LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° V 16-22. 668, R 16-23. 722 et A 16-23. 777 ; 
Donne acte à la société Aspée promotions, représentée par son mandataire judiciaire, du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés MMA et la SCI 8 rue du Rhin ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 23 juin 2016), que la société civile immobilière 8 rue du Rhin (SCI) a fait édifier et vendu, en l'état futur d'achèvement, deux immeubles à usage de logements et de bureaux, sous la maîtrise d'oeuvre de la société Aspée promotions (Aspée), assurée pour son activité de maître d'oeuvre auprès de la société Covea risks, aux droits de laquelle se trouvent les sociétés MMA, et, pour son activité de promoteur, auprès de la société Axa France IARD (Axa) ; que sont intervenues dans l'opération de construction, la société Norisko construction, aux droits de laquelle vient la société Dekra industrial (Dekra), assurée auprès de la société Generali IARD (Generali), chargée d'une mission de contrôle technique, et la société CG construction et maintenance (CG construction), assurée auprès de la société Axa, chargée du gros oeuvre ; que, les travaux ayant été interrompus et l'entreprise chargée de les poursuivre à la suite de la liquidation judiciaire de la société CG construction ayant émis des réserves sur la qualité des prestations réalisées, une expertise a été ordonnée en référé ; que, l'expert ayant conclu à la nécessité de démolir et de reconstruire les ouvrages, la SCI a renoncé à son projet, sollicité la résolution des ventes en l'état futur d'achèvement, indemnisé les acquéreurs des lots, une partie des sommes ayant été prise en charge par la société Axa, en sa qualité d'assureur du promoteur, à concurrence du plafond de garantie ; que la SCI a assigné en indemnisation les sociétés Aspée, Dekra et leurs assureurs, ainsi que la société Axa, en qualité d'assureur de CG construction, laquelle est intervenue volontairement à l'instance, en sa qualité d'assureur promoteur de la société Aspée, pour demander le remboursement des sommes versées aux acquéreurs de lots 
Sur le premier moyen du pourvoi n° R 16-23. 722 de la SCI et le premier moyen du pourvoi n° A 16-23. 777 de la société Aspée, réunis, ci-après annexés : 
Attendu que la SCI et la société Aspée font grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société Dekra au paiement de la somme de 12 600 euros ; 
Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu, par des motifs non critiqués, que la SCI avait la qualité de professionnel, non seulement de l'immobilier, mais aussi de la construction, la cour d'appel en a exactement déduit que la clause litigieuse devait recevoir application ; 
Attendu, d'autre part, que la cour d'appel a retenu, sans violer la loi des parties, qu'en application de cette clause, il convenait de limiter le montant de l'obligation à la somme indiquée par la société Dekra et non contestée par les autres parties, égale à deux fois le montant des honoraires perçus par le contrôleur au titre de la mission pour laquelle sa responsabilité était engagée ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Sur le second moyen du pourvoi n° R 16-23. 722 de la SCI et le second moyen du pourvoi n° A 16-23. 777 du maître d'oeuvre, réunis, ci-après annexés : 
Attendu que la SCI et la société Aspée font grief à l'arrêt de dire que la société Axa n'est pas tenue à garantie en qualité d'assureur de la société CG construction et de rejeter les demandes de la SCI contre la société Axa ; 
Mais attendu, d'une part, que, la société Aspée n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel que la clause d'exclusion de garantie contenue à l'article 18-5 des conditions générales n'étaient pas formelle et limitée, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ; 
Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que les dommages immatériels dont la SCI sollicitait l'indemnisation étaient la conséquence des malfaçons affectant les travaux réalisés par la société CG construction et retenu, sans dénaturation, que l'article 18-5 des conditions générales excluait de la garantie les dommages affectant les travaux de l'assuré et, par voie de conséquence, les dommages immatériels consécutifs, et que la nécessité d'une réception ne concernait que les seuls dommages aux existants, la cour d'appel en a exactement déduit que la société Axa, prise en sa qualité d'assureur de la société CG construction, ne devait pas sa garantie ; 
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; 
Sur le moyen unique du pourvoi n° V 16-22. 668 des sociétés MMA, ci-après annexé : 
Attendu que les sociétés MMA font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de constater l'absence d'aléa lors de l'exécution du contrat souscrit par la société Aspée, de les dire tenues de garantir leur assurée dans la limite de 386 580, 36 euros, de les condamner in solidum à payer, dans cette limite, à la SCI les sommes de 1 492 449, 61 euros en réparation de son préjudice matériel et de 50 000 euros en réparation de son préjudice commercial, de les condamner à garantir la société Dekra et la société Generali ; 
Mais attendu qu'ayant souverainement retenu, par une décision motivée, qu'en omettant de vérifier que l'entreprise de gros oeuvre respectait les plans de ferraillage, la société Aspée avait commis une faute de négligence, mais qu'elle n'avait pas recherché le dommage ni eu conscience des conséquences de sa faute, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire que les sociétés MMA n'étaient pas fondées à invoquer les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances pour dénier leur garantie et a légalement justifié sa décision de ce chef ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE les pourvois ; 
Laisse à chaque demandeur la charge de ses dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix-sept. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avoca aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, demanderesses au pourvoi n° V 16-22. 668 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les sociétés MMA Iard assurances mutuelles et MMA Iard seraient tenues de garantir leur assurée, la société Aspée promotions, dans la limite de 386 580, 36 euros, de les AVOIR en conséquences condamnées in solidum avec d'autres à payer, dans cette limite, à la SCI 8 rue du Rhin les sommes de 1 492 449, 61 euros en réparation de son préjudice matériel et de 50 000 euros en réparation de son préjudice commercial, de les AVOIR en conséquence condamnées avec d'autres, à garantir, dans la même limite, la société Dekra industrial et la société Generali Iard, dans la proportion de 80 % des condamnations prononcées à leur encontre et d'AVOIR, ce faisant, rejeté leurs demandes tendant à voir constater l'absence d'aléa durant l'exécution du contrat d'assurance souscrit par la société Aspée promotions auprès de la société Covéa Risks aux droits de laquelle se trouve les sociétés MMA, et juger, en conséquence, que la société Covéa Risks n'avait pas à mobiliser sa garantie ; 
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société Aspée promotions était chargée d'une mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution comprenant notamment l'obligation de " vérifier que l'exécution des ouvrages en cours de réalisation est conforme aux documents d'exécution établis par le bureau d'étude " ; que l'expert a relevé que la société Aspée promotions ne justifiait pas avoir procédé à une quelconque vérification du ferraillage, notamment avant coulage du béton, et qu'aucun des comptes rendus de chantier établis par ses soins ne comportait d'observation sur les réalisations de l'entreprise de gros-oeuvre ; que si la société Aspée promotions ne pouvait être présente en permanence sur le chantier, le fait qu'elle n'ait décelé aucun manquement de la part de l'entreprise de gros-oeuvre, alors que la quantité de ferraillage manquante était importante (25 %), tout particulièrement dans les zones cruciales pour la stabilité des bâtiments, et que les armatures métalliques non utilisées était stockées à proximité immédiate du chantier, suffit à établir sa défaillance dans la surveillance des travaux ; que la responsabilité de la société Aspée promotions est donc engagée sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; qu'il y a lieu à confirmation du jugement de ce chef » ; 
ET QUE « sur la faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré, l'article L. 113-1 du code des assurances dispose que l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré ; que la faute intentionnelle suppose de la part de l'assuré la volonté de causer le dommage tel qu'il est survenu ; que la faute dolosive est celle commise délibérément par l'assuré conscient de ses conséquences dommageables ; qu'en l'espèce, la société Aspée promotions a commis une simple faute de négligence en omettant de vérifier que l'entreprise de gros oeuvre respectait les plans de ferraillage ; qu'elle n'a pas recherché le dommage ni eu conscience des conséquences de sa faute ; que les sociétés MMA ne sont donc pas fondées à invoquer les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances pour dénier leur garantie » ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'« il résulte d'un rapport d'expertise du 30 mars 2009 de M. Daniel X...qui a été désigné par le juge des référés civils de ce tribunal selon ordonnance du 14 mars 2006, partiellement infirmée par arrêt de la cour d'appel de Colmar du 4 octobre 2007, qu'il a été révélé à la suite de la liquidation judiciaire de la société CG survenue au mois de décembre 2004, alors que l'un des bâtiment était en l'état de l'édification du seul sous-sol et de la dalle haute tandis que l'autre l'était en celui du rez-de-chaussée et de sa dalle haute, que ces constructions étaient comprises dans leur solidité, car les armatures prévues aux éléments installés n'avaient pas été totalement mises en place, certaines d'entre elles s'étant trouvées entreposées sur une parcelle voisine ; que selon l'expert, il y avait lieu à démolition et reconstruction des ouvrages » ; 
ET QU'« il résulte clairement de l'expertise qu'au stade où la société CG a laissé les travaux en plan, les constructions qu'elle avait édifiées présentaient de graves défauts d'armature de nature à mette en cause la solidité des immeubles, de sorte que la seule issue préconisée par l'expert, et il n'y a pas d'avis technique contraire, était de procéder à une démolition et reconstruction ; que ces défauts ont été révélés par une entreprise que la SCI avait chargée de continuer les travaux ; que ce professionnel a donc, sans qu'il soit soutenu qu'il ait fait procéder à des sondages destructifs, remarqué les défauts qui se sont ensuite révélés dans toute leur ampleur après des examens plus approfondis ; qu'en particulier, il avait observé que se trouvaient entreposées sur un terrain voisin des ferrailles, donc non utilisées, dont le poids a pu être comparé à celui ayant fait l'objet des commandes de ferrailles et cette situation n'a que pu faire naître un doute sur la quantité des ferrailles posées ; que la preuve est donc rapportée que les déficiences ci-dessus signalées ne pouvaient échapper à un professionnel, surtout quand ceux-ci s'étaient vu confier respectivement la maîtrise d'oeuvre d'exécution (la société Aspée) et celle de contrôleur concernant la solidité des ouvrages (la société Dekra), même si elles n'étaient pas tenues de se trouver en permanence sur le chantier alors que l'expert indique bien l'importance des armatures sur la tenue des immeubles ; qu'il est donc justifié en application de l'article 1147 du code civil qu'elles soient tenues à l'entière réparation du préjudice subi par la SCI » ; 
ET QUE « la compagnie Covéa [aux droits de laquelle se trouve les sociétés MMA] objecte au principe de la demande que la SCI ayant eu la société Aspée en qualité de gérant, elle ne pouvait ignorer les manquements signalés par l'expert et aussi qu'il y aurait eu absence d'aléa en raison de ses fautes grossières dont elle ne pouvait ignorer qu'ils allaient causer le dommage ; que, cependant, si la faute de la société Aspée a été ci-dessus caractérisée, rien ne prouve qu'elle ait eu, outre a connaissance de l'insuffisance de ses prestations, la volonté de créer le dommage et il ne saurait non plus être retenu que la SCI ait eu, même si son gérant était effectivement la société Aspée, cette connaissance, sauf à considérer une collusion frauduleuse tendant au sabotage de l'opération immobilière que rien n'établit » ; 
1°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation et doit analyser les éléments de la cause versés aux débats ; qu'en se bornant, pour écarter le moyen pris de la commission par la société Aspée promotions d'une faute dolosive exclusive de la garantie d'assurance, à retenir qu'elle n'avait pas eu conscience des conséquence de sa faute, sans préciser si elle ignorait l'insuffisance du ferraillage du béton par l'entrepreneur de gros-oeuvre ou si elle pouvait penser qu'en dépit de cette insuffisance, la solidité des ouvrages n'était pas compromise, la cour d'appel a statué par une simple affirmation ne permettant pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6. 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ; 
2°) ALORS QUE la faute volontaire dont l'assuré connaît les conséquences dommageables constitue une faute dolosive exclusive de la garantie de l'assureur ; qu'en affirmant péremptoirement que la société Aspée promotions n'avait pas eu conscience des conséquences de sa faute, sans rechercher comme elle y était expressément invitée par les conclusions des sociétés MMA, si le stockage aux abords du chantier de la ferraille inutilisée par l'entreprise de gros-oeuvre, immédiatement remarqué par l'entrepreneur chargé de continuer les travaux, ainsi que la mise en évidence sans sondages destructifs des graves défauts d'armature mettant en cause la solidité de l'immeuble, tous éléments qui avaient conduit les premiers juges à considérer que « les déficiences ci-dessus signalées ne pouvaient échapper à un professionnel, surtout quand ceux-ci s'étaient vu convier respectivement la maîtrise d'oeuvre d'exécution (la société Aspée promotions) et celle de contrôleur concernant la solidité des ouvrages (la société Dekra) », ne rendaient pas apparentes les insuffisances de l'ouvrage compromettant sa solidité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ; 
3°) ALORS QUE la faute volontaire dont l'assuré connaît les conséquences dommageables constitue une faute dolosive exclusive de la garantie de l'assureur ; qu'en affirmant péremptoirement que la société Aspée promotions n'avait pas eu conscience des conséquences de sa faute, sans rechercher si l'assuré ne savait pas nécessairement, en sa qualité de professionnel chargé de la maîtrise d'oeuvre d'exécution, qu'en présence d'un ferraillage insuffisant l'immeuble ne présentait pas la solidité requise compte tenu, ainsi que l'avaient relevé les premiers juges citant l'expert, de « l'importance des armatures sur la tenue des immeubles », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances. 
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la SCI 8 rue du Rhin, demanderesse au pourvoi n° R 16-23. 722 
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR, infirmant le jugement entrepris de ce chef, dit que la société Dekra Industrial n'était responsable in solidum envers la Sci 8 rue du Rhin des désordres affectant les travaux de construction que dans la limite de 12. 600 €, et D'AVOIR en conséquence limité à cette somme de 12. 600 € la condamnation in solidum de la société Dekra Industrial et de la société Generali Iard à payer des dommages-intérêts à la Sci 8 rue du Rhin ; 
