LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 220 quinquies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Wolf concept (la société), constituée par M. X..., a perçu une indemnité en exécution d'une sentence arbitrale rendue le 13 mars 2002 ; que, sur les conseils de M. Y..., avocat, elle a procédé à l'étalement de la déclaration de cette somme sur les exercices 2002, 2003 et 2004, sans exercer l'option de report en arrière des déficits des exercices 2003 et 2004 sur le bénéfice de l'exercice 2002, prévue à l'article 220 quinquies, I, du code général des impôts ; qu'à la suite d'un contrôle fiscal effectué en avril 2005, l'administration a émis une proposition de rectification consistant à rattacher intégralement ce produit exceptionnel à l'exercice 2002 ; que la société a contesté ces propositions, présenté une réclamation tendant à la décharge des impôts, et saisi la juridiction administrative qui, par décision irrévocable du 5 octobre 2011, a déclaré bien fondée la position de l'administration fiscale et rejeté la demande de la société tendant à se prévaloir d'une créance qui serait née à son profit du fait de l'option pour un report en arrière des déficits des exercices 2003 et 2004 sur les bénéfices de l'année 2002, en application de l'article 220 quinquies du code général des impôts ; que la société et M. X... ont assigné M. Y... et la SELARL DTA, dont ce dernier est associé, en responsabilité et indemnisation ;
Attendu que, pour rejeter les demandes de la société, l'arrêt retient qu'afin d'établir la réalité du préjudice tenant à la perte d'une créance sur le Trésor public, il convient de vérifier si la société remplissait les conditions pour bénéficier du report en arrière et que celui-ci ne peut trouver à s'appliquer que si elle n'a pas cessé son activité et si les déficits allégués sont admis par l'administration fiscale ; qu'il ajoute que les comptes sociaux font apparaître un chiffre d'affaires de 44 euros en 2002, de 0 euro en 2003 et de 16 027 euros en 2004, que la société n'a pas acquis de marchandises et ne disposait pas de stock, mais a versé des salaires, des honoraires et autres rémunérations d'intermédiaires et payé des coûts de sous-traitance et des frais d'emprunt, que ces différentes dépenses, n'ayant généré aucun chiffre d'affaires en 2003 et un chiffre d'affaires minime en 2004, sont insuffisantes pour constituer la preuve d'une activité réelle, qu'ainsi la société n'établit pas qu'elle remplissait les conditions pour un report en arrière des déficits des exercices 2003 et 2004 sur l'exercice 2002 et qu'elle n'apporte donc pas la preuve de son préjudice ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'une baisse du chiffre d'affaires ou son inexistence temporaire ne caractérise pas la cessation totale d'entreprise, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la société Wolf concept formées contre M. Y... et la société DTA, l'arrêt rendu le 10 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne la société DTA aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Wolf concept la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Wolf concept
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir partiellement infirmé le jugement du Tribunal de grande instance de Paris, en ce qu'il avait condamné solidairement M. Y... et la Selarl DTA à payer la somme de 60 000 € à la société Wolf Concept et d'avoir confirmé ce jugement en ce qu'il avait débouté M. X... de ses demandes à l'encontre de M. Y... et de la Selarl DTA ;
AUX MOTIFS QUE « 2 – Sur le préjudice de la société WOLF CONCEPT et le lien de causalité
Il y a donc lieu d'admettre que maître Y... et à compter du 1er juillet 2005, la SELARL DTA ont manqué à leur obligation de conseil à l'égard de la société WOLF CONCEPT et que ces fautes respectives ont concouru au fait que la société WOLF CONCEPT a adopté puis maintenu de façon inopérante le report en avant et n'a pu exercer en temps utile l'option du report en arrière des déficits.
Le préjudice ne peut constituer en l'impôt sur les sociétés calculé sur les bénéfices de l'exercice 2002 puisque celui-ci était dû et que le report en arrière n'a pas eu pour effet de le remettre en cause ainsi que l'a rappelé l'arrêt de la cour administrative d'appel du 5 octobre 2011.
Néanmoins si la société WOLF CONCEPT avait pu opter dans le délai pour le report en arrière des déficits des exercices 2003 et 2004 sur le bénéfice de l'exercice 2002, elle aurait bénéficié d'une créance sur le Trésor public.
Pour établir la réalité du préjudice tenant à la perte d'une créance contre le Trésor, il convient au préalable de vérifier si la société WOLF CONCEPT remplissait les conditions pour bénéficier du report en arrière.
Celui-ci ne peut trouver à s'appliquer que si la société n'a pas cessé son activité et si les déficits allégués sont admis par l'administration fiscale qui exerce un contrôle.
La société WOLF CONCEPT déclare exercer une activité de conseil dans le domaine du marketing ainsi qu'une activité d'intermédiaire dans la distribution de spiritueux, ses comptes font apparaître que son chiffre d'affaires s'est élevé à 44 € en 2002, à 0 € en 2003 et à 16 027 € en 2004, qu'elle n'a pas acquis de marchandises et qu'elle ne disposait pas de stock mais qu'elle a versé des salaires, des honoraires et autres rémunérations d'intermédiaire et payé des coûts de sous-traitance et des frais d'emprunt.
