LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
CIV. 3
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 6 février 2020
Rejet
M. CHAUVIN, président
Arrêt n° 80 F-D
Pourvoi n° Z 18-24.980
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 6 FÉVRIER 2020
La société Domi-Alma, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Z 18-24.980 contre l'arrêt rendu le 5 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société Clinique de l'Alma, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Provost-Lopin, conseiller, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société Domi-Alma, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Clinique de l'Alma, après débats en l'audience publique du 7 janvier 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, Mme Provost-Lopin, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 septembre 2018), que la société Compagnie Foncière Saint Dominique, aux droits de laquelle se trouve la société Domi-Alma, a donné à bail commercial à la société Clinique de l'Alma un immeuble à usage de clinique ; qu'un jugement du 6 avril 2006 a fixé à 872 467 euros le loyer du bail renouvelé au 1er juillet 2002 ; que, le 1er octobre 2010, la société bailleresse a assigné la société locataire devant le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer révisé au 12 juillet 2010 à 1 740 000 euros ;
Attendu que la société Domi-Alma fait grief à l'arrêt de fixer le montant du loyer révisé à 1 001 400 euros ;
Mais attendu que l'autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice ; qu'ayant retenu que la clause 8 du bail qui mettait à la charge du preneur les travaux de mise en conformité des locaux constituait un transfert de charge sur le preneur à raison de la multiplication, ces dernières années, des normes de sécurité applicables aux établissements recevant du public, de sorte que cette situation constituait un élément nouveau depuis le jugement du 6 avril 2006 qui avait constaté l'absence de clause exorbitante de droit commun pouvant avoir une incidence sur la valeur locative, c'est sans méconnaître l'autorité de la chose jugée le 6 avril 2006 que la cour d'appel a fixé le montant du loyer révisé ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Domi-Alma aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Domi-Alma et la condamne à payer à la société Clinique de l'Alma la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six février deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Domi-Alma.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à 1 001 400 euros en principal par an à compter du 31 mars 2009 le montant du loyer du bail révisé entre la SARL Domi Alma et la SAS Clinique de l'Alma pour les locaux situés [...] , toutes les autres clauses et conditions du bail expiré demeurant inchangées ;
Aux motifs que « sur la fixation à la valeur locative du bail révisé ; que par un jugement mixte en date du 30 mars 2011, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris a dit que la demande de révision présentée le 31 mars 2009 par la société CLINIQUE DE L'ALMA était recevable au regard des dispositions de l'article L. 145-39 du code de commerce ; que le jeu de la clause d'échelle mobile stipulée au bail ayant, en l'espèce, entraîné une variation du prix du loyer de plus du quart par rapport au prix précédemment fixé, le prix du loyer du bail révisé au 31 mars 2009 doit être fixé à la valeur locative en application de l'article L. 145-39 du code de commerce ; Sur la méthode d'évaluation ; qu'il n'est pas contesté par les parties que la clinique de l'Alma est exploitée dans un immeuble monovalent au sens de l'article R. 145-10 du code de commerce, les locaux étant en effet aménagés en vue d'une seule et unique utilisation et étant dédiés à cet usage exclusif de clinique ; que l'article R. 145-10 du code de commerce dispose que "le prix du bail des locaux construits en vue d'une seule utilisation peut par dérogation aux articles L. l45-33 et R. 145-3 et suivants, être déterminé selon les usages observés dans la branche d'activité considérée." ; qu'à défaut d'usages particuliers, la règle générale de l'article L. 145-33 du code de commerce s'applique ; que l'une des méthode pour déterminer le prix du loyer d'une clinique était le prix au lit ; qu'une autre méthode consistait à déterminer le prix en fonction de trois critères essentiels : le prix de journée (nuitée), le taux d'occupation et l'importance de l'établissement ; que depuis l'entrée en vigueur en mars 2005 de la réforme de la tarification dite T2A, le financement des établissements de soins privés est déterminé suivant les pathologies traitées et non plus en fonction des durées de séjours et des actes médicaux ; que dès lors, il n'existe plus d'usage en matière de fixation de loyer de locaux à usage de clinique, en effet cette nouvelle tarification a rendu impossible le recours à une combinaison du prix du lit d'un taux sur les recettes et de la surface des locaux, puisque que ces paramètres ne sont plus opérants ; que les deux experts judiciaires préconisent d'appliquer la méthode métrique ; que la bailleresse accepte le recours à cette méthode, tandis que la locataire demande à ce qu'elle soit combinée avec une méthode fondée sur le chiffre d'affaires de l'exploitant en ne retenant que les GHS (groupe homogène de santé) ;Sur les caractéristiques des locaux : que la cour entend se référer à la description de locaux tel qu'elle figure au jugement entrepris, celle-ci n'étant pas remise en cause par les parties ; Sur la méthode métrique ; Sur la