LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble,14 décembre 2017), rendu en référé, que M. H... a donné à bail des locaux commerciaux à la société L'Hacienda, aux droits de laquelle vient la société The Must ; que, le 24 mars 2015, la locataire, invoquant des infiltrations d'eau en toiture, a assigné le bailleur en référé-expertise et en suspension des effets de la clause résolutoire ; qu'une ordonnance de référé du 13 mai 2015 a ordonné une expertise, condamné la société The Must au paiement d'une provision au titre d'un arriéré locatif et suspendu les effets de la clause résolutoire pendant un délai de six mois ; qu'en cours d'expertise, la locataire a assigné le bailleur en rétractation de cette décision ;
Attendu que M. H... fait grief à l'arrêt de rétracter l'ordonnance de référé du 13 mai 2015 et de suspendre rétroactivement le paiement des loyers et des charges à compter du 1er mars 2014 ;
Mais attendu qu'ayant retenu qu'il ressortait du rapport d'expertise judiciaire que l'origine des désordres ne résultait ni de la réalisation de travaux par la locataire ni d'un défaut d'entretien qui lui serait imputable et que, dans l'impossibilité d'exploiter le fonds de commerce depuis le 1er mars 2014, la locataire pouvait se prévaloir de l'exception d'inexécution de sorte que sa demande en suspension rétroactive du paiement des loyers et des charges à compter de cette date ne se heurtait à aucune contestation sérieuse, la cour d'appel a pu en déduire, nonobstant la saisine du juge du principal, que ces éléments nouveaux justifiaient la rétractation de l'ordonnance du 13 mai 2015 ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. H... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. H... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille dix-neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. H...
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rapporté l'ordonnance de référé du 13 mai 2015, d'AVOIR suspendu rétroactivement le paiement des loyers et charges dus par la Sarl The Must à compter du 1er mars 2014 et d'AVOIR écarté tout droit pour M. H... de mettre à exécution l'ordonnance du 13 mai 2015 ;
AUX MOTIFS QU'il ressort de l'expertise judiciaire de M. B..., qui ne l'avait pas clôturée lorsque le premier juge a statué, que les travaux réalisés par la Sarl The Must n'ont aucune part dans les multiples désordres constatés, qui résultent d'un état de vétusté et d'une déficience de murs non étanches et non drainés, obligeant notamment à une reprise totale de la toiture en tuiles, une reprise de l'étanchéité complète de la toiture terrasse et un drainage des murs enterrés ; que l'expert a également écarté tout défaut d'entretien de la part du preneur dans la cause des désordres, en soulignant que le preneur ne peut utiliser les locaux et ne peut poursuivre les travaux d'aménagement ; que ces éléments nouveaux apportés en cause d'appel autorisent la Sarl The Must, sur le fondement de l'article 488 alinéa 2 du code de procédure civile à solliciter que l'ordonnance du 13 mai 2015 soit rapportée, afin d'obtenir, en opposant une juste exception d'inexécution, la suspension rétroactive du paiement des loyers et charges ; que sa date d'effet sera fixée au 1er mars 2014, date depuis laquelle les loyers n'ont plus été payés par le preneur et depuis laquelle l'état des lieux empêche le preneur de procéder utilement à des travaux d'aménagement portant autorisés par le bailleur pour permettre le démarrage de son activité et exploiter son fonds ; qu'il n'est pas opportun de fixer une date antérieure qui obligerait à un remboursement de la part du bailleur ni à une date ultérieure alors que l'empêchement des travaux est avéré depuis leur démarrage ; que par suite, l'ordonnance du 13 mai 2015 est rapportée, excluant tout droit du bailleur de mettre cette décision à exécution, et l'ordonnance déférée est infirmée ;
1/ ALORS QUE le juge des référés doit se placer à la date de sa décision pour ordonner ou refuser la mesure demandée ; que le juge des référés cesse d'être compétent lorsque le juge du fond est saisi avant qu'il ne statue; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, postérieurement à l'appel interjeté le 19 novembre 2015 par la société Must à l'encontre de l'ordonnance du 12 novembre 2015, la société Must avait saisi le juge du fond par acte du 30 janvier 2017 ; qu'il se déduisait de ses constatations que le juge des référés ne pouvait plus ordonner de mesures provisoires ; qu'en rapportant l'ordonnance du 13 mai 2015 et en suspendant rétroactivement le paiement des loyers et charges dus par la société The Must à compter du 1er mars 2014, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 484 et 809 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE le juge des référés ne peut, sans excéder sa compétence, ordonner des mesures qui se heurtent à une contestation sérieuse ; que pour rapporter l'ordonnance du 13 mai 2015 et suspendre rétroactivement le paiement des loyers et charges dus par la société The Must à compter du 1er mars 2014, la cour d'appel s'est bornée à relever l'existence du rapport d'expertise de M. B... concluant à la responsabilité du bailleur dans les désordres, considérant que ce rapport d'expertise constituait une circonstance nouvelle l'autorisant à rapporter l'ordonnance du 13 mai 2015 ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si la demande de la société The Must se heurtait à une contestation sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 808 et 809 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE le juge des référés ne peut, sans excéder sa compétence, ordonner des mesures qui se heurtent à une contestation sérieuse ; que dans ses conclusions, M. H... faisait valoir que le rapport d'expertise n'avait pas pris en considération que les grilles de récupération des eaux pluviales n'avaient pas été entretenues par le preneur qui avait laissé la végétation les envahir, ce qui était dûment constaté par un constat d'huissier du 27 octobre 2015 et avait été dénoncé par le bailleur auprès du preneur dès septembre 2012, le preneur n'ayant pris aucune mesure pour y remédier ; qu'il soutenait également que le même constat d'huissier avait révélé que le preneur avait percé des trous dans le mur extérieur côté ouest ce qui avait contribué aux infiltrations ; qu'il faisait valoir que de nombreux clients et l'un des candidats à la reprise du bien avaient unanimement attesté l'absence de toute infiltration en février-mars 2012 et que ces fuites étaient intervenues postérieurement en raison du défaut d'entretien du preneur, le bailleur s'étant en toute hypothèse vu interdire l'accès des locaux pendant quatre ans ; qu'en se bornant à énoncer que l'expert avait écarté tout défaut d'entretien de la part du preneur sans examiner les moyens de défense de M. H... ni rechercher si les circonstances invoquées par ce dernier n'avaient pas contribué aux désordres et ne rendaient pas l'obligation sérieusement contestable, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article de l'article 466 du code de procédure civile ;
4/ ALORS, subsidiairement, QUE le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'en se bornant à retenir, pour rapporter l'ordonnance du 13 mai 2015 et suspendre rétroactivement le paiement des loyers et charges dus par la société The must à compter du 1er mars 2014, que la Sarl The Must n'est pas responsable des désordres constatés et qu'elle ne peut utiliser les locaux et ne peut poursuivre les travaux d'aménagement, sans caractériser le caractère manifestement illicite du trouble à faire cesser ou le dommage imminent, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile.