LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 21 novembre 2017) et les productions, que le 18 janvier 2008, la société Filago et sa filiale à 100 %, la société Ardan, représentées par leur dirigeant commun, M. F... , ont consenti à la société Système U, deux offres préalables de vente portant sur leurs droits sociaux et sur le fonds de commerce de supermarché exploité par la société Ardan sous l'enseigne Super U ; que le 5 décembre 2008, la société Filago a souscrit auprès de la société AIG Europe Limited (l'assureur) une police d'assurance « responsabilité civile des dirigeants » et un avenant incluant une « extension de garantie à la défense et la responsabilité de la société souscriptrice dans le cadre d'une faute non séparable des fonctions des dirigeants personnes physiques » ; que le 26 juin 2009, la société Ardan a notifié à la société Système U sa décision de se retirer de la coopérative pour exercer son activité commerciale sous une autre enseigne concurrente ; que la société Système U a mis en demeure les sociétés Ardan, Filago et M. F... de verser la clause pénale prévue par les offres préalables de vente, puis a saisi la juridiction arbitrale désignée dans ces conventions ; que par une sentence rendue le 29 février 2012, le tribunal arbitral a mis hors de cause M. F... et a condamné solidairement les sociétés Ardan et Filago à payer à la société Système U la somme de 1 800 000 euros au titre de la clause pénale ; que la société Filago a déclaré le sinistre à l'assureur qui a dénié sa garantie ; qu'elle l'a alors assigné en exécution du contrat ;
Sur premier moyen, pris en ses deux premières branches, et le second moyen réunis :
Attendu que la société Filago fait grief à l'arrêt de la débouter d'une part de sa demande de remboursement par l'assureur de la somme de 1 800 000 euros, d'autre part, de sa demande en paiement des frais d'arbitrage, alors, selon le moyen :
1°/ que la clause qui prive l'assuré de garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s'analyse en une clause d'exclusion de garantie ; que la clause qui prévoit que l'assureur ne remboursera les conséquences pécuniaires du sinistre et les frais de défense que si un tiers a mis en jeu la responsabilité civile d'une société du fait d'une faute professionnelle commise par le dirigeant social dont la juridiction a expressément jugé qu'elle ne constituait pas une faute séparable des fonctions prive l'assuré de garantie en raison des circonstances particulières du sinistre et constitue donc une clause d'exclusion de la garantie, réputée non écrite puisqu'elle n'est ni formelle ni limitée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les premiers juges avaient estimé que « la responsabilité civile pour faute professionnelle de M. F... n'avait pas été recherchée dans les procédures ayant abouti à la condamnation solidaire des sociétés Filago et Ardan » ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire, si la clause d'exclusion de garantie était formelle et limitée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
2°/ que la clause qui prive l'assuré de garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s'analyse en une clause d'exclusion de garantie ; que la clause qui prévoit que l'assureur ne remboursera les conséquences pécuniaires du sinistre et les frais de défense que si un tiers a mis en jeu la responsabilité civile d'une société du fait d'une faute professionnelle commise par le dirigeant social dont la juridiction a expressément jugé qu'elle ne constituait pas une faute séparable des fonctions prive l'assuré de garantie en raison des circonstances particulières du sinistre et constitue donc une clause d'exclusion de la garantie, réputée non écrite puisqu'elle tend à priver de toute substance la garantie due à la personne morale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les premiers juges avaient estimé que « la responsabilité civile pour faute professionnelle de M. F... n'avait pas été recherchée dans les procédures ayant abouti à la condamnation solidaire des sociétés Filago et Ardan » ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher, comme elle était invitée à le faire, si la clause ne privait pas la garantie de toute substance, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
Mais attendu que la clause qui prévoit que l'extension de garantie a pour objet de « prendre en charge en ses lieux et place ou de rembourser à la société souscriptrice le règlement des conséquences pécuniaires et/ou des frais de défense résultant de toute réclamation introduite à son encontre par un tiers pendant la période d'assurance ou la période subséquente mettant en jeu sa responsabilité civile du seul fait d'une faute professionnelle commise par l'un de ses dirigeants de droit ou dirigeants de fait qui constitue la cause légale directe du sinistre et est expressément jugée par une juridiction non séparable de ses fonctions de dirigeant » et qu'elle ne s'applique que dans deux hypothèses précisément décrites, définit l'étendue du risque couvert et ne s'analyse pas en une exclusion de garantie soumise aux exigences de l'article L. 113-1 du code des assurances ; qu'ayant relevé que M. F... avait été attrait à la procédure engagée devant le tribunal arbitral en sa qualité d'actionnaire et que sa responsabilité civile professionnelle en tant que dirigeant n'avait pas été recherché pour en déduire que l'extension de garantie n'avait pas vocation à s'appliquer, la cour d'appel qui n'avait pas à procéder aux recherches inopérantes visées par le moyen, a légalement justifié sa décision ;
Sur le premier moyen, pris en ses troisième et cinquième branches :
Attendu que la société Filago fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de remboursement par l'assureur de la somme de 1 800 000 euros, alors, selon le moyen :
1°/ qu'ont une nature indemnitaire et non une nature de pénalités les dommages-intérêts qu'une partie est condamnée à payer à l'autre sur le fondement d'une clause pénale ; qu'en retenant pourtant que l'article 5.4 des conditions générales de la police exclut expressément la prise en charge de « pénalités [
] résultant de tout contrat » pour en déduire que la « sentence arbitrale se fonde sur l'existence d'une clause pénale au bénéfice de Système U », ce qui impliquerait que la garantie serait exclue, la cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du code des assurances ;
2°/ que la faute intentionnelle implique la volonté et la conscience chez l'assuré de créer le dommage tel qu'il est survenu ; que les premiers juges ont considéré que les société Filago et Ardan auraient commis un « manquement contractuel délibéré » qui aurait rendu « inéluctable l'application de la clause pénale prévue dans les OPV », de sorte qu'elles auraient « fait disparaître l'aléa propre au contrat d'assurance » ; qu'en statuant ainsi sans aucunement constater que la société Filago avait eu la volonté et la conscience de créer le dommage tel qu'il est survenu, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
Mais attendu que le rejet des deux premières branches du premier moyen rend sans objet les troisième et cinquième branches qui s'attaquent à des motifs surabondants des premiers juges ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la quatrième branche du premier moyen qui est irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Filago aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Filago ; la condamne à payer à la société AIG Europe Limited la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour la société Filago.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Filago de sa demande de remboursement de la somme de 1 800 000 € par la société Aig Europe Limited ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « l'extension de garantie souscrite par la société Filago le 5 décembre 2008 a pour objet « de prendre en charge en ses lieux et place ou de rembourser à la société souscriptrice le règlement des sinistres et/ ou des frais de défense résultant de toute réclamation introduite à son encontre par un tiers pendant la période d'assurance ou la période subséquente mettant en jeu sa responsabilité civile du seul fait d'une faute professionnelle commise par un de ses dirigeants de droit ou dirigeants de fait qui constitue la cause légale directe du sinistre et est expressément jugée par une juridiction non séparable de ses fonctions de dirigeants » ; que la société Ardan et la SARL Filago ont été condamnées solidairement par sentence arbitrale du 29 février 2012 à payer à la société Système U Centrale Régionale Ouest la somme de 1 800 000 € ; que si M. F..., gérant de la société Filago, a été attrait à la procédure, il résulte clairement de la page 8 de la sentence qu'il l'a été en qualité d'actionnaire de la société Ardan et non en sa qualité personnelle de dirigeant et qu'il a ainsi été déclaré hors de cause, le seul actionnaire de la société Ardan étant la société Filago, personne morale ; qu'il résulte de même de la page 27 de la sentence que la condamnation au paiement de la somme de 1 800 000 € résulte de l'application d'une clause pénale, après réduction, sans que l'existence d'une faute de M. F..., au demeurant déjà déclaré hors de cause, ne soit évoquée ; que c'est donc à bon droit que la responsabilité civile professionnelle pour faute de M. F... n'avait pas été recherchée dans la procédure ayant abouti à la condamnation solidaire des sociétés Filago et Ardan, et qu'en conséquence l'extension de garantie souscrite par la société Filago le 5 décembre 2008, du fait de son objet, n'avait pas vocation à s'appliquer ; que la décision sera confirmée sur ce point » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « à la lecture des documents produits aux débats, il apparaît que les sociétés Filago et Ardan ont sciemment violé les accords qu'elles avaient avec Système U, que ce fait est mis en évidence par la sentence arbitrale ; que la violation de leurs obligations vis-à-vis de Système U a entraîné, de facto, contractuellement, l'application d'une clause pénale ; que ces faits ne sont pas contestés ; que le tribunal arbitral a mis hors de cause M. R... F... ; que le débat n'a pas concerné l'existence d'une faute de M. F..., ni l'appréciation de son caractère séparable ou non de ses fonctions de dirigeant ; que la responsabilité civile personnelle de M. R... F... en sa qualité de dirigeant n'a jamais été recherchée dans le cadre de la procédure arbitrale ; qu'en conséquence l'extension de garantie invoquée par les sociétés Ardan et Filago ne peut s'appliquer ; que l'article 5.4 des conditions générales de la police exclut expressément les « pénalités imposées aux assurés »