pondération des surfaces ; que les deux experts judiciaires ont retenu une surface utile de 4.336 m2 et une surface pondérée de 3.927 m² P ; que si la surface utile est acceptée par les parties, la société Clinique de l'Alma conteste la pondération retenue par les experts judiciaires en ce qui concerne la partie située au rez-de-chaussée destinée à l'accueil, à l'administration et à la maintenance affectée d'un coefficient de 1, alors qu'un coefficient de 0,7 serait selon elle, plus approprié, ainsi que la pondération de la partie située au 8° étage , affectée à usage de bureaux, laquelle est mansardée, qui doit, selon elle, être affectée d'un coefficient de pondération de 0,6 et non de 0,7, proposé par les experts ; que la cour relève qu'il est d'usage pour les cliniques de pondérer au coefficient de 1, la partie des locaux destinée à l'accueil, à l'administration et à la maintenance ; que par ailleurs, la pondération au coefficient de 0,7, du 8° étage mansardé, est également conforme aux usages ; que dès lors, la surface pondérée de 3.927m2 P doit être retenue ; Sur la valeur locative : sur les prix pratiqués : que les experts judiciaires ont recherché des termes de comparaison pour des locaux similaires à usage de cliniques, dans Paris et la petite couronne, parmi des références issues tant du marché que des décisions judiciaires ; que M. G... I... a relevé des loyers judiciaires évoluant de 104.22 euros le m2 P à 110 euros le m² P ; et des loyers conventionnels variant de 221 euros le m2 P à 530 euros le m² P pour des locations en renouvellement et de 211 euros le m2 P à 259 euros le m² P pour des nouvelles locations ; M. T... H... a relevé des loyers judiciaires évoluant de 220 euros le m2 P à 280 euros le m2 P et des loyers conventionnels variant de 110 euros le m2 P à 446 euros le m²P pour des locations en renouvellement et de 211 euros le m2 P à 259 euros le m² P pour des nouvelles locations ; que l'expert se réfère, notamment à deux références qu'il juge spécialement pertinentes car situées dans Paris : celle de 208 euros le m² P en 2008 pour la clinique Dautrancourt sise à Paris 17e, s'agissant d'une fixation judiciaire, et celle de 310 euros le m² P en 2009 pour la clinique CMC PARIS (ex clinique du Sport) sise à [...] ; que la bailleresse conteste la pertinence des références produites compte tenu de leur éloignement des lieux loués, et souligne l'attractivité exercée sur la patientèle de l'emplacement de la clinique dont s'agit. Elle se réfère notamment au prix au m² P du loyer de la clinique du Trocadéro, sise [...]
[...], dont le loyer actuel est de 700€ le m²P et à l'évaluation proposée par ses experts amiables MM. X... et F... ; que la société locataire soutient que remplacement de la clinique n‘a pas d'influence sur la valeur locative, le prix des actes étant fixé au plan national ; qu'elle critique la référence de la clinique de Trocadéro, compte tenu des liens existant entre les bailleurs de la société Clinique de l'Alma et ceux de la clinique du Trocadéro (clinique Paul Doumer) ainsi que les conclusions des experts amiables X... et F..., notamment en ce que ces deux experts, font état de références relatives non seulement à des cliniques mais également à des bureaux ; que la cour relève que dans la mesure où les cliniques doivent faire face à des contraintes de gestion, ont d'importants frais de personnel et sont soumises à une tarification à l'acte, leur activité est sans comparaison avec celle d'une activité de bureau ; que dans ces conditions, les références relatives à des locaux dans lesquels est exercée une activité de bureau, doivent être écartées car elles ne sont pas pertinentes ; qu'en conséquences, ne doivent être prises en considération que les loyers des biens dans lesquels s'exerce une activité de clinique ; que, cependant, il existe peu de références pour des biens à usage de clinique situés à Paris intra-muros, si bien que c'est à juste titre que les experts judiciaires proposent également des références pour des cliniques situées en proche banlieue ; qu'il est par ailleurs certain que l'activité d'une clinique étant partiellement hôtelière, l'emplacement de celle-ci a une influence sur 1e prix du loyer, cc que comment d'ailleurs les références produites, le montant des loyers des cliniques situées en banlieue-est, plus populaire, étant inférieur à celui du montant des loyers des cliniques, situées dans l'ouest de Paris, ou encore en proche banlieue-ouest, plus bourgeoise ; que les conclusions du rapport d'expertise amiable X..., ainsi que celles du rapport d'expertise amiable F... doivent être écartées dans la mesure où M. X... pour estimer à 400 € le m2P, le prix du loyer révisé et M. F... pour l'évaluer à une somme comprise entre 360€ et 380€ le m2P, ont pris en considération non seulement des référence des loyers de cliniques, mais également des références relatives à des loyers de locaux ayant un autre usage comme les bureaux ; que la référence au loyer de la clinique de Trocadéro doit être écartée dans 1a mesure où il s'agit d'une nouvelle location selon un bail conclu le 12 juin 2013, soit une date postérieure à la date de révision du bail dont s'agit ; que l'expert judiciaire K... I... propose de retenir un prix au mètre carré pondéré de 340€ alors que l'expert judiciaire H. H..., propose de retenir un prix au mètre carré pondéré de 300€ ; que la bailleresse demande de voir fixer le prix au mètre carré pondéré à 400 € et Ia société locataire à 280€ ; que compte tenu du contexte socio-économique des établissements de santé en France