LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société SB Neuilly-sur-Seine et à la société Ajrs, prise en la personne de M. Y..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société SB Neuilly-sur-Seine du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société GLF Loick Fouchet, en qualité de mandataire de M. W... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 mars 2018), que, le 28 juin 2012, M. W..., propriétaire d'un local commercial donné à bail à la société SB Neuilly-sur-Seine, lui a délivré un commandement, visant la clause résolutoire, de payer la somme de 27 401,37 euros au titre des loyers impayés ; que, le 27 juillet 2012, la société locataire a saisi le tribunal en nullité du commandement et en paiement de dommages-intérêts pour régularisation tardive de charges ; qu'à titre reconventionnel, le bailleur a demandé l'acquisition de la clause résolutoire et le paiement des loyers, charges et taxes avec intérêts ; que, le 21 juillet 2015, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société locataire et, le 29 juillet 2016, un plan de redressement a été arrêté et la société AJRS prise en la personne de M. Y... désignée en qualité de commissaire à l'exécution de ce plan ;
Sur le premier moyen :
Vu l'article L. 622-21 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ;
Attendu que la clause résolutoire d'un bail commercial pour défaut de paiement des loyers et charges n'est définitivement acquise avant l'ouverture de la procédure collective du preneur qu'en vertu d'une décision de justice passée en force de chose jugée avant la date d'ouverture ; qu'en l'absence d'une telle décision, le bailleur ne peut plus poursuivre l'action tendant à la constatation de la résiliation du bail ;
Attendu que, pour constater l'acquisition de la clause résolutoire, l'arrêt retient que la société locataire est redevable de la somme de 20 956,68 euros à la date du commandement de payer du 28 juin 2012 et qu'elle ne conteste pas n'avoir pas réglé cette somme dans le délai légal d'un mois de sorte que la clause résolutoire est acquise au 28 juillet 2012 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la demande formée par le bailleur, avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société locataire, tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des charges échues antérieurement au jugement d'ouverture du 21 juillet 2015, n'avait pas donné lieu à une décision passée en force de chose jugée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Sur le troisième moyen :
Vu les articles L. 622-21, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, L. 622-22, L. 622-24 et L. 622-26, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 12 mars 2014, du code de commerce ;
Attendu que, pour fixer à une certaine somme la créance de M. W... au passif du redressement judiciaire de la société SB Neuilly-sur-Seine au titre des loyers et charges arrêtés au 21 juillet 2015 avec intérêts au taux légal à compter de la date du commandement de payer du 28 juin 2012, l'arrêt retient que la dette locative doit être fixée au 21 juillet 2015 à ce montant, d'autant qu'il est inférieur à celui déclaré au passif du redressement judiciaire ;
Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les créances relatives aux taxes foncières et taxes d'ordures ménagères au titre des années 2012 à 2015 avaient été déclarées au passif de la société SB Neuilly-sur-Seine par M. W... alors que les intérêts n'avaient pas été déclarés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le quatrième moyen :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour condamner M. W... à payer à la société SB Neuilly-sur-Seine une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour régularisation tardive des charges, l'arrêt retient que le préjudice ne peut être fixé à l'intégralité des charges dès lors qu'il n'est pas établi que la société locataire serait parvenue à les payer en totalité de sorte que cette dernière a perdu une chance de pouvoir réduire sa consommation d'eau ;
Qu'en statuant ainsi, en relevant d'office le moyen tiré de la perte de chance, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne M. W... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. W... et le condamne à payer aux sociétés SB Neuilly-sur-Seine et Ajrs la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt.
Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour les sociétés SB Neuilly-sur-Seine et AJ Restructuring et Solutions.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'acquisition de la clause résolutoire et prononcé l'expulsion de la société SB Neuilly-sur-Seine, avec le concours de la force publique, si besoin est, et d'avoir condamné en conséquence la société SB Neuilly-sur-Seine au paiement d'une indemnité d'occupation légale, outre charges, jusqu'à libération effective des lieux ;
Aux motifs propres que le bailleur a fait délivrer à la société SB Neuilly, le 28 juin 2012, un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail pour obtenir paiement d'une somme de 27.401,37 euros en principal, cette somme correspondant exclusivement à un solde de charges au 22 juin 2012 (solde des charges des années 2004 à 2011, outre une provision d'eau pour le premier trimestre 2012) ; que le premier juge a constaté la régularité et le bien-fondé de ce commandement, estimant d'une part que la consommation importante d'eau était bien imputable à la locataire au regard des conclusions du rapport d'expertise, d'autre part que la demande en paiement de charges sur les années 2004 et 2005 n'était pas prescrite ; que les causes du commandement n'ayant pas été réglées dans le délai d'un mois, le tribunal a constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail, prononçant sa résiliation de plein droit ; que la société SB Neuilly reprend, en cause d'appel, son argumentation tendant à démontrer l'irrégularité du commandement de payer, estimant que l'expertise ne permet pas de lui imputer avec certitude l'importante consommation d'eau, que certaines charges sont prescrites, et que le solde de charges dont il est demandé paiement est incertain au regard des incohérences dans le décompte ; que M. W... conclut pour sa part à la régularité du commandement de payer ; sur l'imputabilité de la consommation d'eau ; que l'expert conclut son rapport en indiquant, d'une part qu'il n'a pas constaté de dysfonctionnement dans le système d'alimentation ou le comptage de l'eau au niveau des parties communes, d'autre part que la consommation du locataire (société SB Neuilly) présente deux anomalies qui trouvent leurs origines dans les parties privatives ; que les deux anomalies consistent, pour l'une en un excédent de consommation de 1800 m3 en 2005, pour l'autre en une consommation importante constante ; que l'expert conclut en tout état de cause. « la consommation enregistrée correspond aux volumes d'eau consommés par le locataire » ; que la société SB Neuilly soutient que les consommations d'eau importantes ne peuvent lui être imputées avec certitude, dès lors que l'expert n'a pas été en mesure de les expliquer de manière certaine, n'émettant que des hypothèses ; que force est ici de constater que l'expert a effectué un travail très approfondi afin de rechercher la cause des consommations importantes, et qu'il n'a pu émettre que des hypothèses, dont celles d'un ballon d'eau chaude fuyard, voire d'une défectuosité de la climatisation (climatiseur ancien, à eau perdue pouvant consommer jusqu'à 360 litres d'eau par heure) retenant qu'en tout état de cause la consommation d'eau de la société SB Neuilly, qui exerce une activité de salon de coiffure, était particulièrement importante en temps normal, puisque comprise entre 80 et 100 m3 par mois ; que l'expert a effectué toutes les recherches techniques utiles, notamment étalonnage du compteur d'eau, recherche d'éventuels piquages, relevés rapprochés du compteur, qui n'ont toutefois pas permis d'établir l'existence de fuites ; que bien que la cause de l'importante consommation n'ait pas pu être déterminée avec certitude, ce rapport d'expertise permet d'établir de manière certaine que la consommation d'eau enregistrée au compteur correspond au volume d'eau effectivement consommé ; sur la prescription du solde des charges 2004 et 2005 ; qu'il résulte de l'article 2224 du code civil que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'en l'espèce, la société SB Neuilly soutient que la demande de régularisation des charges des années 2004 et 2005 (pour un montant global de 6.444,69 euros) n'a été émise pour la première fois qu'en juin 2011 de sorte que cette demande en paiement est prescrite, l'action du bailleur étant dès lors irrecevable ; que le bailleur, sans contester que sa demande en paiement des régularisations de charges des années 2004 et 2005 a été émise pour la première fois en juin 2011, soutient que l'ordonnance de référé, antérieure (!), du 3 février 2009 constitue un acte interruptif de prescription en ce que la vérification ordonnée portait sur l'ensemble des charges depuis l'origine du bail en mars 2004 ; que la société SB Neuilly a produit aux débats les régularisations de charges des années 2004 et 2005 qui ont été établies le 10 juin 2011 ; que l'ordonnance de référé du 3 février 2009, en ce qu'elle est antérieure à la première demande en paiement, ne peut dès lors avoir aucun effet interruptif ; que la cour observe au surplus que la mission donnée à l'expert, de vérification des charges d'eau (qui ne constituent qu'une partie des charges régularisées) concerne les « décomptes de charges dont le règlement a été sollicité par le bailleur » ; que force est ici de constater qu'en février 2009, le bailleur n'avait pas encore sollicité le règlement des régularisations de charge des années 2004 et 2005, puisque sa demande n'a été formulée qu'en juin 2011 ; que l'ordonnance de référé qui ne porte pas sur les régularisations de charges des années 2004 et 2005 (même si l'expert s'y est intéressé) n'a donc pas d'effet interruptif sur l'action en paiement de ces régularisations ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point, la cour constatant que la demande en paiement des régularisations de charge des années 2004 et 2005 (6.444,69 euros) est prescrite ; que cette somme non justifiée doit dès lors être déduite du commandement de payer litigieux, de sorte que ce dernier porterait tout au plus sur une somme de 27.401,37 euros 6.444,69 euros 20.956,68 euros ; qu'il convient d'examiner les autres contestations sur les comptes telles qu'énoncées par la société locataire ; sur l'exactitude du décompte du solde de charges, objet du commandement : que la société SB Neuilly soutient en premier lieu qu'il existe une surfacturation de 2.268 m3 d'eau sur la période de 2004 à 2009, par rapport à la consommation estimée par l'expert ; que la cour observe cependant que le forfait eau de l'année 2007, pour 2500 m3 a été annulé en janvier 2012, ainsi que cela ressort du décompte annexé au commandement, de sorte que la surfacturation alléguée n'existe pas ; que la société SB Neuilly soutient ensuite que sa dette à la date du commandement ne serait que de 22.821,72 euros (et non pas 27.401 137 euros comme sollicité) ce chiffre correspondant à la dette arrêtée par l'expert au 30 novembre 2010 à 14.321,72 euros, à laquelle il convient d'ajouter : - les charges 2011 pour 6.000 euros (provision) ; - les provisions de charges de 2012, soit 2.500 euros ; que force est toutefois de constater que le locataire retient ainsi un solde loyers et charges au 30 novembre 2010, auquel il ajoute des provisions de charges pour 2011 et 2012, sans tenir compte des loyers dus en 2011 et 2012, ni des règlements effectués, de sorte que son compte est nécessairement erroné ; qu'il apparaît ainsi que les contestations du locataire relatives au décompte annexé au commandement de payer sont infondées ; que la cour retiendra dès lors que la société SB Neuilly était bien redevable de la somme de 20.956,68 euros à la date du commandement, soit le 28 juin 2012 ; que celle-ci ne conteste pas l'absence de règlement de cette somme avant le 28 juillet 2012, de sorte que c'est à bon droit que le premier juge a constaté l'acquisition de la clause résolutoire et ordonné l'expulsion de la société SB Neuilly ; que le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point, ainsi que sur les modalités de départ du locataire, sauf à préciser que celui-ci devra intervenir dans le mois suivant la signification de l'arrêt (et non pas dans le mois suivant la signification du jugement),
Et aux motifs éventuellement adoptés qu'il apparaît des opérations d'expertise, des pièces versées aux débats et des explications des parties les circonstances suivantes : - que la consommation de la société SB Neuilly-sur-Seine présente deux anomalies, une sur l'année 2005 avec une consommation excédentaire de plus de 1800 m3 qui s'explique par une défectuosité d'un système de sécurité sur un ballon d'eau chaude fuyard en cave, que la seconde correspond à une consommation importante constante qui trouve sa source dans la climatisation réversible à l'eau, - qu'aucun piquage sauvage n'a été constaté et le compteur divisionnaire est correctement étalonné, - page 9 du rapport, l'expert souligne : « depuis le début des opérations d'expertise, le locataire a une consommation comprise entre 80 et 100m3 par mois donc supérieure à une consommation théorique. Je suis certaine que ce volume est consommé », - que le compte du locataire présentait un solde débiteur de 16 172,98 € au 31 décembre 2009 et l'expert a proposé, en prenant pour base les 9 premiers mois de l'année 2011, de fixer la provision annuelle pour l'eau à 6 000 € et celle de l'année suivante à 5 000 € ; qu'il apparaît de ces éléments non contredits par les pièces adverses, que la surconsommation d'eau est imputable à la société SB Neuilly-sur-Seine ; qu'aux termes du contrat de bail du 19 mars 2004 paragraphe « Remboursement des charges », la société SB Neuilly-sur-Seine