« résultant de tout contrat » ; qu'en l'espèce, la sentence arbitrale fixant l'indemnisation résultant de la clause pénale base sa décision sur les contrats liant Filago et Ardan d'une part et Système U d'autre part ; qu'enfin, les sociétés Filago et Ardan en violant en connaissance de cause les accords avec Système U ont volontairement pris le risque de supporter des pénalités ; que de ce fait l'article L. 113-1 du code des assurances trouve ici à s'appliquer ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il conviendra de débouter la société Filago de sa demande relative au remboursement de l'indemnité de 1 800 000 €, versée à Système U, en application de la sentence arbitrale » ;
1°/ ALORS QUE la clause qui prive l'assuré de garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s'analyse en une clause d'exclusion de garantie ; que la clause qui prévoit que l'assureur ne remboursera les conséquences pécuniaires du sinistre et les frais de défense que si un tiers a mis en jeu la responsabilité civile d'une société du fait d'une faute professionnelle commise par le dirigeant social dont la juridiction a expressément jugé qu'elle ne constituait pas une faute séparable des fonctions prive l'assuré de garantie en raison des circonstances particulières du sinistre et constitue donc une clause d'exclusion de la garantie, réputée non écrite puisqu'elle n'est ni formelle ni limitée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les premiers juges avaient estimé que « la responsabilité civile pour faute professionnelle de M. F... n'avait pas été recherchée dans les procédures ayant abouti à la condamnation solidaire des sociétés Filago et Ardan » (arrêt, p. 4, pénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire (conclusions, p. 9 à 12), si la clause d'exclusion de garantie était formelle et limitée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
2°/ ALORS QUE la clause qui prive l'assuré de garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s'analyse en une clause d'exclusion de garantie ; que la clause qui prévoit que l'assureur ne remboursera les conséquences pécuniaires du sinistre et les frais de défense que si un tiers a mis en jeu la responsabilité civile d'une société du fait d'une faute professionnelle commise par le dirigeant social dont la juridiction a expressément jugé qu'elle ne constituait pas une faute séparable des fonctions prive l'assuré de garantie en raison des circonstances particulières du sinistre et constitue donc une clause d'exclusion de la garantie, réputée non écrite puisqu'elle tend à priver de toute substance a lgarantie due à la personne morale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les premiers juges avaient estimé que « la responsabilité civile pour faute professionnelle de M. F... n'avait pas été recherchée dans les procédures ayant abouti à la condamnation solidaire des sociétés Filago et Ardan » (arrêt, p. 4, pénultième alinéa) ; qu'en statuant ainsi, sans aucunement rechercher, comme elle était invitée à le faire (conclusions, p. 8), si la clause ne privait pas la garantie de toute substance, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
3°/ ALORS QU'ont une nature indemnitaire et non une nature de pénalités les dommages et intérêts qu'une partie est condamnée à payer à l'autre sur le fondement d'une clause pénale ; qu'en retenant pourtant que l'article 5.4 des conditions générales de la police exclut expressément la prise en charge de « pénalités [
] résultant de tout contrat » pour en déduire que la « sentence arbitrale se fonde sur l'existence d'une clause pénale au bénéfice de Système U » (jugement, p. 3, dernier alinéa), ce qui impliquerait que la garantie serait exclue, la cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du code des assurances ;
4°/ ALORS ET SUBSIDIAIREMENT QU'est réputée non écrite la clause d'exclusion de garantie qui n'est ni formelle, ni limitée ; que n'est ni formelle, ni limitée, la clause d'exclusion qui requiert une interprétation pour en découvrir le sens ; qu'en l'espèce, la clause litigieuse excluait la prise en charge de « pénalités [