métropolitaine et notamment à Paris, de l'occupation de l'intégralité de la parcelle foncière, de l'état actuel de la clinique (sachant que les travaux constatés par l'expert judiciaire ne font pas accession au bailleur), de l'activité exercée (pôle chirurgical tous types ; pôle gastro-entérologie avec radiologie interventionnelle ; pôle dialyse ; pôle radiologie ), de la capacité d'accueil (112 lits, équipements, services), de l'absence de parking ou d'espaces verts accessibles aux patients, de l'évolution des marchés, des obligations respectives résultant du bail, de la destination des lieux, de la qualité de l'immeuble, de l'intérêt de l'emplacement, la clinique étant située dans un quartier prestigieux de [...], non loin du Champs de Mars, avec une patientèle aisée réputée bénéficier d'une bonne protection sociale et des caractéristiques des locaux sur lesquels porte le bail révisé, le prix unitaire de 300€ le mètre carré pondéré, retenu par le premier juge doit être approuvé soit une valeur locative annuelle globale de 1.178.100 € ; sur la méthode par le chiffre d'affaires ; que selon cette méthode, un taux d'effort est rapporté au chiffre d'affaires ; que la société locataire rappelle les conclusions de M. V... W..., son expert amiable, lequel après avoir indiqué que le chiffre d'affaires de la clinique s'élevait à la somme de 13.605.616€, auquel il a appliqué un taux d'effort de 7% , a indiqué que selon cette méthode le prix du loyer annuel était de 952.400€ ; que M. H..., expert judiciaire, estime pour sa part que le recoupement par le chiffre d'affaires, au regard de la valeur locative sans prise en compte des clauses et conditions du bail, faisait ressortir un taux de 9,10%, et avec prise en compte des clauses et conditions du bail un taux de 7,90%, apparaissant justifiés pour une clinique "ancienne", bénéficiant d'un bon emplacement à Paris ; que la cour relève que l'expert W..., et l'expert H... s'accordent sur le fait que le chiffre d'affaires à prendre en compte doit correspondre aux GHS, dialyses, suppléments divers, etc..., mais ne doit pas prendre en compte le coût des prothèses, etc... qui sont refacturables à hauteur du prix remboursé par l'assurance maladie, cependant, la société locataire ne verse pas aux débats les éléments comptables permettant de vérifier les calculs de son expert amiable ; que dans ces conditions, la cour retient le chiffre d'affaires de 13.000.000 €, tel que proposé par l'expert judiciaire ; qu'en conséquence, le recoupement par le chiffre d'affaires brut, hors clauses exorbitantes, fait ressortir un pourcentage de 9%, qui est conforme aux usages ; sur les abattements et les majorations : qu'en dehors des obligations respectives légales et d'usage, il est stipulé au bail des clauses exorbitantes du droit commun pouvant avoir une incidence sur la valeur locative ; que la clause 8, au point 8-3 est rédigée de la façon suivante : "il est également convenu qu'au cas où l'administration, ou quelque autorité que ce soit, compte tenu de l'activité exercée dans les lieux, viendrait à exiger à un moment quelconque une modification du bien, objet du présent bail, tous les frais et conséquence de cette modification seront intégralement supportées par le preneur qui s'y oblige" ; que les mises en conformité des lieux loués ordonnées par l'administration étant normalement à la charge du bailleur, cette clause constitue un transfert do charge sur le preneur, d'autant plus important que ces dernières années les normes applicables aux établissements recevant du public se sont multipliées en ce qui concerne notamment l'accès aux locaux par les personnes à mobilité réduite, ainsi que la lutte contre les incendies ; que, dès lors, il importe peu, qu'ainsi que le soutient le bailleur, une partie des travaux effectués par le preneur et exigés par l'administration ait eu pour origine la restructuration des locaux, les locaux pris en location, compte tenu de leur ancienneté, auraient en effet dû être mis aux nouvelles normes, même si le bâtiment n'avait pas été restructuré ; que le bailleur ayant conservé la charge des travaux relevant de l'article 606 du code civil, l'abattement de 15% proposé par l'expert et retenu par le premier juge est correct et doit être approuvé ; qu'en conséquence, la valeur locative doit être fixée ainsi qu'il suit : 1.178.100 €x0,85=1.001.385€ arrondie à 1.001.400 € ; que le preneur sollicite un abattement en raison du risque que fait courir aux locaux loués la crue centennale ; ce à quoi s'oppose le bailleur ; que c'est à juste titre que le premier juge a écarté l'abattement sollicité de ce chef, car il n'existe pas d'usage en la matière quant à la prise en compte de ce risque alors même que 20 % du territoire parisien risquent d'être affectés par cette crue, étant observé que la clinique n'a jusqu'à présent souffert d'aucune inondation ; que la société locataire demande un abattement en raison de l'assujettissement des loyers à la TVA, alors qu'elle ne peut elle-même prétendre qu'à une récupération très partielle de la TVA ; que les loyers des baux des cliniques étant généralement soumis à la TVA, il n'y a pas lieu de pratiquer un abattement de ce chef ; que la société locataire sollicite encore la déduction de la prime d'assurance ; que la cour relève qu'aucune clause du bail ne stipule que l'assurance de l'immeuble doit être remboursé au bailleur ; que certes, l'article 13-2 du bail, précise que le "preneur devra acquitter ou rembourser toutes primes ou surprimes d'assurance qui viendraient à être réclamées au bailleur du