Néanmoins ces différentes dépenses n'ayant généré aucun chiffre d'affaires pendant plus de deux ans sont insuffisantes pour constituer la preuve d'une activité réelle.
La société WOLF CONCEPT produit en outre un mail du 19 juillet 2003 relatif à un protocole d'accord signé le 22 mai 2003 [entre] la société PETROSSIAN et la société WOLF CONCEPT sur les territoires de distribution. Elle verse également aux débats une commande de vodka du 9 mars 2015 ainsi qu'une lettre-accord de la société PETROSSIAN du 17 mars 2015.
Mais ces deux dernières pièces ne peuvent être prises en considération puisque postérieures de plus de 10 ans aux exercices en cause et l'unique mail daté du 19 juillet 2003 qui n'est accompagné d'aucun contrat ne suffit pas à établir de façon certaine la réalité d'une activité entre 2002 et 2004.
Par ailleurs, la société WOLF CONCEPT a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2003 étendue au 31 décembre 2004 pour la TVA et l'impôt sur les sociétés ainsi qu'il résulte de la proposition de rectification de l'inspecteur des impôts du 12 juillet 2005.
Néanmoins si l'appelante avait effectué (sic !) l'option pour un report en arrière des déficits des exercices 2003 et 2004 dès l'origine, le contrôle qu'aurait exercé l'administration fiscale sur leur caractère déductible aurait porté sur l'utilité des dépenses pour l'activité de la société. Or la société WOLF CONCEPT ne justifie d'aucun chiffre d'affaires en 2003 et d'un chiffre d'affaires minime pour 2004.
Ainsi la société WOLF CONCEPT n'établit pas qu'elle remplissait les conditions pour un report en arrière des déficits des exercices 2003 et 2004 sur l'exercice 2002.
Elle n'apporte donc pas la preuve de son préjudice et elle doit ainsi être déboutée de ses demandes en indemnisation » (arrêt attaqué, p. 5 dernier § à p. 6 § 12) ;
1)° ALORS QUE commet une faute l'avocat, spécialisé dans le conseil fiscal, qui ne conseille pas à son client assujetti à l'impôt sur les sociétés un report en arrière des déficits dont il remplit les conditions ; qu'en vertu de l'article 220 quinquies du Code général des impôts, une société peut opter pour le report en arrière des déficits sur les exercices antérieurs pour obtenir une créance sur le Trésor correspondant à l'excédent d'impôt versé au titre de l'impôt sur les sociétés à condition de n'avoir pas cessé son activité ; que la cessation d'activité suppose un abandon total de l'activité et non une simple baisse du chiffre d'affaires ; que la Cour d'appel a affirmé que la société Wolf concept avait cessé son activité en raison du montant très limité de son chiffre d'affaires pendant plus de deux ans ; que la Cour d'appel en a déduit que la faute des avocats consistant à ne pas recommander à cette société d'opter pour le report en arrière des déficits, faute qu'elle avait caractérisée, ne lui avait causé aucun préjudice, car la société Wolf concept n'aurait en toute hypothèse pas pu exercer cette option ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une cessation d'activité, a violé l'ancien article 1147 du Code civil, applicable à l'espèce, ensemble l'article 220 quinquies du Code général des impôts ;
2°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé et que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motivation ; que la Cour d'appel a affirmé, d'une part, que la société avait généré un chiffre d'affaires de 44 € en 2002, 0 € en 2003 et 16 027 € en 2004 (arrêt attaqué, p. 6 § 5), d'autre part, que les différentes dépenses consenties par la société n'avaient généré aucun chiffre d'affaires pendant plus de deux ans au sujet des exercices 2002, 2003 et 2004 (arrêt attaqué, p. 6 § 6) ; qu'en statuant par de tels motifs contradictoires, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile.
CIV. 1
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 27~juin~2018
Cassation partielle
Mme BATUT, président
Arrêt n° 701 F-D
Pourvoi n° Y~17-14.418
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
1°/ M.~Wolfgang X..., domicilié [...] ,
2°/ la société~Wolf Concept, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 10~janvier~2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 1), dans le litige les opposant :
1°/ à M.~Eric Y..., domicilié
2°/ à la société~DTA, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 30~mai~2018, où étaient présents : Mme Batut, président, Mme Le~Gall, conseiller référendaire rapporteur, Mme Kamara, conseiller, M. A..., avocat général, Mme Randouin, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme Le~Gall, conseiller référendaire, les observations de la~SCP~Waquet,~Farge~et~Hazan, avocat de~M.~X..., de~la~société~Wolf~Concept, de la~SCP~Piwnica~et~Molinié, avocat de~la~société~DTA, l'avis de M. A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Insérer les motivations
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept~juin~deux mille dix-huit.