LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2016), que la société 3DSoft a conçu et commercialisé un logiciel dénommé « Mecaplanning », dédié à la gestion des services après-vente automobiles, dont elle a adapté une version aux besoins de la société Toyota France, sous la dénomination « e-TSM/Meca Planning » (TSM) ; que, faisant grief à la société Toyota Motor Europe (TME) et à la société Toyota France (les sociétés Toyota) d'avoir mis au point un logiciel dénommé « After Sale Workbench » (ASW) à partir d'une ingénierie inverse à celle du sien, elle les a assignées en contrefaçon de droits d'auteur, concurrence déloyale et parasitisme ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que la société 3DSoft fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes en réparation d'acte de contrefaçon, alors, selon le moyen, que le matériel de conception préparatoire est une composante du logiciel éligible à la protection du droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la société 3DSoft fondées sur la contrefaçon du logiciel TSM, que son argumentation, tendant à démontrer que les sociétés avaient, en violation de ses droits d'auteur, reconstitué le matériel de conception préparatoire du logiciel TSM à partir de son format objet exécutable par un ordinateur et qu'elles avaient communiqué ce matériel de conception préparatoire à la société Infosys, sous la forme du document « Business requirement specification », afin qu'elle compose le code source du logiciel ASW, était dénuée de portée juridique, dès lors que les interfaces graphiques n'étaient pas éligibles à la protection du droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle, interprété à la lumière de l'article 1er de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes ;
Mais attendu que la société 3DSoft n'a pas précisé quels étaient les éléments du programme d'ordinateur TSM, à leur stade de conception préparatoire qu'elle incriminait, en dehors de la reprise de ses interfaces graphiques, sur lesquelles portaient les développements de ses écritures ;
Et attendu qu'après avoir exactement retenu que les interfaces graphiques étaient exclues du champ de la protection du droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur, la cour d'appel a estimé que la société 3DSoft n'établissait pas la reprise d'éléments protégés par ce droit ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de rejet des demandes fondées sur une rétro-ingénierie destinée à reconstituer le matériel préparatoire ;
Sur le second moyen du même pourvoi :
Attendu que la société 3DSoft fait grief à l'arrêt de condamner les sociétés Toyota à lui payer seulement la somme de 125 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de parasitisme commis à leur détriment, alors, selon le moyen, que la victime d'actes de parasitisme a droit à la réparation de son entier préjudice, comprenant les pertes, le manque à gagner et le préjudice moral causés par le comportement parasitaire ; qu'en énonçant, pour débouter la société 3DSoft de sa demande de dommages-intérêts en réparation des pertes subies, des gains manqués et du préjudice moral résultant des actes de parasitisme commis par les sociétés Toyota, que l'action en parasitisme n'aurait vocation à indemniser que le préjudice résultant du pillage illicite d'investissements et de savoir-faire, tels des frais de conception, de mise au point, de communication ou encore la perte de l'avantage concurrentiel procuré par ses investissements, la cour d'appel a violé l'article 1240 du code civil (ancien article 1382 du même code), ensemble le principe de réparation intégrale ;
Mais attendu que, le montant des dommages-intérêts alloués en réparation d'une atteinte portée à un droit de propriété intellectuelle étant déterminé en fonction de critères que le juge doit prendre en considération distinctement, énoncés à l'article 2 de la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014, l'arrêt retient à bon droit que ces dispositions ne sont pas applicables à la fixation des dommages-intérêts alloués en réparation d'actes de parasitisme ; que, sans méconnaître le principe de la réparation intégrale, la cour d'appel a, par une appréciation souveraine de l'étendue du préjudice subi par la société 3DSoft, estimé que celle-ci ne justifiait pas du surplus de sa demande indemnitaire ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les moyens uniques des pourvois incidents des sociétés Toyota France et TME, réunis, ci-après annexés :
Attendu que la société Toyota France et la société TME font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à verser à la société 3DSoft une somme de 125 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation d'actes de parasitisme ;
Attendu que, relevant que les ressemblances constatées entre les logiciels en présence, relatives aux spécifications fonctionnelles générales ainsi qu'à la présentation des écrans, à leur contenu et à leur séquencement, avaient pour origine les nombreuses captures d'écran du logiciel TSM, l'arrêt retient que de tels actes caractérisent une appropriation du savoir-faire de la société 3DSoft réalisée en trompant la confiance de cette dernière, qui a permis aux sociétés Toyota d'éviter de supporter des investissements financiers et un risque économique ; que la cour d'appel, qui n'a pas relevé d'office un moyen de droit nouveau, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
Et attendu que le rejet du pourvoi principal rend sans objet l'examen du pourvoi incident éventuel de la société Toyota France ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi principal et les pourvois incidents ;
Condamne la société 3DSoft aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société 3DSoft.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société 3DSoft de son action en contrefaçon de droits d'auteur portant sur le logiciel dénommé « e-TSM/Mecaplanning » à l'encontre des sociétés Toyota France et Toyota Motor Europe et de toutes ses demandes subséquentes, y compris sa demande de publication judiciaire,
AUX MOTIFS QU'invoquant les dispositions des articles L. 335-3 et L. 122-6 du code de la propriété intellectuelle relatifs à la contrefaçon de logiciel et la jurisprudence européenne précitée, la société 3DSoft entend rappeler que la contrefaçon est constituée par la reproduction servile mais aussi en cas d'adaptation, de traduction ou de décompilation si cette dernière sert à mettre au point, produire ou commercialiser un programme d'ordinateur dont l'expression est fondamentalement similaire ; que les différentes similitudes ci-avant recensées par la société 3DSoft - laquelle, selon M. Jean-Raymond Z..., rédacteur de notes techniques pour le compte de la société TME (pièces 32 et 33) emploie le terme « ergonomie » dans une acception restrictive en ce qu'elle ne touche que l'« ergonomie de surface » de l'application, autrement dit ce que voit l'utilisateur - ne concernent que l'interface utilisateur graphique qui ne constitue qu'un élément du programme au moyen duquel celui-ci exploite ses fonctionnalités ; que cette interface, qui pourrait éventuellement être protégée par le droit commun d'auteur, est exclue du champ de la protection du droit d'auteur portant sur les logiciels, comme d'ailleurs rappelé dans le considérant 16 de la directive 2009/24/CE selon lequel « il convient de préciser que seule l'expression d'un programme d'ordinateur est protégée et que les idées et principes qui sont à la base des différents éléments d'un programme, y compris ceux qui sont à la base de ses interfaces, ne sont pas protégés par le droit d'auteur en vertu de la présente directive » ; que par voie de conséquence, est dénuée de portée juridique l'argumentation de la société 3DSoft relative à la réalisation, dans le cadre d'un projet dénommé « e-24/7 », d'une rétro-ingénierie destinée à reconstituer le matériel préparatoire du logiciel « e-TSM/MecaPlanning » en ce qu'il portait sur ses interfaces, décrivant le déroulement des écrans du logiciel, l'analyse de leur composition afin d'en déduire les spécifications fonctionnelles et l'aspect visuel ; que, par ailleurs et s'agissant de la transmission des codes-sources avec la structure de la base de données du logiciel « e-TSM/Mecaplanning », la société TME conteste en avoir reçu l'intégralité et fait observer que son adversaire n'en rapporte pas la preuve ; qu'elle ne reconnait que la réception d'une version de démonstration et met en avant l'analyse de M. Z... selon lequel « sur le plan technique, il est incontestable qu'un programme exécutable ne contient pas le code-source qui a servi à la création du programme » (pièce 57, page 17/18) ; qu'en toute hypothèse, c'est à juste titre que la société TME se prévaut de la concordance des conclusions de l'expert judiciaire et de M. Z..., le premier relevant (page 18 du rapport) que « le terme de reverse-engineering est sans doute excessif ici, car il ne semble pas que le fonctionnement interne ait pu être étudié à partir de la version client de l'e-TSM », le second qu'en raison de l'environnement différent des deux logiciels « aucune possibilité de reprise de code ni même d'architecture d'applications ou de données n'était possible depuis "e-TSM" ou "Mecaplanning" pour concevoir et réaliser "ASW" » ; que cette intimée ajoute tout aussi pertinemment qu'une décompilation vise à reconstituer des codes-sources et que tel n'est pas le cas en l'espèce, l'expert judiciaire concluant (page 21 du rapport) : « Nous n'avons trouvé aucune ressemblance au niveau des spécifications internes, les structures de programme également, le langage de programmation n'est pas le même » ; qu'en égard, par conséquent, à l'objet des emprunts précisément incriminés, la société 3DSoft ne peut se prévaloir d'une reprise des éléments du logiciel dont elle est l'auteur bénéficiant de la protection du droit d'auteur portant sur les logiciels et qu'échouant en son action en contrefaçon à l'encontre des deux sociétés intimées, elle en sera déboutée comme en ses demandes subséquentes ;
ALORS QUE le matériel de conception préparatoire est une composante du logiciel éligible à la protection du droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la société 3DSoft fondées sur la contrefaçon du logiciel « e-TSM/Mecaplanning », que son argumentation, tendant à démontrer que les sociétés Toyota avaient, en violation de ses droits d'auteur, reconstitué le matériel de conception préparatoire du logiciel « e-TSM/MecaPlanning » à partir de son format objet exécutable par un ordinateur et qu'elles avaient communiqué ce matériel de conception préparatoire à la société Infosys, sous la forme du document « Business requirement specification », afin qu'elle compose le code source du logiciel « ASW », était dénuée de portée juridique, dès lors que les interfaces graphiques n'étaient pas éligibles à la protection du droit d'auteur sur les programmes d'ordinateur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle, interprété à la lumière de l'article 1er de la directive 2009/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 concernant la protection juridique des programmes.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir condamné les sociétés Toyota France et Toyota Motor Europe à payer à la société 3DSoft que la somme de 125.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de parasitisme commis à son encontre,
AUX MOTIFS QUE ne peut prospérer le surplus de sa demande indemnitaire présentée selon la grille d'évaluation du préjudice résultant de la contrefaçon (pertes subies, gains manqués, préjudice moral) ou ressortant de la relation contractuelle rompue dès lors que l'action fondée sur le parasitisme a vocation à indemniser le préjudice résultant du pillage illicite d'investissements et de savoir-faire, tels des frais de conception, de mise au point, de communication ou encore la perte de l'avantage concurrentiel procuré par ses investissements ;
ALORS QUE la victime d'actes de parasitisme a droit à la réparation de son entier préjudice, comprenant les pertes, le manque à gagner et le préjudice moral causés par le comportement parasitaire ; qu'en énonçant, pour débouter la société 3DSoft de sa demande de dommages et intérêts en réparation des pertes subies, des gains manqués et du préjudice moral résultant des actes de parasitisme commis par les sociétés Toyota, que l'action en parasitisme n'aurait vocation à indemniser que le préjudice résultant du pillage illicite d'investissements et de savoir-faire, tels des frais de conception, de mise au point, de communication ou encore la perte de l'avantage concurrentiel procuré par ses investissements, la cour d'appel a violé l'article 1240 du code civil (ancien article 1382 du même code), ensemble le principe de réparation intégrale. Moyen produit à un pourvoi incident par Me Corlay    , avocat aux Conseils, pour la société Toyota France.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés Toyota France SAS et Toyota Motor Europe (TME), à verser à la société 3 DSoft une somme de 125.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de parasitisme commis à son préjudice.
AUX MOTIFS QUE « sur l'action fondée sur le parasitisme, qu'agissant subsidiairement sur le terrain de la responsabilité civile délictuelle, la société 3 DSoft fait valoir que le fait qu'une société conçoive et mette au point un logiciel en reprenant le travail de recherche d'une société tierce et en réalisant ainsi d'importantes économies caractérise un comportement parasitaire et que tel est le cas en l'espèce ; qu'elle fait état du travail et des investissements « considérables » réalisés de 1998 à 2011 et notamment de ceux qu'elle a engagés pour les évolutions et l'optimisation sur les logiciels « MecaPlanning » et « e-TMS / MecaPlanning », avec un coût de développement qui se compte en millions, pour en faire un produit-phare procurant un véritable avantage concurrentiel à ceux qui en disposent ; qu'elle cite, à cet égard, l'amélioration de la productivité et de l'efficacité dans l'atelier des concessionnaires, l'amélioration de la relation-client et l'apport novateur de son logiciel pour la gestion des ateliers automobiles ; que les sociétés Toyota ont profité d'une relation commerciale qui a duré cinq années, poursuit-elle, pour acquérir une connaissance de son logiciel et de son adaptation leur permettant ensuite de faire développer très rapidement et à moindre coût un logiciel très similaire ; qu'elle évoque la mise à disposition de ses bases de données et leur détournement, la copie servile des interfaces du logiciel « e-TSM / MecaPlanning » dans les spécifications fonctionnelles générales de l' « ASW » préparées par la société TME, la reproduction servile des fonctionnalités d' « eTSM /MecaPlanning» dans « ASW », l'économie réalisée par la société TME dans son investissement que ne viennent pas contredire, en toute hypothèse, ses assertions selon lesquelles elle a consacré un budget d'1,5 million d'euros au développement, par la société Infosys, de l' « ASW » ; qu'elle tire enfin argument de l'interdiction désormais faite aux concessionnaires du réseau Toyota, auxquels elle avait consacré du temps pour installer le logiciel « eTMS / MecaPlanning », d'utiliser une alternative au logiciel « ASW » alors que dans une situation de concurrence loyale le choix aurait dû leur être laissé ; que 98 % d'entre eux utilisent l' « ASW » avec une facturation incluse au sein d'une tarification globale pour plusieurs logiciels ; considérant, ceci étant rappelé, que la société 3DSoft, ne pouvant bénéficier sur les interfaces et, plus généralement, sur les fonctionnalités d'un logiciel - entendues comme la mise en oeuvre de la capacité de celui-ci à effectuer une tâche précise ou à obtenir un résultat déterminé – qu'elle a créées de la protection propre aux logiciels en impute à faute l'appropriation aux sociétés Toyota en agissant sur le fondement du parasitisme ; que si les principes de la liberté du commerce et de l'industrie et de la libre concurrence permettent de reproduire ou imiter une création non appropriée, quand bien celle-ci serait le fruit d'efforts financiers et humains, encore faut-il que cela procède d'un comportement respectueux des usages honnêtes et loyaux du commerce ; qu'en l'espèce, il ressort en particulier de la synthèse de la note établie par monsieur A... le 09 mars 2016 (pièce 73), que dans le cadre de relations commerciales qui se sont poursuivies durant plusieurs années les intimées ont pu disposer d'une version de démonstration du logiciel « e-TSM / MecaPlanning » au cours des mois qui ont précédé la finalisation, en juin 2009, de 262 pages de spécifications fonctionnelles établies par la société TME reproduisant formellement les écrans issus de ce logiciel en décrivant notamment les informations traitées, leur représentation à l'écran, le séquencement des écrans, les liens entre les informations - citant, notamment, 229 fois le nom d' « e-TSM / MecaPlanning » ; que les pièces 45 à 50 produites par la société TME conduisent monsieur A... à écrire que la société de droit indien Infosys a établi, début 2010, des spécifications fonctionnelles détaillées en reprenant ces spécifications fonctionnelles générales pour développer un nouveau logiciel dénommé « ASW » dont les écrans ainsi que leur contenu, leur composition, leur séquencement présentent de larges ressemblances avec ceux issus du logiciel « e-TSM » ; que l'expert judiciaire a conclu dans le même sens dans son rapport déposé le 12 novembre 2014, indiquant, en réponse au dire récapitulatif de la société Toyota : « Nous maintenons donc que les ressemblances qui apparaissent entre e-TSM et ASW ne peuvent s'expliquer par des contraintes métiers, mais trouvent leurs origines dans les nombreuses captures d'écran d'e-TSM présentes dans le cahier des charges rédigé par Toyota. Disposant d'un tel document le prestataire qui a développé ASW ne pouvait, même en utilisant un langage et une architecture différents, que réaliser un produit ayant une interface utilisateur très proche de celle d'e-TSM » ; que force est de considérer que cette appropriation du savoir-faire de la société 3DSoft, ainsi réalisée dans un contexte d'abus de la confiance d'un partenaire commercial, a permis aux sociétés Toyota d'épargner une partie des investissements qu'elles ont consacrés à l'élaboration du logiciel « ATW » (quand bien même la société TME qualifierait-elle de « considérable » la somme de 1.442.242 euros TTC investie) et d'éviter, de plus, tâtonnements, pertes de temps et risque économique puisque les concessionnaires du réseau Toyota disposent désormais, incidemment au préjudice de la société 3 DSoft, d'un nouveau logiciel ne les dépaysant pas de celui qu'ils utilisaient précédemment ; que les intimées ne peuvent valablement dénier les efforts humains et financiers que la société 3 DSoft a déployés pour mettre au point un logiciel qui, par ses performances, a pu séduire la société Toyota France en 2007 au point d'entrer en relation avec elle et de s'acquitter de redevances d'utilisation trimestrielles durant plusieurs années, en en envisageant même l'acquisition, ni se prévaloir, comme il a été dit, de la « collaboration » de la société Toyota dans le processus d'amélioration du logiciel, ni davantage lui opposer les conditions de la rupture de leur relation commerciale pour affirmer qu'elle ne peut revendiquer l'indemnisation d'un préjudice ; qu'il s'en infère que la société 3 DSoft qui peut se prévaloir d'un comportement fautif imputable aux intimées qui lui cause préjudice est, par conséquent, fondée en son action au titre du parasitisme et que le jugement doit être infirmé de ce chef ; que s'agissant de sa réparation, que la demande de remboursement de la somme de 82.500 euros correspondant, pour 78.580 euros, au coût des développements d'« e-TSM / MecaPlanning » selon quatre cahiers des charges établis entre décembre 2007 et juillet 2008 et, pour le reste en des travaux annexes, ne saurait être déclarée irrecevable comme nouvelle en cause d'appel ou prescrite, ainsi que soutenu par la société Toyota France, ceci par application des articles 565 et 566 du code de procédure civile ; qu'elle doit être considérée comme fondée puisque les sociétés Toyota se sont approprié le fruit de cet investissement représentant une valeur économique dès lors qu'il a notamment permis à leurs concessionnaires de disposer, à compter de 2008, d'un outil plus performant dans leur secteur d'activité ; qu'en revanche, ne peut prospérer le surplus de sa demande indemnitaire présentée selon la grille d'évaluation du préjudice résultant de la contrefaçon (pertes subies, gains manqués, préjudice moral) ou ressortant de la relation contractuelle rompue dès lors que l'action fondée sur le parasitisme a vocation à indemniser le préjudice résultant du pillage illicite d'investissements et de savoir-faire, tels des frais de conception, de mise au point, de communication ou encore la perte de l'avantage concurrentiel procuré par ces investissements ; qu'à cet égard, force est de considérer que si l'appelante fait état de recherches et développement sur ce produit depuis quatorze ans, elle s'abstient de justifier des investissements qui y ont été consacrés ; que tout au plus peut-il être tenu compte de la perte de l'avantage concurrentiel de son logiciel, conquis grâce à son savoir-faire, par l'apparition du logiciel « ATW » qui l'a supplanté chez les concessionnaires de la marque au moyen de procédés déloyaux et, par ailleurs, de l'atteinte à l'image qu'elle avait pu donner en raison de ce même savoir-faire, de sorte que la somme de 82.500 euros précédemment retenue sera portée à celle 125.000 euros indemnisant la totalité de son préjudice ; qu'au titre des réparations en nature sollicitées, il n'y a pas lieu d'ordonner la mesure de publication réclamée, la réparation par équivalent ci-dessus allouée réparant à suffisance le préjudice subi ;
ALORS QUE 1°) en application du principe de la contradiction, le juge ne peut relever d'office un moyen, fut-il d'ordre public, sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a d'office retenu, sans inviter les parties à s'en expliquer, que les sociétés TME et Toyota France s'étaient approprié le savoir-faire de la société 3DSoft par abus de la confiance d'un partenaire commercial, leur permettant d'épargner une partie des investissements nécessaires à l'élaboration du logiciel (sic) « ATW » ; que cependant la société 3DSoft n'a jamais invoqué l'existence d'un tel abus de sa confiance ; que ce faisant la Cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS QUE 2°) est seul constitutif d'un acte de parasitisme le fait de s'immiscer dans le sillage d'autrui afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ; qu'en considérant que la société TME avait réalisé des économies en épargnant une partie des investissements consacrés à l'élaboration du logiciel ASW, tout en constatant qu'elle avait réalisé un investissement à hauteur de 1.442.242 euros, ce dont il s'inférait qu'elle avait personnellement réalisé des investissements substantiels, sans profiter des efforts de son concurrent pour ne rien dépenser, la simple réalisation d'économies - à la supposer établie - ne constituant pas une faute, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, devenu l'article 1240 du même code. Moyen produit à un pourvoi incident par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Toyota Motor Europe.
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum les sociétés Toyota France SAS et Toyota Motor Europe (TME), à verser à la société 3DSoft une somme de 125.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des actes de parasitisme commis à son préjudice ;
AUX MOTIFS QUE sur l'action fondée sur le parasitisme, qu'agissant subsidiairement sur le terrain de la responsabilité civile délictuelle, la société 3DSoft fait valoir que le fait qu'une société conçoive et mette au point un logiciel en reprenant le travail de recherche d'une société tierce et en réalisant ainsi d'importantes économies caractérise un comportement parasitaire et que tel est le cas en l'espèce ; qu'elle fait état du travail et des investissements « considérables » réalisés de 1998 à 2011 et notamment de ceux qu'elle a engagés pour les évolutions et l'optimisation sur les logiciels « MecaPlanning » et « e-TMS / MecaPlanning », avec un coût de développement qui se compte en millions, pour en faire un produit-phare procurant un véritable avantage concurrentiel à ceux qui en disposent ; qu'elle cite, à cet égard, l'amélioration de la productivité et de l'efficacité dans l'atelier des concessionnaires, l'amélioration de la relation-client et l'apport novateur de son logiciel pour la gestion des ateliers automobiles ; que les sociétés Toyota ont profité d'une relation commerciale qui a duré cinq années, poursuit-elle, pour acquérir une connaissance de son logiciel et de son adaptation leur permettant ensuite de faire développer très rapidement et à moindre coût un logiciel très similaire ; qu'elle évoque la mise à disposition de ses bases de données et leur détournement, la copie servile des interfaces du logiciel « e-TSM / MecaPlanning » dans les spécifications fonctionnelles générales de l' « ASW » préparées par la société TME, la reproduction servile des fonctionnalités d' « e-TSM /MecaPlanning» dans « ASW », l'économie réalisée par la société TME dans son investissement que ne viennent pas contredire, en toute hypothèse, ses assertions selon lesquelles elle a consacré un budget d'1,5 million d'euros au développement, par la société Infosys, de l' « ASW » ; qu'elle tire