LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 695 du code civil ;
Attendu que le titre constitutif de la servitude, à l'égard de celles qui ne peuvent s'acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 29 janvier 2018), que M. et Mme R..., propriétaires d'un tènement immobilier, ont assigné Mme H..., M. T..., ainsi que MM. D... et A... Q... et Mmes C..., Y..., Z... et CJ... Q... (les consorts Q...), propriétaires de trois fonds voisins, en contestation de l'existence d'une servitude conventionnelle de passage sur une partie de leur parcelle à usage de cour ;
Attendu que, pour rejeter la demande, l'arrêt relève qu'un acte du 15 août 1874 mentionne que "la cour désignée au paragraphe troisième ci-dessus du présent article est grevée au profit de divers d'un droit de passage à pied et à cheval et charrettes à partir de l'extrémité du chemin qui part de la levée et vient aboutir à l'allée de la dite cour ; que les donataires ou celui auquel sera attribué les objets composant l'article premier qui précède seront tenus de souffrir l'exercice de ce passage par tous ceux qui justifieront de la légitimité de leurs droits", que tous les actes postérieurs de propriété, depuis celui du 6 août 1922, rappellent l'existence de cette servitude et que le titre de propriété de M. et Mme R..., en date du 15 juillet 2004, reproduit en annexe les termes de l'acte de 1874 et retient que ces actes constituent une suite ininterrompue de titres récognitifs de servitude qui émanent du propriétaire du fonds asservi ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucun des actes mentionnés ne faisait référence au titre constitutif de la servitude, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne Mme H..., M. T... et les consorts Q... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme H..., de M. T... et des consorts Q... et les condamne à payer à M. et Mme R... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. et Mme R....
Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir dit que les titres des propriétaires du fonds servant établissaient l'existence, au profit des fonds appartenant aujourd'hui à Mme UP... H... divorcée W..., M. L... T... et l'indivision Q..., d'une servitude de passage grevant la parcelle cadastrée section [...]  appartenant à M. et Mme R... dont l'assiette était constituée par le chemin actuellement existant et traversant cette parcelle depuis la voie publique jusqu'à la parcelle cadastrée section [...]  ;
AUX MOTIFS QU' aux termes de l'article 637 du code civil, une servitude est une charge imposée sur un héritage (le fonds servant) pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire (le fonds dominant) ; que M. et Mme R... ont saisi le tribunal d'une demande principale tendant à voir juger que M. T..., Mme W... et les consorts Q... se prévalent à tort d'une servitude de passage grevant leur fonds et ayant son assiette sur la parcelle aujourd'hui cadastrée [...]  en faisant valoir que les titres respectifs des parties ne consacrent pas l'existence d'une servitude mais d'un simple droit de passage à caractère personnel ; que, bien qu'ils entretiennent une certaine confusion dans leur argumentation concernant cette réclamation avec l'exercice d'un droit de passage résultant d'un état d'enclave, leur demande tendant à voir juger que les fonds voisins ne sont pas enclavés est distincte de cette première prétention qui doit exclusivement être examinée au regard des dispositions des articles 686 et suivants du code civil ; qu'une servitude de passage est une servitude discontinue qui, aux termes de l'article 691 du code civil, ne peut s'établir que par titre ; qu'aux termes d'une jurisprudence constante (cf. notamment Civ. 1ère, 21 décembre 1964 et Civ. 3ème, 9 juillet 2003) la création ou l'existence d'une servitude au profit du fonds dominant ne peut trouver son fondement que dans le titre du fonds servant ; que le jugement déféré ne pourra en conséquence qu'être réformé en ce qu'il a jugé, dans le dispositif de sa décision, que l'existence d'une servitude était établie par les titres des fonds dominants ; que les titres concernant le fonds servant, aujourd'hui propriété des époux R... sont : 1°) un acte de donation partage par les époux N... à leurs trois enfants en date du 15 août 1874 qui prévoit que « le donateur observe ici que la cour désignée au paragraphe troisième ci-dessus du présent article est grevée au profit de divers d'un droit de passage à pied et à cheval et charrettes à partir de l'extrémité du chemin qui part de la levée et vient aboutir à l'allée de la dite cour ; que les donataires ou celui auquel sera attribué les objets composant l'article premier qui précède seront tenus de souffrir l'exercice de ce passage par tous ceux qui justifieront de la légitimité de leurs droits » ; qu'il est constant que la cour ci-dessus désignée est la parcelle anciennement cadastrée [...]  ; que la rédaction de l'acte, qui fait état d'une parcelle grevée d'un droit de passage au profit de divers (fonds) et non d'un droit de passage consenti à diverses personnes nommément désignées permet de retenir l'existence d'un droit réel et non d'un droit personnel ; 2°) un acte reçu par Me J... le 6 août 1922 constatant la donation-partage opérée par M. U... et son épouse, Mme B... XA..., au profit de leur fils UD... U... qui, après avoir rappelé l'existence de ce passage, mentionne « Seul M. P... aurait actuellement ce droit de passage » ; que l'emploi du conditionnel ne permet aucunement aux appelants de soutenir que le notaire aurait constaté que seul M. P... bénéficiait encore d'un droit de passage, la mention ainsi portée n'engageant même pas les donateurs qui n'affirment pas l'état de fait mentionné ; 3°) un acte du 8 avril 1955 emportant vente par les héritiers de M. UD... U... à M. K... dans lequel, après rappel de ce droit de passage, les vendeurs déclarent que ce droit « n'aurait actuellement plus cours par suite de l'acquisition par M. UJ... U... et Mme veuve P... des 4 et 17 février 1949 » ; qu'une nouvelle fois, l'emploi du conditionnel ne permet pas aux appelants de soutenir que l'acte constate la disparition du droit de passage, cette interprétation étant d'ailleurs formellement démentie par le titre suivant ; 4°) un acte du 22 novembre 1980 emportant donation par M. et Mme K... au profit de leur fils Louis qui indique « qu'aux termes de l'acte de vente par les héritiers de M. UD... U... à M. K... reçu par Me J..., notaire à Azay le Rideau, il a été stipulé concernant une servitude de passage grevant la cour de l'immeuble ci-après désigné, cadastrée section [...] : En un acte de donation et partage reçu par Me F... notaire à Azay le Rideau le 15 août 1874, il a été relaté ce qui suit littéralement transcrit : la cour désignée au paragraphe troisième ci-dessus du présent article est grevée au profit de divers d'un droit de passage à pied et à cheval et charrettes à partir de l'extrémité du chemin qui part de la levée et vient aboutir à l'allée de la dite cour ; que les donataires ou celui auquel sera attribué les objets composant l'article premier qui précède seront tenus de souffrir l'exercice de ce passage par tous ceux qui justifieront de la légitimité de leurs droits ; en un acte de donation partage reçu par Me J... le 6 août 1922 il a été ci-après déclaré : "Seul M. P... aurait actuellement ce droit de passage" ; Les vendeurs déclarent que ce droit de passage n'aurait actuellement plus cours par suite de l'acquisition par M. UJ... U... et Mme veuve P... des 4 et 17 février 1949. M. et Mme K..., donateurs, déclarent qu'actuellement la cour de l'immeuble ci-dessus désignée cadastrée section [...] est toujours grevée d'un droit de passage au profit de divers et notamment au profit de l'immeuble appartenant aujourd'hui à M. et Mme W... H... cadastré (...) » ; que la rédaction de cet acte qui rappelle l'acte constitutif de servitude du 15 août 1874 rend inopérante l'argumentation des appelants d'une disparition du droit de passage et constitue bien une reconnaissance de leurs auteurs de l'existence d'une servitude de passage non éteinte et ayant un caractère réel et non personnel ; 5°) l'acte du 15 juillet 2004 constatant la vente par les époux K... à M. et Mme R..., qui contient, en sa page 9, la mention suivante : « l'immeuble dont partie est présentement vendue n'est grevé d'aucune autre servitude en outre de celles rappelées dans l'acte reçu par Me J..., notaire à Azay le Rideau, le 8 avril 1955, dont la teneur figure sur un document qui demeurera annexé après avoir été certifié véritable par les parties » ; que l'annexe 19 de cet acte précisait : « Il est ici rappelé qu'aux termes de l'acte de vente par les héritiers de M. UD... U... à M. K... reçu par Me J..., notaire à Azay le Rideau, il a été stipulé concernant une servitude de passage grevant la cour de l'immeuble ci-après désigné, cadastrée section [...] : En un acte de donation et partage reçu par Me F... notaire à Azay le Rideau le 15 août 1874, il a été relaté ce qui suit littéralement transcrit : la cour désignée au paragraphe troisième ci-dessus du présent article est grevée au profit de divers d'un droit de passage à pied et à cheval et charrettes à partir de l'extrémité du chemin qui part de la levée et vient aboutir à l'allée de la dite cour ; que les donataires ou celui auquel sera attribué les objets composant l'article premier qui précède seront tenus de souffrir l'exercice de ce passage par tous ceux qui justifieront de la légitimité de leurs droits » ; qu'aucun de ces actes n'est un titre constitutif de servitude ni ne fait référence à un tel titre ; qu'ils constituent cependant, à compter du 6 août 1922 et de manière ininterrompue en raison de l'emploi du conditionnel souligné ci-dessus, des titres récognitifs de servitudes qui émanent du propriétaire du fonds asservi et qui rappellent que la servitude a été constatée dans un acte antérieur ; que, si un doute avait pu exister dans l'esprit des époux R... sur le caractère réel de la servitude de passage établie sur la parcelle cadastrée section [...] , il ne pouvait qu'être levé par les mentions portées dans l'annexe de leur titre qui rappellent, comme dans tous les actes précédents, qu'il existe « une servitude de passage grevant la cour de l'immeuble », la nature de droit réel de la servitude étant clairement confirmée, si besoin était, par l'acte du 22 novembre 1980 ; que M. et Mme K... ont transmis à M. et Mme R... un immeuble grevé d'une servitude de passage et que les appelants ne peuvent prétendre avoir plus de droits que leurs auteurs ; que, sous réserve, ainsi qu'il a été relevé ci-dessus, qu'il s'est prononcé au visa des titres des intimés qui n'ont pas à être ici examinés, le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a constaté l'existence de cette servitude ; que M. et Mme R... ne sauraient démontrer par la production de photographies ou de témoignages pour le moins imprécis émanant de membres de leur famille que les intimés auraient aggravé la servitude dont bénéficient leurs fonds en clôturant leurs propres héritages, étant observé qu'aucune pièce ne démontre que ces clôtures empêchent les intimés de bénéficier d'un ou plusieurs accès à la voie publique qui existaient auparavant ; que M. et Mme R..., parfaitement informés lors de l'achat de leur bien par les clauses rappelant l'existence de la servitude, ne peuvent se plaindre de fréquents passages à pied et en voiture à proximité immédiate de leur immeuble d'habitation et ne peuvent obtenir la réduction de la fréquence de ces passages en exigeant des intimés qu'ils utilisent un autre accès ;
ALORS, D'UNE PART, QU' une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire ; que, pour rejeter l'action de M. et Mme R... en contestation de la servitude de passage grevant leur fonds, la cour d'appel a retenu que l'acte de donation-partage par les époux N... à leurs trois enfants en date du 15 août 1874, aux termes duquel « le donateur observe ici que la cour désignée au paragraphe troisième ci-dessus du présent article est grevée au profit de divers d'un droit de passage à pied et à cheval et charrettes à partir de l'extrémité du chemin qui part de la levée et vient aboutir à l'allée de la dite cour ; que les donataires ou celui auquel sera attribué les objets composant l'article premier qui précède seront tenus de souffrir l'exercice de ce passage par tous ceux qui justifieront de la légitimité de leurs droits », faisait état d'une parcelle grevée d'un droit de passage au profit de divers (fonds) et non d'un droit de passage à diverses personnes nommément désignées, ce qui permet de retenir l'existence d'un droit réel et non d'un droit personnel ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant qu'un acte de donation-partage reçu le 6 août 1922 mentionnait que « les donataires déclarent que seul M. P... aurait actuellement ce droit de passage », ce dont il résultait que le droit de passage qui grevait la cour constituait un droit personnel reconnu en faveur de divers (voisins), et non un droit réel, elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 637, 686 et 687 du code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU' en tout état de cause, le titre constitutif de la servitude, à l'égard de celles qui ne peuvent s'acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude et émané du propriétaire du fonds asservi ; que, pour rejeter l'action de M. et Mme R... en contestation de la servitude de passage grevant leur fonds, la cour d'appel a retenu que l'acte de donation-partage en date du 15 août 1874 prévoyait que « le donateur observe ici que la cour désignée au paragraphe troisième ci-dessus du présent article est grevée au profit de divers d'un droit de passage à pied et à cheval et charrettes à partir de l'extrémité du chemin qui part de la levée et vient aboutir à l'allée de ladite cour », qu'un acte de donation-partage en date du 6 août 1922 mentionnait que « les donataires déclarent que seul M. P... aurait actuellement ce droit de passage », qu'un acte de vente du 8 avril 1955 mentionnait que « les vendeurs déclarent que ce droit n'aurait actuellement plus cours par suite de l'acquisition par M. UJ... U... et Mme veuve P... des 4 et 17 février 1949 », et que l'acte de donation de leurs auteurs en date du 22 novembre 1980, de même que l'acte de vente des époux R... en date du 15 juillet 2004, se référaient aux actes authentiques précités ; qu'elle a retenu encore qu'aucun de ces actes n'était un titre constitutif de servitude ni ne faisait référence à un tel titre, mais que, pour autant, ils constituaient, d'une manière ininterrompue depuis le 6 août 1922, des titres récognitifs de servitude qui émanaient du propriétaire du fonds asservi et qui rappelaient que la servitude avait été constatée dans un acte antérieur ; qu'en statuant ainsi, par des motifs dont il ressort que les actes authentiques cités ne se référaient pas à un acte constitutif de servitude ni ne comportaient une description suffisamment précise des fonds dominants et de l'assiette du passage revendiqué pour constituer un commencement de preuve par écrit d'un titre récognitif, la cour d'appel a violé l'article 695 du code civil.