doit, en sus du loyer, rembourser au bailleur proportionnellement à sa part dans l'immeuble, les charges, prestations, taxes et impôts, ce remboursement intervenant en même temps que le paiement du loyer principal, un acompte à valoir sur le compte définitif étant calculé une fois par an ; que cet acompte pouvant être majoré chaque année en fonction des dépenses de l'année précédente, a été fixé pour la première année à la somme de 550 € par trimestre non compris la contribution sur les revenus locatifs ou toutes contributions qui viendraient s'y substituer, l'impôt foncier et les frais forfaitaires d'envoi des quittances ; qu'il s'infère de ce document que la commune intention des parties était de pouvoir adapter la provision des charges en fonction de l'exécution du contrat ; qu'il ne peut en conséquence être fait grief à l'expert d'avoir proposé une provision annuelle pour l'eau de 6 000 € en 2011, puis de 5 000 € en 2012, lesquelles ont été reprises dans le décompte annexé au commandement de payer critiqué ; qu'à l'issue des opérations d'expertise, un solde débiteur de la société SB Neuilly-sur-Seine au titre de sa consommation d'eau a été retenu à hauteur de 16 172,98 € au 31 décembre 2009 ; qu'il apparaît du commandement de payer du 28 juin 2012 et du décompte arrêté au 4 février 2014 que les causes du commandement n'ont pas été réglées dans le mois suivant sa délivrance et que la clause résolutoire est acquise au bailleur à compter du 28 juillet 2012 ; que l'arriéré de loyers et charges s'élève quant à lui au 4 février 2014 à la somme de 28 092,07 € ; que selon les dispositions de l'article 1315 du code civil, il appartient à la société SB Neuilly-sur-Seine débitrice des charges d'eau de démontrer être libérée de cette obligation ; qu'or, la société SB Neuilly-sur-Seine se contente de contester le caractère certain, liquide et exigible de la créance du bailleur au regard des termes de l'expertise, alors que les conclusions du rapport retiennent sans réserve que la consommation enregistrée correspond aux volumes d'eau consommés par celle-ci et situent la surconsommation d'eau dans ses parties privatives ; qu'il y a lieu en conséquence de constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au contrat de bail du 19 mars 2004 et la résiliation de plein droit de celui-ci ; qu'il convient d'autoriser M. W... à faire procéder à l'expulsion de la société SB Neuilly sur Seine, ainsi que celle de tous occupants de son chef des locaux qu'elle exploite dans l'immeuble [...] passé un délai d'un mois à compter de la signification de la présente décision, étant rappelé que le sort des meubles en suite de l'expulsion est régi notamment par les dispositions de l'article L. 433-1 du code de procédure civile d'exécution ; que la société SB Neuilly-sur-Seine sera condamnée au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer augmenté des charges ; qu'elle sera par ailleurs condamnée à payer à M. W... en deniers et quittance la somme de 28 092,07 € représentant les loyers et charges impayés suivant décompte arrêté au 04/02/14, ce avec intérêts de droit à concurrence de la somme de 27 401,37 € à compter du 28 juin 2012 date du commandement de payer et pour le surplus à compter du 05/02/14, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil ; que la société SB Neuilly-sur-Seine sollicite des délais de paiement sans toutefois justifier de sa situation actuelle et de sa capacité de rembourser sa dette tout en s'acquittant des loyers en cours ; qu'il n'y a pas lieu de lui accorder des délais de paiement supplémentaires autres que ceux qu'elle s'est déjà elle-même octroyés,
1°) Alors que l'action introduite par le bailleur, avant l'ouverture du redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu'elle n'a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement ; qu'il en est de même lorsque le preneur prend l'initiative d'agir à l'encontre du bailleur en opposition au commandement ; qu'en l'espèce, M. W... a signifié un commandement de payer le 28 juin 2012 visant la clause résolutoire pour obtenir paiement de la somme de 27.401,37 € en principal, correspondant à des charges échues dont la société SB Neuilly-sur-Seine serait débitrice ; que le 27 juillet 2012, cette société a assigné au fond M. W... en opposition à ce commandement ; que le bailleur a demandé au juge du fond de constater l'acquisition de la clause résolutoire de plein droit au 28 juillet 2012 ; que par jugement du 4 juin 2015, le tribunal a constaté l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail à compter du 28 juillet 2012 et ordonné la libération des lieux ; qu'au cours de l'instance d'appel sur ce jugement, le redressement judiciaire de la société SB Neuilly-sur-Seine a été ouvert par jugement du 21 juillet 2015 et un plan de redressement a été arrêté par jugement