LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 1699 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la République démocratique du Congo a conclu un accord de réalisation et de financement d'une ligne haute tension avec la société Energoinvest, laquelle, après avoir initié une procédure d'arbitrage pour le recouvrement d'impayés, a cédé sa créance à la société FG Hemisphere Associates LLC ; que cette dernière a demandé l'exequatur de la sentence rendue à Zurich, condamnant la République démocratique du Congo au paiement de diverses sommes ;
Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande de retrait litigieux formée par la République démocratique du Congo, l'arrêt retient que la mission de la cour d'appel, saisie en application des articles 1520 et 1525 du code de procédure civile, est limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes, de sorte que la demande qui tend, après une instruction du fond de l'affaire, à la libération de la République du Congo par le paiement au cessionnaire du prix de cession et de divers accessoires, n'est pas comprise dans cette mission ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'exercice du retrait litigieux affecte l'exécution de la sentence, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société FG Hemisphere Associates LLC aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la République démocratique du Congo la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la République démocratique du Congo
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable la demande de retrait litigieux ;
AUX MOTIFS QUE la RDC a été condamnée à payer une certaine somme à Energoinvest par une sentence arbitrale rendue à Zurich le 30 avril 2003, revêtue de l'exequatur par une ordonnance du délégué du président du tribunal de grande instance de Paris rendue le 5 novembre 2009 à la requête d'Hemisphere, cessionnaire de la créance ; Considérant que la RDC, qui a interjeté appel de cette ordonnance, sollicite l'application de l'article 1699 du code civil aux termes duquel : « Celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite » ; Considérant que la mission de la cour d'appel, saisie en application des articles 1520 et 1525 du code de procédure civile, est limitée à l'examen des vices énumérés par ces textes ; que la demande qui tend, après une instruction du fond de l'affaire, à la libération de la recourante par le paiement au cessionnaire du prix de cession et de divers accessoires n'est pas comprise dans cette mission ; qu'elle est donc irrecevable.
1°) ALORS QUE l'article 1699 du code civil dispose que « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux peut s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts, et avec les intérêts à compter du jour où le cessionnaire a payé le prix de la cession à lui faite » ; que si le retrayant doit avoir la qualité de défendeur à l'instance en contestation de la créance, il peut exercer son droit au retrait litigieux sans forme particulière, au besoin par une action engagée à cette fin ; qu'au cas d'espèce, l'appel de l'ordonnance d'exequatur de la sentence arbitrale imprimait à la créance un caractère litigieux, de sorte que la demande de retrait litigieux devait être jugée recevable et bien fondée ; qu'en déclarant irrecevable la demande de retrait litigieux, au motif que la demande qui tend, après une instruction du fond de l'affaire à la libération de la recourante par le paiement au cessionnaire du prix de cession et de divers accessoires, n'est pas comprise dans la mission de la cour d'appel saisie d'un appel contre l'ordonnance d'exequatur d'une sentence arbitrale, alors qu'une demande de retrait litigieux peut être présentée dans le cadre d'une telle voie de recours, la cour d'appel a violé les articles 1699 et 1700 du code civil et les articles 1520 et 1525 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE selon l'article 4 du code de procédure civile, « l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant » ; qu'en déclarant irrecevable la demande de retrait litigieux, motif pris qu'elle tend, après une instruction du fond de l'affaire, à la libération de la recourante par le paiement au cessionnaire du prix de cession et de divers accessoires et n'est pas comprise dans sa mission, la cour d'appel, saisie de l'appel d'une ordonnance d'exequatur et tenue de statuer sur toutes les demandes incidentes nées d'un fait postérieur à la sentence ou révélé postérieurement à celle-ci, a violé les articles 1699 et 1700 du code civil, ensemble les articles 4, 1520 et 1525 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE l'existence du droit invoqué par le demandeur n'est pas une condition de recevabilité de son action mais de son succès ; qu'en déclarant irrecevable la demande de retrait litigieux formée par la République démocratique du Congo, motifs pris qu'elle ne figure pas dans la liste des vices énumérés aux articles 1520 et 1525 du code de procédure civile, alors que cette circonstance, à la supposer fondée, ne pouvait entraîner que le rejet au fond de la demande de retrait litigieux, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'appel de l'ordonnance d'exequatur de la sentence rendue à Zurich le 30 avril 2003 dans l'affaire 11441/KGA et condamné la République Démocratique du Congo à payer une somme de 70.000 € à la société FG Hemisphere Associates en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE sur le premier moyen tiré de la méconnaissance du principe de la contradiction (article 1520 4° du code de procédure civile) :
La RDC expose en premier lieu que la consultation du dossier de procédure conservé par la Chambre de commerce internationale lui a permis de constater que plusieurs actes de procédure ne lui ont jamais été effectivement remis, ce qui est prouvé par l' absence de récépissés ou de bons de remise correspondants :
- projet d'acte de mission du 29 janvier 2002,
- commentaires d'Energoinvest sur le projet d'acte de mission,
- calendrier prévisionnel de procédure du 3 mai 2002,
- convocation à l'audience de Zurich du 12 septembre 2002,
- mémoire en défense de la SNEL du 9 septembre 2002,
- convocation du 7 novembre 2002 aux audiences de plaidoiries des 9 et 10 décembre 2002.