] résultant de tout contrat », mais précisait que cette exclusion ne s'applique pas « aux punitive et exemplary damages lorsque ceux-ci sont assurables par la loi » ; que, même à admettre que les dommages et intérêts fondés sur un contrat seraient une pénalité, il pourrait alors constituer des punitive damages, de sorte que seule une interprétation de la clause permet de déterminer s'ils sont exclus du champ de la garantie ; qu'en retenant pourtant que l'article 5.4 des conditions générales de la police exclut expressément la prise en charge de « pénalités [
] résultant de tout contrat » pour en déduire que la « sentence arbitrale se fonde sur l'existence d'une clause pénale au bénéfice de Système U » (jugement, p. 3, dernier alinéa), ce qui impliquerait que la garantie serait exclue, la cour d'appel a violé l'article L. 113-1 du code des assurances ;
5°/ ALORS QUE la faute intentionnelle implique la volonté et la conscience chez l'assuré de créer le dommage tel qu'il est survenu ; que les premiers juges ont considéré que les société Filago et Ardan auraient commis un « manquement contractuel délibéré » qui aurait rendu « inéluctable l'application de la clause pénale prévue dans les OPV », de sorte qu'elles auraient « fait disparaître l'aléa propre au contrat d'assurance » (jugement, p. 4, alinéa 4) ; qu'en statuant ainsi sans aucunement constater que la société Filago avait eu la volonté et la conscience de créer le dommage tel qu'il est survenu, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir débouté la société Filago de sa demande en paiement des frais d'arbitrage ;
AUX MOTIFS QUE : « le contrat souscrit par la société Filago le 17 décembre 2008 auprès de la société AIG Europe intitulé « responsabilité des dirigeants » a pour objet défini en son article 1 le remboursement du règlement des conséquences pécuniaires des sinistres résultant de toute réclamation mettant en jeu la responsabilité des dirigeants mise en cause en cas de faute professionnelle ; qu'ainsi qu'il vient d'être rappelé plus haut, le litige soumis à la juridiction arbitrale avait pour objet une clause pénale souscrite par les sociétés Ardan et Filago et non la mise en cause de la responsabilité de M. F... en sa qualité de dirigeant ; que les premiers juges ont dès lors appliqué à tort l'article 2.11 de ce contrat pour condamner la société AIG Europe à prendre en charge les frais de procédure liés à la décision arbitrale ; que le fait que la société AIG Europe ait pris en charge les frais d'avocat de la société Filago ne peut être considéré comme valant reconnaissance de l'obligation de garantir tous les frais liés à la sentence arbitrale, et ce alors que comme il vient d'être rappelé cette obligation ne relève d'aucune stipulation contractuelle ; que le jugement sera en conséquence réformé en ce qu'il a condamné la société AIG Europe au paiement de la somme de 107 640 €, et la société Filago sera déboutée de sa demande » ;
1°/ ALORS QUE la clause qui prive l'assuré de garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s'analyse en une clause d'exclusion de garantie ; que la clause qui prévoit que l'assureur ne remboursera les conséquences pécuniaires du sinistre et les frais de défense que si un tiers a mis en jeu la responsabilité civile d'une société du fait d'une faute professionnelle commise par le dirigeant social prive l'assuré de garantie en raison des circonstances particulières du sinistre et constitue donc une clause d'exclusion de la garantie, réputée non écrite puisqu'elle n'est ni formelle ni limitée ; qu'en retenant en l'espèce, pour débouter la société Filago de sa demande en remboursement, que « le litige soumis à la juridiction arbitrale avait pour objet une clause pénale souscrite par les sociétés Ardan et Filago, et non la mise en cause de la responsabilité de M. F... en sa qualité de dirigeant » (arrêt, p. 4, dernier alinéa), sans aucunement rechercher si la clause d'exclusion de garantie était formelle et limitée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ;
2°/ ALORS QUE la clause qui prive l'assuré de garantie en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s'analyse en une clause d'exclusion de garantie ; que la clause qui prévoit que l'assureur ne remboursera les conséquences pécuniaires du sinistre et les frais de défense que si un tiers a mis en jeu la responsabilité civile d'une société du fait d'une faute professionnelle commise par le dirigeant social prive l'assuré de garantie en raison des circonstances particulières du sinistre et constitue donc une clause d'exclusion de la garantie, réputée non écrite puisqu'elle tend à priver de toute substance a garantie due à la personne morale ; qu'en retenant en l'espèce, pour débouter la société Filago de sa demande en remboursement, que « le litige soumis à la juridiction arbitrale avait pour objet une clause pénale souscrite par les sociétés Ardan et Filago, et non la mise en cause de la responsabilité de M. F... en sa qualité de dirigeant » (arrêt, p. 4, dernier alinéa), sans aucunement rechercher si la clause d'exclusion ne privait pas la garantie de toute substance, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances.