LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen :
Vu l'article 145 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 février 2014), statuant en matière de référés, que la société Pharmacie du Millénaire preneuse à bail d'un local situé dans un centre commercial appartenant à la société du Bassin Nord, assignée en paiement d'une provision sur un arriéré de loyers, a demandé reconventionnellement qu'une expertise soit ordonnée dans la perspective d'une action contre la bailleresse ;
Attendu que pour rejeter cette demande, l'arrêt retient qu'il résulte de l'article 12-4 du bail commercial que le preneur a renoncé à un recours contre le bailleur à raison de la commercialité du centre et des actions engagées pour favoriser cette commercialité, qu'un litige fondé sur le défaut ou la baisse de commercialité serait donc manifestement voué à l'échec et qu'il s'ensuit que la mesure d'expertise qui tend à déterminer les causes d'une commercialité qui ne serait pas celle attendue par la locataire n'est pas utile au regard de la clause précitée et ne repose pas sur un motif légitime ;
Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'absence d'intérêt légitime du demandeur à une mesure qui tend, avant tout procès, non seulement à conserver mais également à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige que le demandeur envisage d'intenter contre son adversaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de répondre de façon spécialement motivée aux deuxième et troisième moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande d'expertise présentée par la société Pharmacie du Millénaire, l'arrêt rendu le 4 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société civile immobilière Bassin du Nord aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Pharmacie du Millénaire.
PREMIER MOYEN DE CASSATION 
(sur la demande d'expertise judiciaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande d'expertise présentée par la société La Pharmacie du Millénaire ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant que la demande d'expertise ne peut être fondée que sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile ; Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; Que lorsqu'il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n'est pas soumis aux conditions imposées par l'article 808 du code de procédure civile, qu'il n'a notamment pas à rechercher s'il y a urgence, que l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l'application de cet article n'impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé ; Que l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu'il existe un procès « en germe » possible, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ; Considérant qu'il appartient dès lors à la société PHARMACIE DU MILLENAIRE de démontrer l'existence d'un fait plausible ne relevant pas d'une simple hypothèse et que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec ; Considérant que la société civile immobilière soutient que le premier juge a statué ultra petita en complétant la mission de l'expert ; qu'au surplus, elle estime que la mission présuppose l'existence des difficultés du centre et n'est pas de celle qui peut être donnée à un technicien ; qu'elle considère qu'il n'existe pas de motif légitime d'ordonner une telle mesure ; qu'elle rappelle les dispositions du bail qui écartait toute promesse de commercialité de la part du bailleur et que le preneur acceptait les aléas économiques pouvant résulter d'une évolution de la zone d'implantation du centre commercial ; Considérant que la société LA PHARMACIE DU MILLENAIRE expose que la location a été faite sur un tarif très élevé à raison de la commercialité exceptionnelle promise, de la venue de grandes enseignes et d'un cabinet médical outre un cinéma multiplex, qu'en réalité l'exploitation a débuté dans des conditions catastrophiques qui ont impliqué une fréquentation moindre et un chiffre d'affaires réduit ce qui a rendu hors normes le loyer ; qu'elle soutient que le bailleur qui savait que la fréquentation annoncée du centre ne serait pas atteinte, a manqué de loyauté ; qu'elle estime la désignation de l'expert justifiée et sa mission adaptée au litige ; Considérant que le premier juge a considéré que la société locataire avait un motif légitime d'obtenir la désignation d'un expert afin de voir préciser si la commercialité du centre correspond aux attentes des parties ; qu'à cette fin, il a confié à l'expert la mission de rechercher tous éléments relatifs à l'état d'avancement des quartiers environnants, d'indiquer si à la date des discussions précontractuelles entre les parties, la société civile immobilière avait connaissance ou pouvait envisager