fait de son activité" ; que cependant, cette clause ne transfère pas au preneur la charge de l'assurance d' immeuble, mais uniquement celui d 'un surcoût lié à l'activité ; que dans ces conditions, il n'existe pas, sur ce point, de clause exorbitante du droit commun devant être prise en considération pour fixer la valeur locative ; que bailleur sollicite par ailleurs, une majoration de 2% compte tenu d'une clause permettant la sous-location ; que la clause 9-1 du bail stipule que : "le preneur devra occuper les lieux personnellement, et ne pourra, même temporairement, prêter les locaux donnés à bail, ni les sous-louer en tout ou partie ; qu'il est toutefois précisé que l'autorisation de sous-location au profit de l'exploitant du laboratoire d'analyses médicales, donnée au preneur par lettre du 4 décembre 1979, est maintenue dans les conditions fixées audit courrier par le CREDIT NATIONAL, aux droits duquel vient la COMPAGNIE FONCIERE SAINT DOMINIQUE" (à l'époque bailleur du local) ; que la cour relève que c'est à juste titre que le preneur fait valoir qu'il s'agissait d'une faculté de sous-location "intuitu personne", laquelle a pris fin, à la suite de la conclusion le 5 avril 2007 d'un acte sous seing privé signé par la locataire principale et la sous-locataire, Mme O... ; que dans ces conditions, aucune clause générale autorisant la sous-location n'existent au bail, et cette faculté ayant cessé à la date de fixation de la valeur locative, il n'y a pas lieu de majorer la valeur locative de ce chef et le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef ; que le loyer du bail révisé sera en conséquence fixé à la somme arrondie de 1.001.400 € en principal par an à compter du 31 mars 2009 et la société bailleresse condamnée à payer conformément à l'article 1155 du code civil, les intérêts au taux légal sur le différentiel de loyers à compter du premier mémoire en défense de la société locataire » (arrêt attaqué, p. 4-9) ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « l'article L. 145-39 du code de commerce dans sa rédaction applicable à la date de la révision, dispose : « en outre, et par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. » ; qu'il sera rappelé que la demande de révision de la locataire a été déclarée recevable par le jugement du 30 mars 2011 ; qu'en application de l'article R. 145-10 du code de commerce, le prix du bail des locaux construits en vue d‘une seule utilisation peut, par dérogation aux articles L. 145-33 et R. 145-3 et suivants, être déterminé selon les usages observés dans la branche d'activité considérée ; qu'ainsi que le rappellent à juste titre M. H... et M. I..., depuis l'entrée en vigueur de la réforme de la tarification T2A, la référence à une recette théorique, comme en matière hôtelière, n'est plus applicable ; que la méthode métrique, qui est, depuis l'entrée en vigueur de la réforme de la tarification dite T²A, la plus adaptée à la fixation du loyer d'une clinique, sera appliquée en l'espèce ; par ailleurs, les travaux réalisés par la locataire en cours de bail ne font pas accession à la bailleresse à 1a date du 31 mars 2009 et ne peuvent donc être pris en compte dans la fixation de la valeur locative des locaux au 31 mars 2009 ; Sur les caractéristiques des locaux ; que selon le rapport d'expertise de M. H..., les locaux sont situés à l'angle de la [...] ; que la rue de l'Université est une longue artère qui débute [...] et se termine parc du [...] ; que la rue Malar est, quant à elle, une voie secondaire qui débute quai d'Orsay et se termine environ 300 mètres plus loin, [...]  ; que l'expert indique qu'il s'agit d'un secteur calme et résidentiel bourgeois, dans lequel sont implantés de nombreux bâtiments officiels ; qu'en revanche, la commercialité du quartier est faible ; qu'à proximité de la clinique, sont implantés quelques cafés-restaurants, primeurs ; que la desserte en transports en commun est peu aisée mais de nombreuses places de stationnement automobiles sont à dénombrer dans le secteur ; que toujours selon ce rapport d'expertise, les locaux loués dépendent d'un immeuble des années 1930, avec rotonde à l'angle des voies, encadrant une cour à l'arrière ; qu'il est élevé sur sous-sol, d'un rez-de-chaussée, de cinq étages droits, d'un sixième étage en léger retrait, d'un septième et huitième étages mansardés dans le brisis ; que l'expert indique que l'immeuble est une bonne construction entretenue, sans défaut majeur signalé ; que les circulations verticales s'effectuent par un escalier de bonne ampleur, deux ascenseurs, un monte-malade dans le couloir et un escalier de secours, côté cour ; que le sous-sol se compose d'une cuisine (sous la cour) et de dépendances attenantes (réserves, chambres froides), d'une salle à manger, d'une pharmacie, d'une réserve de pansements, d'une morgue, d'un atelier, d'une lingerie ct d'une buanderie, d'un vestiaire, d'une chaufferie et cuve attenante (fuel) ainsi que des locaux techniques (groupe électrogène, poste de transformation, machineries ascenseur et monte-malade, hémodialyse) ; que le rez-de-chaussée comprend un hall d'entrée/accueil avec, d'une part, à droite, côté rue de l'Université, une salle d'attente éclairée sur rue, les bureaux d'admission et de surveillance, deux bureaux de direction sur rue, une sortie sur la rue de l'Université, des réserves à l'arrière et, d'autre part, à gauche, côté [...] , d'un vaste laboratoire à double orientation sur rue et cour, avec secrétariat, bureau médical, salle d'attente, vestiaires et sanitaires (le tout en sous-location) ; que le service de radiologie du premier étage comprend une salle d'attente sur palier, des secrétariats et le bureau médical à l'angle des voies, trois salles radio avec box et sanitaires, une salle cardiovasculaire, une salle d'échographie, une salle de réveil et une sortie de secours ; que le deuxième étage comprend 13 chambres, chacune éclairée par une baie et dotée d'un sanitaire (dont 5 chambres particulières et 8 chambres doubles), un service de soins intensifs, une infirmerie à l'angle des voie, une douche commune, un WC visiteur, les vestiaires du personnel et une sortie de secours ; que le troisième étage comprend 15 chambres, chacune éclairée par une baie et dotée d'un sanitaire (dont 6 chambres particulières et 9 chambres doubles), une infirmerie à l'angle des voies, une douche commune, un WC visiteurs, les vestiaires du personnel et une sortie de secours ; que le quatrième étage comprend 12 chambres, chacune éclairée par une baie et dotée d'un sanitaire (dont 6 chambres particulières et 6 chambres doubles), d'un service ambulatoire, d'une infirmerie à l'angle des voies, d'une douche commune, d'un WC visiteur, de vestiaires du personnel et d'une sortie de secours ; que le cinquième étage comprend un service ambulatoire de dialyse aménagé dans plusieurs chambres, deux bureaux de consultation, un bureau infirmière, une salle d'attente, un secrétariat à l'angle des voies, une salle à manger, les vestiaires des patients, les vestiaires du personnel, une réserve, un local technique et une sortie de secours ; que le sixième étage comprend cinq salles d'opération, des locaux de stérilisation, une salle de réveil, (les vestiaires, une salle de repos, un bureau, un local de lavage, une pharmacie et une sortie de secours) ; que le septième étage comprend 10 chambres, chacune éclairée par une baie et dotée d'un sanitaire (toutes particulières), une infirmerie, un WC visiteurs et une sortie de secours ; que le huitième niveau comprend des bureaux administratifs, une salle de conférence, des vestiaires, un WC et une sortie de secours ; que M. H... indique que, lors du rendez-vous sur place, la locataire lui a précisé qu'en 2009, la clinique disposait d'un pôle chirurgical, d'un pôle gastro-entérologie avec radiologie interventionnelle, d'un pôle dialyse et d'un pôle radiologie ; que la description matérielle et de situation faite par M. H... résulte des constatations objectives qu‘il a pu faire lors de sa visite sur place et n‘est pas contestée par les parties ; qu'elle sera donc retenue ; que la surface utile sur laquelle les parties s'accordent, correspond à celle retenue par M. Y... dans son rapport du 18 avril 2005, soit 4336 m² P ; que M. H... a procédé à une pondération des lieux loués : au sous-sol de 580 m²R, il a appliqué un coefficient de pondération de 0,4 ; au rez-dechaussée de 465 m²R, il a appliqué un coefficient de 1 ; au premier étage de 468 m2R, il a appliqué un coefficient de l ; au deuxième étage de 472 m²R, il a appliqué un coefficient de 1 ; au troisième étage de 472 m²R, il a appliqué un coefficient de 1 ; au quatrième étage de 472 m²R, il a appliqué un coefficient de 1 ; au cinquième étage de 473 m²R, il a appliqué un coefficient de l ; au sixième étage de 428 m²R, il a appliqué un coefficient de 1 ; au septième étage de 303 m²R, il a appliqué un coefficient de 1 ; au huitième étage de 203 m²R, il a appliqué un coefficient de 0,7. Il a ainsi obtenu une surface pondérée de 3.927 m²P ; que la SARL DOMI-ALMA ne conteste pas la surface pondérée de 3927 m²P à laquelle aboutissent les deux experts judiciaires et qui avait été retenue dans le jugement du 6 avril 2006 ; qu'en revanche, la SAS CLINIQUE DE L'ALMA conteste deux coefficients de pondération : le coefficient de 1 appliqué au rez-de-chaussée par les deux experts judiciaires, le coefficient de 0,7 appliqué au 8e étage par les deux experts judiciaires. Elle soutient que les deux coefficients à retenir devraient être respectivement 0,7 et 0,6 de sorte que la surface totale pondérée ressort, selon elle, à 3767 m²P ; qu'elle conteste donc la pondération effectuée dans le jugement du 6 avril 2006 ; que toutefois, ainsi que l'observe justement M. H..., il n'est pas d'usage d'appliquer un coefficient de pondération aux locaux situés au rez-de-chaussée dans les cliniques et, en l'espèce, le rez-de-chaussée accueille un vaste laboratoire ; que contrairement à ce que soutient la locataire, le rez-de-chaussée n'a pas une utilité inférieure aux niveaux réservés aux chambres, salles d'opération ou services de dialyse ; qu'il sera donc appliqué un coefficient de 1 au rez-de-chaussée ; que le 8e étage est mansardé, ce qui justifie d'appliquer un coefficient de 0,7, l'étage étant par ailleurs à usage de bureaux et de salle de conférence ; que M. H... a fait une exacte appréciation des autres coefficients de pondération à appliquer aux surfaces réelles en fonction des usages, de la configuration des lieux et de l'utilité par rapport à l'ensemble de chaque partie des locaux au regard de leur destination contractuelle ; qu'ils seront donc retenus ; que la surface pondérée du local commercial doit donc être estimée à 3927 m²P ; Sur la destination des lieux : que la destination est « le preneur occupera 1e bien, par lui-même, paisiblement, conformément aux articles 1728 et 1729 du code civil et pour une activité à usage de clinique conformément à son objet social, à l'exclusion de toute autre utilisation » ; Sur les obligations respectives des parties : que le jugement du 6 avril 2006 a relevé qu'il n'était stipulé au bail aucune clause exorbitante du droit commun pouvant avoir une incidence défavorable sur la valeur locative et rappelé qu'il était d‘usage de laisser au bailleur que les réparations prévues à l'article 606 du code civil ; que le juge des loyers commerciaux avait ainsi considéré pour la fixation du loyer du bail renouvelé au 1er juillet 2002 qu'il n'y avait pas lieu de diminuer la valeur locative de ce fait ; que néanmoins, la clause 8.3 du bail stipule notamment que : « Le N... s'engage à respecter toutes les normes de sécurité propres à l'immeuble, objet du présent bail, telles qu'elles résultent des textes législatifs et réglementaires en vigueur. Il est également convenu qu'au cas où l'Administration ou quelque autorité que ce soit, compte tenu de l'activité exercée dans les lieux, viendrait à exiger à un moment quelconque une modification du bien, objet du présent bail, tous les frais et conséquences quelconques de cette modification seront intégralement supportés par le preneur qui s'y oblige. » ; que cette clause prévoit un transfert au preneur de frais qui incombent, en l'absence d'une telle stipulation, au bailleur, les travaux de mise en conformité notamment de sécurité et d'accès aux personnes à mobilité réduite relevant de l'obligation de délivrance du bailleur ; que dès lors, cette clause sera considérée comme exorbitante du droit commun ; que la faculté de sous-location partielle est également une clause exorbitante du droit commun ; Sur les prix pratiqués dans le voisinage : que l'expert a recherché des termes de comparaison se rapportant à des cliniques à Paris et en Ile de France ; qu'il en résulte des fixations judiciaires de : 207 euros/m2U et 220 euros/m2P au 1er janvier 2007 pour la clinique Jeanne d'Arc située [...] , 223 euros/m2U et 280 euros/m2P au 1er mai 2008 pour la clinique Chirurgicale Dautancourt située [...] ; que l'expert propose ensuite des renouvellements amiables : 221 euros/m²U au 1er janvier 2007 pour la clinique du Bien Naitre située [...] , 177 euros/m²U et 223 euros/m²P au 1er juillet 2007 pour la clinique Sainte Isabelle (GIE Santé et Retraite) située [...] , 287 euros au 4 décembre 2006 pour la [...] (GIB Santé et Retraite) située [...] , 241 euros/m²P au 1er janvier 2009 pour la clinique Geoffroy Saint-Hilaire Générale de Santé) située [...] 5e, 298 euros/m²U et 310 euros/m2P au 15 mai 2002 pour la clinique CMC Pais V (ex Clinique du Sport) située [...] 5e, 110 euros/m²U au 1er avril 2007 pour le centre chirurgical Floréal situé [...] , 171 euros/m² au 1er août 2008 pour la clinique Arago située [...] , 446 euros/m² en janvier 2006 pour la [...] située [...] ; que l'expert propose enfin des locations nouvelles : 211 euros/m²P en 2008 pour l'hôpital privé Paul d'Egine situé [...] , 218 euros/m²P en 2008 pour l'hôpital privé Armand V... (La Générale de Santé) situé [...] , 259 euros/m²P en 2008 pour la clinique de [...] , 226 euros/m²P en 2008 pour l'hôpital privé de l'Ouest Parisien (La Générale de Santé) située [...] ; Sur la valeur locative : qu'eu égard à la situation de la clinique dans un secteur résidentiel de la capitale au calme, de la gamme des chambres, de la taille moyenne de la clinique, de l'absence de « douche privative » dans de nombreuses chambres, de l'absence de parking Visiteurs mais de places de stationnements multiples dans les rues à proximité, de l'usage des locaux, des clauses du bail et des difficultés socio-économiques des cliniques privées en France, M. H... retient une valeur locative au 31 mars 2009 de 300 euros/m²P par an, soit 1.178.100 euros par an, hors taxes et hors charges ; que M. H... applique à cette valeur, d'une part, une majoration de 2% compte tenu de la faculté de sous-location partielle et, d'autre part, un abattement de 15% pour travaux de mise en conformité à la charge du preneur ; qu'il retient ainsi une valeur locative nette au 31 mars 2009 de 1.025.000 euros par an, hors taxes et hors charges ; que la SARL DOMI-ALMA soutient que la valeur locative estimée par M. H... et M. I... apparaît très inférieure à la valeur locative réelle. Selon elle, les éléments de comparaison sont trop éloignés de la situation des locaux loués à raison de leur emplacement qui emporte un fort pouvoir d'attraction à l'égard de la patientèle et de la date de détermination de la valeur locative ; que dès lors, elle demande de retenir un prix unitaire d'au moins 400 euros/m²P ; que la SARL DOMI-ALMA ne conteste pas la majoration de 2% retenue par l'expert concernant la faculté dc sous-location accordée au preneur ; qu'en revanche, la SARL DOMI-ALMA conteste l'abattement de 15% pour travaux proposé par M.H... ; qu'elle fait valoir, tout d'abord, que le bail commercial ne transfère pas au preneur des travaux qui auraient dû être supportés par le bailleur et dont le transfert justifierait un abattement pour la fixation de la valeur locative ; qu'elle fait valoir, ensuite, que les travaux ont été effectués pour les seuls besoins de l'exploitation de la clinique et qu'elle doit donc les supporter à ce titre ; qu'elle fait valoir, enfin, que l'abattement réclamé se justifie d'autant moins que, compte tenu de la carte sanitaire, si un terme était mis au bail commercial, elle serait dans l'impossibilité de trouver un exploitant de clinique de substitution, les locaux ne pouvant alors que donner lieu à d'importants travaux pour en changer la destination ; qu'elle estime donc injustifié l'abattement de 15% retenu par l'expert au titre des travaux effectués ; que la SARL DOMI-ALMA estime qu'il n'est pas sérieux de faire valoir un