du 29 juillet 2016 ; qu'en cet état, l'instance d'appel interrompue a été reprise ; que la demande formée par M. W..., avant l'ouverture du redressement judiciaire de la société SB Neuilly-sur-Seine, tendant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des charges échues antérieurement au jugement d'ouverture du 21 juillet 2015, ne pouvait être poursuivie après ce jugement, dès lors qu'elle n'avait pas donné lieu à une décision passée en force de chose jugée ; qu'en retenant néanmoins l'acquisition de la clause résolutoire au 28 juillet 2012 et en prononçant l'expulsion de la société SB Neuilly-sur-Seine, la cour d'appel a violé l'article L. 622-21 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 applicable en la cause ;
2°) Alors que, subsidiairement, la clause résolutoire ne peut produire d'effet si elle a été mise en oeuvre de mauvaise foi ; qu'en se bornant à retenir, pour constater l'acquisition de la clause résolutoire et prononcer l'expulsion de la société SB Neuilly-sur-Seine, que celle-ci était redevable de la somme de 20 956,68 euros à la date du commandement, soit le 28 juin 2012, et qu'elle ne contestait pas l'absence de règlement de cette somme avant le 28 juillet 2012, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl. d'appel, p. 18, dernier §), si la clause résolutoire avait été mise en oeuvre de mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, alinéa 3, devenu l'article 1104, du code civil et L. 145-41 du code de commerce.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SB Neuilly-sur-Seine au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer augmenté des charges à compter du 28 juillet 2012, jusqu'à la libération effective des lieux,
Aux motifs que sur le paiement de l'arriéré de loyers et charges, le premier juge a condamné la société SB Neuilly à payer au bailleur une somme de 28.092,07 euros au titre des loyers et charges arriérés suivant décompte arrêté au 4 février 2014 ; que le bailleur demande que sa créance soit désormais fixée, « au jour de la procédure collective » à la somme de 26.853,93 euros ; qu'il produit à ce titre un décompte daté du 30 novembre 2017, mais arrêté au 21 juillet 2015, date du jugement prononçant le redressement judiciaire de la société SB Neuilly ; qu'au regard de la prescription de la régularisation des charges 2004 et 2005, la dette de la société SB Neuilly, doit être fixée à la somme de 26.853,93 euros - 6.444,69 euros = 20.409,24 euros, de sorte que la créance de M. W... sera fixée à ce montant au 21 juillet 2015 ; que ce montant étant inférieur à celui déclaré au passif du redressement judiciaire, il n'existe, contrairement à ce qui est soutenu, aucune difficulté pour qu'il soit fixé comme il vient d'être dit ; qu'il convient d'appliquer les intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2012, date du commandement, et de faire application de la capitalisation des intérêts ; que le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société SB Neuilly au paiement de la somme de 28.092,07 euros au titre des loyers arriérés ; que le jugement sera toutefois confirmé en ce qu'il a fixé le montant de l'indemnité d'occupation au montant du loyer et des charges à compter du 28 juillet 2012, et jusqu'à libération effective des lieux,
Alors que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ; que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'état de ses dernières conclusions d'appel, M. W... a, d'une part, sollicité la confirmation du jugement entrepris en ce que celui-ci avait retenu la résiliation du bail de plein droit à compter du 28 juillet 2012, ordonné la libération des lieux loués par la société SB Neuilly-sur-Seine, reconnu une créance de 28.092,07 euros au titre des loyers et charges depuis le 4 avril 2014, d'autre part, demandé la fixation au passif de cette société d'une créance de 26.853,93 euros, outre le débouté des demandes du preneur ; que M. W... n'a pas formé de demande de paiement d'une indemnité d'occupation jusqu'à la libération des lieux, fût-ce par confirmation du jugement ; qu'en condamnant néanmoins la société SB Neuilly-sur-Seine au paiement d'une telle indemnité d'occupation égale au montant du loyer augmenté des charges à compter du 28 juillet 2012, et ce jusqu'à la libération des lieux, la cour d'appel, qui a fait droit à une demande qui ne lui était pas soumise, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. W... au passif du redressement judiciaire de la société SB Neuilly-sur-Seine à la somme de 20 409,24 € au titre des loyers et charges arrêtés au 21 juillet 2015, outre intérêts au taux légal à compter de la date du commandement de payer du 28 juin 2012,
