LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 15 septembre 2009, n° 08/01745), rendu sur renvoi après cassation (Civ. 3, 27 mars 2008, pourvoi n° 07-10.192), que le syndicat des copropriétaires de l'immeuble L'Aiguille Grive 3 (le syndicat des copropriétaires) à Bourg-Saint-Maurice, a assigné la société Alfaga Sati qui l'avait géré en qualité de syndic de copropriété sous cette dénomination et celle de société Sati de son origine à l'assemblée générale du 13 février 1996, ainsi que la société Axa France assurances, devenue Axa France IARD, en paiement de sommes pour manquement à ses obligations de conseil et de gestion diligente et en remboursement des honoraires qu'il lui avait versés ; 
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Alfaga Sati fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au syndicat des copropriétaires les honoraires qu'elle avait perçus, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge ne peut substituer un nouveau fondement juridique à la demande qu'après avoir préalablement mis en mesure les parties d'en discuter ; que le syndicat des copropriétaires demandait le remboursement de la rémunération versée à la société Alfaga Sati en soutenant que la rémunération était irrégulière pour n'avoir pas fait l'objet d'un écrit et d'une décision préalable de l'assemblée générale de la copropriété fixant cette rémunération, comme l'imposent les dispositions des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972 ; qu'en accueillant cette demande sur le fondement relevé d'office de la répétition de l'indu de l'article 1376 du code civil, sans en aviser préalablement les parties, la cour d'appel a méconnu l'article 16 du code de procédure civile ;
2°/ que la demande tendant à la restitution des honoraires du syndic fondée sur la méconnaissance des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972, qui imposent la stipulation écrite de cette rémunération et une désignation de nomination de l'assemblée générale fixant préalablement sa rémunération, constitue une demande en restitution consécutive à une annulation de la stipulation de la rémunération ; qu'il en résulte qu'une telle action est soumise aux règles de la nullité et non à celles de la répétition de l'indu ; qu'en refusant de faire application à l'action en "remboursement" exercée par le syndicat des copropriétaires de la prescription quinquennale des actions en nullité relative, la cour d'appel a violé les articles 1376 et 1304 du code civil ;
3°/ que le contrat de mandat d'un syndic soumis aux dispositions de la loi du 2 janvier 1970 est réputé onéreux ; que la cour d'appel ne pouvait donc, s'agissant du mandat litigieux, qu'elle soumettait à la loi du 2 janvier 1970, affirmer qu'il était gratuit à défaut de stipulation écrite contraire, sans violer les articles 1986 du code civil, ensemble les articles 1er, 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;
4°/ que la sanction du défaut de caractère écrit du contrat de mandat délivré au syndic professionnel et de sa rémunération, imposé par l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970, est la nullité ; qu'en refusant de prononcer la nullité du contrat litigieux et, consécutivement, d'ordonner, comme le demandait la société Alfaga Sati dans ses conclusions, la restitution en équivalent des prestations qu'elle avait réalisées au profit du syndicat des copropriétaires, la cour d'appel a violé l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la rémunération de la société Alfaga Sati n'avait pas fait l'objet d'un écrit et qu'aucun des procès-verbaux ne faisait mention d'une décision d'assemblée générale du syndicat des copropriétaires prévoyant la rémunération de cette société préalablement à l'accomplissement de sa mission, la cour d'appel, qui a respecté le principe de la contradiction, a, par ces seuls motifs, condamné à bon droit la société Alfaga Sati à rembourser au syndicat des copropriétaires le montant des sommes perçues ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu qu'ayant retenu à bon droit que l'action engagée n'était pas soumise aux conditions d'exercice de l'action en responsabilité et relevé que la police d'assurance souscrite par la société Sati auprès de la société Axa ne garantissait pas la restitution d'honoraires, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre aux conclusions de la société Alfaga Sati sur l'interprétation de la clause que ses constatations rendaient inopérantes, en a exactement déduit que celle-ci ne pouvait prétendre être garantie par son assureur de la condamnation mise à sa charge ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le deuxième moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alfaga Sati aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette toutes les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Alfaga Sati
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Alfaga Sati à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 81 189,70  avec intérêts au taux légal à compter de la date de notification des premières conclusions après cassation du syndicat des copropriétaires et d'avoir débouté la société Alfaga Sati de sa demande en garantie de l'assureur, la société Axa ;
AUX MOTIFS QUE la perception indue d'honoraires par le syndic de copropriété n'est pas sanctionnée par la nullité du contrat de syndic ; que, dès lors, la prescription de l'action en nullité prévue par l'article 1304 du code civil n'est pas applicable à l'action du syndicat des copropriétaires tendant à la restitution des honoraires qu'il estime avoir été indûment perçus par la société Sati et qu'il est donc inutile de rechercher quel est le point de départ de cette prescription et si elle a été interrompue ; que le mandat pouvant être gratuit, le mandataire n'a droit à rémunération que si les parties en sont convenues ; qu'en l'espèce le mandat confié par le syndicat à la société Sati n'a jamais fait l'objet d'un écrit ; que dans aucun des procès-verbaux produits au débat il n'est fait mention d'une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prévoyant la rémunération de la société Alfaga Sati préalablement à l'accomplissement de sa mission de syndic ; que ni l'approbation ni le quitus donné à la société Sati au terme de chaque exercice ne valent approbation des honoraires prélevés par le syndic faute de décision spécifique de l'assemblée générale des copropriétaires sur ces honoraires ; qu'il importe peu de rechercher si les honoraires prélevés par la société Sati ont été «normaux» eu égard à la qualité non contestée par le syndicat des prestations qu'elle a fournies dès lors que, faute de convention, les honoraires qu'elle a prélevés sont indus ; que l'action en répétition de l'indu n'est pas soumise aux conditions d'exercice de l'action en responsabilité et n'impose pas la démonstration d'une faute de sorte que le syndicat est bien fondé à exiger la restitution des honoraires indûment perçus par la société Sati sans qu'il y ait lieu de rechercher s'il est démontré que celle-ci a commis une faute ; que la preuve du montant des honoraires prélevés au titre des exercices 1990/1991 à 1993/1994 et de l'exercice 1994/1995 est apportée par la production des documents produits par le syndicat et intitulés soit «reddition des comptes» soit «relevé des dépenses» ; que ce montant qui est de 81 189,70  n'est pas contesté ; que () la police d'assurance souscrite par la société Sati auprès de la société Axa ne garantit pas la restitution d'honoraires indûment perçus ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut substituer un nouveau fondement juridique à la demande qu'après avoir préalablement mis en mesure les parties d'en discuter ; que le syndicat des copropriétaires demandait le remboursement de la rémunération versée à la société Alfaga Sati en soutenant que la rémunération était irrégulière pour n'avoir pas fait l'objet d'un écrit et d'une décision préalable de l'assemblée générale de la copropriété fixant cette rémunération, comme l'imposent les dispositions des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972 ; qu'en accueillant cette demande sur le fondement relevé d'office de la répétition de l'indu de l'article 1376 du code civil, sans en aviser préalablement les parties, la Cour d'appel a méconnu l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la demande tendant à la restitution des honoraires du syndic fondée sur la méconnaissance des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972, qui imposent la stipulation écrite de cette rémunération et une désignation de nomination de l'assemblée générale fixant préalablement sa rémunération, constitue une demande en restitution consécutive à une annulation de la stipulation de la rémunération ; qu'il en résulte qu'une telle action est soumise aux règles de la nullité et non à celles de la répétition de l'indu ; qu'en refusant de faire application à l'action en « remboursement » exercée par le syndicat des copropriétaires de la prescription quinquennale des actions en nullité relative, la Cour d'appel a violé les articles 1376 et 1304 du code civil ;
3°) ALORS QUE le contrat de mandat d'un syndic soumis aux dispositions de la loi du 2 janvier 1970 est réputé onéreux ; que la Cour d'appel ne pouvait donc, s'agissant du mandat litigieux, qu'elle soumettait à la loi du 2 janvier 1970, affirmer qu'il était gratuit à défaut de stipulation écrite contraire, sans violer les articles 1986 du code civil, ensemble les articles 1er, 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;
4°) ALORS QUE la sanction du défaut de caractère écrit du contrat de mandat délivré au syndic professionnel et de sa rémunération, imposé par l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970, est la nullité ; qu'en refusant de prononcer la nullité du contrat litigieux et, consécutivement, d'ordonner, comme le demandait la société Alfaga Sati dans ses conclusions, la restitution en équivalent des prestations qu'elle avait réalisées au profit du syndicat des copropriétaires, la Cour d'appel a violé l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Alfaga Sati à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 81 189,70  avec intérêts au taux légal à compter de la date de notification des premières conclusions après cassation du syndicat des copropriétaires et d'avoir débouté la société Alfaga Sati de sa demande en garantie de l'assureur, la société Axa ;
AUX MOTIFS QUE la perception indue d'honoraires par le syndic de copropriété n'est pas sanctionnée par la nullité du contrat de syndic ; que, dès lors, la prescription de l'action en nullité prévue par l'article 1304 du code civil n'est pas applicable à l'action du syndicat des copropriétaires tendant à la restitution des honoraires qu'il estime avoir été indûment perçus par la société Sati et qu'il est donc inutile de rechercher quel est le point de départ de cette prescription et si elle a été interrompue ; que le mandat pouvant être gratuit, le mandataire n'a droit à rémunération que si les parties en sont convenues ; qu'en l'espèce le mandat confié par le syndicat à la société Sati n'a jamais fait l'objet d'un écrit ; que dans aucun des procès-verbaux produits au débat il n'est fait mention d'une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prévoyant la rémunération de la société Alfaga Sati préalablement à l'accomplissement de sa mission de syndic ; que ni l'approbation ni le quitus donné à la société Sati au terme de chaque exercice ne valent approbation des honoraires prélevés par le syndic faute de décision spécifique de l'assemblée générale des copropriétaires sur ces honoraires ; qu'il importe peu de rechercher si les honoraires prélevés par la société Sati ont été «normaux» eu égard à la qualité non contestée par le syndicat des prestations qu'elle a fournies dès lors que, faute de convention, les honoraires qu'elle a prélevés sont indus ; que l'action en répétition de l'indu n'est pas soumise aux conditions d'exercice de l'action en responsabilité et n'impose pas la démonstration d'une faute de sorte que le syndicat est bien fondé à exiger la restitution des honoraires indûment perçus par la société Sati sans qu'il y ait lieu de rechercher s'il est démontré que celle-ci a commis une faute ; que la preuve du montant des honoraires prélevés au titre des exercices 1990/1991 à 1993/1994 et de l'exercice 1994/1995 est apportée par la production des documents produits par le syndicat et intitulés soit «reddition des comptes» soit «relevé des dépenses» ; que ce montant qui est de 81 189,70  n'est pas contesté ; que () la police d'assurance souscrite par la société Sati auprès de la société Axa ne garantit pas la restitution d'honoraires indûment perçus ;
1°) ALORS QUE le syndicat des copropriétaires soutenait que la rémunération de la société Alfaga Sati était irrégulière au regard des articles 29 du décret du 17 mars 1967, 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 du décret du 20 juillet 1972 ; qu'en appréciant la régularité de la rémunération au regard des règles du code civil, la Cour d'appel a méconnu l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ET ALORS QUE, sauf disposition contraire, la rémunération du mandataire n'est pas subordonnée à la rédaction d'un écrit ; qu'en ordonnant le remboursement des rémunérations versées à la société Alfaga Sati en raison de leur caractère non écrit, la Cour d'appel a violé l'article 1986 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Alfaga Sati de sa demande en garantie de l'assureur, la société Axa ;
AUX MOTIFS QUE la police d'assurance souscrite par la société Sati auprès de la société Axa ne garantit pas la restitution d'honoraires indûment perçus de sorte que le syndicat est mal fondé à demander condamnation de la société Axa, in solidum avec la société Alfaga Sati et que cette dernière ne peut pas prétendre être garantie par son assureur de la condamnation mise à sa charge ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les exclusions conventionnelles de garantie doivent être formelles et limitées de façon à permettre à l'assuré de connaître exactement l'étendue de la garantie ; que tel n'est pas le cas de la clause qui exclut le risque lié à «toutes les conséquences des réclamations relatives aux frais et honoraires de l'assuré» ; qu'en faisant application d'une telle clause à la «restitution d'honoraires indûment perçus», la Cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du Code des assurances ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société Alfaga Sati soutenait que la clause d'exclusion de garantie devait être interprétée comme étant limitée aux réclamations d'ordre contractuel l'opposant à ses clients sur le montant de ses honoraires mais qu'elle ne pouvait être interprétée comme s'appliquant à la restitution d'honoraires sollicitée à raison d'une irrégularité formelle imputée au syndic ; que la société Alfaga Sati faisait en outre valoir que la clause de garantie ne pouvait être formelle et limitée dès lors qu'elle devait être interprétée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.