LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu les articles L. 551-2 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Attendu que, selon le premier de ces textes, la décision de placement en rétention est prise par l'autorité administrative après l'interpellation de l'étranger ou, le cas échéant, lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, à l'expiration de la garde à vue, ou à l'issue de sa période d'incarcération en cas de détention ;
Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par le premier président d'une cour d'appel, et les pièces de la procédure, que M. W..., de nationalité égyptienne, en situation irrégulière sur le territoire national, a fait l'objet, le 14 novembre 2017, d'un arrêté préfectoral d'expulsion et, le 30 août 2018, de deux arrêtés préfectoraux, l'un fixant comme pays de retour celui dont il a la nationalité ou tout autre Etat dans lequel il peut apporter la preuve qu'il est légalement admissible, l'autre ordonnant son placement en rétention à sa libération effective de la maison d'arrêt ; que le préfet a saisi le juge des libertés et de la détention d'une demande de prolongation de la mesure de rétention ;
Attendu que, pour mettre fin à la mesure de rétention, l'ordonnance se fonde sur un non-respect des règles légales en matière de retenue ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il avait constaté que la décision de placement en rétention administrative était intervenue, non pas à la suite d'une retenue aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour, mais à l'issue d'une période d'incarcération, le premier président, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;
Et vu l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire et 1015 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'elle déclare l'appel recevable, l'ordonnance rendue le 5 septembre 2018, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel de Nîmes ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement cassée ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour le préfet du Var
Il est fait grief à l'ordonnance infirmative attaquée d'AVOIR ordonné la mise en liberté immédiate de M. W... ;
AUX MOTIFS QUE, vu l'arrêté de M. le préfet du Var ordonnant la reconduite à la frontière en date du 14 novembre 2018 notifié le 15 novembre 2017, édicté moins d'un an avant la décision de placement en rétention en date du 1er septembre 2018, notifiée le même jour à 9h59 concernant M. B... alias W... X... W... ; (
) que M. X alias W... B... a été l'objet d'un arrêté d'expulsion du territoire national français le 14 novembre 2017 et d'une mesure de placement en rétention à la sortie de la maison d'arrêt de Draguignan le 1er septembre 2018 ; qu'il a interjeté appel de l'ordonnance accordant la prolongation de sa rétention administrative, rendue par le juge des libertés et de la détention de Nîmes le 3 septembre 2018 et soutient par reprise des moyens de première instance la nullité de cette décision ainsi que des moyens de fond ; que, sur l'audience, M. X alias W... B... fait valoir qu'il ne peut pas retourner en Égypte car il n'y a plus de famille et demande une chance de rester en France ; que son avocat soutient que les droits de rétention n'ont pas été notifiés et notamment le droit à l'assistance à la présence d'un avocat ; que M. le représentant du préfet du Var demande la confirmation de l'ordonnance dont appel ; que, sur les exceptions de nullité au titre d'irrégularité de la procédure antérieure à l'arrêté : l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose notamment : « L'officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, un agent de police judiciaire informe aussitôt l'étranger, dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de la mesure ainsi que du fait qu'il bénéficie : 1° Du droit d'être assisté par un interprète ; 2° Du droit d'être assisté par un avocat désigné par lui ou commis d'office par le bâtonnier, qui est alors informé de cette demande par tous moyens et sans délai. Dès son arrivée, l'avocat peut communiquer pendant trente minutes avec la personne retenue dans des conditions qui garantissent la confidentialité de l'entretien. L'étranger peut demander que l'avocat assiste à ses auditions. Dans ce cas, la première audition, sauf si elle porte uniquement sur les éléments d'identité, ne peut débuter sans la présence de l'avocat avant l'expiration d'un délai d'une heure suivant l'information adressée à celui-ci. Toutefois, les opérations de vérification ne nécessitant pas la présence de l'étranger peuvent être effectuées dès le début de la retenue. Au cours des auditions, l'avocat peut prendre des notes. À la fin de la retenue, l'avocat peut, à sa demande, consulter le procès-verbal établi en application du treizième alinéa du présent I ainsi que le certificat médical y étant, le cas échéant, annexé et formuler des observations écrites également annexées ; 3° Du droit d'être examiné par un médecin désigné par l'officier de police judiciaire. Le médecin se prononce sur l'aptitude au maintien de la personne en retenue et procède à toutes constatations utiles ; 4° Du droit de prévenir à tout moment sa famille et toute personne de son choix et de prendre tout contact utile afin d'assurer l'information et, le cas échéant, la prise en charge des enfants dont il assure normalement la garde, qu'ils l'aient ou non accompagné lors de son placement en retenue. Si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille et la personne choisie. En tant que de besoin, il informe le procureur de la République aux fins d'instruction dans l'intérêt des enfants ; 5° Du droit d'avertir ou de faire avertir les autorités consulaires de son pays. Lorsque l'étranger ne parle pas le français, il est fait application de l'article L. 111-7 » ; que la lecture des pièces du dossier met en évidence que : - M. X alias W... B... a été l'objet le 7 d'un mois de l'année 