abattement pour risque de crue centennale, dans le cadre de la révision du loyer alors que, par définition, ce risque est exceptionnel et appelé à ne se produire qu'au plus une fois tous les cent ans ; que la SARL DOMI-ALMA soutient également que rien ne justifie que le choix initial des parties de soumettre le loyer a la TVA permette à la clinique de jouir d'un abattement sur la valeur locative ; qu'elle soutient, de même, que rien ne justifie que soit imputé, sur la valeur brute locative, le montant de la prime d'assurance remboursée par le locataire au bailleur alors que la clinique a accepté contractuellement d'en supporter la charge ; que de son côté, la SAS CLINIQUE DE L'ALMA estime encore qu'il doit y avoir une nécessaire cohérence entre l'estimation de la valeur locative au 31 mars 2009 et le prix fixé judiciairement par le jugement du 6 avril 2006. Selon elle, la valeur locative a évolué bien moins vite que l'indice du coût de la construction qui a progressé de 29,30% entre le 1er juillet 2002 et le 1er juillet 2008, ce qui a précisément justifié la demande de révision à la baisse du loyer sur le fondement de l'article L. 145-39 du code du commerce ; que selon elle, la valeur locative unitaire au 31 mars 2009 doit prendre en considération la structure ancienne ct peu fonctionnelle du bâtiment et le fait que certaines chambres ne disposaient pas de salle de douche privative ; que la SAS CLINIQUE DE L'ALMA fait valoir qu'il n'y a pas d'incidence de l'emplacement de la clinique sur la valeur locative puisque les prix des actes médicaux sont fixés de manière nationale. Elle ajoute que la clinique ne dispose pas de parking particulier, d'espaces verts, de possibilité de développement et qu'elle se trouve éloignée du métro ; que la SAS CLINIQUE DE L'ALMA fait valoir que le bail met à la charge du locataire les travaux de mise en conformité qui pèsent normalement sur le bailleur dans le cadre de son obligation de délivrance ; que selon elle, il en résulte une charge financière particulièrement élevée pour le preneur ; qu'elle ajoute que, compte tenu de l'ampleur des travaux de sécurité et de mise aux normes (dispositions en matière de sécurité des établissements recevant du public de type U et des nouvelles règles en matière d'accessibilité aux personnes à mobilité réduite) qu'elle s'est trouvée contrainte de réaliser en raison de ce transfert contractuel, un abattement de 25% sur la valeur locative brute est justifiée ; que la SAS CLINIQUE DE L'ALMA fait valoir que la facturation par le bailleur d'une TVA à 19,6% alors que la locataire ne récupère celle-ci que très partiellement à hauteur environ de 5% de 19,6% justifie également, selon elle, un abattement sur la valeur locative ; que la SAS CLINIQUE DE L'ALMA fait valoir que le risque de crue est de plus en plus d'actualité et qu'une crue centennale aurait des conséquences d'une extrême gravité, compte tenu de l'activité de clinique exercée, puisque la poursuite de son fonctionnement ne pourrait être assurée dès lors que l'établissement ne disposerait plus d'électricité, d'eau potable, de chauffage et de télécommunication ; que la SAS CLINIQUE DE L'ALMA demande un abattement pour l'assurance de l'immeuble puisque le bailleur la répercute sur le locataire ; qu'en revanche, la SAS CLINIQUE DE L'ALMA estime qu'il ne doit pas y avoir de majoration au titre de la faculté de sous-location puisque l'autorisation donnée par l'ancien propriétaire des murs ne consistait pas en une autorisation générale de sous-louer mais en une autorisation consentie intuitu personae au profit de la locataire et exclusivement au profit d'un laboratoire extérieur ; sur la valeur locative brute : que l'examen comparatif des termes de référence présentés justifie la fixation de la valeur locative brute à la somme de 300 euros/m²P/an, eu égard à l'emplacement recherché de la clinique au coeur de Paris, dans un quartier résidentiel et calme, à la gamme de chambres proposée, quand bien les travaux de rénovation et de mise en conformité ne sont pas pris en compte à la date de la révision, à l'état et la taille moyenne de la clinique (ses activités et ses équipements), à la monovalence des locaux et au contexte socio-économique des cliniques à Paris ; sur la valeur locative nette : sur la majoration au titre de la faculté de sous-location partielle : qu'il n'est pas discutable que cette faculté est un avantage conféré au preneur qui justifie d'appliquer une majoration de 2% ; qu'il importe peu que SAS CLINIQUE DE L‘ALMA exerce ou pas cette faculté et que le contrat de sous-location passé avec Mme O... ait été résilié en 2007 ; sur l'abattement pour transfert au preneur des travaux de mise en conformité: qu'ainsi qu'il a été rappelé précédemment, la charge des travaux de mise en conformité se rapportant notamment à la sécurité et à l'accès aux personnes à mobilité réduite incombent, en principe, au bailleur du fait de son obligation de délivrance ; qu'en l'espèce, cette charge a été transférée au preneur et justifie de pratiquer un abattement de 15% sur la valeur locative brute ; que la circonstance selon laquelle les travaux de mise en conformité sont difficilement séparables des travaux de rénovation intérieure réalisés par la SAS CLINIQUE DE L'ALMA est sans incidence sur la qualification d'une partie des travaux effectués ; sur l'abattement pour risque de crue centennale : que compte tenu du caractère exceptionnel du risque et de l'absence d'usage en la matière alors que la zone susceptible d'être inondée dans Paris intra-muros représente plus de 20% de