Aux motifs que sur le paiement de l'arriéré de loyers et charges, le premier juge a condamné la société SB Neuilly à payer au bailleur une somme de 28.092,07 euros au titre des loyers et charges arriérés suivant décompte arrêté au 4 février 2014 ; que le bailleur demande que sa créance soit désormais fixée, « au jour de la procédure collective » à la somme de 26.853,93 euros ; qu'il produit à ce titre un décompte daté du 30 novembre 2017, mais arrêté au 21 juillet 2015, date du jugement prononçant le redressement judiciaire de la société SB Neuilly ; qu'au regard de la prescription de la régularisation des charges 2004 et 2005, la dette de la société SB Neuilly, doit être fixée à la somme de 26.853,93 euros - 6.444,69 euros = 20.409,24 euros, de sorte que la créance de M. W... sera fixée à ce montant au 21 juillet 2015 ; que ce montant étant inférieur à celui déclaré au passif du redressement judiciaire, il n'existe, contrairement à ce qui est soutenu, aucune difficulté pour qu'il soit fixé comme il vient d'être dit ; qu'il convient d'appliquer les intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2012, date du commandement, et de faire application de la capitalisation des intérêts ; que le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société SB Neuilly au paiement de la somme de 28.092,07 euros au titre des loyers arriérés,
1°) Alors que, dans le cadre d'une instance interrompue par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du débiteur, puis reprise après la déclaration de créance effectuée par le créancier, celui-ci ne peut prétendre qu'à la constatation et à la fixation du montant de la créance déclarée ; que les créances non déclarées sont inopposables au débiteur pendant et après l'exécution du plan ; qu'en l'espèce, la société SB Neuilly-sur-Seine a soutenu que la somme de 26 853,93 € dont M. W... sollicitait la fixation au passif, comprenait des créances relatives aux taxes foncières et d'ordures ménagères au titre des années 2012 à 2015, qui n'avaient pas été visées dans la déclaration de créance effectuée le 17 septembre 2015 (concl. d'appel, p. 19) ; qu'en se bornant à retenir, pour fixer la créance de M. W... au passif à la somme de 20.409,24 € au titre des loyers et charges arrêtés au 21 juillet 2015 – soit la somme demandée de 26 853,93 €, déduction faite de 6 444,69 € correspondant aux charges des années 2004 et 2005 jugées prescrites –, qu'il n'existait aucune difficulté à cette fixation, ce montant étant inférieur à celui déclaré, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl. d'appel, p. 19), si les créances relatives aux taxes foncières et d'ordures ménagères au titre des années 2012 à 2015 avaient bien été déclarées au passif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 622-21, L. 622-22, L. 622-24 et L. 622-26 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause ;
2°) Alors que, en outre, le juge doit vérifier le montant de la créance déclarée au passif du débiteur en redressement judiciaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait pour affirmer qu'il n'existait aucune difficulté pour que la créance de M. W... soit fixée à la somme de 20.409,24 euros, montant inférieur à celui déclaré au passif du redressement judiciaire de la société SB Neuilly-sur-Seine, sans vérifier, comme elle y était tenue dans le cadre de la reprise d'instance ayant suivi la déclaration de créance, et comme elle y était invitée (concl. d'appel, p. 18-19), que le montant de la créance était justifié, notamment au regard des conclusions du rapport d'expertise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 622-22 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ;
3°) Alors que, dans le cadre d'une instance qui a été interrompue par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du débiteur, puis reprise de plein droit après la déclaration de créance effectuée par le créancier, celui-ci ne peut prétendre qu'à la constatation et à la fixation du montant de la créance déclarée ; que le montant de la créance fixé au passif du débiteur en redressement judiciaire ne peut être augmenté des intérêts légaux, s'ils n'ont pas eux-mêmes été inclus dans la déclaration de créance ; qu'en l'espèce, M. W... n'a pas inclus, dans sa déclaration de créance du 17 septembre 2015 effectuée au passif de la société SB Neuilly-sur-Seine, les intérêts qui auraient couru sur la somme en principal déclarée de 30 610,42 € ; qu'en fixant néanmoins sa créance au passif du redressement judiciaire de cette société à la somme de 20 409,24 € au titre des loyers et charges arrêtés au 21 juillet 2015, outre intérêts au taux légal à compter de la date du commandement de payer du 28 juin 2012, lesquels intérêts n'avaient pourtant pas été déclarés, la cour d'appel a violé les articles L. 622-21, L. 622-22, L. 622-24, L. 622-25 et L. 622-26 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir condamné M. W... à payer à la société SB Neuilly-sur-Seine une somme limitée à 1.020 € à titre de dommages et intérêts du fait de la tardiveté de la régularisation des charges,
Aux motifs que la société SB Neuilly sollicite, à titre subsidiaire, la condamnation du bailleur au paiement d'un « montant équivalent aux charges dont il réclame le paiement », au motif qu'en effectuant tardivement la régularisation des charges, il a manqué à ses obligations contractuelles, et qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité de limiter le montant de ses charges ; que le bailleur soutient qu'il n'a commis aucun manquement à ses obligations, notamment dans la transmission des régularisations de charge ; qu'il reproche à la société SB Neuilly de « confondre bailleur et syndic », indiquant que c'est uniquement ce dernier qui a omis de s'inquiéter de l'absence des relevés d'eau ; qu'il indique enfin que 3 années se sont écoulées entre le dépôt du rapport d'expertise et le jugement constatant sa cessation des paiements, de sorte que la société SB Neuilly aurait pu budgétiser le paiement du solde de ses charges ; qu'il résulte des éléments du dossier que le bailleur est effectivement fort peu diligent dans la régularisation des charges qui est fréquemment intervenue avec plusieurs années de retard (ex : juin 2011 pour les charges de 2008, août 2017 pour les charges de 2014, 2015 et 2016...), cette circonstance étant cependant parfois imputable au syndicat des copropriétaires qui ne s'est pas lui-même assuré d'un relevé régulier des compteurs d'eau, de sorte que le bailleur ne supporte qu'une part de responsabilité dans l'envoi tardif des régularisations de charge ; que le manquement partiel du bailleur à son obligation de régularisation des charges dans le délai d'un an prévu au bail est à l'origine d'un préjudice pour le locataire qui n'a été avisé que tardivement de son importante consommation d'eau ; que ce préjudice ne peut toutefois être fixé, comme demandé, à l'intégralité des charges, dès lors qu'il n'est pas établi que le locataire serait parvenu à les éliminer totalement ; que la société SB Neuilly a cependant perdu une chance de pouvoir réduire ses importantes consommations d'eau, la cour estimant pouvoir fixer cette perte de chance à 10 % des charges objet du commandement - après déduction des sommes correspondant à des charges prescrites - soit la somme de 2.040 euros ; que pour tenir compte de la responsabilité seulement partielle du bailleur, il convient de condamner ce dernier à prendre en charge la moitié du préjudice subi par la société SB Neuilly, soit la somme de 1.020 euros ; que M. W... sera donc condamné au paiement de cette somme à titre de dommages et intérêts, la société SB Neuilly étant déboutée du surplus de sa demande ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.
1°) Alors que les juges du fond ne peuvent d'office qualifier le préjudice de perte de chance, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la société SB Neuilly-sur-Seine a sollicité la condamnation de M. W... à l'indemniser de l'intégralité du préjudice subi du fait des négligences du bailleur liées à la régularisation tardive des charges (concl. d'appel, p. 23) ; qu'en jugeant que le préjudice subi par la société SB Neuilly-sur-Seine « ne peut toutefois être fixé, comme demandé, à l'intégralité des charges, dès lors qu'il n'est pas établi que le locataire serait parvenu à les éliminer totalement », et que « la société SB Neuilly a cependant perdu une chance de pouvoir réduire ses importantes consommations d'eau, la cour estimant pouvoir fixer cette perte de chance à 10% des charges objet du commandement - après déduction des sommes correspondant à des charges prescrites - soit la somme de 2.040 euros » (arrêt, p. 9, § 1), sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2°) Alors que le fait du tiers ne peut être qu'une cause d'exonération totale de responsabilité contractuelle, s'il revêt les caractères de la force majeure ; que pour condamner M. W... à verser à la société SB Neuilly-sur-Seine une indemnité limitée à la somme de 1.020 euros, la cour d'appel a retenu que le bailleur est effectivement peu diligent dans la régularisation des charges, qui est fréquemment intervenue avec plusieurs années de retard, mais que cette circonstance était parfois imputable au syndicat des copropriétaires qui ne s'était pas lui-même assuré d'un relevé régulier des compteurs d'eau, de sorte que le bailleur ne supporte qu'une part de responsabilité dans l'envoi tardif des régularisations de charge ; qu'en se fondant ainsi sur le fait du syndicat des propriétaires, tiers au contrat de bail commercial, dont il n'a pas été soutenu qu'il aurait présenté les caractères de la force majeure, pour réduire la part de responsabilité de M. W..., la cour d'appel a violé les articles 1147, devenu l'article 1231-1, et 1148, devenu l'article 1218, du code civil.