LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Joint les pourvois n° s Y 14-12. 681, U 14-14. 885 et E 14-21. 864 ; 
Donne acte à M. et Mme D... du désistement de leurs pourvois en ce qu'ils sont dirigés contre l'arrêt rendu le 5 juin 2012 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; 
Sur les premier et second moyens, réunis : 
Vu l'article 682 du code civil ; 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 novembre 2013), que M. et Mme D..., propriétaires de parcelles situées à Allauch (Bouches-du-Rhône) et cadastrées section CR n° 16 et 187, ont assigné les consorts X..., propriétaires des fonds contigus, en bornage et en autorisation de se clôturer ; que les consorts X... ont demandé qu'il soit jugé que la parcelle cadastrée section CR n° 16 était grevée d'une servitude de passage au profit de leurs fonds ; 
Attendu que, pour juger que les parcelles cadastrées n° 173, 357, 177 et 178 étaient enclavées et accueillir les demandes des consorts X..., l'arrêt retient que les deux premières ne disposent pas d'accès à la voie publique et que l'examen du plan cadastral met en évidence que les deux autres sont enclavées si elles ne disposent pas d'un passage sur les parcelles voisines parmi lesquelles se trouvent les parcelles n° 16 et 187 pour rejoindre le chemin des Gargonis ; 
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que les parcelles n° 173, 357, 177 et 178 faisaient partie d'une propriété qui avait été partagée par un acte du 17 juin 1957 qui précisait que la cour, cadastrée n° 176, serait commune à tous les copartageants et que Mme Marthe X... avait obtenu un permis de construire sur la parcelle n° 356, en mentionnant que celle-ci disposait d'une issue sur la voie publique par un chemin traversant les parcelles 357, 176, 350 et 187, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que les fonds n° 173, 357, 177 et 178 sont enclavés et que l'assiette d'une servitude de passage a été prescrite sur les parcelles n° 16 et 187 et en ce qu'il dit que M. et Mme D... pourront se clôturer conformément au plan de bornage des géomètres-experts E...- F..., mais en permettant l'exercice de la servitude de passage, l'arrêt rendu le 28 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; 
Condamne les consorts X... et Y... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille quinze. 
MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens communs produits au pourvoi n° Y 14-12. 681, U 14-14. 885 et E 14-21. 864, par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. D... et autre 
PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué du 28 novembre 2013 : 
D'AVOIR jugé que les fonds 173 et 357 étaient enclavés, que l'assiette d'une servitude de passage avait été prescrite sur les parcelles 16 et 187 et que Monsieur et Madame D... pourraient se clôturer conformément au plan de bornage des géomètres-experts E...- F..., mais en permettant l'exercice de cette servitude de passage ; 
AUX MOTIFS QUE « sur l'état d'enclave et la prescription de l'assiette de passage : Cet état d'enclave n'était pas invoqué en première instance par Jeanine, Gilbert et Marthe X..., mais dans la mesure où il sert de moyen à obtenir le passage qui leur est contesté et qui était déjà discuté en première instance, il ne peut être considéré comme une demande nouvelle et sera donc examiné. À défaut de droit de passage par le fonds de Thierry et Béatrice D... pour rejoindre le chemin des Gargonis, les parcelles 173 et 357 ne disposent pas d'un accès à la voie publique et sont donc enclavées alors que rien n'établit l'existence d'un chemin sur la parcelle 267 qui rejoindrait la parcelle 265 servant de chemin commun. Jeanine, Gilbert et Marthe X... revendiquent la prescription trentenaire de l'assiette de passage par les fonds 16 et 187. En application de l'article 685 du code civil, si le fonds est enclavé, l'assiette du passage peut s'acquérir par la possession trentenaire réunissant toutes les conditions de l'article 2229 du code civil à cette fin, le propriétaire du fonds enclavé doit rapporter la preuve de l'assiette et de son usage continu et trentenaire. L'acte de partage du 17 juin 1957 d'une grande propriété de 14594 m ² entre les consorts X... et le plan. du géomètre expert Z... qui y est annexé permet de constater que-le domaine était en nature de terres cultivables et prairies " en ce compris tous chemins d'exploitation et aire ", et comprenait sept bâtiments ;- le