La recourante soutient, en deuxième lieu, que le calendrier procédural a été modifié d'une manière qui l'a exclue des débats. Enfin, elle fait grief aux arbitres de n'avoir pas pris en compte la guerre qui sévissait sur son territoire et la plaçait dans l'impossibilité matérielle de se défendre.
Considérant, en premier lieu, que la RDC a eu connaissance de l'engagement de la procédure arbitrale, ainsi que cela résulte d'une lettre adressée le 3 août 2001 par le ministre de la Justice à la Cour d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale indiquant que son ministère était compétent pour représenter l'Etat congolais; que l'acte de mission revêtu de la signature du représentant de la RDC a été reçu le 14 juin 2002 par le secrétariat de la Cour de la Chambre de commerce internationale (sentence § 37), de sorte que la recourante, qui émet sur l'authenticité de cette pièce des doutes qui ne sont pas étayés par des preuves, ne peut se plaindre de n'avoir pas reçu le projet d'acte de mission ; que les commentaires d'Energoinvest sur ce projet ont été envoyés au professeur Z... , conseiller juridique au ministère de la Justice de la RDC le 14 février 2002 par le service global express de la Swiss Post ainsi que cela résulte du bordereau d'envoi ; que le calendrier prévisionnel a été communiqué aux parties, ainsi que cela résulte du paragraphe 39 de la sentence et, qu'en toute hypothèse, la date et le lieu de l'audience de procédure tenue à Zurich le 12 septembre 2002 ont été rappelés à la RDC par un courriel envoyé le 14 août 2002 par le conseil d'Energoinvest au professeur Z... ; que pour le surplus, la RDC ne peut se plaindre de n'avoir pas reçu les conclusions de la SNEL, société d'Etat dont elle détient 100% du capital, et à laquelle elle avait, en outre, donné mandat de la représenter lors de la tentative de règlement amiable du litige;
Considérant que la RDC ne peut davantage se faire un grief de n'avoir pas reçu le calendrier de procédure arrêté lors de l'audience du 12 septembre 2002 à laquelle elle a délibérément choisi de ne pas comparaître ;
Considérant, enfin, que si la RDC fait valoir qu'elle était en état de guerre pendant la durée de l'instance arbitrale, non seulement, elle ne s'est jamais prévalue de cette circonstance pour demander aux arbitres un aménagement du calendrier procédural, mais en septembre et octobre 2001 son représentant a échangé avec les conseils d'Energoinvest de nombreux courriels relatifs à une réunion à tenir à Paris qui ne font pas état d'autres difficultés matérielles que celle d'obtenir des visas de l'ambassade de France pour la délégation congolaise composée, selon un mail du professeur Z...  du 7 septembre 2001, de conseillers des ministres de la Justice et de l'Economie et de représentants de la SNEL; que la RDC ne peut invoquer devant la cour un argument qu'elle s'est abstenue de faire valoir devant le tribunal arbitral alors qu'elle était en mesure de le faire;
Considérant que le moyen tiré de la méconnaissance du principe de la contradiction doit donc être écarté ;
Sur le second moyen' tiré de la violation de l'ordre public international (article 1520 5° du code de procédure civile):
La RDC invoque une fraude qui l'a privée du droit d'exercer le retrait litigieux devant le tribunal arbitral.
Considérant que la fraude alléguée consiste dans la circonstance que les conventions conclues par Energoinvest et Hemisphere le 20 juillet 2001 prévoyaient le transfert immédiat des intérêts économiques des créances litigieuses, le versement immédiat du prix entre les mains d'une banque séquestre et le report à une date ultérieure, non précisée à l'acte, de la transmission formelle des titres de propriété, ce qui a permis à Hemisphere de repousser artificiellement le transfert de propriété et d'en informer les débiteurs cédés le 16 novembre 2004 seulement, à une date où l'arbitrage ayant pris fin, la RDC et la SNEL ne pouvaient plus faire valoir devant le tribunal arbitral leur droit au retrait litigieux ;
Considérant que la fraude à la sentence suppose que de faux documents aient été produits, que des témoignages mensongers aient été recueillis ou que des pièces intéressant la solution du litige aient été frauduleusement dissimulées aux arbitres, de sorte que la décision de ceux-ci a été surprise ;
Considérant qu'en l'espèce, la clause d'arbitrage prévoyait l'application du droit matériel suisse ; qu'il n'est ni établi, ni même allégué, que la loi helvétique comporterait une disposition analogue à l'article 1699 du code civil français ; qu'il n'est, dès lors, pas démontré que l'ignorance dans laquelle la RDC, la SNEL et le tribunal arbitral ont été tenus des conventions conclues entre Energoinvest et Hemisphere ait été de nature à influer sur la solution du litige et à surprendre la décision des arbitres ;
Que le moyen tiré de la fraude ne peut qu'être écarté ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté ; que ce rejet confère l'exequatur à la sentence ;
1°) ALORS QUE rien de ce qui sert à fonder la décision de l'arbitre ne doit échapper au débat contradictoire ; qu'en estimant que les commentaires d'Energoinvest sur le projet d'acte de mission et la convocation à l'audience de Zurich du 12 septembre 2002 avaient été régulièrement communiqués à la République démocratique du Congo, puisque envoyés au Professeur Z... , après avoir pourtant relevé que la République démocratique du Congo était représentée à l'arbitrage par son le ministre de justice, ce qui résultait des termes même de la sentence et de l'acte de mission, sans constater que le Professeur Z...  était le représentant légal de la République démocratique du Congo ou avait été mandaté par ce dernier pour recevoir les actes de la procédure arbitrale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1520.4° et 1525 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE le principe de la contradiction suppose qu'une sentence qui affecte les droits et obligations d 'une personne, quelle qu'elle soit, ne peut être rendue sans que celle-ci, si elle est partie à la convention de l'arbitrage, ne soit régulièrement invitée à participer à l'instance pour faire valoir ses droits et moyens de défense ; que la République démocratique du Congo soutenait qu'elle n'avait jamais reçu les commentaires d'Energoinvest sur le projet d'acte de mission, ainsi que cela résultait de l'absence de « recepissés » ou de « bons de remises » ; qu'en écartant le moyen tiré de la méconnaissance du principe de la contradiction au motif que les commentaires d'Energoinvest sur le projet d'acte de mission avaient été « envoyés au professeur Z... , conseiller juridique au ministère de la Justice de la RDC le 14 février 2002 par le service global express de la Swiss Post ainsi que cela résulte du bordereau d'envoi », sans rechercher si le document avait été effectivement délivré à la République démocratique du Congo, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1520.4° et 1525 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le principe de la contradiction suppose qu'une sentence qui affecte les droits et obligations d'une personne, quelle qu'elle soit, ne peut être rendue sans que celle-ci, si elle est partie à la convention de l'arbitrage, ne soit régulièrement invitée à participer à l'instance pour faire valoir ses droits et moyens de défense ; qu'en écartant le moyen tiré de la méconnaissance du principe de la contradiction sans rechercher, comme elle y était invitée, si la République démocratique du Congo avait bien reçu communication de la convocation du 7 novembre 2002 aux audiences de plaidoiries des 9 et 10 décembre 2002, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1520.4° et 1525 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE le principe de la contradiction suppose qu'une sentence qui affecte les droits et obligations d'une personne, quelle qu'elle soit, ne peut être rendue sans que celle-ci, si elle est partie à la convention de l'arbitrage, ne soit régulièrement invitée à participer à l' instance pour faire valoir ses droits et moyens de défense ; que cette exigence impose notamment au tribunal arbitral d'aviser les parties des différentes dates d'audience, sans qu'il importe que cette date ait été connue par la partie non comparante, notamment par un courrier de la partie adverse; qu'en écartant le moyen de la République démocratique du Congo, qui soutenait que le tribunal arbitral n'avait pas respecté le principe de la contradiction en ne l'avisant pas de la date de l'audience qui s'est tenue à Zurich le 12 septembre 2002, de sorte qu'elle n'avait pu comparaître, motif pris que « la date et le lieu de l'audience de procédure tenue à Zurich le 12 septembre 2002 ont été rappelés à la RDC par un courriel envoyé le 14 août 2002 par le conseil d'Energoinvest au professeur Z...  », la cour d' appel a violé les articles 1520.4° et 1525 du code de procédure civile;
