ensuite, que seul le paiement indu est sujet à répétition; que tel n'est pas le cas du paiement fait en exécution d'un accord conclu entre les parties ; qu'en faisant droit à la demande de répétition d'un trop perçu de loyer au motif de l'absence de preuve d'un accord portant le montant du loyer dû par le preneur à la somme mensuelle de 12 000 francs, motif inopérant dès lors qu'on comprend qu'il s'agirait d'un accord entre les époux X... et la société Soufflet Vigne laquelle n'avait pas qualité de preneur à l'époque de l'accord allégué, sans rechercher comme elle y était invitée si un tel accord n'était pas intervenu entre les époux X... et M. Z..., alors président de la société Etablissements X..., seul preneur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1376 du Code civil ;
Alors, de plus, que seul le paiement indu est sujet à répétition ; que tel n'est pas le cas du paiement fait en exécution d'un accord conclu entre les parties ; qu'en faisant droit à la demande de répétition d'un trop perçu de loyer sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le paiement fait sans contestation par le preneur d'un loyer mensuel de 12 000 francs sur une période de près de six ans n'établissait pas la réalité d'un accord intervenu entre le bailleur et le preneur pour porter le montant du loyer à cette somme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1376 du Code civil ;
Alors, par ailleurs, subsidiairement, que tant la société Soufflet Vigne que les époux X... faisaient valoir que M. Z... avait pris la suite de M. X... à la direction des établissements X... à la suite de la cession de parts sociales intervenue en octobre 2000, avant de prendre en 2002 la présidence de la société Soufflet Vigne (conclusions d'appel des époux X..., notamment p. 12, § 6, p. 15, § 4 et p.22 s. et conclusions d'appel de la société Soufflet Vigne, p. 15, § 5) ; qu'en affirmant néanmoins pour écarter toute force probante au témoignage de M. Z... que celui-ci n'avait pas qualité de mandataire du preneur, la société Etablissements X... puis la société Soufflet Vigne venue aux droits de la précédente, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile ;
Alors, encore et toujours subsidiairement, que le mandat, même apparent, a pour effet d'engager le mandant à l'égard des tiers à l'égard des tiers avec lesquels le mandataire a conclu ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si M. Z..., en sa qualité de directeur successifs des sociétés preneuses, n'avait pas, au terme d'un mandat au moins apparent, engagé la société qu'il dirigeait à l'égard des bailleur en donnant son accord pour porter le loyer mensuel à la somme de 12 000 francs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1998 du Code civil ;
Alors, enfin et toujours subsidiairement, qu'il résulte du témoignage de M. Y... que celui-ci déclarait avoir « connaissance qu'une négociation portant sur la baisse relative du fonds de commerce serait compensée par une augmentation du loyer du bail à construction » ; qu'en affirmant néanmoins que ce témoignage devait être écarté comme ne relatant que des opinions générales cependant qu'il résultait de ce document qu'un accord avait bien été conclu pour augmenter le prix du loyer en contrepartie du prix de la cession par M. X... de la société Etablissements X... à la société Soufflet Vigne, la cour d'appel a dénaturé ce document et ainsi violé l'article 1134 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable la demande de remboursement d'un trop perçu de TVA et condamné les époux X... à payer à la société Soufflet Vigne la somme de 30 988,42 euros à ce titre ;
Aux motifs que « les premiers juges ont à bon droit renvoyé la demanderesse à mieux se pourvoir, à défaut pour la demande d'être mentionnée dans l'assignation délivrée selon la procédure à jour fixe en première instance ; qu'elle apparaît recevable en cause d'appel suivie suivant la procédure ordinaire sur le fondement de l'article 566 du Code de Procédure Civile, comme accessoire ou complémentaire de la demande principale pour porter sur la répétition de l'indu de TVA acquitté par le preneur auprès des bailleurs, consécutivement au trop perçu de loyers réclamé en principal ; que la prescription de l'article 2224 du Code civil issu de la loi du 17 juin 2008 est inapplicable, l'article 26, III de cette loi énonçant que lorsque l'instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée, y compris en appel conformément à la loi ancienne, et la présente instance ayant été introduite le 27 novembre 2007, soit antérieurement à la loi nouvelle, par la déclaration d'appel des époux X... ; qu'il résulte des conditions du bail à construction du 6 avril 1987, que le prix du loyer, qui par option des bailleurs les époux X..., était soumis à la TVA et facturé par eux au preneur, en sus du prix du bail consenti hors taxes ; que cela ressort aussi, de façon non contestée ni contestable, des nombreuses factures adressées mensuellement et acquittées par les époux X... à la SAS SOUFFLET VIGNE, justifiant du paiement effectif par celle-ci non seulement du trop perçu des loyers mais aussi du trop versé de TVA consécutif acquitté, ce qui conduit à faire droit pour les mêmes motifs que pour ces loyers à la demande de répétition d'indu concernant la TVA pour la somme de 30.988,43 euros nonobstant la circonstance que celle-ci aurait été reversée au Trésor Public, ce qui n'a pas pour effet d'exclure l'existence d'un préjudice subi par la SAS SOUFFLET VIGNE du fait de cet excès abusif de paiement ; qu'il ne saurait mieux être invoqué par les époux X... leur bonne foi, la bonne foi de l'accipiens en matière de répétition de l'indu n'étant pas susceptible de priver le solvens de son droit de répéter les sommes qu'il lui a indûment versées, en dehors de celles contractuellement prévues en principal, ou en application de la TVA applicable sur celui-ci et facturée par lui en même temps » ;
Alors, d'une part, que lorsque le demandeur agit selon la procédure à jour fixe, il n'est plus recevable à formuler de demande nouvelle qui n'aurait pas été formulée dans les conclusions annexées à la requête présentée au président du tribunal aux fins d'être autoriser à assigner à jour fixe ; qu'en affirmant, pour la déclarer recevable, que la demande formulée par la société Soufflet Vigne au titre d'un trop versé de TVA était recevable en cause d'appel comme l'accessoire ou le complément de la seule demande formulée dans l'assignation à jour fixe au titre des loyers, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 566 du Code de procédure civile et par refus d'application, l'article 718 du même Code;
Alors, d'autre part et à titre subsidiaire, que les juges doivent motiver leur décision ; qu'en se bornant, pour répondre au moyen invoqué par les époux X... selon lequel la société Soufflet Vigne n'avait subi aucun préjudice au titre du trop perçu de TVA dès lors que celle-ci avait pu déduire les sommes versées à ce titre de la TVA collectée sur ses les prestations qu'elle facturait à ses clients, à affirmer qu'il y avait lieu de faire droit à la demande de répétition des sommes indûment acquittées au titre de la TVA sur le trop perçu de loyer nonobstant le fait que le solvens avait pu procéder à la déduction invoquée sans justifier alors de la réalité du préjudice subi par celui-ci, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Le greffier de chambre