LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 13 octobre 2016), que la SCI Huiltout et la SCI Capzen (les SCI), respectivement propriétaires des parcelles cadastrées [...]  et [...] , ont assigné Mme X... en reconnaissance d'une servitude conventionnelle de passage sur une partie de la parcelle [...]  lui appartenant et correspondant à l'assiette de l'[...]  ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu que les SCI font grief à l'arrêt d'écarter des débats les pièces n° 20, 33 et 34 ;
Mais attendu qu'ayant souverainement relevé le caractère illisible de trois actes datant de 1908, la cour d'appel n'a pu que les écarter des débats ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que les SCI font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à voir juger que la parcelle [...]  constituait l'assiette d'une voie du lotissement le Domaine d'Espero Pax affectée à l'usage commun ;
Mais attendu qu'ayant relevé que, si l'acte de vente de Mme X... du 30 juin 2005 ne visait que la parcelle [...] , issue de la division d'un immeuble faisant partie du Domaine d'Espéro Pax dont le cahier des charges déposé le 4 avril 2008 était annexé à l'acte, les sociétés ne pouvaient se prévaloir de cette vente dès lors que le passage qu'elles revendiquaient était la parcelle, anciennement cadastrée [...] , constituant l'assiette de l'[...] dont le titre du 11 décembre 2011 ne mentionnait pas l'existence d'un lotissement, peu important que la parcelle ait été réunie ultérieurement avec le bien acheté le 30 juin 2005 pour devenir la parcelle [...] , la cour d'appel, abstraction d'un motif surabondant, en a déduit souverainement que les actes ne permettaient pas de justifier du périmètre exact du lotissement et qu'il n'était pas démontré que les parcelles [...]  et [...] et l'impasse de la Pergola étaient intégrées dans celui-ci ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le deuxième moyen :
Vu l'article 565 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour déclarer irrecevable la demande des SCI, comme nouvelle, l'arrêt retient qu'elles revendiquaient en première instance une servitude conventionnelle de passage sur l'impasse de La Pergola et, subsidiairement, leur état d'enclave et qu'en appel, elles demandaient que cette voie soit déclarée comme faisant partie du domaine privé de la commune ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la demande présentée en appel tendait aux mêmes fins que celle présentée en première instance, à savoir l'ouverture de l'impasse de La Pergola au passage, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable la demande tendant à voir reconnaître la domanialité de l'impasse de La Pergola, l'arrêt rendu le 13 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de Mme X... et des SCI Huiltout et Capzen ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Capzen et la société Huilhout
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir écarté des débats les pièces nos 20, 33 et 34 produites par les sociétés Capzen et Huilhout;
AUX MOTIFS QUE les pièces communiquées par les SCI Capzen et Huilhout portant les numéros 20, 33 et 34 doivent être écartées des débats car elles sont illisibles ;
ALORS, D'UNE PART, QU' en énonçant, pour écarter des débats les pièces n°5 20, 33 et 34 produites par les sociétés Capzen et Huilhout, que ces pièces étaient « illisibles » , cependant qu'elles étaient parfaitement lisibles même s'il s'agissait d'actes notariés manuscrits rédigés en 1908, la cour d'appel les a dénaturées et a violé ce faisant le principe de l' interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges doivent analyser, même sommairement, les pièces régulièrement produites aux débats ; qu'en rejetant des débats les pièces n°5 20, 33 et 34 produites par les sociétés Capzen et Huilhout au motif que ces pièces étaient « illisibles » cependant que ces pièces étaient parfaitement lisibles, la cour d'appel qui s'est ainsi soustraite à l 'obligation qu'elle avait d'examiner des pièces régulièrement versées aux débats, a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n ° 201 6-131 du 10 février 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l' arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande des sociétés Capzen et Huilhout tendant à ce que soit reconnue la domanialité de l'[...] ;
AUX MOTIFS QUE les SCI Capzen et Huilhout ont revendiqué devant le tribunal de grande instance une servitude conventionnelle de passage sur l'[...] et subsidiairement leur état d'enclave ; qu'elles présentent devant la cour d 'une demande subsidiaire tendant à voir déclarer que cette voie relève du domaine privé de Saint-Raphaël ; que cette prétention, formée de surcroît hors le contradictoire de la commune, constitue bien une demande nouvelle au sens des articles 564 et 565 du code de procédure civile comme n'ayant pas été soumise au premier juge ;
que la demande formée de ce chefs par les appelantes doit donc être déclarée irrecevable ;
ALORS, D'UNE PART, QU' en affirmant que les sociétés Capzen et Huilhout présentaient devant elle une demande subsidiaire tendant à voir déclarer que la voie litigieuse relevait « du domaine privé de Saint-Raphaël » (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 13), cependant que les appelantes demandaient que soit reconnue à cette voie le statut de dépendance du domaine public (conclusions d'appel des exposantes déposées le 25 août 2016, p. 7,alinéa 6), la cour d'appel a dénaturé les termes des écritures des sociétés Capzen et Huilhout et violé ce fa isant l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, même si leur fondement juridique est différent ; qu'en relevant, pour déclarer irrecevable en appel la demande des sociétés Capzen et Huilhout tendant à voir reconnaître la domanialité de l'[...] , que la prétention était nouvelle, quand cette demande, fût-elle formée à partir d'un nouveau fondement juridique, tendait aux mêmes fins que celle présentée devant les premiers juges, qui tendait à ce que l'[...] soit ouverte aux sociétés Capzen et Huilhout, la cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés Capzen et Huilhout de leur demande tendant à voir juger que la parcelle section [...] n° 388 constituait l'assiette d'une voie de lotissement Le Domaine d'Espéro Pax affectée à l'usage commun, ainsi que de leur demande tendant à se voir octroyer un droit de passage sur l'[...] ;
AUX MOTIFS QU' il n'est plus discuté que les titres de propriété respectifs des parties ne mettent aucune servitude de passage à la charge de la parcelle cadastrée section [...] n ° 388 au profit des parcelles section [...] nos 308 et 309 ; que les SCI Capzen et Huilhout prétendent désormais que la parcelle 80 388 constitue l'assiette d'une voie de lotissement du Domaine d'Espéro Pax ; qu'au soutien de leur action, les appelantes invoquent en premier lieu un cahier des charges déposé le 19 décembre 1903 par « la société Foncière Rurale en vue de la vente de ses terrains de la [...] », aux termes duquel « La société venderesse fait établir en ce moment, et se réserve de faire établir sur ses terrains, diverses places, routes et voies secondaires, destinées à faciliter l 'accès et la division ( .. .). Tout acquéreur aura le droit de passage avec la société vengeresse et tous autres ayant droits sur toutes les voies de communication, au fur et à mesure qu'elles seront ouvertes à la circulation et tant qu'elles resteront la propriété de la Société » ; que ce cahier des charges a été reproduit dans un acte de vente consenti le 30 octobre 1964 par la Société Immobilière des Calanques Rouges du Tayas au profit de M. et Mme A... et invoqué par les SCI Capzen et Huilhout à l'appui de leur demande initiale tendant à la reconnaissance d'une servitude conventionnelle de passage devant le tribunal ; qu'il n'est toutefois nullement démontré ni par ce titre ni par les divers autres actes de vente versés aux débats par les SCI Capzen et Huilhout que l'impasse litigieuse serait l'une des voies de communication concernée par ce cahier des charges, pas plus qu'il n'est prouvé que ce dernier serait encore en vigueur et que Mme Murielle X... viendrait aux droits et obligations de la Société Foncière Rurale ; qu'en deuxième lieu, un cahier des charges du Domaine d'Espéro Pax en date du 4 avril 1908 stipule que « le présent cahier des charges a pour objet de déterminer d'une façon formelle les obligations auxquelles devront s'engager les acquéreurs de lots, dépendant du Domaine d'Espera Pax » (article 1 ), que « Les clauses et conditions générales de ce cahier des charges seront exécutoires et obligatoires pendant vingt ans ( ... ). Elles pourront être modifiées ou abrogées à la demande de la venderesse ou à la demande des trois quarts des acquéreurs possesseurs à ce moment-là de lots de terrains du Domaine ( ... ). Si aucune demande ne se produit, le cahier des charges continuera son effet dans les mêmes conditions » (article 2), que « Le sol des routes ou chemins existant ou à créer pour desservir les lots restera la propriété de la venderesse » (article 8) et que « Tous les acquéreurs auront droit de passage à pied ou en voiture sur tous les chemins » (article 9) ; qu'en l 'occurrence, les titres des SCI Capzen et Huilhout ne font nullement référence à l'existence de ce lotissement et au cahier des charges y afférent, étant noté que cette dernière société, dans un formulaire de déclaration de travaux déposé le 12 août 2015 à la mairie de Saint-Raphaël, n'a pas coché la case selon laquelle son terrain était situé dans un lotissement ; que le témoignage d'une voisine selon lequel « les voies desservant les villas construites avant 1948, dont l'[...] , étaient libres d'accès à tous les riverains et visiteurs » ne permet pas plus d'établir que ladite impasse relève du Domaine Espéra Pax ; que seul l'acte de vente du 30 juin 2005 au profit de Mme Murielle X... précise que la parcelle cédée cadastrée section [...] n° 373 est issue de la division d'un immeuble de plus grande importance originairement cadastrée section [...] n° 52, que ce dernier faisait partie du Domaine d'Espéra Pax dont le cahier des charges déposé le 4 avril 2008 est annexé, et que les règles d 'urbanisme contenues dans ce dernier document n'ont plus vocation à s'appliquer mais les dispositions qui y sont contenues régissant les rapports des coloris entre eux demeurent en vigueur ; que toutefois, les SCI Capze'n et Huilhout ne peuvent se prévaloir utilement de cet acte de vente dans la mesure où le seul passage qu'elles revendiquent est en réalité la parcelle anciennement cadastrée section [...] n° 258 qui constitue l'assiette de l'Impasse de la Pergola, dont le titre daté du 11 décembre 2011 est muet sur l 'existence d'un quelconque lotissement, sans qu 'il importe que cette parcelle ait été réunie ultérieurement avec le bien acheté le 30 juin 2005 pour devenir une seule parcelle actuellement cadastrée section BO n ° 388 ; que les autres actes authentiques produits par les SCI Capzen et Huilhout, et notamment une cession du 9 août 1957, révèlent des divisions successives de fonds mais ne permettent pas de justifier du périmètre exact du lotissement Domaine Espéra Pax ; que de même, le « rapport privé » de M. B...  , qui indique qu'après consultation « de divers actes aux archives départementales » les parcelles des appelantes bénéficient du droit de passer sur l'[...] en vertu du cahier des charges du 4 avril 2008, est trop succinct pour être pris en considération, étant observé que les SCI Capzen et Huilhout ne reprennent pas à leur compte l'affirmation du technicien suivant laquelle elles auraient en outre prescrit l'assiette d'une servitude conventionnelle de passage remontant au 29 mai 2008 ; que de plus, le rapport d'expertise judiciaire sur l'enclave déposé en l'état, faute de versement d'une consignation complémentaire, n'est pas plus éclairant sur ce point ; que dès lors, il convient de considérer que les SCI Capzen et Huilhout ne démontrent pas que leurs biens et l'[...] sont intégrés dans le lotissement du Domaine d'Espéra Pax et que cette dernière en constituerait un chemin au sens de l 'article 9 de son cahier des charges ; qu'en troisième lieu, elles citent un cahier des charges s'appliquant à la modification et à l'extension du lotissement Espéra Pax tel qu'approuvé le 11 janvier 1926, qui a fait l'objet d'un arrêté préfectoral du 12 juin 1962 et qui mentionne en son article 12 : « Dès que l'association syndicale des propriétaires sera constituée, le lotisseur lui fera remise de toute propriété des voies (. .. ). L'association syndicale sera alors propriétaire du sol ( ... ). Chaque acquéreur ou locataire aura droit du jour d'issue et de circulation tant pour lui-même que pour toutes personnes qu'il autorisera sur l'ensemble des voies du lotissement n ; que ce dernier acte est cependant radicalement inapplicable en la cause dès lors qu'il concerne la partie du Domaine Espéra Pax qui est située sur la commune de [...]et non sur Saint-Raphaël;
ALORS, D'UNE PART, QUE les stipulations du cahier des charges d 'un lotissement et les restrictions au droit de propriété grevant les lots ont un caractère réel et s'imposent aux colotis et aux acquéreurs de lots, même dans le silence des actes de vente ; qu'en écartant la demande des sociétés Capzen et Huilhout tendant à ce que soit reconnu à leur profit, en leur qualité de colotis, l'existence d'un droit de passage conventionnel s'exerçant sur l'[...], au motif que les titres de propriété des requérantes ne faisaient pas référence à l'existence du lotissement et du cahier des charges de ce lotissement (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 8), cependant que le fait que les titres de propriété des sociétés Capzen et Huilhout ne fassent pas expressément mention du cahier des charges du lotissement ne constituait en rien un obstacle à la demande litigieuse, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n ° 201 6-131 du 1 0 février 201 6 applicable en la cause ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU' en écartant la demande des sociétés Capzen et Huilhout tendant à ce que soit reconnu à leur profit, en leur qualité de colotis, l'existence d'un droit de passage conventionnel s'exerçant sur l'[...] , au motif que le rapport d'expertise judiciaire sur l'enclave déposé en l 'état, faute de versement d'une consignation complémentaire, n 'est pas plus éclairant sur ce point)) (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 5), cependant que la question de l'état d'enclave des fonds litigieux est sans lien avec l'existence d'un droit de passage conventionnel bénéficiant aux colotis, de sorte que les travaux de l'expert portant sur un état d'enclave objectif ne pouvaient par nature concerner l'existence d'un droit de passage conventionnel, la cour d'appel s'est là encore déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n ° 2016-1 31 du 10 février 2016 applicable en la cause ;
ET ALORS, ENFIN, QU'en écartant la demande des sociétés Capzen et Huilhout tendant à ce que l'existence d'un droit de passage conventionnel s'exerçant sur l'[...] soit reconnue à leur profit en leur qualité de colotis au motif que le périmètre exact du lotissement Domaine Espéra Pax n'était pas justifié, tout en constatant que l'acte de vente de Mme X... faisait état de ce lotissement (arrêt attaqué, p. 6, in fine) de sorte que les parcelles acquises par l'intéressée se trouvaient nécessairement incluse dans le lotissement, en ce compris celle servant d'assiette à l'[...], la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n ° 2016-131 du 10 février 2016 applicable en la cause.
LE GREFFIER DE CHAMBRE