LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 15 décembre 2016), que, par un acte du 13 mars 1953, une servitude non aedificandi réciproque a été instituée entre la parcelle cadastrée n° [...] vendue à la SCI Savoyarde [...] et la parcelle cadastrée n° [...] restant la propriété des vendeurs ; que, par un acte du 4 novembre 1975, cette même SCI a acquis la parcelle cadastrée n° [...] provenant de la division de la parcelle n° [...] en deux parcelles cadastrées n° [...] et [...] ; que la société Alpa, propriétaire de la parcelle n° [...] a assigné la société Getski, propriétaire de la parcelle n° [...], le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Week-End (le syndicat), propriétaire de la parcelle n° [...], et M. X... en reconnaissance de l'existence d'une servitude non aedificandi ; que le syndicat a formé la même demande ;
Attendu que la société Alpa et le syndicat font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes ;
Mais attendu qu'ayant retenu que l'acquisition par la SCI Savoyarde [...] de la parcelle n° [...] avait entraîné la confusion des fonds et l'extinction de la servitude non aedificandi entre les parcelles n° [...] et n° [...] et qu'il appartenait aux parties, lors de la nouvelle division de ces parcelles entre deux propriétaires distincts, de créer un nouveau titre de servitude, ce qui n'était pas établi, la cour d'appel, qui n'était tenue de procéder ni à une recherche ni à une analyse que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alpa et le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Week-End aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Alpa et du syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Week-End et les condamne à payer à M. X... et à la société Getski la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Alpa et le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Le Week-End
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement ayant déclaré éteinte, en application de l'article 705 du code civil, la servitude non aedificandi réciproque stipulée dans l'acte notarié transcrit le 13 mars 1953 entre les fonds n° [...] lieudit « [...] » d'une contenance de 3 ares 98 centiares sur la commune des [...] appartenant à la Sarl Getski et le fonds n° [...] lieudit « [...] » d'une contenance de 26 ares 38 centiares sur la commune des [...] appartenant au syndicat des copropriétaires de l'immeuble « le week-end » ;
AUX MOTIFS QUE, sur la servitude non aedificandi, il ressort d'un acte de vente en date du 13 mars 1953, entre monsieur Claude X..., hôtelier, et son épouse, madame Noémie X... -Z... , d'une part, et la SCI Savoyarde [...], d'autre part, qu'une servitude non aedificandi a été créée de manière réciproque, entre la propriété vendue et celle conservée par les époux Claude X... ; que ces derniers vendaient : - la parcelle numérotée [...] en son entier, soit 12 ares 88 centiares, - une partie de la parcelle n° [...] pour une superficie de 418 m2 [il faut lire 1168 m2], conservant pour eux l'autre partie (1168 m2) [il faut lire (418 m2)], - une partie de la parcelle n° [...] pour une superficie de 182 m2, conservant pour eux 303 m2, le long de ce qui est aujourd'hui la route du front de neige ; que cette propriété cédée, correspond dans la nouvelle numérotation à la parcelle n° [...], les parties conservées à l'époque par les époux X... correspondent, elles, à la parcelle n° [...], qui rassemblant une partie de la [...] pour 303 m2 et une partie de la [...] pour 418 m2, aboutissait à une surface totale de 721 m2 touchée par la servitude non aedificandi ; que selon les titres, et divisions qui sont intervenues, cette même parcelle [...], a elle-même été divisée entre [...] (société Getski) et [...] (société Alpa) ; que la page 15 de l'acte de vente du 13 mars 1953 dispose que « monsieur et madame X..., vendeurs, s'interdisent et interdisent dès à présent à tous futurs acquéreurs ou ayant droits dudit terrain, d'édifier quelque construction que ce soit, de façon à conserver la vue panoramique au profit de la propriété présentement vendue, sur un terrain jouxtant les biens présentement vendus, d'une contenance de 721 m2 (tel qu'il figure entouré d'un trait de crayon jaune au plan qui est déclaré ci-annexé, après mention), formant les parties non vendues des articles 2 et 3 de la désignation de la présente vente, les constructions existant sur ledit terrain ne devant être ni agrandies, ni surélevées. De même, la société acquéreur, s'interdit et interdit à ses ayants droit de façon à conserver la vue au profit de la parcelle ci-dessus, d'agrandir ou de surélever les constructions actuellement existantes. En conséquence, lesdits terrains resteront frappés à perpétuité d'une servitude non aedificandi... » ; qu'à la demande de la cour d'appel, le plan annexé à l'acte, a été produit pour compléter les pièces ; qu'il confirme et illustre les éléments de la vente ci-dessus rappelés et les parcelles concernées par la servitude non aedificandi réciproque, « [...] » et « [...] », de [...] et 303 m2 soit 721 m2 devenues [...] puis [...] et [...] d'une part, et [...] entière et [...] partie, devenue [...] ; qu'ainsi, la société Alpa, propriétaire de la parcelle [...] ne peut invoquer contre la société Getski, propriétaire de la parcelle [...], la servitude non aedificandi, puisqu'issue comme elle du fonds [...], elle a la même position qu'elle, soit en tant que fonds servant, soit en tant que fonds dominant, mais à l'égard de la parcelle [...] et avec la même réciprocité ; qu'en application de l'article 705 du code civil, aux termes duquel toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, et celui qui la doit sont réunis dans la même main, il doit être souligné, ce qu'a déjà retenu le tribunal de grande instance, que la SCI Savoyarde [...] dont le siège social était à l'hôtel « [...] », comme propriétaire du fonds n° [...], a acquis le 4 novembre 1975, de Mme Anne X... la parcelle n° [...], à la fois fonds servant et fonds dominant, l'un envers l'autre ; que cette confusion partielle a permis au propriétaire de faire tout usage de son droit de propriété, avec tous ses attributs, et entraîné immédiatement l'extinction de la servitude non aedificandi entre [...] et [...] ; que, comme l'a retenu le premier juge, s'agissant d'une extinction, mais non d'une suspension de ce droit réel qu'est la servitude, il appartenait lors de la nouvelle division des parcelles entre deux propriétaires distincts, la SCI Getski et le syndicat des copropriétaires « Le week-end », aux parties de créer un nouveau titre, ce qui n'est pas établi en l'espèce ;
AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE, sur la servitude au profit de la copropriété le weekend, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, par acte notarié transcrit le 13 mars 1953 et ainsi qu'il résulte du principe d'indivisibilité des servitudes : - le fonds dominant n° [...] bénéficie d'une servitude non aedificandi sur les fonds servants n° [...] et [...], - le fonds dominant n° [...] bénéficie d'une servitude non aedificandi sur le fonds servant n° [...], - le fonds dominant [...] bénéficie d'une servitude non aedificandi sur le fonds servant n° [...] ; qu'aux termes de l'article 705 du code civil, toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due, et celui qui la doit, sont réunis dans la même main ; qu'en l'espèce, en 1975, le fonds n° [...] est devenu la propriété de la Sci Savoyarde [...] qui était déjà propriétaire du fonds n° [...] ; que les fonds étant réunis dans la même main, la servitude réciproque dont bénéficiaient les deux fonds s'est éteinte par consolidation ; que la confusion a pour effet une extinction immédiate de la servitude ; qu'ainsi, une nouvelle servitude devra être créée, par titre ou par destination du père de famille ; que la preuve de la servitude par destination du père de famille est réservée selon la lettre de l'article 692 du code civil aux servitudes continues et apparentes ; qu'en l'espèce, la servitude non aedificandi est une servitude continue mais non apparente ; que la preuve de la servitude par destination du père de famille n'est donc pas recevable ; qu'en l'absence d'une telle preuve, il sera considéré que la servitude s'est éteinte du fait de la confusion des fonds ; qu'en conséquence, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble « le week-end » ne bénéficie plus d'une servitude grevant la parcelle n° [...] compte tenu de la consolidation des fonds même si celle-ci n'a été que temporaire ;
ALORS QUE, D'UNE PART, si toute servitude est éteinte lorsque le fonds à qui elle est due et celui qui la doit, sont réunis dans la même main, une nouvelle servitude peut être créée par titre en cas de retour à la dualité des fonds ; qu'en l'espèce, pour déclarer éteinte pour cause de confusion, la servitude non aedificandi réciproque entre les fonds [...] et [...], la Cour a énoncé qu' « il appartenait lors de la nouvelle division des parcelles n° [...] et [...] entre deux propriétaires distincts, la Sci Getski et le syndicat des copropriétaires « le weekend », aux parties de créer un nouveau titre [établissant l'existence d'une servitude non aedificandi], ce qui n'est pas établi en l'espèce » ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble « le week-end » (Prod. 9, p. 9 et 10) et par la SCI Alpa (Prod. 10, p. 5, 16 et 17), s'il ne résultait pas de l'acte notarié du 30 janvier 1990 établissant le retour à la dualité des fonds [...] et [...] par l'attribution de la parcelle n° [...] à M. Louis X... Z... , du règlement de copropriété de l'immeuble « le week-end » du 29 septembre 1992 et de l'acte de vente du 12 avril 2013 de la parcelle n° [...] à la société Getski, que la parcelle n° [...] était à nouveau grevée d'une servitude non aedificandi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 637 et 705 du code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour déclarer éteinte pour cause de confusion, la servitude non aedificandi concernant les parcelles [...] et [...], la cour a énoncé qu'«il appartenait lors de la nouvelle division des parcelles n° [...] et [...] entre deux propriétaires distincts, la Sci Getski et le syndicat des copropriétaires « le week-end », aux parties de créer un nouveau titre [établissant l'existence d'une servitude non aedificandi], ce qui n'est pas établi en l'espèce » ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner, ni l'acte notarié du 30 janvier 1990 établissant le retour à la dualité des fonds n° 741 et 2055 par l'attribution de la parcelle n° [...] à M. Louis X... Z... (Prod. 4), ni le règlement de copropriété de l'immeuble « le week-end » du 29 septembre 1992 (Prod. 6), ni l'acte de vente du 12 avril 2013 de la parcelle n° [...] à la société Getski (Prod. 7), venant établir que la parcelle n° [...] était à nouveau grevée d'une servitude non aedificandi établie par titre, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile.