LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 468, alinéa 3, du code civil ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que la personne en curatelle ne peut introduire une action en justice ou y défendre sans l'assistance du curateur ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en mai 2006, M. et Mme T... ont assigné la mutualité du Rhône et la caisse primaire d'assurance maladie de Lyon afin de voir engager la responsabilité de la première et d'obtenir l'indemnisation de divers préjudices en lien avec la naissance d'un enfant atteint d'un lourd handicap, qui aurait dû, selon eux, être diagnostiqué pendant la grossesse ; que la mutuelle Réseau de santé mutualiste est intervenue volontairement à l'instance aux lieu et place de la mutualité du Rhône ; que, par jugement du 2 décembre 2015, M. T... a été placé sous curatelle renforcée pour une durée de cinq ans ;
Attendu que la cour d'appel, statuant postérieurement à l'ouverture de cette mesure de protection, a infirmé le jugement qui lui était déféré sans qu'il résulte des énonciations de l'arrêt ni d'aucune autre pièce de la procédure que M. T... ait été assisté de son curateur ;
En quoi, elle a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 9 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ;
Condamne la mutuelle Réseau de santé mutualiste aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour les consorts T..., ès qualités et Mme A..., ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif d'avoir débouté Mme T..., agissant en qualité de tutrice de M. W... T... devenu majeur désignée à cette fonction par jugement du 29 juillet 2015, M. et Mme T... en leur nom personnel, M. I... T... et Melle N... T... de leurs demandes en responsabilité et indemnisation à l'encontre de l'organisme RESAMUT ;
AUX MOTIFS QUE :
« Le rapport d'expertise judiciaire contradictoire des docteurs H... et G... du 16 juillet 2002 conclut que la reconnaissance et la fiabilité du diagnostic pré-natal de l'holoprosencéphalie et de la microcrânie associée pouvaient être affirmées pendant la période pré-natale et que l'absence de diagnostic constitue une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996 ; que toutefois, ce rapport, s'il renferme une affirmation catégorique concernant la fiabilité du diagnostic prénatal de la malformation subie par M. W... T... et l'absence de diagnostic constitutive d'une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996, ne contient rigoureusement aucune argumentation ni documentation sur la possibilité d'un tel diagnostic en échographie à l'époque de la grossesse de Mme T... ; que les explorations neurologiques et leurs résultats, s'agissant des examens radiologiques réalisés sur l'enfant après l'âge de sept mois, ne sont pas examinées par le pédiatre G... alors que les pièces ont bien été communiquées à l'expert, ainsi qu'il ressort en page 2 du rapport, Scanner TDM du 14 janvier 1997 et IRM du 7 février 1997 ; que ces éléments non analysés sont cruciaux dans la détermination de l'anomalie présentée par l'enfant qui n'a été recherchée que sept mois après sa naissance avec une difficulté de diagnostic puisque les examens cités ont conclu à une forme lobaire ou semi-lobaire de cette anomalie malformative d'une grande rareté ; qu'il est, en effet, acquis tant par l'expertise judiciaire que par la contre-expertise que le diagnostic porté chez l'enfant W..., en 1997, à l'âge de sept mois, est celui d'une holoprosencéphalie de forme lobaire en janvier 1997, corrigé en forme semi-lobaire en février de la même année à la suite des examens radiologiques réalisés à l'hôpital Debrousse des Hospices civils de Lyon ; que la forme alobaire de l'holoprosencéphalie n'a pas été évoquée ; que s'il n'existe dans le dossier aucune imagerie foetale disponible pour revue ou expertise, en raison du désaccord entre Mme T... qui déclare n'avoir jamais été en possession des clichés et le Docteur Q... qui déclarait dans la première expertise les avoir donnés à la patiente, il convient de relever que les consorts T... n'ont pas formé de demande devant le magistrat compétent dans le cadre de la première expertise et devant la cour pour obtenir ces documents ; que de même, le sapiteur du professeur K... n'a pu examiner les examens radiographiques du dossier médical de l'enfant après sa naissance, qui n'ont pas été produits dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour et n'ont pas l'objet d'un incident visant à l'obtention de pièces par le tiers auquel la communication du dossier médical pouvait être demandée ; qu'il résulte cependant du pré-rapport établi par le Professeur K... dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour que si ce diagnostic est effectivement celui d'une holoprosencéphalie lobaire et même semi-lobaire, ce diagnostic à la connaissance de l'expert a été porté par échographie anténatale pour la première fois seulement en 1994 et par l'un des meilleurs spécialistes, le Dr GL M.... [M... G, Ambrosetto P, Sandri F, Tani G, Perolo A, Grisolla G, Ancora G. lntravéntricular fused fornices: a specific sign of fatal lobar holoprosencephaly. UltrasoundObstetGynecol. 1994 Jan 1;4(1):65-7] ; qu'il souligne également qu'il n'existait pas en 1996 de documentation pédagogique ni encore moins de recommandation professionnelle, en particulier en langue française, pouvant permettre le diagnostic prénatal de l'holoprosencéphalie dans sa forme lobaire et très peu pour les formes semi-lobaires, seules les formes plus spectaculaires, principalement alobaires étant décrites dans la littérature médicale, en particulier de langue française. [Parant. O, Sarramon MF, Delisle. MB, Fournié A. Prenataldiagnosis of holoprosencephaly. A sertes of twelve casesJ.J GynecolObstetBiolReprod (Paris). 1997;26(7):687-96.] ; qu'il précise que des éléments permettant d'améliorer cette performance diagnostique n'ont été apportées qu'au début des années 2000, mais que ce diagnostic reste encore aujourd'hui très difficile pour les formes lobaires en particulier.[Bernard JP, Drummond CL, Zaarour P, Molho M, K... Y. A new clue to the prenatal diagnosis of lobar holoprosencephaly: the abnormal pathway of the anterior cerebral artery crawling under the skull. Ultrasound Obstet Gynecol. 2002 Jun;19(6):605-7.] ; qu'il conclut que les données de l'imagerie postnatale de l'enfant, telles qu'elles apparaissent dans les faits du dossier, ne retrouvent aucune anomalie cérébrale pouvant être diagnostiquée raisonnablement par échographie anténatale en 1996 ; que par ailleurs, il est acquis que lors de son dernier examen échographique à 36 semaines, l'hypotrophie portait autant sur les paramètres céphaliques qu'abdominaux et suggérait donc un retard de croissance global, nécessitant une surveillance de la grossesse à laquelle Mme T... a accepté de se soumettre et non une suspicion de diagnostic de microcéphalie ; que sur ce point, l'expert relève qu'en l'absence d'antécédent familial ou d'anomalie cérébrale suspectée à l'échographie, les mesures petites pour le terme à la fois pour le diamètre bipariétal et le diamètre abdominal n'orientaient pas vers le diagnostic de microcéphalie, citant : M... G, Falco P, Ferolo A, Bovicelli L. Prenatal diagnosis of microcephaly assisted by vaginal sonography and power Doppler. Ultrasound ObstetGynecoll 998;11:357-60 ; que cette question est confirmée, selon l'expert, par les données de l'imagerie postnatale, biométries notées dans le dossier et reportées sur des courbes pour l'expertise, établissant « que cette forme d'holoprosencéphalie ne s'accompagnait pas d'une agénésie complète du corps calleux, diagnostic qui était encore très difficile à faire en 1996 et encore plus dans une forme incomplète » ; que cet avis motivé contredit sérieusement l'affirmation du premier rapport d'expertise judiciaire, non étayée par la bibliographie médicale, selon laquelle la constatation d'un petit crâne aurait dû faire rechercher l'éventualité d'une malformation cérébrale intracranienne. Sur ce point, la cour relève que le rapport d'expertise judiciaire contradictoire des docteurs H... et G... du 16 juillet 2002 ne précise pas quelles investigations étaient réalisables en 1996 pendant la grossesse de Mme T... alors que la faute reprochée au médecin résulte de l'absence de diagnostic anténatal ; que l'expert désigné par la cour dans le cadre de la contre-expertise conclut ainsi, après discussion reposant sur des éléments bibliographiques, que le diagnostic prénatal d'holoprosencéphalie lobaire ni même semi-lobaire, s'agissant d'une malformation isolée d'une grande rareté, ne pouvait raisonnablement pas être attendu d'aucun échographiste d'une compétence attendue pour le dépistage prénatal des malformations majeures en 1996 ; qu'il découle de ce qui précède que les consorts T... ne rapportent pas la preuve d'une faute médicale résultant d'une absence de diagnostic anténatal de la malformation présentée par W... T..., pas plus que d'un défaut de diligences au titre des investigations complémentaires anténatales ; que Mme T... agissant en qualité de tutrice de M. W... T... devenu majeur désignée à cette fonction par jugement du 29 juillet 2015, M. et Mme T... en leur nom personnel, M. I... T... et Melle N... T... doivent être déboutés de leurs demandes en responsabilité et indemnisation à l'encontre de l'organisme Réseau de Santé mutualiste Resamut » ;
ALORS QUE la personne en curatelle ne peut introduire une action en justice ou y défendre sans l'assistance de son curateur ; qu'en l'espèce, M. P... T... a été placé en curatelle le 2 décembre 2015, cependant que l'instance d'appel était pendante ; que la cour d'appel, statuant postérieurement à l'ouverture de cette mesure de protection, a infirmé le jugement entrepris et débouté les exposants de leurs demandes sans que M. P... ait été assisté de son curateur ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 468 du code civil, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif d'avoir débouté Mme T..., agissant en qualité de tutrice de M. W... T... devenu majeur désignée à cette fonction par jugement du 29 juillet 2015, M. et Mme T... en leur nom personnel, M. I... T... et Melle N... T... de leurs demandes en responsabilité et indemnisation à l'encontre de l'organisme RESAMUT ;
AUX MOTIFS QUE :
« Le rapport d'expertise judiciaire contradictoire des docteurs H... et G... du 16 juillet 2002 conclut que la reconnaissance et la fiabilité du diagnostic pré-natal de l'holoprosencéphalie et de la microcrânie associée pouvaient être affirmées pendant la période pré-natale et que l'absence de diagnostic constitue une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996 ; que toutefois, ce rapport, s'il renferme une affirmation catégorique concernant la fiabilité du diagnostic prénatal de la malformation subie par M. W... T... et l'absence de diagnostic constitutive d'une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996, ne contient rigoureusement aucune argumentation ni documentation sur la possibilité d'un tel diagnostic en échographie à l'époque de la grossesse de Mme T... ; que les explorations neurologiques et leurs résultats, s'agissant des examens radiologiques réalisés sur l'enfant après l'âge de sept mois, ne sont pas examinées par le pédiatre G... alors que les pièces ont bien été communiquées à l'expert, ainsi qu'il ressort en page 2 du rapport, Scanner TDM du 14 janvier 1997 et IRM du 7 février 1997 ; que ces éléments non analysés sont cruciaux dans la détermination de l'anomalie présentée par l'enfant qui n'a été recherchée que sept mois après sa naissance avec une difficulté de diagnostic puisque les examens cités ont conclu à une forme lobaire ou semi-lobaire de cette anomalie malformative d'une grande rareté ; qu'il est, en effet, acquis tant par l'expertise judiciaire que par la contre-expertise que le diagnostic porté chez l'enfant W..., en 1997, à l'âge de sept mois, est celui d'une holoprosencéphalie de forme lobaire en janvier 1997, corrigé en forme semi-lobaire en février de la même année à la suite des examens radiologiques réalisés à l'hôpital Debrousse des Hospices civils de Lyon ; que la forme alobaire de l'holoprosencéphalie n'a pas été évoquée ; que s'il n'existe dans le dossier aucune imagerie foetale disponible pour revue ou expertise, en raison du désaccord entre Mme T... qui déclare n'avoir jamais été en possession des clichés et le Docteur Q... qui déclarait dans la première expertise les avoir donnés à la patiente, il convient de relever que les consorts T... n'ont pas formé de demande devant le magistrat compétent dans le cadre de la première expertise et devant la cour pour obtenir ces documents ; que de même, le sapiteur du professeur K... n'a pu examiner les examens radiographiques du dossier médical de l'enfant après sa naissance, qui n'ont pas été produits dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour et n'ont pas l'objet d'un incident visant à l'obtention de pièces par le tiers auquel la communication du dossier médical pouvait être demandée ; qu'il résulte cependant du pré-rapport établi par le Professeur K... dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour que si ce diagnostic est effectivement celui d'une holoprosencéphalie lobaire et même semi-lobaire, ce diagnostic à la connaissance de l'expert a été porté par échographie anténatale pour la première fois seulement en 1994 et par l'un des meilleurs spécialistes, le Dr GL M.... [M... G, Ambrosetto P, Sandri F, Tani G, Perolo A, Grisolla G, Ancora G. lntravéntricular fused fornices: a specific sign of fatal lobar holoprosencephaly. UltrasoundObstetGynecol. 1994 Jan 1;4(1):65-7] ; qu'il souligne également qu'il n'existait pas en 1996 de documentation pédagogique ni encore moins de recommandation professionnelle, en particulier en langue française, pouvant permettre le diagnostic prénatal de l'holoprosencéphalie dans sa forme lobaire et très peu pour les formes semi-lobaires, seules les formes plus spectaculaires, principalement alobaires étant décrites dans la littérature médicale, en particulier de langue française. [Parant. O, Sarramon MF, Delisle. MB, Fournié A. Prenataldiagnosis of holoprosencephaly. A sertes of twelve casesJ.J GynecolObstetBiolReprod (Paris). 1997;26(7):687-96.] ; qu'il précise que des éléments permettant d'améliorer cette performance diagnostique n'ont été apportées qu'au début des années 2000, mais que ce diagnostic reste encore aujourd'hui très difficile pour les formes lobaires en particulier.[Bernard JP, Drummond CL, Zaarour P, Molho M, K... Y. A new clue to the prenatal diagnosis of lobar holoprosencephaly: the abnormal pathway of the anterior cerebral artery crawling under the skull. Ultrasound Obstet Gynecol. 2002 Jun;19(6):605-7.] ; qu'il conclut que les données de l'imagerie postnatale de l'enfant, telles qu'elles apparaissent dans les faits du dossier, ne retrouvent aucune anomalie cérébrale pouvant être diagnostiquée raisonnablement par échographie anténatale en 1996 ; que par ailleurs, il est acquis que lors de son dernier examen échographique à 36 semaines, l'hypotrophie portait autant sur les paramètres céphaliques qu'abdominaux et suggérait donc un retard de croissance global, nécessitant une surveillance de la grossesse à laquelle Mme T... a accepté de se soumettre et non une suspicion de diagnostic de microcéphalie ; que sur ce point, l'expert relève qu'en l'absence d'antécédent familial ou d'anomalie cérébrale suspectée à l'échographie, les mesures petites pour le terme à la fois pour le diamètre bipariétal et le diamètre abdominal n'orientaient pas vers le diagnostic de microcéphalie, citant : M... G, Falco P, Ferolo A, Bovicelli L. Prenatal diagnosis of microcephaly assisted by vaginal sonography and power Doppler. Ultrasound ObstetGynecoll 998;11:357-60 ; que cette question est confirmée, selon l'expert, par les données de l'imagerie postnatale, biométries notées dans le dossier et reportées sur des courbes pour l'expertise, établissant « que cette forme d'holoprosencéphalie ne s'accompagnait pas d'une agénésie complète du corps calleux, diagnostic qui était encore très difficile à faire en 1996 et encore plus dans une forme incomplète » ; que cet avis motivé contredit sérieusement l'affirmation du premier rapport d'expertise judiciaire, non étayée par la bibliographie médicale, selon laquelle la constatation d'un petit crâne aurait dû faire rechercher l'éventualité d'une malformation cérébrale intracranienne. Sur ce point, la cour relève que le rapport d'expertise judiciaire contradictoire des docteurs H... et G... du 16 juillet 2002 ne précise pas quelles investigations étaient réalisables en 1996 pendant la grossesse de Mme T... alors que la faute reprochée au médecin résulte de l'absence de diagnostic anténatal ; que l'expert désigné par la cour dans le cadre de la contre-expertise conclut ainsi, après discussion reposant sur des éléments bibliographiques, que le diagnostic prénatal d'holoprosencéphalie lobaire ni même semi-lobaire, s'agissant d'une malformation isolée d'une grande rareté, ne pouvait raisonnablement pas être attendu d'aucun échographiste d'une compétence attendue pour le dépistage prénatal des malformations majeures en 1996 ; qu'il découle de ce qui précède que les consorts T... ne rapportent pas la preuve d'une faute médicale résultant d'une absence de diagnostic anténatal de la malformation présentée par W... T..., pas plus que d'un défaut de diligences au titre des investigations complémentaires anténatales ; que Mme T... agissant en qualité de tutrice de M. W... T... devenu majeur désignée à cette fonction par jugement du 29 juillet 2015, M. et Mme T... en leur nom personnel, M. I... T... et Melle N... T... doivent être déboutés de leurs demandes en responsabilité et indemnisation à l'encontre de l'organisme Réseau de Santé mutualiste Resamut » ;
ALORS QU'un plaideur ne peut obtenir en justice une contre-expertise en se prévalant d'une preuve illicite pour contester les conclusions de la première expertise judiciaire ; qu'en l'espèce, pour ordonner une contre-expertise, l'arrêt du 30 avril 2009 s'est fondé sur l'avis médical du docteur D... (arrêt, p. 5 et 6) ; que cet avis avait été établi sur des pièces constituées du dossier médical de grossesse et d'accouchement de Mme T..., ainsi que des documents concernant l'état de santé de M. W... T..., dont les exposants n'avaient pas autorisé la communication ; que l'arrêt attaqué en a déduit que « cet avis, obtenu sans l'accord ou l'absence d'opposition des intéressés à la levée du secret médical ne constitue pas un mode de preuve valable et doit être écarté du débat » (arrêt, p. 9, alinéa 6) ; qu'en se fondant pourtant, pour débouter les exposants de leurs demandes, sur une expertise judiciaire ordonnée sur la base d'une preuve illicitement obtenue, la cour d'appel a violé les articles 9 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif d'avoir débouté Mme T..., agissant en qualité de tutrice de M. W... T... devenu majeur désignée à cette fonction par jugement du 29 juillet 2015, M. et Mme T... en leur nom personnel, M. I... T... et Melle N... T... de leurs demandes en responsabilité et indemnisation à l'encontre de l'organisme RESAMUT ;
AUX MOTIFS QUE :
« Le rapport d'expertise judiciaire contradictoire des docteurs H... et G... du 16 juillet 2002 conclut que la reconnaissance et la fiabilité du diagnostic pré-natal de l'holoprosencéphalie et de la microcrânie associée pouvaient être affirmées pendant la période pré-natale et que l'absence de diagnostic constitue une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996 ; que toutefois, ce rapport, s'il renferme une affirmation catégorique concernant la fiabilité du diagnostic prénatal de la malformation subie par M. W... T... et l'absence de diagnostic constitutive d'une faute ou négligence suivant les données acquises de la science médicale de 1996, ne contient rigoureusement aucune argumentation ni documentation sur la possibilité d'un tel diagnostic en échographie à l'époque de la grossesse de Mme T... ; que les explorations neurologiques et leurs résultats, s'agissant des examens radiologiques réalisés sur l'enfant après l'âge de sept mois, ne sont pas examinées par le pédiatre G... alors que les pièces ont bien été communiquées à l'expert, ainsi qu'il ressort en page 2 du rapport, Scanner TDM du 14 janvier 1997 et IRM du 7 février 1997 ; que ces éléments non analysés sont cruciaux dans la détermination de l'anomalie présentée par l'enfant qui n'a été recherchée que sept mois après sa naissance avec une difficulté de diagnostic puisque les examens cités ont conclu à une forme lobaire ou semi-lobaire de cette anomalie malformative d'une grande rareté ; qu'il est, en effet, acquis tant par l'expertise judiciaire que par la contre-expertise que le diagnostic porté chez l'enfant W..., en 1997, à l'âge de sept mois, est celui d'une holoprosencéphalie de forme lobaire en janvier 1997, corrigé en forme semi-lobaire en février de la même année à la suite des examens radiologiques réalisés à l'hôpital Debrousse des Hospices civils de Lyon ; que la forme alobaire de l'holoprosencéphalie n'a pas été évoquée ; que s'il n'existe dans le dossier aucune imagerie foetale disponible pour revue ou expertise, en raison du désaccord entre Mme T... qui déclare n'avoir jamais été en possession des clichés et le Docteur Q... qui déclarait dans la première expertise les avoir donnés à la patiente, il convient de relever que les consorts T... n'ont pas formé de demande devant le magistrat compétent dans le cadre de la première expertise et devant la cour pour obtenir ces documents ; que de même, le sapiteur du professeur K... n'a pu examiner les examens radiographiques du dossier médical de l'enfant après sa naissance, qui n'ont pas été produits dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour et n'ont pas l'objet d'un incident visant à l'obtention de pièces par le tiers auquel la communication du dossier médical pouvait être demandée ; qu'il résulte cependant du pré-rapport établi par le Professeur K... dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour que si ce diagnostic est effectivement celui d'une holoprosencéphalie lobaire et même semi-lobaire, ce diagnostic à la connaissance de l'expert a été porté par échographie anténatale pour la première fois seulement en 1994 et par l'un des meilleurs spécialistes, le Dr GL M.... [M... G, Ambrosetto P, Sandri F, Tani G, Perolo A, Grisolla G, Ancora G. lntravéntricular fused fornices: a specific sign of fatal lobar holoprosencephaly. UltrasoundObstetGynecol. 1994 Jan 1;4(1):65-7] ; qu'il souligne également qu'il n'existait pas en 1996 de documentation pédagogique ni encore moins de recommandation professionnelle, en particulier en langue française, pouvant permettre le diagnostic prénatal de l'holoprosencéphalie dans sa forme lobaire et très peu pour les formes semi-lobaires, seules les formes plus spectaculaires, principalement alobaires étant décrites dans la littérature médicale, en particulier de langue française. [Parant. O, Sarramon MF, Delisle. MB, Fournié A. Prenataldiagnosis of holoprosencephaly. A sertes of twelve casesJ.J GynecolObstetBiolReprod (Paris). 1997;26(7):687-96.] ; qu'il précise que des éléments permettant d'améliorer cette performance diagnostique n'ont été apportées qu'au début des années 2000, mais que ce diagnostic reste encore aujourd'hui très difficile pour les formes lobaires en particulier.[Bernard JP, Drummond CL, Zaarour P, Molho M, K... Y. A new clue to the prenatal diagnosis of lobar holoprosencephaly: the abnormal pathway of the anterior cerebral artery crawling under the skull. Ultrasound Obstet Gynecol. 2002 Jun;19(6):605-7.] ; qu'il conclut que les données de l'imagerie postnatale de l'enfant, telles qu'elles apparaissent dans les faits du dossier, ne retrouvent aucune anomalie cérébrale pouvant être diagnostiquée raisonnablement par échographie anténatale en 1996 ; que par ailleurs, il est acquis que lors de son dernier examen échographique à 36 semaines, l'hypotrophie portait autant sur les paramètres céphaliques qu'abdominaux et suggérait donc un retard de croissance global, nécessitant une surveillance de la grossesse à laquelle Mme T... a accepté de se soumettre et non une suspicion de diagnostic de microcéphalie ; que sur ce point, l'expert relève qu'en l'absence d'antécédent familial ou d'anomalie cérébrale suspectée à l'échographie, les mesures petites pour le terme à la fois pour le diamètre bipariétal et le diamètre abdominal n'orientaient pas vers le diagnostic de microcéphalie, citant : M... G, Falco P, Ferolo A, Bovicelli L. Prenatal diagnosis of microcephaly assisted by vaginal sonography and power Doppler. Ultrasound ObstetGynecoll 998;11:357-60 ; que cette question est confirmée, selon l'expert, par les données de l'imagerie postnatale, biométries notées dans le dossier et reportées sur des courbes pour l'expertise, établissant « que cette forme d'holoprosencéphalie ne s'accompagnait pas d'une agénésie complète du corps calleux, diagnostic qui était encore très difficile à faire en 1996 et encore plus dans une forme incomplète » ; que cet avis motivé contredit sérieusement l'affirmation du premier rapport d'expertise judiciaire, non étayée par la bibliographie médicale, selon laquelle la constatation d'un petit crâne aurait dû faire rechercher l'éventualité d'une malformation cérébrale intracranienne. Sur ce point, la cour relève que le rapport d'expertise judiciaire contradictoire des docteurs H... et G... du 16 juillet 2002 ne précise pas quelles investigations étaient réalisables en 1996 pendant la grossesse de Mme T... alors que la faute reprochée au médecin résulte de l'absence de diagnostic anténatal ; que l'expert désigné par la cour dans le cadre de la contre-expertise conclut ainsi, après discussion reposant sur des éléments bibliographiques, que le diagnostic prénatal d'holoprosencéphalie lobaire ni même semi-lobaire, s'agissant d'une malformation isolée d'une grande rareté, ne pouvait raisonnablement pas être attendu d'aucun échographiste d'une compétence attendue pour le dépistage prénatal des malformations majeures en 1996 ; qu'il découle de ce qui précède que les consorts T... ne rapportent pas la preuve d'une faute médicale résultant d'une absence de diagnostic anténatal de la malformation présentée par W... T..., pas plus que d'un défaut de diligences au titre des investigations complémentaires anténatales ; que Mme T... agissant en qualité de tutrice de M. W... T... devenu majeur désignée à cette fonction par jugement du 29 juillet 2015, M. et Mme T... en leur nom personnel, M. I... T... et Melle N... T... doivent être déboutés de leurs demandes en responsabilité et indemnisation à l'encontre de l'organisme Réseau de Santé mutualiste Resamut » ;
ALORS QUE chaque partie est tenue d'apporter son concours aux mesures d'instruction, sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus sans avoir égard aux règles gouvernant la charge de la preuve ; qu'en l'espèce, il est constant que la RESAMUT disposait des pièces essentielles du dossier médical de Mme T... et de M. W... T... puisqu'elle les avait, illicitement, transmis à son expert amiable ; que la cour d'appel a ainsi elle-même constaté que l'avis du docteur D... « a été établi sur pièces, visées en page 1, constituées du dossier médical de grossesse et d'accouchement de Mme T..., ainsi que des documents concernant l'état de santé de l'enfant entre janvier 1997 et juillet 2002 » (arrêt, p. 9, alinéa 4) ; qu'il est constant que les consorts T... ne s'opposaient pas à la communication à l'expert judiciaire des pièces médicales mais qu'ils indiquaient n'avoir jamais été en possession de celles-ci, de sorte qu'il « n'existe dans le dossier [soumis à l'expert judiciaire K...] aucune imagerie foetale pour revue ou expertise » (arrêt, p. 9, dernier alinéa), et que le sapiteur « n'a pu examiner les examens radiographiques du dossier médical de l'enfant après sa naissance, qui n'ont pas été produits dans le cadre de la contre-expertise ordonnée par la cour » (arrêt, p. 10, alinéa 1er) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle était invitée à le faire (conclusions, p. 12), si, sans avoir égard à la charge de la preuve, il n'en résultait pas nécessairement que la RESAMUT avait refusé de prêter son concours à la mesure d'expertise ordonnée, ce dont il lui appartenait de tirer toute conséquence, la cour d'appel a violé l'article 11 du code de procédure civile.