LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 1
MY1
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 4 mars 2020
Cassation partielle
Mme BATUT, président
Arrêt n° 183 F-D
Pourvoi n° Y 19-12.080
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de Mme U....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 23 janvier 2019.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 4 MARS 2020
Mme I... U..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° Y 19-12.080 contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2018 par la cour d'appel de Bordeaux (3e chambre civile), dans le litige l'opposant à M. P... H..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bozzi, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme U..., de la SCP Gouz-Fitoussi, avocat de M. H..., et l'avis de Mme Marilly, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 28 janvier 2020 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Bozzi, conseiller rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 9 octobre 2018), un jugement a prononcé le divorce de M. H... et de Mme U....
Examen des moyens
Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés
2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
3. Mme U... fait grief à l'arrêt de dire qu'elle exercera un droit d'accueil sur les deux enfants mineures J... et R... dont la fréquence et la durée seront déterminées à l'amiable entre les parents, alors « que lorsqu'ils fixent les modalités du droit de visite d'un parent à l'égard de ses enfants, les juges ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère ; qu'il incombe ainsi au juge de définir lui-même les modalités d'exercice du droit de visite, compte tenu des contraintes inhérentes à la situation des parties ; qu'en abandonnant à la libre appréciation des parties l'exercice du droit d'accueil de Mme U..., le juge a méconnu ses pouvoirs et violé l'article 373-2-1 du code civil. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 373-2-9, alinéa 3, du code civil :
4. Ce texte prévoit que, lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales doit statuer sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Il en résulte que, lorsqu'ils fixent les modalités du droit de visite d'un parent à l'égard de ses enfants, les juges ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère.
5. Pour dire que Mme U... exercera un droit d'accueil sur les enfants mineures J... et R... dont la fréquence et la durée seront déterminées à l'amiable entre les parties, l'arrêt retient que les deux enfants, qui ont fugué de chez leur mère, entretiennent avec elle des relations difficiles, l'une se plaignant de subir des remontrances constantes et injustifiées et l'autre, de s'ennuyer auprès d'elle.
6. En statuant ainsi, alors qu'il lui incombait de définir elle-même les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement de Mme U..., compte tenu des contraintes inhérentes à la situation des parties, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que Mme U... exercera un droit d'accueil sur les enfants mineures J... et R... dont la fréquence et la durée seront déterminées à l'amiable entre les parties, l'arrêt rendu le 9 octobre 2018, par la cour d'appel de Bordeaux ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;
Condamne M. H... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme U....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif à cet égard, d'avoir prononcé le divorce de Mme U... et de M. H... aux torts exclusifs de l'épouse,
Aux motifs que la décision déférée a retenu à l'encontre de Mme U... « une relation de proximité affective avec un autre homme que son mari, injurieuse pour ce dernier » et un « comportement agressif envers ses filles » ainsi que « des violences graves fin mai 2012 à l'encontre de l'une d'elles » ;
Qu'il ressort des pièces produites aux débats que le 31 mai 2012, une information préoccupante a été établie par l'inspection académique de Gironde concernant J... et R..., Elle étant arrivée en classe « les chevilles marbrées de coupures ensanglantées » ;
Que le 3 juin 2012, soit quelques jours après cet événement, Mme U... a été admise en hospitalisation complète à L... W..., centre hospitalier spécialisé psychiatrique ;
Que le 14 juin 2012, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Bordeaux a autorisé le maintien en hospitalisation complète, ce qui valide la procédure et met un terme aux accusations d'internement abusif à l'encontre de l'époux ; qu'en outre, la chambre disciplinaire nationale de l'ordre des médecins a, le 9 février 2016, rejeté la plainte de Mme U... contre le médecin qui avait rédigé le certificat médical d'admission en soins psychiatriques ;
Qu'au surplus, les propres parents de l'appelante, Q... U... étant lui-même médecin, ont attesté le 30 juin 2012 que leur fille « depuis plusieurs années présente un état dépressif qui va en grandissant, avec des idées paranoïaques et une tendance autodestructrice ; que cet état nécessite une obligation de soins définitive en milieu fermé, ceci du fait d'une grave dangerosité pour elle-même, pour ses proches et plus particulièrement pour ses trois enfants ;
Que le docteur T... , médecin traitant de Mme U..., a aussi attesté le 27 juin 2012 que l'« état de santé » de sa patiente « nécessite des soins psychiatriques adaptés » qui lui ont été proposés depuis deux ans et que « Mme U... a toujours opposé une défense vis-à-vis de ces traitements, le tout entraînant une aggravation progressive de son état de santé ayant entraîné une hospitalisation en HDT au centre L... W... » ;
Que de nombreuses attestations précises et concordantes, émanant de tiers et de membres de la famille, versées aux débats par M. H..., démontrent que Mme U... a adopté de longue date un comportement inadapté à l'égard de sa famille, ses proches en général et plus particulièrement ses enfants, le paroxysme ayant été atteint par les violences infligées à R... le 31 mai 2012 qu'elle ne conteste pas vraiment et qui ont été constatées par certificat médical dont elle soutient, sans le moindre commencement de preuve, qu'il s'agirait d'un faux ; que le fait que le signalement n'a pas été suivi d'effet à l'égard de Mme U... est insuffisant à établir qu'elle n'a pas commis ces violences sur sa fille alors que ce signalement n'a probablement pas été suivi parce que la mère a été hospitalisée et que les enfants se sont retrouvées en sécurité auprès de leur seul père ;
Que si M. H... échoue à rapporter la preuve formelle d'un adultère commis par l'épouse, les copies des SMS reçus par Mme U..., produits en pièce 6, et d'un message accompagnant une livraison de fleurs par Interflora : « mais si tu y crois encore qu'on peut sauver notre étoile », signature MMM, pièce 21 intimé, démontrent à tout le moins que Mme U... a adopté un comportement injurieux à l'égard de son époux en entretenant une relation amoureuse avec un tiers pendant le mariage, ce dernier n'ayant pas hésité à se rendre au domicile conjugal en se faisant passer pour le livreur d'Interflora pour rencontrer Mme U... alors qu'il savait que M. H... était de garde ; que le simple fait que Mme U... n'a pas pu être destinataire de ces messages et de ces fleurs dès lors qu'elle était hospitalisée n'enlève rien au caractère injurieux de cette relation préexistante à l'hospitalisation et manifestement sérieuse (inquiétude sur la santé de Mme U... et projet de mariage ressortant des SMS) ;
Qu'enfin les SMS communiqués par l'époux, ses pièces 28, dont Mme U... ne conteste pas qu'ils ont été écrits par elle sur une période relativement longue, sont révélateurs de son agressivité à l'égard de son époux et de ses enfants, et notamment G... ;
1) Alors que ne peuvent être versés aux débats et retenus que les éléments de preuve qui n'ont pas été obtenus par violence ou fraude ; que M. H... se prévalait, le juge les retenant, de SMS et d'une correspondance qui n'avaient pu être obtenus qu'en raison de l'hospitalisation de Mme U... et du délaissement consécutif de ses effets personnels, de la soustraction de la carte SIM de son téléphone portable ou du téléphone lui-même, de l'ouverture de cette correspondance non adressée à M. H... ; qu'en ne s'interrogeant pas, comme elle y était invitée, sur la façon dont avaient été obtenus ces éléments de preuve, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 259 et 259-1 du code civil ;
2) Alors que les juges ne peuvent statuer par des motifs hypothétiques ou dubitatifs ; que les juges ont retenu les violences qui auraient été infligées à l'enfant R... en se bornant à supposer, à partir de l'état psychologique de Mme U... et d'une prétendue absence de dénégation, que les blessures présentées par l'enfant seraient la conséquence de mauvais traitements de la part de la mère ; qu'en statuant de la sorte, sans affirmer le rapport de causalité direct entre les blessures de l'enfant et les agissements de la mère, les juges n'ont pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3) Alors que, subsidiairement, la faute nécessite le discernement ; qu'en retenant comme faute un comportement inadapté vis-à-vis des proches et des violences vis-à-vis de l'enfant R... tout en constatant un état dépressif et des troubles psychiatriques non traités ayant abouti à un internement justifié, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant l'article 242 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme U... de sa demande tendant à voir dire que le notaire en charge des opérations de liquidation des intérêts patrimoniaux des époux devra chiffrer la créance de l'épouse sur le fondement de l'article 815-16 du code civil et chiffrer le compte courant dépendant de la communauté dans les deux pharmacies,