enfin argument de l'interdiction désormais faite aux concessionnaires du réseau Toyota, auxquels elle avait consacré du temps pour installer le logiciel « e-TMS / MecaPlanning », d'utiliser une alternative au logiciel « ASW » alors que dans une situation de concurrence loyale le choix aurait dû leur être laissé ; que 98 % d'entre eux utilisent l' « ASW » avec une facturation incluse au sein d'une tarification globale pour plusieurs logiciels ; considérant, ceci étant rappelé, que la société 3DSoft, ne pouvant bénéficier sur les interfaces et, plus généralement, sur les fonctionnalités d'un logiciel - entendues comme la mise en oeuvre de la capacité de celui-ci à effectuer une tâche précise ou à obtenir un résultat déterminé – qu'elle a créées de la protection propre aux logiciels en impute à faute l'appropriation aux sociétés Toyota en agissant sur le fondement du parasitisme ; que si les principes de la liberté du commerce et de l'industrie et de la libre concurrence permettent de reproduire ou imiter une création non appropriée, quand bien celle-ci serait le fruit d'efforts financiers et humains, encore faut-il que cela procède d'un comportement respectueux des usages honnêtes et loyaux du commerce ; qu'en l'espèce, il ressort en particulier de la synthèse de la note établie par monsieur A... le 09 mars 2016 (pièce 73), que dans le cadre de relations commerciales qui se sont poursuivies durant plusieurs années les intimées ont pu disposer d'une version de démonstration du logiciel « e-TSM / MecaPlanning » au cours des mois qui ont précédé la finalisation, en juin 2009, de 262 pages de spécifications fonctionnelles établies par la société TME reproduisant formellement les écrans issus de ce logiciel en décrivant notamment les informations traitées, leur représentation à l'écran, le séquencement des écrans, les liens entre les informations - citant, notamment, 229 fois le nom d' « e-TSM / MecaPlanning » ; que les pièces 45 à 50 produites par la société TME conduisent monsieur A... à écrire que la société de droit indien Infosys a établi, début 2010, des spécifications fonctionnelles détaillées en reprenant ces spécifications fonctionnelles générales pour développer un nouveau logiciel dénommé « ASW » dont les écrans ainsi que leur contenu, leur composition, leur séquencement présentent de larges ressemblances avec ceux issus du logiciel « e-TSM » ; que l'expert judiciaire a conclu dans le même sens dans son rapport déposé le 12 novembre 2014, indiquant, en réponse au dire récapitulatif de la société Toyota : « Nous maintenons donc que les ressemblances qui apparaissent entre e-TSM et ASW ne peuvent s'expliquer par des contraintes métiers, mais trouvent leurs origines dans les nombreuses captures d'écran d'e-TSM présentes dans le cahier des charges rédigé par Toyota. Disposant d'un tel document le prestataire qui a développé ASW ne pouvait, même en utilisant un langage et une architecture différents, que réaliser un produit ayant une interface utilisateur très proche de celle d'e-TSM » ; que force est de considérer que cette appropriation du savoir-faire de la société 3DSoft, ainsi réalisée dans un contexte d'abus de la confiance d'un partenaire commercial, a permis aux sociétés Toyota d'épargner une partie des investissements qu'elles ont consacrés à l'élaboration du logiciel « ATW » (quand bien même la société TME qualifierait-elle de « considérable » la somme de 1.442.242 euros TTC investie) et d'éviter, de plus, tâtonnements, pertes de temps et risque économique puisque les concessionnaires du réseau Toyota disposent désormais, incidemment au préjudice de la société 3DSoft, d'un nouveau logiciel ne les dépaysant pas de celui qu'ils utilisaient précédemment ; que les intimées ne peuvent valablement dénier les efforts humains et financiers que la société 3DSoft a déployés pour mettre au point un logiciel qui, par ses performances, a pu séduire la société Toyota France en 2007 au point d'entrer en relation avec elle et de s'acquitter de redevances d'utilisation trimestrielles durant plusieurs années, en en envisageant même l'acquisition, ni se prévaloir, comme il a été dit, de la « collaboration » de la société Toyota dans le processus d'amélioration du logiciel, ni davantage lui opposer les conditions de la rupture de leur relation commerciale pour affirmer qu'elle ne peut revendiquer l'indemnisation d'un préjudice ; qu'il s'en infère que la société 3DSoft qui peut se prévaloir d'un comportement fautif imputable aux intimées qui lui cause préjudice est, par conséquent, fondée en son action au titre du parasitisme et que le jugement doit être infirmé de ce chef ; que s'agissant de sa réparation, que la demande de remboursement de la somme de 82.500 euros correspondant, pour 78.580 euros, au coût des développements d'« e-TSM / MecaPlanning » selon quatre cahiers des charges établis entre décembre 2007 et juillet 2008 et, pour le reste en des travaux annexes, ne saurait être déclarée irrecevable comme nouvelle en cause d'appel ou prescrite, ainsi que soutenu par la société Toyota France, ceci par application des articles 565 et 566 du code de procédure civile ; qu'elle doit être considérée comme fondée puisque les sociétés Toyota se sont approprié le fruit de cet investissement représentant une valeur économique dès lors qu'il a notamment permis à leurs concessionnaires de disposer, à compter de 2008, d'un outil plus performant dans leur secteur d'activité ; qu'en revanche, ne peut prospérer le surplus de sa demande indemnitaire présentée selon la grille d'évaluation du préjudice résultant de la contrefaçon (pertes subies, gains manqués, préjudice moral) ou ressortant de la relation contractuelle rompue dès lors que l'action fondée sur le parasitisme a vocation à indemniser le préjudice résultant du pillage illicite d'investissements et de savoir-faire, tels des frais de conception, de mise au point, de communication ou encore la perte de l'avantage concurrentiel procuré par ces investissements ; qu'à cet égard, force est de considérer que si l'appelante fait état de recherches et développement sur ce produit depuis quatorze ans, elle s'abstient de justifier des investissements qui y ont été consacrés ; que tout au plus peut-il être tenu compte de la perte de l'avantage concurrentiel de son logiciel, conquis grâce à son savoir-faire, par l'apparition du logiciel « ATW » qui l'a supplanté chez les concessionnaires de la marque au moyen de procédés déloyaux et, par ailleurs, de l'atteinte à l'image qu'elle avait pu donner en raison de ce même savoir-faire, de sorte que la somme de 82.500 euros précédemment retenue sera portée à celle 125.000 euros indemnisant la totalité de son préjudice ; qu'au titre des réparations en nature sollicitées, il n'y a pas lieu d'ordonner la mesure de publication réclamée, la réparation par équivalent ci-dessus allouée réparant à suffisance le préjudice subi ;
1°) ALORS QUE le juge qui décide de relever d'office un moyen est tenu en toutes circonstances de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à présenter préalablement leurs observations sur ce moyen ; qu'en relevant d'office, pour retenir que les sociétés TME et Toyota France s'étaient approprié le savoir-faire de la société 3DSoft, que cette appropriation s'était réalisée dans un contexte d'abus de la confiance d'un partenaire commercial et avait permis aux sociétés Toyota d'épargner une partie des investissements qu'elles ont consacrés à l'élaboration du logiciel « ATW », la société 3DSoft n'ayant jamais invoqué un contexte d'abus de confiance des sociétés Toyota, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE constitue un acte de parasitisme tout comportement par lequel un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de sa notoriété et de son savoir-faire ; qu'en considérant que la société TME avait réalisé des économies en épargnant une partie des investissements consacrés à l'élaboration du logiciel ASW, tout en constatant qu'elle avait réalisé un investissement à hauteur de 1.442.242 euros, ce dont il s'inférait qu'elle avait personnellement réalisé des investissements substantiels, sans profiter des efforts de son concurrent pour ne rien dépenser, la simple réalisation d'économies ne constituant pas une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, devenu l'article 1240 du même code.