LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en ses première et quatrième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 5 septembre 2017), que se prévalant de la mauvaise exécution, par la société Litana Ir Ko (la société Litana), d'un chantier situé au Danemark qu'elle lui avait confié, la société Lab a saisi le président d'un tribunal de commerce à fin de voir désigner un expert, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, pour faire constater ces désordres ; que la requête de la société Lab ayant été accueillie, la société Litana a saisi un juge des référés pour obtenir la rétractation de l'ordonnance ;
Attendu que la société Lab fait grief à l'arrêt de rétracter l'ordonnance et d'annuler les opérations effectuées alors, selon le moyen :
1°/ que la saisine d'un juge du fond ne fait pas obstacle à l'intervention du juge des référés et des requêtes saisi en application de l'article 145 du code de procédure civile lorsque la mesure est sollicitée en vue d'un procès futur distinct de celui déjà engagé ; qu'en l'espèce, si le tribunal de commerce avait été saisi au fond par la société Litana avant que le président du tribunal de commerce ne soit saisi sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, il ne l'était que d'une action en paiement d'un rappel de factures prétendument impayées, hors la présence en la cause du client danois ; qu'en jugeant que cette action au fond rendait irrecevable celle intentée in futurum par la société Lab, bien que la mesure d'instruction ait été sollicitée sur requête dans la perspective d'un éventuel futur procès intenté par le client danois de la société Lab relativement à la réalité et à l'imputabilité des désordres affectant le chantier de construction et bien qu'il importe peu que certains faits puissent être évoqués dans les deux procédures, la cour d'appel a violé l'article 145 susvisé ;
2°/ que l'annulation d'une ordonnance sur requête pour des raisons indépendantes de la qualité de l'intervention du juge ou de l'exécution de la mesure ne peut pas entraîner l'annulation de la mesure exécutée, sanction excessive, et que cette mesure doit pouvoir subsister comme indice ; qu'en affirmant que l'annulation de la mesure d'instruction exécutée contradictoirement était une conséquence automatique de la rétractation de l'ordonnance, la cour d'appel a violé l'article 496 du code de procédure civile, ensemble les articles 145 et 812 dudit code et l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que l'assignation en paiement et la requête à fin de constat se fondaient sur une même commande, celle du 17 décembre 2014, et faisaient état de retards et de non-conformités contestées dans l'assignation par la société Litana qui sollicitait que toute demande quant à ces malfaçons soit rejetée, et retenu que la requête, qui avait pour objet de voir ordonner une mesure d'expertise à fin de faire constater ces non-conformités, avait été déposée en réponse à l'assignation, la cour d'appel en a exactement déduit que la condition tenant à l'absence de tout procès au fond n'était pas remplie au jour du dépôt de la requête ;
Et attendu, d'autre part, que c'est sans méconnaître les exigences de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que le juge, après avoir accueilli une demande de rétractation de l'ordonnance rendue sur requête, a constaté la perte de fondement et la nullité de la mesure ordonnée par cette ordonnance ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu, qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, pris en ses deuxième et troisième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Lab aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, la condamne à payer à la société Litana Ir Ko la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me B... , avocat aux Conseils, pour la société Lab
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué,
D'AVOIR infirmé l'ordonnance entreprise, rétracté l'ordonnance sur requête du 29 septembre 2016 et annulé les opérations effectuées par Monsieur Z... en exécution de ladite ordonnance ;
AUX MOTIFS QUE, « selon l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Le juge, saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure d'instruction sur le fondement de ce texte, est tenu d'apprécier au jour où il statue les mérites de la requête et doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire, des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement, comme de l'absence de tout procès au fond. En l'espèce, l'appelante excipe de l'existence d'une instance au fond relative à ce même litige, l'intimée soutenant elle que cette instance ne concerne pas le même litige. L'absence de tout procès au fond constitue une condition de recevabilité de la demande formée en application de l'article 145 du code de procédure civile. Ainsi, le juge des requêtes ne peut ordonner de mesure d'instruction probatoire lorsque le juge du fond est saisi du procès en vue duquel la mesure est sollicitée et que cette instance est pendante. Il convient de se placer à la date de saisine du juge des requêtes pour apprécier l'absence de procédure engagée au fond. A la date du dépôt de la requête, soit le 26 septembre 2016, une instance était en