les difficultés du centre, de donner son avis sur l'impact des retards de construction et d'aménagement sur le chiffre d'affaires et les résultats et de déterminer si l'article 12 du contrat de bail relatif au fonds d'animation et de promotion du centre commercial a été correctement appliqué ; Considérant d'une part que la cour constate que la locataire ne précise quel litige potentiel elle envisage d'engager postérieurement pour justifier de sa demande et sur quel fondement, une telle procédure serait initiée ; Considérant d'autre part que la cour relève qu'il résulte de l'article 12-4 du bail commercial que ' le preneur déclare avoir apprécié par lui-même et sous sa propre responsabilité la commercialité du centre commercial et de son environnement et reconnaît que le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur, n'est tenu d'aucune obligation de résultat dans le cadre de ces actions d'animation, de promotion, de communication et de publicité. Par conséquent, le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée aux effets des opérations mises en place par le fonds commun sur l'activité exercée par le preneur dans le local ou sur l'état de la commercialité du centre commercial et le preneur le dégage de toute responsabilité.'; Considérant qu'il résulte de cette clause du bail que le preneur a renoncé à un recours contre le bailleur à raison de la commercialité du centre et des actions engagées pour favoriser cette commercialité ; qu'un litige fondé sur le défaut ou la baisse de commercialité serait donc manifestement voué à l'échec ; Considérant qu'il s'ensuit que la mesure d'expertise qui tend à déterminer les causes d'une commercialité qui ne serait pas celle attendue par la locataire n'est pas utile au regard de la clause précitée et ne repose pas sur un motif légitime ; Considérant qu'il convient d'ajouter qu'il n'appartient pas à l'expert de déterminer si une clause du bail en l'occurrence l'article 12 a été correctement appliquée ; que seul le juge peut le dire ; Considérant dès lors qu'il convient d'infirmer la décision du premier juge de ce chef » ;
1°/ ALORS QUE le demandeur qui sollicite la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile n'est pas tenu d'exposer, dès ce stade de la procédure, quels sont les termes exacts du procès qu'il entend former contre son adversaire ou sur quel fondement juridique une telle procédure serait initiée ; que le demandeur est simplement tenu, pour justifier d'un motif légitime à la désignation d'un expert, de démontrer qu'il existe un procès « en germe », ce que faisait la société La Pharmacie du Millénaire en faisant valoir que la société Bassin du Nord lui avait annoncé une commercialité totalement fantaisiste, lui avait promis l'installation de certaines enseignes, et notamment d'un cabinet médical à proximité du local loué, que les travaux d'aménagement du centre et de ses alentours avaient tardé, ce qui avait eu un impact considérable sur sa clientèle, et que la SCI du Bassin Nord ne pouvait ignorer que ces travaux ne seraient pas terminés dans les délais annoncés (conclusions p 6 et 7) ; qu'en déboutant néanmoins la société la Pharmacie du Millénaire de sa demande d'expertise in futurum au motif que « la locataire ne précis ait pas quel litige potentiel elle envisage ait d'engager postérieurement pour justifier de sa demande et sur quel fondement, une telle procédure serait initiée », la Cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS EGALEMENT QUE la procédure prévue à l'article 145 du code de procédure civile n'est pas limitée à la conservation des preuves et peut tendre aussi à leur établissement ; qu'en l'espèce, l'expertise sollicitée par la société exposante avait pour objet de déterminer l'impact du retard des travaux sur son chiffre d'affaire et d'établir si le défaut de commercialité était prévisible à l'époque de la signature du contrat de bail (conclusions, p.9) ; qu'en déboutant néanmoins la société la Pharmacie du Millénaire de sa demande d'expertise in futurum au motif que « la locataire ne précis ait pas quel litige potentiel elle envisage ait d'engager postérieurement pour justifier de sa demande et sur quel fondement, une telle procédure serait initiée », quand l'expertise sollicitée avait précisement pour objet de permettre à la société La Pharmacie du Millénaire d'identifier ou de conforter les griefs qu'il convenait de soulever contre la SCI du Bassin Nord, la Cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS ENCORE QUE dans ses conclusions, la société La Pharmacie du Millénaire faisait état des nombreux manquements susvisés qui étaient à l'origine de ses difficultés dans le paiement des loyers dus à la SCI du Bassin Nord ; qu'elle en déduisait que la SCI du Bassin Nord s'était livrée, à son égard, à des manoeuvres dolosives et qu'il existait un doute sérieux sur la validité du contrat conclu avec cette dernière (ibid) ; qu'elle ajoutait qu'en tous les cas, la SCI du Bassin Nord avait, à cet égard, manqué à ses devoirs de bonne foi, de loyauté et à ses obligations de bailleur, ce qui l'autorisait à s'opposer au paiement des loyers (conclusions du 6 décembre 2013, p.8) ; qu'en jugeant que la société exposante ne précisait pas, dans ses conclusions, quel litige potentiel pouvait la lier à la SCI du Bassin Nord et sur quel fondement juridique serait initiée cette procédure, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société La Pharmacie du Millénaire et violé l'article 1134 du code civil ;
4°/ ALORS QUE l'espèce, la société La Pharmacie du Millénaire faisait valoir que la société Bassin du Nord lui avait annoncé une commercialité totalement fantaisiste, lui avait promis l'installation de certaines enseignes, tel un cabinet médical, que les travaux d'aménagement du centre et de ses alentours avaient tardé, ce qui avait eu un impact considérable sur la clientèle, et que la SCI du Bassin Nord ne pouvait ignorer que ces travaux ne seraient pas terminés dans les délais annoncés ; qu'en écartant la demande d'expertise formulée par l'exposante au motif que tout litige fondé sur le défaut ou la baisse de commercialité serait manifestement voué à l'échec puisque la société La Pharmacie du Millénaire avait renoncé à « tout recours contre le bailleur à raison de la commercialité du centre », et en estimant ainsi que la société exposante prétendait simplement que la SCI du Bassin Nord était contractuellement tenue de lui garantir une certaine commercialité, sans rechercher si les manoeuvres dolosives invoquées par l'exposante, le manque de bonne foi du bailleur et les retards accusés dans les travaux d'aménagement du centre et de ses alentours ne justifiaient pas la désignation d'un expert avec pour mission de donner un avis sur l'impact des retards de construction sur le chiffre d'affaires et les résultats et de dire si au moment des discussions précontractuelles les difficultés du centre pouvaient être envisagées , la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135 du code civil et 145 du code de procédure civile ;
5°/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, au premier rang desquelles les clauses limitatives ou élusives de responsabilité ; qu'en affirmant que tout litige fondé sur le défaut ou la baisse de commercialité serait manifestement voué à l'échec en raison de la clause 12-4 du bail aux termes de laquelle il était indiqué que le bailleur ne garantissait pas la commercialité des lieux et qu'il ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée à l'état de la commercialité sans rechercher si les nombreux manquements invoqués par la société exposante, qui caractérisaient la mauvaise foi de la SCI du Bassin Nord, n'étaient pas de nature à faire échec à l'invocation, par cette dernière, de la clause élusive de responsabilité susvisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135 du code civil et 145 du code de procédure civile ;
6°/ ALORS EN OUTRE QUE les clauses élusives ou limitatives de responsabilité sont sans effet en présence d'un dol ou d'une faute lourde commise par le bénéficiaire de cette stipulation ; qu'en affirmant que tout litige fondé sur le défaut ou la baisse de commercialité serait manifestement voué à l'échec en raison de la clause 12-4 du bail aux termes de laquelle il était indiqué que le bailleur ne garantissait pas la commercialité des lieux et qu'il ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée à l'état de la commercialité sans rechercher si, comme l'exposait la société La Pharmacie du Millénaire, la SCI du Bassin Nord ne s'était pas livrée à des manoeuvres dolosives à son préjudice, et si cette circonstance n'était pas de nature à faire échec à l'invocation, par la SCI du Bassin Nord , de la clause élusive de responsabilité susvisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1112, 1135 du code civil et 145 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
(sur la condamnation au paiement d'une indemnité provisionnelle)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a condamné la société La Pharmacie du Millénaire au paiement d'une provision et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné la société La Pharmacie du Millénaire à payer à la société civile immobilière Bassin du Nord la somme provisionnelle de 567.929, 98 euros au titre des loyers et charges impayées arrêtés au 2 septembre 2013, d'AVOIR condamné la société Pharmacie du Millénaire à payer à la société civile immobilière Bassin du Nord les intérêts au taux légal sur la somme de 567.929,98 euros à compter de la sommation du 5 juillet 2012 sur la somme de 283.698,35, de l'ordonnance sur la somme de 444.883, 64 euros et à compter des conclusions du 26 novembre 2013 de l'appelante pour le surplus, et d'AVOIR condamné la société Pharmacie du millénaire à payer à la société civile immobilière Bassin du Nord la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile tant pour la première instance qu'en appel ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant que la demande d'expertise ne peut être fondée que sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile ;
Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; Que lorsqu'il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n'est pas soumis aux conditions imposées par l'article 808 du code de procédure civile, qu'il n'a notamment pas à rechercher s'il y a urgence, que l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l'application de cet article n'impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure, ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être ultérieurement engagé ; Que l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu'il existe un procès « en germe » possible, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ; Considérant qu'il appartient dès lors à la société PHARMACIE DU MILLENAIRE de démontrer l'existence d'un fait plausible ne relevant pas d'une simple hypothèse et que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec ; Considérant que la société civile immobilière soutient que le premier juge a statué ultra petita en complétant la mission de l'expert ; qu'au surplus, elle estime que la mission présuppose l'existence des difficultés du centre et n'est pas de celle qui peut être donnée à un technicien ; qu'elle considère qu'il n'existe pas de motif légitime d'ordonner une telle mesure ; qu'elle rappelle les dispositions du bail qui écartait toute promesse de commercialité de la part du bailleur et que le preneur acceptait les aléas économiques pouvant résulter d'une évolution de la zone d'implantation du centre commercial ; Considérant que la société LA PHARMACIE DU MILLENAIRE expose que la location a été faite sur un tarif très élevé à raison de la commercialité exceptionnelle promise, de la venue de grandes enseignes et d'un cabinet médical outre un cinéma multiplex, qu'en réalité l'exploitation a débuté dans des conditions catastrophiques qui ont impliqué une fréquentation moindre et un chiffre d'affaires réduit ce qui a rendu hors normes le loyer ; qu'elle soutient que le bailleur qui savait que la fréquentation annoncée du centre ne serait pas atteinte, a manqué de loyauté ; qu'elle estime la désignation de l'expert justifiée et sa mission adaptée au litige ; Considérant que le premier juge a considéré que la société locataire avait un motif légitime d'obtenir la désignation d'un expert afin de voir préciser si la commercialité du centre correspond aux attentes des parties ; qu'à cette fin, il a confié à l'expert la mission de rechercher tous éléments relatifs à l'état d'avancement des quartiers environnants, d'indiquer si à la date des discussions précontractuelles entre les parties, la société civile immobilière avait connaissance ou pouvait envisager les difficultés du centre, de donner son avis sur l'impact des retards de construction et d'aménagement sur le chiffre d'affaires et les résultats et de déterminer si l'article 12 du contrat de bail relatif au fonds d'animation et de promotion du centre commercial a été correctement appliqué ; Considérant d'une part que la cour constate que la locataire ne précise quel litige potentiel elle envisage d'engager postérieurement pour justifier de sa demande et sur quel fondement, une telle procédure serait initiée ; Considérant d'autre part que la cour relève qu'il résulte de l'article 12-4 du bail commercial que ' le preneur déclare avoir apprécié par lui-même et sous sa propre responsabilité la commercialité du centre commercial et de son environnement et reconnaît que le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur, n'est tenu d'aucune obligation de résultat dans le cadre de ces actions d'animation, de promotion, de communication et de publicité. Par conséquent, le bailleur ou le représentant du bailleur ou le mandataire du bailleur ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée aux effets des opérations mises en place par le fonds commun sur l'activité exercée par le preneur dans le local ou sur l'état de la commercialité du centre commercial et le preneur le dégage de toute responsabilité.'; Considérant qu'il résulte de cette clause du bail que le preneur a renoncé à un recours contre le bailleur à raison de la commercialité