AUX MOTIFS QUE « (sur) la faute du contrôleur technique, la mission confiée à la société Dekra Industrial en qualité de contrôleur technique portait notamment sur « la solidité des ouvrages et éléments d'équipement indissociables » ; que (…) si c'est la solidité des ouvrages achevés que le contrôleur technique est chargé de vérifier, il n'est pas pour autant déchargé de toute obligation en cours de chantier ; qu'en effet, le but de sa mission est de prévenir les risques qui peuvent apparaître avant achèvement des travaux et compromettre la solidité des ouvrages achevés ; que d'ailleurs la norme NF P 03-100 prévoit qu'il intervient sur le chantier par examen visuel à l'occasion de visites ponctuelles réparties sur la durée de réalisation des ouvrages ; qu'en l'espèce, alors que les travaux de l'entreprise de gros oeuvre ont duré neuf mois, de mars à décembre 2004, le contrôleur technique ne justifie que d'une seule intervention, le 25 mars 2004 ; qu'il n'a été présent qu'à une réunion de chantier le 14 avril 2004 ; qu'il n'a aucunement constaté les malfaçons qui étaient visibles pendant toutes les phases de coulage du béton, et n'a pas non plus remarqué la présence des armatures métalliques non utilisées et stockés aux abords du chantier ; que la société Norisko s'est livrée à des vérifications non pas de sa propre initiative, mais, après l'arrêt des travaux de la société CG Construction et Maintenance suite à son placement en liquidation judiciaire, sur intervention de l'entreprise chargée de poursuivre les travaux ; qu'en considération de ces éléments, il apparaît que le contrôleur technique a manqué à ses obligations contractuelles ; que sa responsabilité doit donc être retenue ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; que (sur) la clause limitative de responsabilité, l'article 5 des conditions générales de la convention de contrôle technique conclue entre la Sci 8 rue du Rhin et la société Norisko prévoit que, dans les cas où les dispositions de l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation ne sont pas applicables (c'est-à-dire lorsque la responsabilité du contrôleur technique n'est pas engagée sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil afférents à la responsabilité civile décennale des constructeurs), la responsabilité du contrôleur technique ne saurait être engagée au-delà de deux fois le montant des honoraires perçus par le contrôleur au titre de la mission pour laquelle sa responsabilité serait retenue ; que cette clause est stipulée dans un contrat librement négocié entre deux professionnels ; qu'elle ne saurait être déclarée abusive sur le fondement du droit de la consommation ; qu'en effet, la Sci 8 rue du Rhin a la qualité de professionnel, non seulement de l'immobilier, mais aussi de la construction, dès lors qu'elle a pour gérant la société Aspée Promotions, laquelle détient en outre 70 % de son capital, et que cette dernière, exerçant une double activité de promoteur immobilier et de maître d'oeuvre, s'est vu confier en l'espèce, outre une mission de maîtrise d'ouvrage déléguée, une mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution, au titre de laquelle, d'ailleurs, sa responsabilité est engagée (…) ; qu'en outre, la clause précitée ne vide pas le contrat de sa substance et ne contredit pas une obligation essentielle de ce contrat ; qu'en effet, elle ne dispense pas le contrôleur technique d'exécuter sa mission, puisqu'en cas de non-exécution de son obligation, sa responsabilité peut être engagée, dans la limite d'un montant certes faible, mais proportionné à celui de ses honoraires (12. 600 €), lesquels ne représentaient en l'espèce que 0, 7 % du montant prévisible des travaux (1, 812 millions d'euros) ; qu'en outre, la clause litigieuse ne fait nullement obstacle à la mise en jeu de la responsabilité du contrôleur technique au titre de la garantie décennale d'ordre public ; qu'il convient donc de faire application de la clause de plafonnement de la réparation, invoquée à bon droit par le contrôleur technique, et donc de limiter le montant de son obligation à la somme indiquée par la société Dekra Industrial et non contestée par les autres parties, en principe égale à deux fois le montant des honoraires perçus par le contrôleur ; (…) que la société Dekra Industrial et la société Generali Iard ne sont tenues à indemnisation que dans la limite de 12. 600 € » ; 
1°) ALORS QU'en cas de manquement à une obligation essentielle du contrat, la clause limitative de responsabilité qui contredit la portée de l'engagement pris doit être réputée non écrite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'alors que les travaux de l'entreprise de gros oeuvre avaient duré plus de neuf mois, le contrôleur technique, chargé d'une mission de contrôle de « la solidité des ouvrages et éléments d'équipement indissociables », ne justifiait que d'une intervention en tout début de chantier, n'avait assisté qu'à une réunion de chantier un mois après, qu'il n'avait pas constaté les malfaçons qui étaient visibles pendant toutes les phases de coulage du béton, n'avait pas plus remarqué la présence des armatures métalliques non utilisées, stockées aux abords du chantier, et que les sondages réalisés n'avaient pas eu lieu de sa propre initiative (arrêt attaqué, p. 11-12, en partic. p. 11 dernier §) ; que ces constatations caractérisaient un manquement à une obligation essentielle du contrat de nature à faire échec à l'application de la clause limitative de réparation insérée dans les conditions générales de contrôle technique de la société Norisko, qui limitait l'indemnisation à deux fois le montant des honoraires perçus au titre de la mission (12. 600 €), cependant que la convention de contrôle technique précisait que le coût prévisionnel des travaux était de 1, 812 million d'euros, et que le préjudice de la Sci 8 rue du Rhin auquel la faute du contrôleur technique avait contribué était de 1. 492. 449 € ; que dès lors, en faisant application de la clause limitative précitée, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ; 
2°) ALORS, en tout état de cause, QU'en jugeant que la clause limitative de responsabilité ne contredisait pas une obligation essentielle du contrat et ne vidait pas le contrat de sa substance, aux motifs inopérants en droit qu'en cas de non-exécution de son obligation par la société Norisko de contrôler la solidité des ouvrages et éléments d'équipement indissociables, s'agissant de travaux d'un montant prévisionnel de 1. 812. 000 €, sa responsabilité pouvait être engagée dans la limite d'un montant de 12. 600 € proportionné à ses honoraires, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil ; 
3°) ALORS, à titre subsidiaire, QUE la convention de contrôle technique conclue avec la société Norisko stipulait que « les honoraires et frais afférents à l'intervention de Norisko Construction (…) sont fixés sur la base de la durée des travaux et de leur coût estimatif, et selon les modalités suivantes : Forfait : 12. 600 € HT » (production n° 5, p. 4) ; qu'à supposer valable la clause limitative de responsabilité prévue à l'article 5 des conditions générales de la convention de contrôle technique, la cour d'appel a elle-même rappelé que selon cette clause, la responsabilité du contrôleur technique « ne saurait être engagée au-delà de deux fois le montant des honoraires perçus par le contrôleur au titre de la mission pour laquelle sa responsabilité serait retenue » (production n° 6 ; arrêt attaqué, p. 12 § 3) ; que la responsabilité du contrôleur technique était donc en l'espèce limitée à deux fois le montant du forfait de 12. 600 € HT convenu par les parties, soit 25. 200 € HT ; que dès lors, en jugeant que par application de la clause de plafonnement, le montant de l'obligation de la société Dekra Industrial devait être limité à la somme de 12. 600 € HT, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR, infirmant le jugement entrepris de ce chef, jugé que la société Axa France n'était pas tenue à garantie en qualité d'assureur de la société CG Construction et Maintenance, et D'AVOIR en conséquence rejeté les demandes de la Sci 8 rue du Rhin contre la société Axa France en qualité d'assureur de la société CG Construction et Maintenance ; 
AUX MOTIFS QUE « (sur) la garantie de la société Axa, en qualité d'assureur de l'entreprise de gros oeuvre, la société CG Construction et Maintenance avait conclu auprès de la société Axa un contrat d'assurance comportant plusieurs garanties : assurance de dommages en cours de chantier (articles 1 à 7 des conditions générales), assurance de la responsabilité pour dommages de nature décennale (articles 8 à 11 des conditions générales), assurance de responsabilité civile, après réception, connexe à celles pour dommages de nature décennale (article 12 à 16 des conditions générales), assurance de la responsabilité civile du chef d'entreprise avant ou après réception (articles 17 et 18 des conditions générales) ; qu'il n'est pas allégué que la garantie effondrement des ouvrages, prévue à l'article 1 des conditions générales, aurait vocation à s'appliquer ; qu'au demeurant, il s'agit d'une assurance de chose dont seul l'assuré, à savoir la société CG Construction et Maintenance, pourrait se prévaloir ; que les parties s'accordent sur le fait que la garantie éventuellement mobilisable est celle de l'article 17, définie comme suit : « L'assureur s'engage à prendre en charge les conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l'assuré en raison de préjudices causés à autrui ne consistant pas en dommages construction, dommages matériels intermédiaires, dommages matériels ou dommages immatériels visés aux articles 8, 9, 10, 12, 13, 14 et 15 qui précèdent, par son propre fait ou par le fait, notamment, de ses travaux de bâtiment (…). Sont notamment couverts par cette garantie : (…) les dommages immatériels consécutifs à des dommages corporels ou matériels garantis, (et) les dommages immatériels non consécutifs à des dommages corporels ou immatériels » ; qu'entrent donc dans le champ de cette garantie les dommages de toute nature causés aux tiers par l'assuré dans le cadre de son activité de travaux de bâtiment, non couverte par les autres garanties (assurance pour dommages de nature décennale notamment) ; que la Sci 8 rue du Rhin est un tiers au sens de cette définition et les dommages dont elle sollicite l'indemnisation sont des dommages immatériels, consistant dans la nécessité de procéder à la démolition des prestations réalisées par la société CG Construction et Maintenance et dans l'ensemble des frais exposés en pure perte du fait de l'abandon du projet ; que ces dommages immatériels sont tous la conséquence des malfaçons affectant les travaux réalisés par la société CG Construction et Maintenance, c'est-à-dire d'un « dommage construction », défini par le contrat d'assurance comme « toute atteinte à un ouvrage ayant pour effet de compromettre sa solidité ou de le rendre impropre à sa destination » ; que si les préjudices invoqués par la Sci 8 rue du Rhin relèvent ainsi, en principe, du domaine de la garantie de l'article 17 (responsabilité civile pour préjudices causés à autrui), il y a lieu de vérifier qu'ils ne tombent pas sous le coup des exclusions applicables à cette garantie, énumérées à l'article 18 des conditions générales du contrat d'assurance ; que sont invoquées par la société Axa les exclusions suivantes : 18. 2 : « tous préjudices trouvant leur origine dans la résolution, l'annulation, la rupture de conventions conclues par l'assuré » ; 18. 3 : « La contre-valeur des prestations que l'assuré s'est engagé à fournir, ou des charges qu'il s'est engagé à supporter, ainsi que la restitution totale ou partielle des sommes qu'il a perçues, en exécution de conventions (par exemple celles relatives aux comptes prorata de chantier) » ; 18. 5 : « tous dommages affectant les travaux de l'assuré, ainsi que, après réception, ceux par répercussion desdits travaux sur les existants » ; que les préjudices du maître de l'ouvrage étant en l'espèce la conséquence des malfaçons affectant les travaux réalisés par l'assuré, et non de la résolution du marché, l'exclusion de l'article 18. 2 ne trouve pas à s'appliquer ; que celle de l'article 18. 3 ne pourrait concerner que le remboursement des sommes versées à la société CG Construction et Maintenance au titre des travaux de gros oeuvre qu'elle a réalisés et qui doivent être démolis, donc une partie seulement des préjudices invoqués ; qu'en revanche, l'exclusion de l'article 18. 5 s'applique à la totalité des préjudices, dès lors que ceux-ci sont la conséquence de « dommages affectant les travaux de l'assuré » ; que contrairement à l'opinion du premier juge, l'absence de réception est indifférente, seuls les dommages aux existants étant visés par le membre de phrase « après réception » figurant dans l'énoncé de la clause d'exclusion ; que par ailleurs, les « travaux de l'assuré », au sens de la clause précitée, sont ceux réalisés par l'assuré ; que contrairement à ce qui est soutenu par le maître de l'ouvrage, il importe donc peu que les ouvrages litigieux soient devenus par accession sa propriété ; qu'en définitive, sont exclus de la garantie prévue à l'article 17 l'indemnisation des malfaçons affectant les prestations réalisées par l'assuré, ainsi que, par voie de conséquence, les dommages immatériels consécutifs ; que la société Axa, en qualité d'assureur de la société CG Construction et Maintenance, n'est donc pas tenue à garantie et il convient sur ce point d'infirmer le jugement déféré » ; 
1°) ALORS QU'en vertu de l'article 17. 1 des conditions générales du contrat d'assurance souscrit par la société CG Construction et Maintenance auprès de la société Axa France, l'assureur s'engageait à prendre en charge les conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l'assuré au titre des dommages de toute nature causés aux tiers par l'assuré dans le cadre de son activité de bâtiment, non couverts par les autres garanties (production n° 7, p. 15) ; qu'aux termes de l'article 18. 5 des mêmes conditions générales, « sont exclues des garanties définies à l'article 17 : (…) tous dommages affectant les travaux de l'assuré, ainsi que, après réception, ceux par répercussion desdits travaux sur les existants » (production n° 7, p. 22) ; que cette clause n'excluait pas de la garantie les malfaçons de l'ouvrage dues à la faute de l'assuré, ni les dommages matériels ou immatériels consécutifs ; que dès lors, en jugeant qu'en application de l'article 18. 5, étaient « exclus de la garantie prévue à l'article 17 l'indemnisation des malfaçons affectant les prestations réalisées par l'assuré, ainsi que, par voie de conséquence, les dommages immatériels consécutifs » (arrêt attaqué, p. 23 § 1), la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article 18. 5, précité, et a violé l'article 1134 du code civil ; 
2°) ALORS, en tout état de cause, QUE l'article 18. 5 des conditions générales visait les seuls « dommages affectant les travaux de l'assuré » et non ceux affectant les travaux du maître de l'ouvrage (production n° 7, p. 22) ; que la clause ne s'appliquait donc pas aux ouvrages réalisés à la demande du maître de l'ouvrage, d'ores et déjà devenus sa propriété ; que dès lors, en jugeant que « les « travaux de l'assuré » (…) sont ceux réalisés par l'assuré. (…) il importe donc peu que les ouvrages litigieux soient devenus par accession (la) propriété (du maître de l'ouvrage) » (arrêt attaqué, p. 22 dernier §), la cour d'appel a derechef méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du code civil ; 
3°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la clause d'exclusion de responsabilité contenue à l'article 18. 5 des conditions générales ne portait que sur les dommages « après réception », et non les malfaçons et dommages consécutifs survenus avant réception (production n° 7, p. 22) ; que dès lors, en jugeant que « contrairement à l'opinion du premier juge, l'absence de réception est indifférente, seuls les dommages aux existants étant visés par le membre de phrase « après réception » figurant dans l'énoncé de la clause d'exclusion » (arrêt attaqué, p. 22 avant dernier §), la cour d'appel a de nouveau méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du code civil. 
Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Aspée promotions et Mme Y..., ès qualités, demanderesses au pourvoi n° A 16-23. 777 
PREMIER MOYEN DE CASSATION : 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 12. 600 euros la condamnation portée contre la société Dekra industrial au profit de la société Aspée promotions, 
AUX MOTIFS QUE la mission confiée à la société Dekra Industrial en qualité de contrôleur technique portait notamment sur « la solidité des ouvrages et éléments d'équipement indissociables » ; que pour contester sa responsabilité, la société Dekra industrial fait valoir – que selon l'article 2. 2 des conditions générales du contrat, sa mission ne concernait que les constructions achevées, alors qu'en l'espèce, la construction n'a pas été terminée,- que selon l'article 3. 6 des mêmes conditions générales du contrat, l'examen des ouvrages est effectué sur les paries visibles accessibles au moment de l'intervention du contrôleur technique, qui ne procède à aucun démontage ou sondage destructif,- qu'elle a été avisée du démarrage des travaux, mais pas de leur évolution, alors que la cadence de l'entreprise de gros oeuvre était irrégulière,- qu'elle justifie de plusieurs déplacements sur le site ; que si c'est la solidité des ouvrages achevés que le contrôleur technique est chargé de vérifier, il n'est pas pour autant déchargé de toute obligation en cours de chantier ; qu'en effet, le but de sa mission est de prévenir les risques qui peuvent apparaître avant l'achèvement des travaux et compromettre la solidité des ouvrages achevés ; que d'ailleurs, la norme NF P 03-100 prévoit qu'il intervient sur le chantier par examen visuel à l'occasion de visites ponctuelles réparties sur la durée de réalisation des ouvrages ; qu'en l'espèce, alors que les travaux de l'entreprise de gros oeuvre ont duré neuf mois, de mars à décembre 2004, le contrôleur technique ne justifie que d'une seule intervention, le 25 mars 2004 ; qu'il n'a été présent qu'à une réunion de chantier le 14 avril 2004 ; qu'il n'a aucunement constaté les malfaçons qui étaient visibles pendant toute les phases de coulage du béton, et n'a pas non plus remarqué la présence des armatures métalliques non utilisées et stockées aux abords du chantier ; que la société Norisko s'est livrée à des vérifications non pas de sa propre initiative, mais après l'arrêt des travaux de la société GC construction et maintenance suite à son placement en liquidation judiciaire, sur intervention de l'entreprise chargée de poursuivre les travaux ; qu'en considération de ces éléments, il apparait que le contrôleur technique a manqué à ses obligations contractuelles ; que sa responsabilité doit donc être retenue ; le jugement sera confirmé sur ce point ; que l'article 5 des conditions générales de la convention de contrôle technique conclue entre la SCI 8 rue du Rhin et la société Norisko prévoit que, dans les cas où les dispositions de l'article L. 111-24 du code de la construction et de l'habitation ne sont pas applicables (c'est-à-dire lorsque la responsabilité du contrôleur technique n'est pas engagée sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil afférents à la responsabilité décennale des constructeurs), la responsabilité du contrôleur technique ne saurait être engagée au-delà de deux fois le montant des honoraires perçus par le contrôleur au titre de la mission pour laquelle sa responsabilité serait retenue ; que cette clause est stipulée dans un contrat librement négocié entre deux professionnels ; qu'elle ne saurait donc être déclarée abusive sur le fondement du droit de la consommation ; qu'en effet, la SCI 8 rue du Rhin a qualité de professionnel, non seulement de l'immobilier, mais aussi de la construction, dès lors qu'elle a pour gérant la société Aspée promotions, laquelle détient en outre 70 % de son capital, et que cette dernière, exerçant une double activité de promoteur immobilier et de maître d'oeuvre, s'est vu confier, en l'espèce, outre la mission de maîtrise d'ouvrage déléguée, une mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution, au titre de laquelle, d'ailleurs, sa responsabilité est engagée ainsi qu'il a été vu ci-dessus ; qu'en outre, la clause précitée ne vide pas le contrat de sa substance et ne contredit pas une obligation essentielle de ce contrat ; qu'en effet, elle ne dispense pas le contrôleur technique d'exécuter sa mission ; puisqu'en cas de non-exécution de son obligation, sa responsabilité peut être engagée, dans la limite d'un montant certes faible, mais proportionné à ses honoraires (12. 600 euros) lesquels ne représentaient en l'espèce que 0, 7 % du montant prévisible des travaux (1, 812 millions d'euros) ; qu'en outre, la clause litigieuse ne fait nullement obstacle à la mise en jeu de la responsabilité du contrôleur technique au titre de la garantie décennale d'ordre public ; qu'il convient donc de faire application de la clause de plafonnement de la réparation invoquée à bon droit par le contrôleur technique et donc de limiter le montant de son obligation à la somme indiquée par la société Dekra industrial et non contestée par les autres parties, en principe égale à deux fois le montant des honoraires perçus par le contrôleur, 
ALORS QUE la clause ayant pour objet de fixer, une fois la faute contractuelle établie, le maximum des dommages-intérêts que le maitre d'ouvrage peut recevoir en fonction des honoraires perçus s'analyse en une clause de plafonnement d'indemnisation contredisant la portée de l'obligation essentielle souscrite par le contrôleur technique en lui permettant de limiter les conséquences de sa responsabilité contractuelle quelle que soit l'incidence de ses fautes ; que la clause prévue à l'article 5 des conditions générales de la convention de contrôle technique conclue entre la SCI 8 rue du Rhin et la société Norisko prévoit que la responsabilité du contrôleur technique ne saurait être engagée au-delà de deux fois le montant des honoraires alors que le montant du chantier s'élève à la somme de 1, 1812 millions d'euros ; qu'en infirmant le jugement, et en conférant une efficacité à la clause litigieuse, quand celle-ci était de nature à vider le contrat de sa substance et à contredire une obligation essentielle du contrat, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1150 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION : 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Axa France n'est pas tenue à garantie en qualité d'assureur de la société CG construction et maintenance, 
AUX MOTIFS QUE la société CG construction et maintenance avait conclu auprès de la société Axa un contrat d'assurance comportant plusieurs garanties :- assurance de dommages en cours de chantier (articles 1 à 7 des conditions générales),- assurance de la responsabilité pour dommages de nature décennale (articles 8 à 11 des conditions générales),- assurance de responsabilité civile, après réception, connexe à celle pour dommages de nature décennale (articles 12 à 16 des conditions générales),- assurance de la responsabilité civile du chef d'entreprise avant ou après réception (articles 17 et 18 des conditions générales) ; qu'il n'est pas allégué que la garantie effondrement des ouvrages, prévue à l'article 1 des conditions générales, aurait vocation à s'appliquer ; qu'au demeurant, il s'agit d'une assurance de chose dont seul l'assuré, à savoir la société CG construction et maintenance, pourrait se prévaloir ; que les parties s'accordent sur le fait que la garantie éventuellement mobilisable est celle de l'article 17, définie comme suit : « l'assureur s'engage à prendre en charge les conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l'assuré en raison des préjudices causés à autrui ne consistant pas en dommages construction, dommages matériels intermédiaires, dommages matériels ou dommages immatériels visés aux articles 8, 9, 10, 12, 13, 14 et 15 qui précèdent, par son propre fait ou par le fait, notamment, de ses travaux de bâtiment (…). Sont notamment couverts par cette garantie : (…)- les dommages immatériels consécutifs à des dommages corporels ou matériels garantis,- les dommages immatériels non consécutifs à des dommages corporels ou matériels » ; qu'entrent donc dans le champ de cette garantie les dommages de toute nature causés aux tiers par l'assuré dans le cadre de son activité de travaux de bâtiment, non couverts par les autres garanties (assurance pour dommage de nature décennale notamment) ; que la SCI 8 rue du Rhin est un tiers au sens de cette définition et les dommages dont elle sollicite l'indemnisation sont des dommages immatériels consistant dans la nécessité de procéder à la démolition des prestations réalisées par la société CG construction et maintenance et dans l'ensemble des frais exposés en pure perte du fait de l'abandon du projet ; que ces dommages immatériels sont tous la conséquence des malfaçons affectant les travaux réalisés par la société CG construction et maintenance, c'est-à-dire un « dommage construction » défini par le contrat d'assurance comme « toute atteinte à un ouvrage ayant pour effet de compromettre sa solidité ou de le rendre impropre à sa destination » ; que si les préjudices invoqués par la SCI 8 rue du Rhin relèvent, en principe, du domaine de la garantie de l'article 17 (responsabilité civile pour préjudices causés à autrui), il y a lieu de vérifier qu'ils ne tombent pas sous le coup des exclusions applicables à cette garantie, énumérés à l'article 18 des conditions générales du contrat d'assurance ; que sont invoquées par la société AXA les exclusions suivantes : 18. 2 « tous les préjudices trouvant leur origine dans la résolution, l'annulation, la rupture des conventions conclues par l'assuré »,-18. 3 « la contre-valeur des prestations que l'assuré s'est engagé à fournir, ou des charges qu'il s'est engagé à supporter, ainsi que la restitution totale ou partielle des sommes qu'il a perçues, en exécution de conventions (par exemple celles relatives aux comptes prorata de chantier) »,-18. 5 « tous dommages affectant les travaux de l'assuré ainsi que, après réception, ceux par répercussion des dits travaux sur les existants » ; que les préjudices du maître de l'ouvrage étant en l'espèce la conséquences des malfaçons affectant les travaux réalisés par l'assuré, et non la résolution du marché, l'exclusion de l'article 18. 2 ne trouve pas à s'appliquer ; que celle de l'article 18. 3 ne pourrait concerner que le remboursement des sommes versées à la société CG construction et maintenance au titre des travaux de gros oeuvre qu'elle a réalisés et qui doivent être démolis, donc une partie seulement des préjudices invoqués ; qu'en revanche, l'exclusion de l'article 18. 5 s'applique à la totalité des préjudices, dès lors que ceux-ci sont la conséquence de « dommages affectant les travaux de l'assuré » ; que contrairement à l'opinion du premier juge, l'absence de réception est indifférente, seuls les dommages aux existants étant visés par le membre de phrase « après réception » figurant dans l'énoncé de la clause d'exclusion ; que par ailleurs, les « travaux de l'assuré », au sens de la clause précitée, sont ceux réalisés par l'assuré ; que contrairement à ce qui est soutenu par le maître de l'ouvrage, il importe donc peu que les ouvrages litigieux soient devenus par accession sa propriété ; qu'en définitive, sont exclus de la garantie prévue à l'article 17 l'indemnisation des malfaçons affectant les prestations réalisées par l'assuré, ainsi que, par voie de conséquence, les dommages immatériels consécutifs ; que la société AXA en qualité d'assureur de CG construction et maintenance, n'est donc pas tenue à garantie et il convient sur ce point d'infirmer le jugement déféré, 
ALORS QU'une clause d'exclusion de garantie insérée dans un contrat d'assurance n'est valable qu'à la condition d'être formelle et limitée ; qu'en infirmant le jugement de première instance, et en conférant une efficacité à la clause dont se prévalait la société AXA quand celle-ci était de nature à retirer au contrat d'assurance l'essentiel de son objet, la cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du code des assurances.