cours devant le tribunal de commerce de Lyon, à la suite d'une assignation délivrée à la société Lab le 13 septembre 2016 à la demande de la société Litana, assignation enrôlée le 19 septembre 2016. Cette assignation tend au paiement d'un solde de factures relatives à la commande du 17 décembre 2014 et rappelle les difficultés ayant opposé les cocontractants tant en terme de délais que de non-conformités, lesquelles sont contestées par Litana qui relève dans son assignation l'absence de tout constat contradictoire et d'expertise, alors même que les travaux sont achevés depuis six mois. Elle comporte la phrase suivante « En l'état, toute demande quant à ses supposées malfaçons sera rejetée ». La requête aux fins de constat sur la base de laquelle l'ordonnance a été rendue est fondée également sur la commande du 17 décembre 2014 et fait état de problématiques dans l'exécution du contrat se plaignant de retards et défauts de conformité. Le reste de la motivation de cette requête concerne l'urgence sans que curieusement ne soient alléguées des circonstances justifiant que la mesure ne soit pas prise contradictoirement. Contrairement à ce qui est désormais soutenu devant la cour, il n'est nullement fait état d'autres parties pouvant être concernées par la mesure d'instruction sollicitée. La requête apparaît donc avoir été déposée en réponse à l'assignation alors même que la mise en demeure antérieure du 29 mars 2016 n'a fait l'objet que d'un courrier du 7 avril 2016 invoquant des non-conformités ou absence de travaux. Les moyens de défense soulevés dans les conclusions prises par la société Lab devant le juge du fond sont fondés sur l'exception d'inexécution contractuelle caractérisée par des travaux non réalisés ou mal réalisés. Dès lors, il apparaît que la condition tenant à l'absence de tout procès au fond n'était pas remplie au jour du dépôt de la requête, de sorte qu'il convient de réformer l'ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce ayant rejeté la demande de rétractation qui lui était présentée. La demande tendant au rejet des mesures d'instruction sollicitées par la société Lab s'analyse en une demande tendant à annuler les opérations effectuées par l'expert désigné par l'ordonnance rétractée et doit être accueillie, ces mesures n'ayant plus de fondement » ;
1°) ALORS QUE la saisine d'un juge du fond ne fait pas obstacle à l'intervention du juge des référés et des requêtes saisi en application de l'article 145 du Code de procédure civile lorsque la mesure est sollicitée en vue d'un procès futur distinct de celui déjà engagé ; qu'en l'espèce, si le tribunal de commerce avait été saisi au fond par la société Litana Ir Ko avant que le président du tribunal de commerce ne soit saisi sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, il ne l'était que d'une action en paiement d'un rappel de factures prétendument impayées, hors la présence en la cause du client danois ; qu'en jugeant que cette action au fond rendait irrecevable celle intentée in futurum par la société Lab, bien que la mesure d'instruction ait été sollicitée sur requête dans la perspective d'un éventuel futur procès intenté par le client danois de l'exposante relativement à la réalité et à l'imputabilité des désordres affectant le chantier de construction et bien qu'il importe peu que certains faits puissent être évoqués dans les deux procédures, la cour d'appel a violé l'article 145 susvisé ;
2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le juge est tenu de chercher d'office le fondement le plus adapté pour permettre son intervention ; qu'en l'espèce, en se contentant d'examiner la conformité de l'ordonnance aux conditions de l'article 145 du Code de procédure civile, sans rechercher si le président du tribunal de commerce ne disposait pas des pouvoirs requis pour ordonner la mesure d'instruction confiée à Monsieur Z... sur le fondement de droit commun de l'article 812 du Code de procédure civile, la cour d'appel a méconnu son office en privant sa décision de base légale au regard de l'article 812 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
3°) ALORS TRÈS SUBSIDIAIREMENT QUE les juges sont tenus par les termes et l'objet du litige tels que fixés par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Litana Ir Ko demandait à la cour d'appel de rétracter l'ordonnance du 29 septembre 2016 et de « rejeter les demandes d'actes d'instruction de la société Lab » ; que dès lors, en prononçant l'annulation des opérations d'expertise de Monsieur Z..., ce qui ne lui était pas demandé, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;
4°) ALORS EN TOUT ÉTAT DE CAUSE QUE l'annulation d'une ordonnance sur requête pour des raisons indépendantes de la qualité de l'intervention du juge ou de l'exécution de la mesure ne peut pas entraîner l'annulation de la mesure exécutée, sanction excessive, et que cette mesure doit pouvoir subsister comme indice ; qu'en affirmant que l'annulation de la mesure d'instruction exécutée contradictoirement était une conséquence automatique de la rétractation de l'ordonnance, la cour d'appel a violé l'article 496 du Code de procédure civile, ensemble les articles 145 et 812 dudit Code et l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme.