LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article 1304 du code civil , ensemble les articles L. 145-1 et L. 144-10 du code de commerce ;
Attendu que la nullité emporte l'effacement rétroactif du contrat et a pour effet de remettre les parties dans la situation initiale ;
Attendu , selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2009), que Mme X... et M. Y..., preneurs à bail de locaux où était exploité un fonds de commerce dont la location avait été concédée à un gérant, se sont vu notifier par leur bailleur, la société DHB, un congé avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction à effet du 30 septembre 2002 ; qu'assignée par acte du 29 septembre 2004 en paiement de cette indemnité, la société DHB s'est opposée à la demande de ses locataires en invoquant leur absence d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'un arrêt du 7 octobre 2008 a prononcé la nullité du contrat de location-gérance consenti sur ce fonds le 8 avril 1999 par Mme X... ;
Attendu que pour accueillir la demande en paiement de l'indemnité d'éviction, l'arrêt retient que la condition d'immatriculation des preneurs devant s'apprécier au regard de la situation existante lors du congé et de sa date d'effet, soit en l'espèce en l'état d'une location-gérance en cours avec immatriculation du locataire-gérant, dispensant les loueurs du fonds d'une immatriculation propre et, cette immatriculation, simple acte d'administration du fonds, ayant été supprimée uniquement sur radiation postérieure au jugement prononçant la nullité, la société DHB ne peut, nonobstant l'effet rétroactif de la nullité ultérieurement prononcée de la location-gérance, utilement se prévaloir d'une absence d'immatriculation des preneurs pour leur dénier droit à la propriété commerciale ;
Qu'en statuant ainsi, alors que, du fait de l'effet rétroactif de l'annulation du contrat de location-gérance qu'elle avait constatée, les propriétaires du fonds de commerce ne pouvaient prétendre à une indemnité d'éviction sans avoir à justifier de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne, ensemble, Mme Z... et M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme Z... et M. Y... ; les condamne, ensemble, à payer à la société DHB la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour la société DHB
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris ayant fait droit en son principe à la demande en paiement d'une indemnité d'éviction formée par Madame Michèle X... épouse Z... et Monsieur Gérard Y... contre la SCI DHB et ordonné une expertise pour en déterminer le montant ;
AUX MOTIFS QUE la société DHB se prévaut, au soutien de son appel, de l'effet rétroactif de la nullité prononcée du contrat de location-gérance pour en conclure que les intimés devaient, pour pouvoir bénéficier du statut, être inscrits au registre du commerce et des sociétés à la date du congé, ce qui n'était pas le cas ;
Qu'à cet égard, il est constant qu'à la date de délivrance du congé et à sa date d'effet, le fonds de commerce exploité dans les lieux était donné en location gérance, aucune décision judiciaire n'étant alors intervenue sur la validité de cette location-gérance dont la nullité a été prononcée en 2007 seulement sur procédure introduite en 2006 ;
Que la condition d'immatriculation des preneurs devant s'apprécier au regard de la situation existante lors du congé et de sa date d'effet, soit en l'espèce en l'état d'une location-gérance en cours avec immatriculation du locataire-gérant dispensant les loueurs du fonds d'une immatriculation propre (cette immatriculation, simple acte d'administration du fonds, ayant été supprimée au registre du commerce et des sociétés uniquement sur radiation postérieure au jugement prononçant la nullité), la société DHB ne peut, nonobstant l'effet rétroactif de la nullité ultérieurement prononcée de la location-gérance, utilement se prévaloir d'une absence d'immatriculation des preneurs pour leur denier droit à la propriété commerciale ;
Que le jugement déféré qui a reconnu droit de la locataire à indemnité d'éviction et ordonné expertise avant dire droit sur le montant de celle-ci, sera donc confirmé en toutes ses dispositions ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le congé avec refus de renouvellement et avec offre d'indemnité d'éviction a été notifié le 28 mars 2002 pour le 30 septembre 2002 à la requête de la SCI DHB à Madame X... épouse Z... et M. Y... «pris ensemble en leur qualité d'ayants droit de Pierre Ignace X... et de Blanche Ernestine Georgette A... son épouse, tous deux décédés » ;
Qu'il résulte des énonciations de ce congé que M. et Mme X... sont décédés antérieurement au 28 septembre 2000, date du dire faisant état de ce décès, mais que les locaux avaient été donnés en location-gérance par Mme X... le 8 avril 1999 à la société LA CARAVELLE SAÏGON, société avec laquelle le bail produit aux débats a par ailleurs été conclu à l'expiration du bail litigieux ;
Qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L.145-1 du code de commerce « Si le fonds est exploité sous forme de location-gérance en application du chapitre IV du présent titre, le propriétaire du fonds bénéficie néanmoins des présentes dispositions sans avoir à justifier de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers » ;
Que par ailleurs, comme le soutiennent à juste titre Mme X... épouse Z... et M. Y... le congé du 28 mars 2002 a été délivré avec offre d'indemnité d'éviction, alors que le défaut d'immatriculation invoqué par la SCI DHB à l'appui de sa contestation du bien fondé de la demande n'est pas survenu ni ne s'est révélé postérieurement audit congé ;
Qu'en conséquence, la demande en paiement d'une indemnité d'éviction est fondée en son principe ; qu'à défaut d'éléments suffisants d'application, il convient de recourir à une mesure d'instruction ;
1°/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le « moyen » mélangé de fait et de droit, tiré de ce qu'en dépit de la nullité du contrat de location-gérance, la situation doit s'apprécier au moment du congé et de sa date d'effet, soit en l'espèce, en l'état d'une location-gérance en cours avec immatriculation du locataire-gérant dispensant les loueurs du fonds d'une immatriculation propre, sans inviter les parties à en discuter préalablement, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
2°/ ALORS QUE la nullité emporte l'effacement rétroactif du contrat et a pour effet de replacer les parties dans la situation où elles auraient été si le contrat n'avait jamais été conclu ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la nullité du contrat de location-gérance a été prononcée en 2007 ; qu'en énonçant que la condition d'immatriculation des preneurs doit s'apprécier au regard de la situation existante lors du congé et de sa date d'effet, soit en l'espèce en l'état d'une location-gérance en cours avec immatriculation du locataire-gérant dispensant les loueurs du fonds d'une immatriculation propre, nonobstant l'effet rétroactif de la nullité ultérieurement prononcée de la location-gérance, la Cour d'appel a violé les articles 1304 du Code civil et L.145-1 et L.145-8 du Code de commerce.
3°/ ALORS QUE le congé sans renouvellement n'a été délivré avec offre d'indemnité d'éviction que sous réserve que les preneurs satisfassent aux conditions légales ; qu'en supposant adopté le motif du jugement tiré de ce que le congé a été délivré avec offre d'indemnité d'éviction alors que le défaut d'immatriculation des preneurs n'est pas survenu ni ne s'est révélé postérieurement audit congé pour en déduire le bien-fondé de la demande des preneurs, la Cour d'appel a méconnu la réserve assortissant l'offre d'indemnité d'éviction, violant l'article 1134 du Code civil.