Aux motifs que la cour retient que les rapports établis par M. M..., produits par l'appelante, ne sont pas contradictoires et qu'ils n'ont été établis, à la demande de Mme U... et à ses frais, que sur ses dires ; qu'ils ont été écartés à juste titre par le juge de la conciliation pour cette raison outre celles qu'ils ont été établis « au prix d'un certain nombre d'hypothèses », ce qui est avéré à leur lecture ;
Que par ailleurs, devant Me D..., notaire commis, chaque partie était assistée de son conseil et Mme U... a communiqué l'ensemble des expertises réalisées par Me M... ; qu'il est reproché à Me D... d'avoir refusé une seconde réunion, sollicitée par Mme U..., mais ce refus était légitimé par les délais pour rendre le rapport et le fait que « les dires des parties sont déjà tranchés ou expliqués à travers le projet d'expertise adressé le 12 février 2015 et aucun élément nouveau ne permet de revenir sur les appréciations juridiques de l'expert » (page 7 du rapport) ; que, par ailleurs, il est encore reproché au notaire d'avoir refusé de chiffrer la créance de l'épouse sur le fondement de l'article 815-10 du code civil ; que, toutefois, le notaire a justifié ce refus en répondant qu'il n'avait « aucun élément à ce sujet et qu'il appartiendra an notaire liquidateur postérieurement au jugement de divorce d'établir un compte d'administration faisant apparaître les créances entre époux » ;
Que le travail de liquidation confié au notaire est une mission générale et qu'il appartiendra à Mme U... de revendiquer et de prouver, à ce stade, une éventuelle créance sur le fondement de l'article 815-10 du code civil et d'établir le chiffrage du compte courant dépendant de la communauté dans les deux pharmacies mais en aucun cas la cour n'a à inclure spécifiquement dans sa décision que le notaire devra procéder à ces recherches ;
Alors que si le juge peut préférer se référer aux conclusions d'une expertise judiciaire, il ne peut refuser d'examiner les conclusions d'une expertise non contradictoire à ce seul titre dès lors que cette dernière a été soumise à la discussion des parties ; qu'en refusant de tenir compte des rapports de M. M... et en renvoyant le chiffrage de la créance de l'épouse sur le fondement de l'article 815-10 du code civil à une date ultérieure, postérieurement au jugement de divorce, la cour a violé les articles 9 du code de procédure civile et 1353 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Mme U... exercera un droit d'accueil sur les deux enfants mineures J... et R... dont la fréquence et la durée seront déterminées à l'amiable entre les parents ;
Aux motifs que pour les deux mineures, M. H... demande pour la mère un droit d'accueil au gré des parties avec maintien des transports par Mme U... ; qu'il n'est pas contesté que les deux enfants ont fugué du domicile maternel en février 2018 lors d'un droit de visite et que depuis cette date, elles ne se sont plus rendues à Toulouse ; que leur audition par le conseiller de la mise en état conforte la réalité d'une relation difficile entre elles et leur mère notamment R... qui dénonce des remontrances, des cris « pour rien » et parfois des coups (gifles) ; que J... est moins négative mais exprime qu'elle s'entend mal avec sa mère et qu'elle s'ennuie à son domicile ; que les conclusions de Mme U... démontrent qu'elle n'a pas conscience de l'impact de son comportement sur ses filles ; qu'il convient dans ces conditions de prévoir que le droit d'accueil de la mère s'exercera librement à charge pour celle-ci de l'organiser avec M. H... ; que, quant au transport, Mme U... étant responsable de l'éloignement et ne travaillant pas, doit aller chercher les enfants au domicile de leur père et les y reconduire sans obliger M. H..., qui en assume seul la charge, à les conduire à la gare de Bordeaux ;
Alors que lorsqu'ils fixent les modalités du droit de visite d'un parent à l'égard de ses enfants, les juges ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère ; qu'il incombe ainsi au juge de définir lui-même les modalités d'exercice du droit de visite, compte tenu des contraintes inhérentes à la situation des parties ; qu'en abandonnant à la libre appréciation des parties l'exercice du droit d'accueil de Mme U..., le juge a méconnu ses pouvoirs et violé l'article 373-2-1 du code civil.