LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 25 janvier 2017), que M. X..., propriétaire d'une parcelle cadastrée [...], a assigné M. et Mme Y..., propriétaires d'une parcelle cadastrée [...], en enlèvement d'une clôture et arrachage d'une haie de thuyas appartenant à ceux-ci et empiétant sur son fonds ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est préalable, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique du pourvoi principal :
Vu l'article 545 du code civil ;
Attendu que, pour rejeter la demande de M. X..., l'arrêt retient qu'il échoue à démontrer que les haie et clôture dont il sollicite l'enlèvement par M. et Mme Y... ont été implantées par eux ;
Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la haie et la clôture formaient un empiétement d'une surface de 16,82 m2 sur la propriété de M. X..., la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en qu'il a rejeté la demande de M. X... d'enlèvement de la clôture et d'arrachage de la haie de thuyas et la demande subséquente tendant à la reconstruction, aux frais des époux Y..., de nouvelles clôture et haie dans les limites rétablies des propriétés, l'arrêt rendu le 25 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne M. et Mme Y... aux dépens des pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. X...
M. X... fait grief à l'arrêt attaqué :
DE L'AVOIR débouté de sa demande aux fins de voir ordonner la démolition de la clôture et de la haie de thuyas empiétant sur sa propriété à la charge et aux frais des époux Y...,
AUX MOTIFS QUE, « l'expert judiciaire a conclu son rapport en retenant que la limite séparative des deux fonds, devait être rétablie conformément au plan d'expertise n° 2 qu'il annexait à son rapport constatant que cette limite, que la clôture grillagée était censée matérialiser, devait être décalée d'une largeur de 0,81 mètres et sur une longueur de 20,77 mètres vers la propriété Y..., ce qui constitue un empiètement d'une surface de 16,82 m² ; que les époux Y... ont conclu subsidiairement à l'homologation du rapport d'expertise sur ce point dès lors que leur demande principale, qui tendait à appliquer la clause de l'acte de donation- partage interdisant toute contestation des limites, serait écartée ce qui a été présentement jugé ; qu'il y a donc lieu de constater qu'ils reconnaissent l'empiètement dans les limites établies par l'expert ; que M. X... conteste pour sa part les conclusions de l'expert et prétend que la limite séparative doit être reculée d'un mètre encore au-delà de la limite fixée par l'expert soutenant que celui-ci aurait été trompé par des documents tronqués remis par les époux Y... notamment en ce qui concerne la longueur d'un ancien chai donc l'expert a tenu compte sur la base de 6,10 mètres pour redéfinir la limite des propriétés alors qu'il ne serait que de 5,10 mètres en réalité, ce qui justifierait le décalage d'un mètre ; que toutefois, tous les arguments développés devant la cour par M. X... pour prétendre à une erreur de l'expert ont été soumis à celui-ci dans le cadre d'un dire auquel il a répondu point par point expliquant de manière circonstanciée pourquoi il devait être admis que la longueur du chai devait être retenue pour 6,10 mètres et non pas 5,10 mètres en indiquant notamment que la mesure des parpaings et des tuiles qui le constituaient, représentée sur une photographie ancienne, le chai ayant été détruit en 1989, ne pouvait être fiable et démontrant que la mention de 5,10 mètres figurant sur le document de 1987 établi par le géomètre expert Monsieur A... et sur les cotes du permis de démolir sollicité en 1989, ne pouvaient qu'être erronées ; qu'en outre, les dimensions du chai ne sont pas les seuls éléments d'après lesquels l'expert a déterminé les nouvelles limites de propriété puisqu'il évoque également le fait que les dimensions du chai étaient cohérentes avec d'autres dimensions portées sur un croquis, établi lors de la division des fonds par la mère de M. X... et Mme Y..., en relevant que d'autres mesures portées sur le croquis étaient exploitables pour la restitution de la limite entre les deux propriétés, à savoir : la dimension de la façade Sud de la maison des époux Y... et la distance entre l'angle Sud-Ouest de la propriété des époux Y... et l'angle Sud-Ouest de l'ancien chai situé au Sud-Est de la parcelle [...]  ; que les contestations de M. X... n'étant pas pertinentes, il conviendra d'entériner les conclusions du rapport d'expertise ; qu'il sera fait droit, en conséquence, à la demande tendant à voir constater un empiètement contrairement à ce qu'a jugé le tribunal de grande instance de Saintes dans le jugement querellé qui sera infirmé sur ce point ; qu'il sera ajouté au dit jugement en jugeant que la surface de l'empiètement est limitée à 16,82 m² et qu'il y a lieu de fixer les limites des propriétés telles qu'elles ont été matérialisées par l'expert, entre les points L1 et L2, dans le plan d'expertise n° 2 annexé à son rapport du 14 mai 2014 ; que l'expert a conclu que, dans les limites des propriétés qu'il rétablissait et qui ont été retenues par la cour, la clôture litigieuse et l'axe de la haie étaient localisés sur la propriété de M. X... ; que M. X... qui prétend voir condamner les époux Y... à faire procéder à l'enlèvement de la clôture et à l'arrachage de la haie implantée sur sa propriété doit démontrer, ce point étant contesté, que ces voisins sont à l'origine des implantations irrégulières ; que l'expert judiciaire n'a pu se déterminer avec certitude quant à la date et à l'auteur de l'implantation des haie et clôture litigieuses relevant toutefois qu'il était fort probable que la clôture ait été implantée par M. X... en constatant qu'elle avait le même aspect que la clôture située à l'ouest de la propriété de M. X..., que l'état des grillages était identique et qu'elles avaient toutes deux été fabriquées en utilisant des matériaux de récupération pour leurs supports ; que l'interprétation des photographies versées aux débats ne permet pas non plus de dire que la haie aurait été plantée avant l'acquisition par M. X... de sa parcelle en 1992 puisqu'elles ne peuvent être datées avec certitude ; que les attestations versées aux débats sont contradictoires puisque, par exemple, si M. B... a attesté que la haie de thuyas avait été plantée par M. X..., aux environ de 1994, Mme C... indique, pour sa part, que la même haie avait été refaite par son oncle et sa tante, désignant ainsi les époux Y... ; qu'enfin M. X... ne peut sérieusement prétendre que Mme Y... et son fils auraient reconnu que la clôture leur appartenait en arguant de ce qu'ils ont indiqué dans leurs auditions à l'occasion d'une plainte déposée contre M. X... que celui-ci aurait détruit leur clôture alors que le litige concernait que la pose d'une hauteur de grillage supplémentaire au-dessus de la partie déjà existante et que les termes utilisés, à savoir « la dégradation de ma clôture » ne concernait que la surélévation du grillage, la partie existante n'ayant pas été endommagée par M. X... ; qu'il s'évince de ce qui précède que M. X... échoue à démontrer que les haie et clôture dont il sollicite l'enlèvement par les époux Y... ont été implantées par ceux-ci et c'est donc justement que le premier juge, dont la décision sera confirmée, a débouté M. X... de sa demande et de celles subséquentes tendant à la reconstruction, aux frais des époux Y..., de nouvelle clôture et haie dans les limites rétablies des propriétés » ;
1°) ALORS QUE, nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n'est pour cause d'utilité publique ; que la cour d'appel a constaté que la propriété des époux Y... empiétait sur la propriété de M. X... à hauteur de 16,82 m² et que la limite séparative, matérialisée par la clôture et la haie de thuyas, devait être rétablie conformément à la limite séparative instituée par l'expert ; qu'en rejetant toutefois la demande de M. X... en démolition de la clôture et la haie de tuyas matérialisant l'empiètement qu'elle a retenu, à la charge et aux frais des époux Y..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de l'empiétement constaté, a ainsi violé l'article 545 du code civil ;
2°) ALORS QUE, nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n'est pour cause d'utilité publique ; que l'obligation de démolition d'un ouvrage empiétant sur un fonds pèse sur le propriétaire du fonds empiétant, même s'il n'est pas l'auteur de la construction litigieuse ; que la cour d'appel a retenu que la clôture et la haie de thuyas empiétaient sur le fonds de M. X... ; qu'en subordonnant toutefois la démolition de la clôture et de la haie à la preuve qu'ils aient été implantés par les époux Y..., la cour d'appel a violé l'article 545 du code civil ;
3°) ALORS QUE, subsidiairement, il incombe à celui qui allègue la réalité d'un fait de le prouver ; que la cour d'appel a retenu que M. D... prouvait l'existence d'un empiètement sur son fonds ; qu'en retenant, pour débouter toutefois M. X... de sa demande en démolition de la clôture et de la haie de thuyas litigieuses, que M. X... ne démontrait pas que ces ouvrages avaient été implantés par les époux Y..., la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 9 du code de procédure civile. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y...
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point
D'AVOIR dit que la propriété appartenant aux époux Y... empiétait en ses limites actuelles sur la propriété de Monsieur Patrick X...
AUX MOTIFS QUE, pour s'opposer à la demande tendant à la reconnaissance de l'empiétement, les époux Y... soutenaient que Monsieur X... ne pouvait utilement revendiquer une contenance de son fonds différente de celle qui résultait de l'acte de donation-partage du 11 septembre 1992, duquel il tenait son fonds, ledit acte contenant précisément une clause interdisant aux donataires copartagés d'exercer, entre eux, une quelconque recours concernant des différences entre les contenances indiquées et les contenances réelles de leur lot ; que cependant, ce moyen était inopérant dans la mesure où la clause invoquée ne pouvait s'appliquer qu'aux donataires copartagés et dans les limites des propriétés concernées par la donation ; que si tant Monsieur X... que sa soeur, Madame Y..., étaient bénéficiaires de la donation-partage du 11 septembre 1192, consentie par leurs parents, il s'avérait toutefois que Madame Y... n'avait pas reçu à cette occasion la parcelle n° [...], objet du litige actuel, dont elle avait fait l'acquisition, conjointement avec son mari, par acte notarié du 17 décembre 1987, constatant ladite vente consentie par ses parents ; (arrêt attaqué, page 5)
ALORS QUE la Cour d'appel a elle-même constaté que Madame Y... était partie à l'acte de donation-partage du 11 septembre 1992 et avait la qualité de donataire-copartageante ; qu'elle avait donc parfaitement qualité pour opposer à son frère, Monsieur X..., la clause dudit acte interdisant aux donataires-copartageants d'exercer entre eux un recours concernant les des différences entre les contenances indiquées et les contenances réelles de leur lot ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1165 ancien du code civil (devenu article 1199 du code civil).