LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 mars 2017), que, M. et Mme Y... ont signé avec la société SODAM un contrat de construction d'une maison individuelle ; que la livraison était prévue seize mois après l'ouverture du chantier intervenue le 15 février 2010 ; qu'en mai et octobre 2010, M. et Mme Y... ont signalé des malfaçons affectant la structure du bâtiment ; que, le 30 août 2013, un procès-verbal de réception avec réserves a été établi par les parties ; que, se plaignant d'un retard de livraison, M. et Mme Y... ont, après expertise, assigné la société SODAM en paiement de pénalités de retard ;
Attendu que, pour accueillir la demande, l'arrêt retient que, s'agissant des interruptions de chantier imputables au maître de l'ouvrage, notamment celles provoquées par des retards de paiement, la clause, figurant au contrat, doit être réputée non écrite en application de l'article L. 231-3 d) du code de la construction et de l'habitation dès lorsqu'elle a pour objet ou pour effet de décharger le constructeur de son obligation d'exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat en prévoyant des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits et que le jugement sera infirmé en ce qu'il a déduit quarante-deux jours du retard total reproché à la société SODAM ;
Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société SODAM, qui invoquait l'exception de non-exécution en soutenant que le retard du chantier avait été généré par M. et Mme Y... eux-mêmes qui, à deux reprises, n'avaient payé les factures et appels de fonds qu'à la suite de leur condamnation par le juge des référés, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société SODAM à payer à M. et Mme Y... une somme de 74 328,33 euros au titre des pénalités de retard, l'arrêt rendu le 30 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne M. et Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour la société Sodam.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société SODAM à payer aux époux Y... une somme de 74.328,33 euros au titre des pénalités de retard ;
AUX MOTIFS D'UNE PART QU'il résulte des pièces régulièrement communiquées et des explications des parties :- que la durée d'exécution des travaux était contractuellement fixée à 16 mois à compter de l'ouverture du chantier, soit jusqu'au 15/06/2011 (pièces 15 et 20), que la réception de l'ouvrage a eu lieu le 30/08/2013, étant précisé d'une part, qu'il n'est pas soutenu qu'il y aurait eu livraison de l'ouvrage ou entrée effective dans les lieux des époux Y... avant cette date, et d'autre part, que la société SODAM ne démontre par aucune pièce que la livraison de l'ouvrage avait été proposée par elle à la date du 15/07/2013, comme elle l'affirme dans ses écritures, la pièce 39 qu'elle invoque étant un courrier par lequel elle sollicite uniquement l'appel de fonds des 95% ; que les conditions générales du contrat, paraphées, stipulent: « le délai de construction et la date de fin du délai contractuel de construction seront prorogés: * de la durée des interruptions de chantier imputables au maître de l'ouvrage, notamment celles provoquées par des retard de paiement, * en cas de modifications demandées par le maître de l'ouvrage, notamment par voie d'avenants ou imposées par l'administration, * de la durée des retards apportés dans l'exécution des travaux à réaliser par le maître de l'ouvrage ou commandés par lui à des tiers, * de la durée des interruptions pour cas de force majeure ou cas fortuits, * de la durée des intempéries pendant lesquelles le travail est arrêté conformément aux dispositions des articles L 731-1 et suivants du code du travail, signalées par LRAR au maître de l'ouvrage ou par lettre remise en main propre contre décharge. En cas de retard dans la livraison, le constructeur devra au maître de l'ouvrage une indemnité égale à 1/3000èmes du prix convenu fixé au contrat par jour de retard » ; que s'agissant des interruptions de chantier imputables au maître de l'ouvrage, notamment celles provoquées par des retards de paiement, cette clause figurant au contrat doit être réputée non écrite en application de l'article L 231-3 d) du code de la construction et de l'habitation qui dispose qu'en matière de CCMI: « sont réputées non écrites les clauses ayant pour objet ou pour effet, de décharger le constructeur de son obligation d'exécuter les travaux dans les délais prévus par le contrat en prévoyant notamment des causes légitimes de retard autres que les intempéries, les cas de force majeure et les cas fortuits » ; qu'en conséquence, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a fait application de cette clause en retenant une déduction de 42 jours du retard total reproché à la société SODAM ;
1°) ALORS QUE lorsque l'interruption du chantier est due au non-paiement des situations par le maître de l'ouvrage, elle ne peut être prise en compte dans le calcul des jours de retard imputés au constructeur ; qu'en l'espèce, la société SODAM, excipant de l'exception de non-exécution, avait expressément soutenu que le retard du chantier avait été généré par les époux Y... eux-mêmes qui, à deux reprises, n'avaient payé les factures et appels de fonds qu'à la suite de leur condamnation par le juge des référés; qu'en se bornant à retenir que devait être réputée non écrite la clause selon laquelle le délai de construction était prorogé de la durée des interruptions de chantier provoquées par un retard de paiement, sans répondre au chef de conclusions invoquant l'exception de non-exécution, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE s'agissant de la suspension des travaux ordonnée par le juge des référés, alors que l'appelante soutient que la désignation d'un expert ne s'imposait pas en l'espèce, que c'est en raison de la suspension des travaux ordonnée par le juge des référés qu'elle n'a pas pu poursuivre les travaux et qu'elle a ensuite été confrontée à la lenteur de l'expert qui a seulement clôturé son rapport le 28/06/2012, il convient de relever : - qu'elle n'a pas interjeté appel de l'ordonnance rendue par le juge des référés le 08/12/2010, - que contrairement à ce qu'elle prétend, elle n'avait manifestement pas pris en compte dans toute leur ampleur les malfaçons mises en évidence par l'expert, en tant qu'elles affectaient la structure de l'ouvrage et ne permettaient pas de garantir sa solidité, notamment par rapport aux risques sismiques, de sorte qu'une interruption de la construction s'avérait en l'espèce indispensable, - qu'en effet, l'expert a constaté lors des deux accédits du 10/03/2011 et du 17/11/2011:
* que le mode d'assemblage des murs de la maison présentait partiellement des modules collés dont le chevauchement des joints verticaux ne croise pas assez les assises supérieures, cet assemblage en coup de sabre n'étant pas conforme à la méthode de pose recommandée, que la société SODAM a incorporé des éléments en béton à des endroits où les produits spécifiques YTONG auraient dû être utilisés conformément aux conditions du contrat de construction et des prescriptions du fabricant, qu'il y avait erreur de conception dans la compatibilité des matériaux et le mode de mise en oeuvre (pages 8 et 11 du rapport),
* que les malfaçons ou erreurs d'assemblage affectaient la construction à de nombreux endroits sur toutes les façades, selon la liste établie en page 9 de son rapport,
* que seulement certaines malfaçons avaient été reprises et réparées par le constructeur, mais que d'autres subsistaient et nécessitaient des aménagements spécifiques à la construction telle qu'elle se présentait lors de l'expertise, impliquant une attention particulière dans les solutions de reprise et de confortation de l'existant ; que dès l'accédit du 17/11/2011, il était convenu entre les parties et l'expert que la société SODAM procéderait aux réparations nécessaires sous son contrôle ; que, dans son pré-rapport du 13/04/2012, l'expert a préconisé l'application d'un nouveau revêtement protecteur homogène sur toutes les façades et rebours en tableaux, afin de restituer un support compact et isolant avant l'enduit couleur et a indiqué à la société SODAM qu'elle devrait faire connaître sa position en terme de prise en charge du nouveau produit retenu pour le revêtement des façades, et le fixer sur un délai de réalisation au plus tard le 30/04/2012, précisant que le dépôt du rapport sera conditionné par la durée d'exécution des travaux de confortation et leur réception,
- que pour autant, comme l'a exactement relevé le premier juge, au 06/07/2012, la société SODAM n'avait fait connaître aucun calendrier de travaux, et elle ne produit en appel aucune pièce justifiant qu'elle aurait satisfait aux demandes de l'expert ; que dès lors, l'indisponibilité de l'expert pendant les vacances d'été, ne peut exonérer la société SODAM de sa responsabilité dans le retard d'exécution des travaux qui lui incombaient ; qu'ainsi, comme l'a justement estimé le premier juge, la durée de la suspension des travaux de construction pendant l'expertise est entièrement imputable à la société SODAM ; qu'en conséquence, le jugement déféré doit ici être confirmé, étant relevé au surplus que la suspension judiciaire des travaux ne peut être assimilée à un cas fortuit comme le soutient l'appelante, puisqu'elle a en l'espèce pour origine son propre comportement ;
2°) ALORS QUE la suspension du chantier décidée par le juge des référés, saisi par le maître de l'ouvrage pour voir constater, avant réception, l'existence de malfaçons, constitue un cas fortuit qui ne saurait être imputé au constructeur; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de l'arrêt que le juge des référés avait, le 8 décembre 2010, ordonné la suspension des travaux jusqu'au dépôt du rapport d'expertise et que ce dernier n'avait été déposé que le 28 juin 2012 avant d'être enfin complété par des additifs, ; qu'après avoir constaté « qu'une interruption de la construction s'avérait en l'espèce indispensable » et qu'« il était convenu entre les parties et l'expert que la société SODAM procéderait aux réparations nécessaires sous son contrôle », il appartenait à la cour d'appel de rechercher dans quelle mesure la carence du constructeur avait contribué à la longueur des opérations d'expertise afin d'ajuster avec pertinence l'imputation du retard à la partie concernée ; qu'en s'abstenant de toute recherche sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-3 du Code de la construction et de l'habitation ;