5°) ALORS QUE le principe de la contradiction suppose qu'une sentence qui affecte les droits et obligations d'une personne, quelle qu'elle soit, ne peut être rendue sans que celle-ci, si elle est partie à la convention de l'arbitrage, ne soit régulièrement invitée à participer à l'instance pour faire valoir ses droits et moyens de défense ; que cette exigence impose au tribunal arbitral d'aviser les parties des différentes dates d'audience, ou de la modification du calendrier de procédure; qu'en écartant le moyen de la République démocratique du Congo, qui soutenait que le tribunal arbitral n'avait pas respecté le principe de la contradiction en ne l'informant pas de la modification du calendrier de procédure qui avait été arrêtée lors de l'audience du 12 septembre 2002, motif pris que la République démocratique du Congo ne « peut davantage se faire un grief de n'avoir pas reçu le calendrier de procédure arrêté lors de l'audience du 12 septembre 2002 à laquelle elle a délibérément choisi de ne pas comparaître », la modification du calendrier de procédure emportant pourtant obligation au tribunal d'en aviser la partie non comparante, la cour d'appel a violé les articles 1520.4° et 1525 du code de procédure civile ;
6°) ALORS QUE le principe de la contradiction suppose qu'une sentence qui affecte les droits et obligations d'une personne, quelle qu'elle soit, ne peut être rendue sans que celle-ci, si elle est partie à la convention de l'arbitrage, ne soit régulièrement invitée à participer à l' instance pour faire valoir ses droits et moyens de défense ; que cette exigence impose au tribunal arbitral lorsque l'absence d'une partie résulte de son impossibilité matérielle à comparaître, de surseoir à statuer, ou a minima de modifier le déroulement de la procédure arbitrale pour lui permettre de comparaître à une prochaine audience ; que la République démocratique du Congo faisait valoir qu'elle était en état de guerre pendant la durée de l'instance arbitrale, de sorte qu'elle n'avait pas pu assister aux audiences arbitrales; qu'en écartant le moyen tiré de qu'étant en état de guerre pendant la durée de l'instance arbitrale, la République démocratique du Congo n'avait pas pu assister aux audiences arbitrales, ce qui caractérisait une violation du principe de la contradiction, motif pris que la République démocratique du Congo « ne peut invoquer devant la cour un argument qu'elle s'est abstenue de faire valoir devant le tribunal arbitral alors qu'elle était en mesure de le faire », la cour d'appel a statué par une motivation inopérante en violation des articles 1520.4° et 1525 du code de procédure civile ;
7°) ALORS QUE si selon l'article 1466 du code de procédure civile, la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s'abstient d'invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s'en prévaloir, il en est autrement si elle peut justifier d'un motif légitime ; que la République démocratique du Congo faisait valoir qu'elle était en état de guerre pendant la durée de l'instance arbitrale, de sorte qu'elle n'avait pas pu assister aux audiences arbitrales et se défendre utilement au cours de la procédure ; qu'en écartant le moyen tiré de qu'étant en état de guerre pendant la durée de l'instance arbitrale, la République démocratique du Congo n'avait pas pu assister aux audiences arbitrales et se défendre utilement, ce qui caractérisait une violation du principe de la contradiction, au motif que la République démocratique du Congo y aurait renoncé faute de l'avoir soulevé devant les arbitres, sans rechercher, comme il lui était demandé, si cet état de guerre ne caractérisait pas un motif légitime de ne pas avoir soulevé devant le tribunal arbitral l'irrégularité invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1466, 1506.3° et 1520.4° et 1525 du code de procédure civile;
8°) ALORS QUE la République démocratique du Congo soutenait encore que la sentence arbitrale violait l'ordre public international au motif que les sociétés Energoinvest et Hemisphere avaient caché leur convention de cession de créance, afin de ne pas permettre à la République démocratique du Congo d'exercer devant le tribunal arbitral son droit au retrait litigieux ; que la cour d'appel a rejeté cet argument au seul motif que la clause d'arbitrage prévoyait l'application du droit matériel suisse et qu'il n'était ni établi, ni même allégué, que la loi helvétique comporterait une disposition analogue à l'article 1699 du code civil français ; que, le droit au retrait litigieux étant une disposition de nature procédurale, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a statué par une motivation inopérante, privant sa décision de base légale au regard des articles 1520.5° et 1525 du code de procédure civile.