LA COUR DE CASSATION, TROISIEME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
   Sur le pourvoi formé par :
   1°) Mme Gabrielle A..., demeurant ... Armée à Bethoncourt, Montbéliard (Doubs),
   2°) M. André A..., demeurant ... Armée à Bethoncourt, Montbéliard (Doubs),

  en cassation d'un arrêt rendu le 5 novembre 1987 par la cour d'appel de Besançon (1re Chambre), au profit :
   1°) de M. Robert, Tony A..., demeurant ... Armée à Bethoncourt, Montbéliard (Doubs),
   2°) de Mme Monique, Marguerite X..., épouse A..., demeurant ... Armée à Bethoncourt, Montbéliard (Doubs),

  défendeurs à la cassation ;     Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;     LA COUR, en l'audience publique du 31 mai 1989, où étaient présents :

  M. Francon, président, Mme Giannotti, rapporteur, MM. B..., D..., Z..., Y..., Gautier, Douvreleur, Bonodeau, Peyre, Deville, Aydalot, conseillers, MM. Garban, Chollet, Mme Cobert, conseillers référendaires, M. Dufour, avocat général, Mme Prax, greffier de chambre ;     Sur le rapport de Mme Giannotti, conseiller, les observations de la SCP Desaché et Gatineau, avocat de Mme Gabrielle A... et de M. André A..., de la SCP Rouvière, Lepitre et Boutet, avocat des époux Robert A..., les conclusions de M. Dufour, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;     Sur la recevabilité du pourvoi, contestée par la défense :
   Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 5 novembre 1987), qu'après avoir divisé en trois parcelles l'ensemble immobilier dont elle était propriétaire, Mme Gabrielle C... a vendu à Robert A..., fils du premier mariage de son mari, la parcelle 237 et a fait donation de la parcelle 236 à son fils André A..., un droit de passage étant constitué au profit de la parcelle 236 sur la parcelle 237 ;  que Mme C... et M. André A..., prétendant qu'un bâtiment appartenant à M. Robert A... empiétait sur ce passage, en ont demandé la démolition ;
   Attendu que les époux Robert A... soutiennent que M. André A..., n'étant plus propriétaire de la parcelle 236 qui a fait l'objet d'une adjudication en audience de saisie immobilière du tribunal de grande instance de Montbéliard, n'a plus d'intérêt à agir et que son pourvoi, ainsi que celui de sa mère, n'est pas recevable ;     Mais attendu que M. André A... et Mme Gabrielle C..., vendeur et donatrice de la parcelle 236 créancière de la servitude, demeurant, en vertu des articles 1625 et 1626 du Code civil, tenus à garantie envers l'acquéreur, ont un intérêt à agir contre Robert A... pour lui réclamer l'intégralité du droit de passage constitué sur la parcelle 237 en vertu de l'acte notarié du 29 avril 1977 ;     D'où il suit que le pourvoi est recevable ;     Sur le moyen unique :
   Attendu que Mme Gabrielle C... et André A... font grief à l'arrêt de les avoir déboutés de leur demande tendant à la démolition de la partie de la construction des époux Robert A... portant atteinte à la servitude de passage, alors, selon le moyen, "que 1°) l'arrêt relève qu'il est probable que Robert A... a omis de signaler au notaire l'implantation prévue de sa maison sans attacher en toute bonne foi d'importance à ce fait ;  qu'en se déterminant par un tel motif hypothétique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 701 du Code civil ;  2°) que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ;  qu'il ne peut retenir dans sa décision un moyen relevé d'office sur lequel les parties n'ont pas été appelées à s'expliquer ;  qu'en l'espèce, il résulte des conclusions des parties que ces dernières ne s'étaient nullement préoccupées du moyen pris de ce que la détermination de l'assiette de la servitude dans l'acte de vente n'aurait pas été faite à la date de l'acte mais à une date antérieure, le notaire ayant annexé à son acte un plan des lieux daté du 9 septembre 1976, époque à laquelle il n'y avait aucune construction sur le fonds servant ;  que, s'agissant d'un moyen soulevé d'office, il incombait au juge d'inviter les parties à présenter sur ce point leurs observations ;  qu'en omettant de le faire, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;  3°) qu'à supposer même que la détermination de l'assiette de la servitude ait été faite à une époque où il n'existait aucune construction sur le fonds servant, il résultait des termes clairs et précis de l'acte constitutif de la servitude que le passage devait s'exercer sur une largeur "uniforme" de six mètres ;  que cet acte ne contenait aucune référence à un quelconque accord des parties sur l'implantation de la maison d'habitation de M. et Mme Robert A... sur le passage ainsi délimité ;  que la cour d'appel ne pouvait donc débouter Mme Gabrielle C... et M. André A... de leur demande tendant à la démolition d'une telle construction, fût-elle antérieure à la date de constitution de la servitude, dès lors qu'elle portait atteinte à cette servitude en violation des stipulations claires et précises de l'acte constitutif ;  qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 701 et 1134 du Code civil" ;
   Mais attendu qu'après avoir constaté, sans violer le principe de la contradiction, que la détermination de l'assiette de la servitude dans l'acte de vente n'avait pas été faite à la date de l'acte, soit le 29 avril 1977, le notaire ayant annexé à son acte un plan des lieux daté du 9 septembre 1976, époque à laquelle il n'y avait aucune construction sur la parcelle 237, la cour d'appel, recherchant la commune intention des parties, a, sans statuer par des motifs hypothétiques, souverainement retenu que Robert A..., en signant l'acte, n'avait pu prendre l'engagement de démolir une partie de sa maison, qu'il n'avait pas porté atteinte à l'assiette de la servitude compte tenu de l'état des lieux existant à la date de sa création et qu'aucune mauvaise foi de sa part n'était établie ;     D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;     PAR CES MOTIFS :
   REJETTE le pourvoi ;