3°) ALORS QUE la société SODAM avait fait valoir qu'elle avait proposé de procéder aux reprises le 18 juillet 2012 mais que l'expert s'y était opposé par note aux parties du 17 juillet 2012 (conclusions d'appel p. 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS ENFIN QUE s'agissant des intempéries : en relevant : que le contrat de construction liant les parties faisait référence aux dispositions de l'article L 731-2 du code du travail pour déterminer les jours d'intempéries, que ce texte, abrogé en 2008, avait été repris à l'article 5424-8 du code du travail et définissait les jours d'intempéries comme ceux pendant lesquels les conditions atmosphériques rendent effectivement le travail dangereux ou impossible pour les salariés de sorte que l'arrêt de chantier est décidé par l'entrepreneur ; qu'il appartient à l'employeur, qui entend échapper au paiement de pénalités de retard, d'établir le nombre de jours pendant lesquels les conditions atmosphériques n'ont pas permis de travailler sur le chantier ; que la SARL SODAM ne produisait que des bulletins météorologiques, faisant état des quantités de pluie et de chutes de neige, n'établissant pas que le travail avait été effectivement arrêté sur le chantier, puisqu'ils n'étaient pas complétés par des comptes-rendus de chantier ou des bulletins de la caisse des congés payés chargée d'indemniser les salariés en cas de chômage forcé ; qu'en conséquence les 237 jours d'intempéries invoqués par la SARL SODAM ne pouvaient être retenus comme venant en déduction du retard de livraison ; que le premier juge a fait une juste analyse des faits de la cause, appliqué à l'espèce les règles de droit qui s'imposaient et pertinemment répondu aux moyens des parties pour la plupart repris en appel ; qu'à ces justes motifs que la cour adopte, il convient seulement d'ajouter : que le contrat de construction liant les parties prévoit une procédure particulière en cas d'intempéries, l'article 2-6 des conditions générales stipulant notamment : le délai de construction et la date de fin du délai contractuel de construction seront prorogés (....) de la durée des intempéries (....) signalées par lettre recommandée avec accusé de réception au maître de l'ouvrage ou par lettre remise en main propre contre décharge ; qu'en l'espèce, la SARL SODAM ne produit aucun courrier adressé au maître de l'ouvrage concernant des intempéries ayant entraîné une interruption de chantier, que les seuls bulletins météorologiques produits en pièces 50 et 51 par la SARL SODAM indiquent un cumul de précipitations, sans aucune précision sur le caractère normal ou anormal de la pluviométrie relevée, de sorte que l'existence d'intempéries sur 237 jours n'est aucunement démontrée ; qu'en conséquence, le jugement déféré doit être ici confirmé ; (Sur le montant des pénalités de retard) ; que les conditions générales du contrat liant les parties prévoient à l'article 2-6 in fine « qu'en cas de retard dans la livraison, le constructeur devra au maître de l'ouvrage une indemnité égale à 1/3000èmes du prix convenu fixé au contrat par jour de retard » ; qu'en l'espèce, le prix convenu était de 277 000 euros ; que compte tenu de ce qui précède, la durée totale du retard est de 805 jours (sur la période allant du 15/06/2011 au 30/08/2013) ; que dès lors, le montant total des pénalités de retard doit être calculé ainsi : (277.000 : 3000) X 805 soit 74 328,33 euros ; que le jugement déféré doit donc ici être réformé ;
4°) ALORS QUE le contrat prévoyait certaines modalités pour proroger, en cas d'intempéries, le délai de construction ; que, cependant, aucune des clauses du contrat ne prévoyait que le non-respect de ces modalités (lettre recommandée avec accusé de réception) serait de nature à faire obstacle à la prorogation du délai ; qu'en énonçant dès lors que « la SARL SODAM ne produit aucun courrier adressé au maître de l'ouvrage concernant des intempéries ayant entraîné une interruption de chantier », la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-3 du Code de la construction et de l'habitation ;
5°) ALORS QU'ENFIN, la livraison devant s'entendre de l'achèvement de l'ouvrage, elle est effective dès lors que tous les travaux convenus ont été effectués, nonobstant le fait que des réserves n'aient pas été levées concernant de simples malfaçons ; qu'en l'espèce, la société SODAM avait expressément fait valoir que les travaux restant à terminer ne constituaient pas une cause de retard s'ils ne rendaient pas l'immeuble inhabitable ; que dès lors, en retenant un délai de retard jusqu'au 30 août 2013, date de la réception de l'ouvrage sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par la société SODAM si les malfaçons alléguées étaient portaient atteinte à la destination de l'ouvrage et affectaient son habitabilité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 231-2, L. 231-6, R 231-14 du code de la construction et de l'habitation, ensemble l'article 1134 du code civil.