LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 145-14 du code de commerce ;
Attendu que l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 novembre 2009), pour fixer à une certaine somme le montant de l'indemnité d'éviction due par la société Parc d'Andréa à la société Le Parc, se réfère aux conclusions du rapport déposé le 3 avril 2006 par l'expert commis par les premiers juges ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la société Le Parc n'ayant pas libéré les lieux , la valeur du fonds de commerce devait être appréciée à la date à laquelle les juges statuaient et que la société Parc d'Andréa soutenait, dans ses conclusions d'appel, la nécessaire prise en compte des bilans des exercices 2006,2007 et 2008 qu'elle produisait en vue d'un calcul actualisé de l'indemnité d'éviction, par référence à la marge brute d'autofinancement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Le Parc aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Le Parc à payer à la société Parc d'Andréa la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Le Parc ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils pour la société Parc d'Andréa.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement rendu le 8 janvier 2008 par le tribunal de grande instance de Grasse sauf du chef des intérêts assortissant la demande concernant l'indemnité d'occupation.
AUX MOTIFS QUE pour évaluer à la somme de 1.680.000 euros l'indemnité principale, l'expert retient la méthode selon le barème et la marge brute d'autofinancement et procède à la moyenne des deux ; que doit être écartée l'objection de la Société Le Parc d'Andréa qui estime la somme retenue par l'expert exagérée par rapport au bénéfice dégagé par l'exploitation du tonds qu'en effet le bénéfice produit par un fonds de commerce n'est pas un élément pertinent de sa valeur car il ne traduit son activité réelle ; que doit également être rejeté son argument selon lequel la valeur du matériel qui reste la propriété du locataire aurait dû être déduite que pour la méthode des barèmes, l'expert se fonde sur un chiffre d'affaires moyen des trois dernières années de 568.554 euros TTC et applique un coefficient de 3 ; que l'expert a retenu à raison un chiffre d'affaires toutes taxes comprises ; que la société Le Parc reproche en vain à l'expert d'avoir retenu le chiffre d'affaires sur 12 mois ; que la société Le Parc d'Andréa critique à tort la façon dont l'expert a déterminé la marge brute d'autofinancement, sans proposer une méthode plus pertinente ; que l'expert a retenu à raison un coefficient de 9 pour déterminer la valeur du fonds de commerce ; que l'expert, à raison, a calculé la marge brute d'autofinancement d'après le chiffre d'affaires HT et n'a pas appliqué la méthode de référence à la valeur de la chambre ; qu'il a ainsi exactement estimé la valeur du fonds à la somme susvisée ; que depuis la fin du bail (1`r mai 2003), la société Le Parc est redevable d'une indemnité d'occupation à la société Le Parc d'Andréa et doit être condamnée au paiement de la somme correspondante jusqu'à la libération des lieux ;
1° ALORS QUE si l'évaluation de l'indemnité d'éviction doit être faite par le juge au jour le plus proche de l'éviction, la consistance du fends doit être appréciée à la date de refus du renouvellement. à moins que le preneur ne se soit maintenu dans les lieux ; que la valeur des éléments du ronds de commerce doit dans ce cas être appréciée à ia date à laquelle les juges statuent lorsque l'éviction n'est pas encore réalisée ; qu'en l'espèce, la société Le Parc, quoique évincée, s'est maintenue dans les lieux, ainsi que la cour l'a constaté, qui l'a condamnée au paiement d'une indemnité d'occupation des lieux ; qu'il appartenait dès lors à la cour, pour apprécier la consistance du fonds en vue de fixer la partie principale de l'indemnité d'éviction, de se prononcer au jour de sa décision ; qu'en se prononçant dès lors exclusivement sur les éléments retenus par l'expert trois ans plus tôt, pour en justifier les conclusions et retenir le montant qu'il avait arrêté, la cour a violé l'article L. 145-14 du code de commerce :
2° ALORS QUE la société Le Parc d'Andréa, pour justifier sa contestation du montant de l'indemnité principale retenu par l'expert en 2006, avait fait valoir, dans ses écritures, que la société Le Parc s'étant depuis lors maintenue dans les lieux, il convenait de tenir compte des éléments survenus après que le rapport d'expertise a été déposé, et en particulier des bilans intervenus entre 2006 et 2008, lesquels ne pouvaient justifier une indemnité supérieure principale à la somme de 813.000 , au lieu des 1.680.000 , retenus par l'expert en 2006 (concl. p. 9) ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans procéder à cet examen nécessaire qu'appelaient le maintien de la société Le Parc dans les lieux et les écritures de la société Le Parc d'Andréa, la cour a privé sa décision de hase légale au regard de l'article L. 145-14 du code de commerce.