du centre et des actions engagées pour favoriser cette commercialité ; qu'un litige fondé sur le défaut ou la baisse de commercialité serait donc manifestement voué à l'échec ; Considérant qu'il s'ensuit que la mesure d'expertise qui tend à déterminer les causes d'une commercialité qui ne serait pas celle attendue par la locataire n'est pas utile au regard de la clause précitée et ne repose pas sur un motif légitime ; Considérant qu'il convient d'ajouter qu'il n'appartient pas à l'expert de déterminer si une clause du bail en l'occurrence l'article 12 a été correctement appliquée ; que seul le juge peut le dire ; Considérant dès lors qu'il convient d'infirmer la décision du premier juge de ce chef ; Considérant qu'aux termes de l'article 809 du code de procédure civile, le président du tribunal de grande instance, statuant en référé, peut dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier ; que la hauteur de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que celui du montant de la dette alléguée ; Considérant qu'aux termes de l'article 1315 du code civil, c'est à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver et à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; Considérant que la bailleresse réclame le paiement de loyers impayés à hauteur de la somme de 567.929,98 euros arrêtée au 2 septembre 2013 avec des intérêts de retard au taux fixé par l'article 29 du bail à compter de la sommation de payer du 5 juillet 2012 ; Considérant qu'elle conteste l'octroi de délais de grâce accordés par le premier juge alors que la locataire dissimule sa situation financière et ne peut donc être considérée comme de bonne foi ; Considérant que la société intimée critique le taux majoré des intérêts demandé par son adversaire qu'elle estime constituer une clause pénale ; qu'elle explique que, compte tenu de ses pertes financières, il convient de lui accorder des délais de paiement ; Considérant que la bailleresse verse aux débats un décompte actualisé des sommes dues au titre des loyers et charges par la société PHARMACIE DU MILLENAIRE arrêté au 2 septembre 2013 mentionnant un solde débiteur de 567.929,98 euros ; Considérant que la locataire explique sa carence dans le paiement de ses loyers par les problèmes de commercialité rencontrés par le centre et le défaut de loyauté de la bailleresse qui l'aurait amené à contracter un loyer hors de proportion avec la commercialité des lieux ; qu'elle entend voir fixer à la somme de 250.000 euros la somme qu'elle doit ;
Considérant toutefois qu'il résulte de la clause précitée que la bailleresse ne pouvait être tenue pour responsable de la commercialité du centre ; que la locataire savait en occupant un local dans un centre commercial qui se créait qu'il existait un aléa et qu'aucune garantie de chalandise n'était accordée dans le bail ; qu'au surplus, la cour constate que le bail vise une association des propriétaires chargée de gérer le centre et de faire des actions de promotion indépendante donc de la bailleresse ; Considérant qu'il figure, en outre, au contrat de bail dans l'exposé préalable l'indication que ' le preneur déclare contracter aux présentes en acceptant les aléas économiques pouvant résulter d'une évolution de la zone d'implantation du centre commercial, de la concurrence, du dynamisme des commerçants de la galerie marchande, des actions commerciales dans le cadre du fonds d'animation et promotion du centre commercial, du maintien, de la transformation ou de la disparition des commerces constituant le centre commercial sans pouvoir rechercher le bailleur à cet égard'; Considérant qu'il s'ensuit que la société locataire était avisée que des fluctuations dans la commercialité pouvaient exister et qu'il ne peut reprocher à la bailleresse d'avoir fixé un loyer à un montant qu'elle a accepté en toute connaissance de cause ; Considérant que le moyen ainsi invoqué ne constitue pas une contestation sérieuse justifiant que le montant du loyer contractuel ne soit pas retenu et que la somme due soit limitée de ce chef à une somme de 250.000 euros ;Considérant que sur le quantum des loyers réclamés tels que figurant au décompte versé aux débats par la bailleresse, la société PHARMACIE DU MILLENAIRE ne formule aucune observation sollicitant seulement des délais de grâce et contestant le taux des intérêts contractuels ; Considérant qu'il convient donc de condamner la société locataire au paiement de la somme provisionnelle réclamée à savoir 567.929,98 euros arrêtée au 2 septembre 2013 ; Considérant que la bailleresse sollicite l'application des intérêts contractuels de retard ; Considérant que l'article 29 du bail prévoit que ' toute somme non réglée par le preneur à sa date d'exigibilité portera intérêt si bon semble au bailleur depuis la date d'exigibilité jusqu'au jour du paiement effectif sans qu'il soit besoin d'effectuer une mise en demeure. Cet intérêt sera égal au montant de l'intérêt légal applicable à l'année considérée majoré de cinq points' ; Considérant que cette clause peut s'analyser comme une clause pénale ; que dès lors que le taux majoré est contesté, le juge des référés n'a pas le pouvoir d'apprécier si celui-ci est manifestement excessif, seul le juge du fond ayant compétence pour ce faire; que dès lors, la condamnation au paiement des intérêts de retard n'est pas sérieusement contestable à hauteur de l'intérêt légal ; Considérant que la bailleresse sollicite le paiement des intérêts sur la provision à compter de la sommation de payer ; qu'il convient toutefois de dire que les intérêts courront à compter de la sommation du 5 juillet 2012 sur la somme de 283.698,35, de l'ordonnance sur la somme de 444.883,64 euros et à compter des conclusions du 26 novembre 2013 de l'appelante pour le surplus ; Considérant que la demande de délais de grâce ne saurait prospérer dès lors que la locataire est défaillante depuis le début du bail ; qu'elle paie de manière partielle son loyer ; qu'en 2012, elle a accusé un déficit de 233.371 euros ; qu'elle produit un état prévisionnel pour l'année 2013 aboutissant à une perte de l'ordre de 433.000 euros ; Considérant que le délai de 24 mois ne lui permettra pas de surcroît d'apurer cette dette alors qu'elle ne propose qu'un versement de 5.000 euros mensuel pendant 23 mois, le solde le 24ème mois et qu'elle n'assume pas en totalité les loyers courants ; qu'au surplus, elle ne démontre pas avoir respecté l'échéancier qui lui avait été accordé par le premier juge ; Considérant que la demande de délais est donc rejetée et l'ordonnance infirmée de ce chef ; Considérant que l'équité commande de faire droit à la demande présentée par la société civile immobilière BASSIN DU NORD sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que la société intimée est condamnée à lui verser la somme globale de 5.000 euros de ce chef tant au titre de la première instance que de l'appel ; Considérant que, succombant, la société PHARMACIE DU MILLENAIRE doit supporter les dépens de l'instance » ;
1°/ ALORS QUE le juge des référés ne peut accorder une provision au créancier que si l'existence de l'obligation qui la fonde n'est pas sérieusement contestable ; qu'en l'espèce, la société La Pharmacie du Millénaire faisait valoir que la SCI du Bassin Nord avait manqué de loyauté à son égard et qu'elle s'était livrée à des manoeuvres dolosives en lui annonçant une commercialité totalement fantaisiste, en lui promettant l'installation de certaines enseignes, tel un cabinet médical ; qu'elle ajoutait que les travaux d'aménagement du centre et de ses alentours avaient tardé, ce qui avait eu un impact considérable sur la clientèle, et que la SCI du Bassin Nord ne pouvait ignorer que ces travaux ne seraient pas terminés dans les délais annoncés (conclusions, p.6s.) ; qu'en jugeant que l'obligation, pour la société exposante, de régler la somme de 567.929, 98 euros à titre de loyers ne souffrait d'aucune contestation sérieuse dans la mesure où la société exposante savait en occupant dans un centre commercial qu'il existait un aléa sur la commercialité des lieux, qu'aucune garantie de chalandise n'était accordée dans le bail, ou encore qu'elle avait renoncé à toute action à ce titre, et en estimant ainsi que la société exposante entendait simplement se faire garantir du défaut de commercialité des lieux, sans rechercher si le manque de loyauté, les manoeuvres dolosives invoquées par l'exposante et les retards accusés dans les travaux d'aménagement du centre et des alentours, ne constituaient pas des moyens sérieux qui faisaient obstacle à l'allocation d'une provision à valoir sur les loyers qui seraient dus à la SCI du Bassin Nord, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135 du code civil et 809 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, au premier rang desquelles les clauses limitatives ou élusives de responsabilité ; qu'en opposant à la société La Pharmacie du Millénaire, la clause 12-4 du bail aux termes de laquelle il était indiqué que le bailleur ne garantissait pas la commercialité des lieux et qu'il ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée à l'état de la commercialité sans rechercher si, comme l'exposait la société La Pharmacie du Millénaire, la SCI du Bassin Nord n'avait pas manqué à ses devoirs de loyauté et de bonne foi en lui annonçant une commercialité totalement fantaisiste, en lui promettant l'installation de certaines enseignes, tel un cabinet médical, en portant atteinte à la commercialité des lieux en raison des retards pris par les travaux, dont elle ne pouvait ignorer qu'ils ne seraient pas terminés dans le temps annoncé, et si ces circonstances n'étaient pas, en toute hypothèse, de nature à priver la SCI du Bassin Nord du bénéfice de la clause élusive de responsabilité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135 du code civil et 809 du code de procédure civile ;