la surface de la capitale, il n'y a pas lieu d'appliquer d'abattement de ce chef ; sur l'abattement pour loyer assujetti à la TVA : que M. H... observe que les baux des cliniques sont généralement soumis à la TVA ; qu'il n'y a donc pas de rupture dans le cas présent avec les pratiques habituellement rencontrées en la matière de sorte qu'il n'y a pas lieu d'appliquer d'abattement de ce chef ; sur l'abattement pour prise en charge par le preneur de la prime d'assurance : que la stipulation selon laquelle le preneur prend en charge toutes les primes et surprimes d'assurances venant à être réclamées au bailleur du fait de l'exercice de l'activité du preneur ne signifie pas que le preneur supporte les primes d‘assurance de l'immeuble dont le transfert de charge aurait, lui, justifié d'appliquer un abattement sur la valeur locative brute ; que la valeur locative nette ressort ainsi à la somme de 1.025.000 euros par an, hors taxes et hors charges. ; que dans ces conditions, le loyer du bail révisé au 31 mars 2009 sera fixé à la somme annuelle de 1.025.000 euros, hors taxes et hors charges ; que LA SARL DOMI-ALMA est irrecevable à demander le paiement du différentiel de loyer, eu égard à la compétence du juge des loyers commerciaux ; que la SAS CLINIQUE DE L'ALMA sera condamnée à payer, conformément à l'article 1155 du code civil et dans les limites de la demande, les intérêts au taux légal sur les arriérés de loyer à compter du 1er octobre 2010, date de l'assignation, pour les loyers échus avant cette date et à compter de chaque échéance contractuelle pour les loyers échus après la date de l'assignation ; que les intérêts échus et dus au moins pour une année entière produiront des intérêts, en application de l'article 1154 du code civil ; Sur les dépens et les frais d'expertise : que la procédure et l'expertise ont été nécessaires pour fixer les droits respectifs des parties ; qu'il convient, en conséquence, d'ordonner le partage des dépens, en ce inclus les frais d'expertise » (jugement p. 4-13) ;
1°) Alors que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative, déterminée au moyen d'une série de critères prévue à l'article L. 145-33 du code de commerce, parmi lesquels « les prix couramment pratiqués dans le voisinage » ; que, si ces critères doivent être appréciés à la date du renouvellement, cela n'interdit pas au juge de prendre en compte des données antérieures ou postérieures, pour évaluer les prix pratiqués dans le voisinage à la date du renouvellement ; que la société Domi Alma invoquait au titre des loyers pertinents pour déterminer les prix du marché dans le voisinage la situation de la clinique de Trocadéro ; que, pour l'écarter, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer qu'il s'agit d'une location nouvelle résultant d'un bail conclu postérieurement ; qu'en statuant ainsi, alors que le montant des baux voisins postérieurs peuvent éclairer les prix pratiqués dans la zone géographique concernée, la cour d'appel a violé l'article L. 145-33 du code de commerce par fausse application ;
2°) Alors que méconnait l'autorité de la chose jugée la cour d'appel qui statue à nouveau sur une contestation ayant été définitivement tranchée ; que si l'autorité de chose jugée s'attache seulement au dispositif, elle s'étend à tout ce qui a été implicitement jugé comme étant la conséquence nécessaire du dispositif ; que, dans son jugement du 6 avril 2006, devenu définitif, le tribunal de grande instance de Paris, a dans une contestation relative au même contrat de bail entre les mêmes parties, fixé le loyer à un montant calculé après exclusion de toute clause exorbitante du droit commun pouvant avoir une influence défavorable sur la valeur locative ; qu'en retenant un abattement de 15% pour le calcul du loyer, au motif qu'il serait stipulé au bail des clauses exorbitantes de droit commun pouvant avoir une influence sur la valeur locative, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à ce jugement, en violation de l'article 1351 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) Alors que, si la mise à la charge du preneur d'obligations particulières peut conduire à procéder à un abattement de la valeur locative du bien objet du bail commercial, un tel abattement suppose cependant qu'une obligation exorbitante ait été insérée dans le bail et qu'elle soit la cause directe de dépenses que le preneur devrait nécessairement assumer ; que la cour d'appel a retenu que la clause prévoyant la prise en charge par le preneur des modifications du bien exigées par l'administration était exorbitante et justifiait un abattement de 15 % de la valeur locative ; qu'elle n'a cependant pas recherché, ainsi qu'il le lui était pourtant demandé, si les travaux opérés par la Clinique de l'Alma résultaient de sa propre décision, prise dans le cadre de son exploitation, alors qu'aucune injonction ne lui avait été adressée avant les travaux initiés par la clinique ; qu'en statuant ainsi, sans établir le lien entre les travaux et la clause litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 145-8 du code de commerce ;
4°) Alors que le motif hypothétique équivaut à une absence de motif ; que la cour d'appel a estimé qu'il n'était pas nécessaire de vérifier si les travaux avaient pour origine la restructuration des locaux, au motif que les locaux pris en location auraient en effet dû être mis aux nouvelles normes, même si le bâtiment n'avait pas été restructuré ; qu'en statuant ainsi, par des motifs reposant sur une simple hypothèse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;