domaine a été divisé en quatre lots ;- les parcelles 357 et 173, 177 et 178 faisaient partie de ce domaine ; ses confronts indiquaient, pour le nord-ouest et le sud-ouest., les propriétés H... et I... (ce dernier étant l'auteur de Thierry et Béatrice D...) ; au titre des servitudes, il y est précisé :- la cour de la propriété (en teinte grise sur le plan) cadastrée 176 sera commune à tous les copartageants ;- le chemin d'exploitation (parcelle 173) sera commun aux lots 2, 3 et 4 ;- dans le cas où l'aire ne pourrait plus être utilisée comme passage par les propriétaires des lots 3 et 4, le propriétaire du lot 2 devra leur laisser un droit de passage partant sur la cour commune et allant jusqu'au chemin d'exploitation. Cette dernière mention met bien en évidence que seul un passage était consenti sur l'aire qui ne faisait pas partie intégrante de la propriété divisée, et qu'à défaut de pouvoir continuer à l'utiliser, le passage devrait se faire par la cour commune. Ce qui est qualifié d'aire correspond approximativement à la parcelle 16, et la cour commune à la-parcelle 176. Le chemin indiqué par Marthe X... pour obtenir son permis de construire sur la parcelle cadastrée 356 en février 1989 traverse les parcelles 357, puis 176, 350 et 187 pour accéder au chemin des Gargonis. Plusieurs attestations sont produites indiquant que les consorts X... utilisaient en permanence l'aire, ou même qu'ils s'en considéraient propriétaires. Joseph Greco, né en 1944, indique que sa mère avait loué à Monsieur A... la maison appartenant aujourd'hui aux D..., et y être resté jusqu'en 1970, puis avoir loué une maison voisine et avoir toujours vu la famille X... utiliser cette aire. Pierre Yves B..., né en 1962, indique que ses parents ont acheté en 1961 la parcelle 179 (intégrée dans le partage X... de 1957) et avoir toujours eu la jouissance de l'aire avec la famille X.... Nicole C..., née en 1948 et amie de la famille X..., soulignant que Baptistin X... et ses enfants avaient toujours utilisé l'aire comme chemin d'exploitation pour accéder à leurs terres agricoles ou comme parking de tracteurs et machines agricoles, et continuer à emprunter ce chemin pour aller les voir. Ces témoignages, la description par l'expert de la parcelle 16, présentant " la forme typique (arrondie) d'une aire de battage - espace libre comme le serait une place de village, sans limite physique avec des véhicules qui y circulent ou y stationnent ", les mentions figurant dans l'acte de partage de 1957 et le rappel d'une servitude de passage au profit des parcelles contiguës sur le terrain vendu figurant dans l'acte d'acquisition du 3 juillet 1998 de Thierry et Béatrice D..., ainsi que leur volonté de se clôturer pour mettre fin aux passages sur leur propriété, suffisent à établir la prescription trentenaire de l'assiette de passage sur les parcelles 16 et 187 par les propriétaires des fonds 173 et 357 » ; 
1) ALORS QU'un fonds est enclavé s'il n'a sur la voie publique aucune issue ou une issue insuffisante ; qu'en affirmant néanmoins, pour constater l'existence d'une servitude légale de passage sur les fonds 16 et 187 au profit des parcelles 173 et 357, que ces deux dernières parcelles, qui appartenaient à Madame Jeanine X..., Monsieur Gilbert X... et Madame Marthe X..., étaient enclavées dès lors qu'elles ne disposaient pas d'un accès à la voie publique et que l'existence d'un chemin sur la parcelle 267 rejoignant la parcelle 265 servant de chemin commun n'était pas établie, après avoir pourtant constaté que Madame Marthe X... avait obtenu son permis de construire sur la parcelle 356 en mentionnant que celle-ci était accessible par un chemin traversant les parcelles 357, 176, 350 et 187 jusqu'au chemin des Gargonis, ce dont il résultait que les parcelles 357 et 173 disposaient, grâce à ce chemin, d'une issue sur la voie publique, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 682 du code civil et l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ; 
2) ALORS QUE, subsidiairement, si le fonds est enclavé, l'assiette de passage ne peut s'acquérir que par une possession trentenaire continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire ; qu'en affirmant néanmoins que les attestations versées aux débats, la description par l'expert de la parcelle 16 en forme d'aire de battage, les mentions figurant dans l'acte de partage de 1957 et le rappel d'une servitude de passage au profit des parcelles contiguës sur le terrain vendu figurant dans l'acte d'acquisition du 3 juillet 1998 de Monsieur et Madame D..., ainsi que leur volonté de se clôturer pour mettre fin aux passages sur leur propriété, suffisaient à établir la prescription trentenaire de l'assiette de passage sur les parcelles 16 et 187 par les propriétaires des fonds 173 et 357, après avoir pourtant constaté qu'aux termes de l'acte de partage de 1957, les copartageants devaient, à défaut de pouvoir continuer à utiliser l'aire située sur la parcelle 16, passer par la cour commune, correspondant à la parcelle 176, et que Madame Marthe X... avait mentionné, sur sa demande de permis de construire de 1989, que sa parcelle 356 bénéficiait d'un accès sur la voie publique par un chemin traversant les parcelles 357, 176, 350 et 187, ce dont il résultait que les propriétaires des fonds enclavés empruntaient au moins deux itinéraires pour accéder à la voie publique et ne justifiaient donc pas d'une possession non équivoque de l'assiette du passage revendiqué, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 685 et 2229 ancien du code civil et l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué du 28 novembre 2013 : 
D'AVOIR jugé que les fonds 177 et 178 étaient enclavés, que l'assiette d'une servitude de passage avait été prescrite sur les parcelles 16 et 187 et que Monsieur et Madame D... pourraient se clôturer conformément au plan de bornage des géomètres-experts E...- F..., mais en permettant l'exercice de cette servitude de passage ; 
AUX MOTIFS QUE « Jeanine, Gilbert et Marthe X... revendiquent la prescription trentenaire de l'assiette de passage par les fonds 16 et 187. En application de l'article 685 du code civil, si le fonds est enclavé, l'assiette du passage peut s'acquérir par la possession trentenaire réunissant toutes les conditions de l'article 2229 du code civil à cette fin, le propriétaire du fonds enclavé doit rapporter la preuve de l'assiette et de son usage continu et trentenaire. L'acte de partage du 17 juin 1957 d'une grande propriété de 14594 m ² entre les consorts X... et le plan du géomètre expert Z... qui y est annexé permet de constater que-le domaine était en nature de terres cultivables et prairies " en ce compris tous chemins d'exploitation et aire ", et comprenait sept bâtiments ;- le domaine a été divisé en quatre lots ;- les parcelles 357 et 173, 177 et 178 faisaient partie de ce domaine ; ses confronts indiquaient, pour le nord-ouest et le sud-ouest., les propriétés H... et I... (ce dernier étant l'auteur de Thierry et Béatrice D...) ; Au titre des servitudes, il y est précisé :- la cour de la propriété (en teinte grise sur le plan) cadastrée 176 sera commune à tous les copartageants ;- le chemin d'exploitation (parcelle 173) sera commun aux lots 2, 3 et 4 ;- dans le cas où l'aire ne pourrait plus être utilisée comme passage par les propriétaires des lots 3 et 4, le propriétaire du lot 2 devra leur laisser un droit de passage partant sur la cour commune et allant jusqu'au chemin d'exploitation. Cette dernière mention met bien en évidence que seul un passage était consenti sur l'aire qui ne faisait pas partie intégrante de la propriété divisée, et qu'à défaut de pouvoir continuer à l'utiliser, le passage devrait se faire par la cour commune. Ce qui est qualifié d'aire correspond approximativement à la parcelle 16, et la cour commune à la-parcelle 176. Le chemin indiqué par Marthe X... pour obtenir son permis de construire sur la parcelle cadastrée 356 en février 1989 traverse les parcelles 357, puis 176, 350 et 187 pour accéder au chemin des Gargonis. Plusieurs attestations sont produites indiquant que les consorts X... utilisaient en permanence l'aire, ou même qu'ils s'en considéraient propriétaires. Joseph Greco, né en 1944, indique que sa mère avait loué à Monsieur A... la maison appartenant aujourd'hui aux D..., et y être resté jusqu'en 1970, puis avoir loué une maison voisine et avoir toujours vu la famille X... utiliser cette aire. Pierre Yves B..., né en 1962, indique que ses parents ont acheté en 1961 la parcelle 179 (intégrée dans le partage X... de 1957) et avoir toujours eu la jouissance de l'aire avec la famille X.... Nicole C..., née en 1948 et amie de la famille X..., soulignant que Baptistin X... et ses enfants avaient toujours utilisé l'aire comme chemin d'exploitation pour accéder à leurs terres agricoles ou comme parking de tracteurs et machines agricoles, et continuer à emprunter ce chemin pour aller les voir. Ces témoignages, la description par l'expert de la parcelle 16, présentant " la forme typique (arrondie) d'une aire de battage - espace libre comme le serait une place de village, sans limite physique avec des véhicules qui y circulent ou y stationnent ", les mentions figurant dans l'acte de partage de 1957 et le rappel d'une servitude de passage au profit des parcelles contiguës sur le terrain vendu figurant dans l'acte d'acquisition du 3 juillet 1998 de Thierry et Béatrice D..., ainsi que leur volonté de se clôturer pour mettre fin aux passages sur leur propriété, suffisent à établir la prescription trentenaire de l'assiette de passage sur les parcelles 16 et 187 par les propriétaires des fonds 173 et 357. Sur l'existence d'une servitude de passage grevant les parcelles CR 16 et 187 au profit des parcelles 177 et 178 : Jean X..., décédé le 5 mai 2012, s'était vu attribuer, par acte de partage du 29 juillet 1975, les parcelles CR 177 et 178. Sa soeur, Mireille X... épouse Y..., poursuivant l'instance en invoquant sa qualité d'héritière, ne produit aucun justificatif de cette qualité. L'état d'enclave n'était pas invoqué en première instance par Jean X..., mais dans la mesure où il sert de moyen à obtenir le passage qui lui est contesté et qui était déjà discuté en première instance, il ne peut être considéré comme une demande nouvelle et sera donc examiné. En toute hypothèse, le seul examen du plan cadastral met en évidence que ces deux parcelles 177 et 178 sont enclavées si elles ne disposent pas d'un passage sur les parcelles voisines parmi lesquelles se trouvent les parcelles 16 et 187 pour rejoindre le chemin des Gargonis. La prescription trentenaire de l'assiette de passage par les fonds 16 et 187 est invoquée. Les motifs développés à propos des parcelles 173 et 357 sont totalement transposables aux parcelles 177 et 178 et justifient de reconnaître également à sa propriétaire la prescription trentenaire de l'assiette de passage sur les parcelles 16 et 187 » ; 
1) ALORS QU'un fonds est enclavé s'il n'a sur la voie publique aucune issue ou une issue insuffisante ; qu'en affirmant néanmoins que les parcelles 177 et 178, appartenant à Madame Mireille X..., étaient enclavées dès lors qu'elles ne disposaient pas d'un passage sur les parcelles voisines, parmi lesquelles se trouvaient les parcelles 16 et 187, pour rejoindre le chemin des Gargonis, après avoir pourtant constaté qu'un chemin traversant les parcelles 357, 176, 350 et 187 jusqu'au chemin des Gargonis était mentionné sur la demande de permis de construire produite par Madame Marthe X..., ce dont il résultait que les parcelles 177 et 178 disposaient, grâce à ce chemin, d'une issue sur la voie publique, la cour d'appel a violé l'article 682 du code civil et l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ; 
2) ALORS QUE, subsidiairement, si le fonds est enclavé, l'assiette de passage ne peut s'acquérir que par une possession trentenaire continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire ; qu'en affirmant néanmoins que les attestations versées aux débats, la description par l'expert de la parcelle 16 en forme d'aire de battage, les mentions figurant dans l'acte de partage de 1957 et le rappel d'une servitude de passage au profit des parcelles contiguës sur le terrain vendu figurant dans l'acte d'acquisition du 3 juillet 1998 de Monsieur et Madame D..., ainsi que leur volonté de se clôturer pour mettre fin aux passages sur leur propriété, suffisaient à établir la prescription trentenaire de l'assiette de passage sur les parcelles 16 et 187 par les propriétaires des fonds 177 et 178, après avoir pourtant constaté qu'aux termes de l'acte de partage de 1957, les copartageants devaient, à défaut de pouvoir continuer à utiliser l'aire située sur la parcelle 16, passer par la cour commune, correspondant à la parcelle 176, et que Madame Marthe X... avait mentionné, sur sa demande de permis de construire de 1989, que sa parcelle 356 bénéficiait d'un accès sur la voie publique par un chemin traversant les parcelles 357, 176, 350 et 187, ce dont il résultait que les propriétaires des fonds enclavés empruntaient au moins deux itinéraires pour accéder à la voie publique et ne justifiaient donc pas d'une possession non équivoque de l'assiette du passage revendiqué, la cour d'appel a violé les articles 685 et 2229 ancien du code civil et l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789.