3°/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE les clauses élusives ou limitatives de responsabilité sont sans effet en présence d'un dol ou d'une faute lourde commise par le bénéficiaire de cette stipulation ; qu'en opposant à la société La Pharmacie du Millénaire, la clause 12-4 du bail aux termes de laquelle il était indiqué que le bailleur ne garantissait pas la commercialité des lieux et qu'il ne saurait assumer une quelconque responsabilité liée à l'état de la commercialité sans rechercher si, comme l'exposait la société La Pharmacie du Millénaire, la SCI du Bassin Nord ne s'était pas livrée à des manoeuvres dolosives en lui annonçant une commercialité totalement fantaisiste, en lui promettant l'installation de certaines enseignes, tel un cabinet médical, en portant atteinte à la commercialité des lieux en raison des retards pris par les travaux, dont elle ne pouvait ignorer qu'ils ne seraient pas terminés dans le temps annoncé, et si ces circonstances n'étaient pas, en toute hypothèse, de nature à faire échec à l'invocation par la SCI du Bassin Nord de la clause élusive de responsabilité susvisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1135 du code civil et 809 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
(sur le paiement des intérêts au taux légal)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Pharmacie du Millénaire à payer à la SCI du Bassin Nord les intérêts au taux légal sur la somme de 567.929, 98 euros à compter de la sommation du 5 juillet 2012 sur la somme de 283.698, 35 euros, de l'ordonnance sur la somme de 444.883, 64 euros et à compter des conclusions du 26 novembre 2013 de l'appelante pour le surplus ;
AUX MOTIFS QUE : « Considérant que la bailleresse sollicite l'application des intérêts contractuels de retard ; Considérant que l'article 29 du bail prévoit que ' toute somme non réglée par le preneur à sa date d'exigibilité portera intérêt si bon semble au bailleur depuis la date d'exigibilité jusqu'au jour du paiement effectif sans qu'il soit besoin d'effectuer une mise en demeure. Cet intérêt sera égal au montant de l'intérêt légal applicable à l'année considérée majoré de cinq points' ; Considérant que cette clause peut s'analyser comme une clause pénale ; que dès lors que le taux majoré est contesté, le juge des référés n'a pas le pouvoir d'apprécier si celui-ci est manifestement excessif, seul le juge du fond ayant compétence pour ce faire; que dès lors, la condamnation au paiement des intérêts de retard n'est pas sérieusement contestable à hauteur de l'intérêt légal ; Considérant que la bailleresse sollicite le paiement des intérêts sur la provision à compter de la sommation de payer ; qu'il convient toutefois de dire que les intérêts courront à compter de la sommation du 5 juillet 2012 sur la somme de 283.698,35, de l'ordonnance sur la somme de 444.883,64 euros et à compter des conclusions du 26 novembre 2013 de l'appelante pour le surplus » ;
ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses dernières conclusions d'appel, la SCI du Bassin Nord sollicitait la condamnation de la société la Pharmacie du Millénaire à lui verser, à titre provisionnel, la somme de 567.929, 98 euros correspondant aux loyers qui ne lui auraient pas été payés, puis à lui verser l'indemnité de retard prévue par une clause pénale contenue dans le contrat de bail (article 29 dudit contrat) ; que la Cour d'appel a constaté que la SCI n'était pas fondée à solliciter le versement d'une telle indemnité devant le juge des référés puisqu'elle pouvait être réduite en application de l'article 1152 du code civil et qu'il n'appartenait pas au juge des référés de se prononcer sur la réduction d'une clause pénale ; qu'en condamnant d'office la société exposante à verser à la SCI du Bassin Nord les intérêts au taux légal à valoir sur la somme de 283.698, 35 euros à compter de la sommation du 5 juillet 2012 , sur la somme de 444.883, 64 euros à compter de l'ordonnance et à compter des conclusions du 26 novembre 2013 de la SCI pour le surplus et en s'estimant ainsi saisie d'une demande tendant au paiement d'intérêts au taux légal cependant que cette demande n'était pas contenue, fût-ce à titre subsidiaire, dans le dispositif des conclusions de la SCI du Bassin Nord , la Cour d'appel a violé les articles 4, 5 et 954 du code de procédure civile.