LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 7 octobre 2013), que, le 18 août 2004, la société Caloka, représentée par Mme X..., a acquis le fonds de commerce de la société L'Acajou comprenant notamment le droit au bail des locaux dans lesquels était exploitée l'entreprise ; que par acte notarié du 2 et du 27 septembre 2004, Mme Y... a consenti un nouveau bail commercial à la société cessionnaire portant sur les locaux constituant le lot n° 118 de l'immeuble ; que, le 28 juillet 2009, Mme X... a assigné la bailleresse en nullité du nouveau bail pour dol devant le tribunal mixte de commerce puis, le 12 septembre 2009, devant le tribunal de grande instance ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant relevé que la première assignation en nullité du bail, délivrée le 28 juillet 2009 devant le tribunal mixte de commerce, avait donné lieu à une décision d'incompétence au profit du tribunal de grande instance qui avait prononcé une radiation de l'instance pour défaut de diligence le 2 septembre 2012, et que cette instance non réinscrite était aujourd'hui périmée, la cour d'appel en a exactement déduit, sans méconnaître les termes du litige ni violer le principe de la contradiction, que cette assignation n'avait pas valablement interrompu la prescription ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant constaté par motifs propres et adoptés que la société preneuse ne rapportait pas la preuve d'un manquement de la bailleresse à ses obligations de délivrance et d'assurer la jouissance paisible des lieux loués, la cour d'appel a, à bon droit, déduit de ce seul motif que sa demande de résiliation du bail aux torts exclusifs du bailleur devait être rejetée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Caloka et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Caloka et Mme X..., les condamne à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Caloka et Mme X...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'action en nullité du bail commercial était éteinte en raison de l'écoulement d'un délai supérieur à cinq années à compter de la signature du contrat de bail à la date de l'acte introductif d'instance délivré le 12 novembre 2009 ;
AUX MOTIFS QUE le bail en cause a été signé entre les parties en date du 2 et 27 septembre 2004 ; que Mme X... a fait délivrer en date du 28 juillet 2009 une première assignation en nullité devant le tribunal mixte de Pointe-à-Pitre ; que toutefois, saisi par la décision d'incompétence rendue au profit du tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre, celui-ci a prononcé une décision de radiation pour défaut de diligence en date du 2 septembre 2012, non réinscrite et aujourd'hui périmée ; qu'il s'ensuit que cette assignation n'a pas valablement interrompu la prescription conformément aux dispositions de l'article 2243 du code civil ; que le premier juge relève, à juste titre, que le bail en cause énonce que la bailleresse subroge les preneurs dans le bénéfice du bail à usage professionnel suivant contrat en date du 19 juin 1991 relativement à l'usage d'une terrasse de 34 m² attenant au local principal ; que dans les mentions de l'acte de cession du fonds de commerce, le cessionnaire a indiqué avoir pris connaissance des locaux loués ; qu'il s'ensuit que la société Caloka n'établit pas qu'elle n'a eu connaissance des lieux qu'en octobre 2007 comme elle le prétend alors que l'ensemble des actes tant de cession du fonds de commerce que le nouveau bail font état d'une description identique des locaux ; que par attestation en date du 8 avril 2013, le syndic de copropriété a indiqué que la société Caloka a été en mesure de continuer son exploitation sans problème notamment sur les parties communes ; que de ce fait l'existence d'une éviction tirée de l'usage éventuel d'une partie commune n'est pas établie ; que la société Caloka ne justifie d'aucune réclamation, entre le 1er septembre 2004 date d'entrée en jouissance et le 12 novembre 2009, date de l'assignation introductive d'instance notamment dans le cadre d'une action en paiement d'une indemnité d'éviction, si toutefois la société locataire estimait avoir été lésée sur la description des lieux du fait d'un élément essentiel de l'exploitation de son fonds de commerce ; que la fin de non-recevoir tirée de la prescription peut être soulevée en tout état de cause ; que compte tenu des éléments de la procédure et de l'acte introductif d'instance délivré le 12 novembre 2009, l'action en nullité du bail commercial est éteinte en raison de l'écoulement d'un délai supérieur à cinq années à compter de la signature du contrat de bail ;
1/ ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; que dans ses conclusions d'appel (signifiées le 22 avril 2013, p. 9 : production), la société Caloka faisait valoir que l'assignation délivrée à Mme Y... devant le tribunal mixte de commerce, en date du 28 juillet 2009, avait valablement interrompu la prescription ; que dans ses propres conclusions d'appel (signifiées le 27 février 2013, p. 6 : production), Mme Y... se bornait à opposer que la société Caloka disposait dès les 2 et 27 septembre 2004 de tous les éléments lui permettant de déceler une discordance dans la désignation du bien loué, de sorte « qu'en application de l'article 1304 du code civil, la société Caloka est irrecevable à solliciter la nullité du bail, ayant introduit son action plus de 5 ans après la découverte du vice, le 12 novembre 2009 » ; qu'à aucun moment, elle n'a invoqué que la prescription de la demande de la société Caloka résultait d'une décision de radiation du tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre du 2 septembre 2012 ayant entraîné la péremption de l'instance et rendu non avenue l'interruption de la prescription par l'assignation du 28 juillet 2009 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que dans ses conclusions d'appel, Mme Y... se bornait à opposer que la société Caloka disposait dès les 2 et 27 septembre 2004 de tous les éléments lui permettant de déceler une discordance dans la désignation du bien loué, de sorte « qu'en application de l'article 1304 du code civil, la société Caloka est irrecevable à solliciter la nullité du bail, ayant introduit son action plus de 5 ans après la découverte du vice, le 12 novembre 2009 » ; qu'à aucun moment, elle n'a invoqué que la prescription de la demande de la société Caloka résultait d'une décision de radiation du tribunal de grande instance du 2 septembre 2012 ayant entraîné la péremption de l'instance et rendu non avenue l'interruption de la prescription par l'assignation du 28 juillet 2009 ; qu'en relevant d'office le moyen selon lequel l'assignation du 28 juillet 2009 devant le tribunal de commerce délivrée à Mme Y... n'avait pas valablement interrompu la prescription conformément aux dispositions de l'article 2243 du code civil sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire et violé les articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3/ ALORS QUE l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance ; que l'interruption est non avenue si le demandeur laisse périmer l'instance ; qu'en l'espèce, par exploit du 28 juillet 2009, la société Caloka a assigné Mme Y... devant le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre, aux fins de voir prononcer, à titre principal, la nullité pour dol du contrat de bail commercial du 27 septembre 2004 et, à titre subsidiaire, la résolution de ce contrat, outre le paiement de la somme de 67.077 euros ; que le tribunal s'étant révélé incompétent pour connaître du litige, la société Caloka et Mme X... ont assigné Mme Y... aux mêmes fins devant le tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre ; que l'affaire a été clôturée suivant ordonnance du 6 octobre 2011 avec un dépôt des dossiers fixé au 24 novembre 2011 et un délibéré au 9 février 2012 ; que par jugement du 9 février 2012, le tribunal a notamment débouté la société Caloka et Mme X... de leurs demandes ; qu'en conséquence, aucune décision de radiation du 2 septembre 2012 n'avait entraîné la péremption de l'instance et empêché l'interruption de la prescription par l'assignation du 28 juillet 2009 ; qu'en retenant que l'assignation du 28 juillet 2009 n'avait pas valablement interrompu la prescription, aux motifs que le tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre avait prononcé « une décision de radiation pour défaut de diligence en date du 2 septembre 2012, non réinscrite et aujourd'hui périmée », la cour d'appel a violé les articles 2241 et suivants du code civil ;
4/ ALORS QUE, subsidiairement, le délai de prescription de l'action en nullité d'une convention pour erreur ou dol court à compter du jour où l'erreur ou le dol a été découvert ; qu'en l'espèce, la société Caloka et Mme X... invoquaient le dol de Mme Y... et, subsidiairement, l'erreur commise sur la surface réelle du lot n° 118 loué, soit 23 m², dès lors que tant l'acte de cession du fonds de commerce en date du 18 août 2004 que le bail des 2 et 27 septembre 2004 ne comportaient aucune indication sur cette surface ; que ce n'était qu'à l'occasion du sinistre intervenu en octobre 2007 qu'elles avaient découvert que Mme Y... n'était pas propriétaire de la totalité des locaux dont elles avaient la jouissance ; que pour apprécier le point de départ du délai de prescription de l'action en nullité pour dol ou erreur, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la société Caloka n'établissait pas n'avoir eu connaissance des lieux qu'en octobre 2007 ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, à quelle date la société Caloka avait eu connaissance, non pas des lieux dont elle avait la jouissance, mais de la surface réelle du lot n° 118 objet du bail commercial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1110, 1116 et 1304 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Caloka de son action en résolution du bail aux torts exclusifs de la bailleresse avec dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Caloka ne rapporte pas la preuve d'un manquement de Mme Y... à ses obligations de délivrance du bail commercial ; que de plus le bail a déjà été résilié par l'acquisition de la clause résolutoire aux torts de la société Caloka par ordonnance de référé du 5 mars 2010 ; que l'arrêt de la cour d'appel de Basse Terre du 6 juillet 2011 a constaté que la résiliation du bail n'est plus discutée devant la cour, que le locataire a quitté les lieux le 28 janvier 2010 et a confirmé l'ordonnance entreprise sur le principe de la condamnation de la société Caloka au paiement des loyers restant dus ; que la demande formée devant la cour de céans n'est pas recevable et sera rejetée ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, DES PREMIERS JUGES QU'en l'espèce, il résulte des pièces de la procédure que la société l'Acajou, représentée par Monsieur Z... a, suivant acte du 18 août 2004, cédé à la société Caloka, représentée par Madame X..., un fonds de commerce à usage de restaurant-traiteur exploité route de la marina au Gosier (Guadeloupe) comprenant notamment le droit au bail des lieux où est exploité le fonds en date du 31 mai 1996 moyennant la somme de 67.077 euros ; que par acte notarié en date des 2 et 27 septembre 2004, un nouveau bail commercial a été conclu entre Madame A..., bailleur, et la société Caloka preneur portant sur un bien dépendant d'un ensemble immobilier composé d'une vaste pièce, d'une salle de bains et de WC séparé, valable du 1er septembre 2004 au 31 août 2013 ; que le constat d'état des lieux dressé le 18 août 2004 fait état d'une salle de restaurant, d'un bar, d'un WC, d'une cuisine, d'un débarras, d'une pièce avant la cuisine, d'une entrée, d'une porte d'entrée, d'un porte côté voisin et d'une petite pièce après la cuisine ; que la société Caloka affirme ne pas avoir pu exploiter son fonds de commerce, faute de pouvoir accéder à la terrasse destinée à la salle de restaurant où sont servis les clients, et qu'elle était convaincu que la terrasse faisait partie des lieux loués lors de la signature du contrat de bail commercial ; qu'il résulte de la lecture du bail commercial en date du 31 mai 1996 conclu entre Madame A... et le précédent locataire qu'au titre des clauses particulières il était expressément mentionné que Madame A... subrogeait les preneurs dans le bénéfice du bail à usage professionnel suivant contrat sous seing privé du 19 juin 1991, relativement à une terrasse de 34 m², attenante au local principal, conclu entre elle et le syndicat Village Soleil, moyennant un loyer mensuel, clause qui n'a pas été reprise dans le contrat de bail commercial litigieux conclu avec la société Caloka ; que le fait même pour ces deux baux commerciaux de ne pas être parfaitement identiques ne sauraient présumer un comportement malhonnête de la part de Madame A... ; que la société Caloka n'apporte aucunement la preuve d'actes positifs de la part de Madame A... caractérisés par une mise en scène, pas plus qu'elle ne démontre de réticence dolosive commise par cette dernière quant à l'absence de la terrasse des lieux loués ; qu'en effet, la société Caloka n'aurait pas manqué de contester les termes du bail commercial si elle ne pouvait accéder à une partie qu'elle considérait comme importante et décisive pour l'exploitation de son fonds de commerce, en l'occurrence la terrasse ; que force est de constater qu'entre le 1er septembre 2004, date d'entrée en jouissance des lieux, et le 12 novembre 2009, date de son assignation, la société Caloka ne verse aucun élément démontrant qu'elle s'est plainte d'un vice de son consentement, faute pour elle de pouvoir accéder à la terrasse litigieuse que rien ne permet donc d'affirmer que nonobstant le fait que la clause particulière relative à la terrasse prévue dans le contrat de bail du 31 mai 1996 n'a pas été reprise dans celui des 2 et 27 septembre 2004, la société Caloka n'a pas pu bénéficier de la terrasse attenante aux lieux loués au même titre que le précédent locataire ; qu'enfin, il y a lieu de relever qu'à l'issue de la procédure de référé engagée par Madame A..., il apparaît que la résiliation du bail commercial litigieux n'est plus discutée, la société Caloka ayant quitté les lieux le 28 janvier 2010 ; (¿) ; que l'article 1184 du code civil énonce que la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisferait point à son engagement ; que la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix, ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ; qu'il résulte de ce qui précède qu'outre le fait que la société Caloka ne démontre pas un manquement de Madame A... à ses obligations de délivrer la chose louée et d'en assurer la jouissance paisible, le bail commercial litigieux a été d'ores et déjà résilié par suite de l'acquisition de la clause résolutoire et la société Caloka a quitté les lieux loués depuis le 28 janvier 2010 ; que celle-ci n'apporte pas la preuve d'un manquement de Madame A... à ses obligations de bailleresse justifiant la résiliation du bail commercial litigieux à ses torts exclusifs avec allocation de dommages et intérêts ; qu'en conséquence, elle sera déboutée de ce chef de demande ;
1/ ALORS QUE la décision rendue en référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ; qu'en décidant que la demande de résiliation du bail commercial aux torts de Mme Y... formée par la société Caloka était irrecevable et en la déboutant de celle-ci, au motif que la résiliation du bail avait été prononcée en référé, la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le bailleur est obligé, par la nature du contrat, de délivrer au preneur la chose louée, et de lui en assurer la jouissance paisible ; qu'aux termes du bail des 2 et 27 septembre 2004, Mme Y... a loué à la société Caloka un lot n° 118, d'une surface réelle de 23 m² excluant la terrasse dont elle n'était en réalité pas propriétaire, nécessaire à l'exploitation du fonds du fonds de commerce de la société Caloka ; qu'il résultait nécessairement de ces stipulations que Mme Y... avait manqué à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible des locaux loués nonobstant la jouissance précaire de la terrasse dont la société locataire avait pu bénéficier ; qu'en considérant que la société Caloka n'apportait pas la preuve d'un manquement de Mme Y... à ses obligations de délivrance et de jouissance paisible, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1184 et 1719 du code civil.