2018 illisible sur la copie du dossier, d'une audition à la maison d'arrêt de Draguignan hors de la présence d'un interprète, - ce procès-verbal intitulé « audition administrative » est constitué par une page dactylographiée pré-renseignée et complétée de façon manuscrite, - cette audition recueillie par un agent de police judiciaire vise « la mise en oeuvre des mesures d'éloignement du territoire national des étrangers incarcérés » et les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, - aucune mention de textes du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'est faite, - la lecture du procès-verbal montre qu'aucun des droits prévues à l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n'a été notifié à l'intéressé notamment celui de l'assistance d'un avocat ; qu'en outre aucune mention des conditions et durée de la retenue n'apparaît, - cette déposition n'est pas reçue dans le cadre d'une mesure de rétention laquelle n'est prévue par le préfet que du 1er au 3 septembre 2018 selon avis donné au Procureur de la république local, - l'intéressé est avisé de ce que « mon audition pourrait aboutir à une décision de placement en centre de rétention décision prise par la préfecture du Var qui priverait à nouveau de ma liberté d'aller et venir à l'issue de ma peine d'incarcération » ; que concernant le placement en rétention, l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose : « La décision de placement est prise par l'autorité administrative, après l'interpellation de l'étranger ou, le cas échéant, lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour, à l'expiration de sa garde à vue, ou à l'issue de sa période d'incarcération en cas de détention. Elle est écrite et motivée. Elle prend effet à compter de sa notification à l'intéressé. Le procureur de la République en est informé immédiatement » ; que la lecture de l'arrêté de placement en rétention du 28 août 2018 pris par le préfet du Var révèle que cette audition a été prise au visa des articles L. 121-1 et 2, L. 122-1 et 2 du code des relations entre le public et l'administration ; qu'or, il ressort des dispositions de l'article L. 121-2 3° du code précité que « Les dispositions de l'article L. 121-1 ne sont pas applicables aux décisions pour lesquelles des dispositions législatives ont instauré une procédure contradictoire particulière » ; qu'en l'espèce, l'audition contient en préambule la mention : « mon audition pourrait abouti à une décision de placement en centre de rétention décision prise par la préfecture du Var qui me priverait à nouveau de ma liberté d'aller et venir à l'issue de la peine d'incarcération » et le placement en rétention repose sur une audition réglée par les dispositions du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et notamment en matière de retenue l'article L. 611-1-1 ; que la fiche de notification des droits de rétention remise en sortant de prison au moment de la levée d'écrou et de la notification du placement en rétention ne saurait suppléer à la carence caractérisée lors de l'audition en retenue ; qu'il est constant que le procureur de la République doit informé dès lors début de la retenue et selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation le retard dans l'information donnée à ce magistrat, doit être justifié par des circonstances insurmontables et à défaut il est de nature à porter atteinte aux droits de la personne concernée : en l'espèce aucun avis de cette audition n'a été donnée au procureur de la République le 26 juillet 2018 ; qu'en l'espèce, - un avis au procureur de la République de Toulon du 28 août 2018 renseigne le fait que le préfet a pris à l'encontre de l'intéressé « une décision de placement en rétention administrative pour une durée de deux jours à compter de l'heure de la notification soit du 1er septembre 2018 au 3 septembre 2018 conformément à l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile », - aucun avis n'a été donné au procureur de la République de Toulon le 1er septembre 2018 ; l'article L. 552-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose : « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée de la mesure de placement en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger » ; qu'ainsi une irrégularité tirée de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation de formalités substantielles ne peut conduire à une mainlevée de la rétention que si elle a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ; qu'en conséquence, dans tous les cas où une irrégularité est constatée, l'article précité impose au juge de vérifier que cette irrégularité a pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ; qu'à défaut d'un tel constat l'irrégularité relevée ne saurait entraîner l'annulation de la procédure ; qu'en l'espèce l'irrespect des règles légales en matière de retenue, l'absence de notification des droits élémentaires d'une personne retenue, l'absence de mention du droit à l'assistance d'un avocat, l'absence d'avis au procureur de la République local du caractère effectif de la mesure de placement en rétention malgré l'obligation légale constituent des manquements graves aux règles de procédures édictées par le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile et des irrégularités portant incontestablement atteinte aux droits de la personne concernée ; qu'il y a donc lieu de constater que les droits de M. X alias W... B... n'ont pas été préservés durant la procédure antérieure à l'arrêté de rétention et que ces multiples carences lui ont incontestablement causé un grief ; qu'en conséquence, l'ordonnance entreprise doit être infirmée au visa de la procédure irrégulière et il convient d'ordonner la mise en liberté immédiate de M. X alias W... B... et de lui rappeler qu'il a obligation de quitter le territoire national français en vertu de l'arrêté d'expulsion pris le 14 novembre 2017 par le préfet des Bouches-du-Rhône et notifié le 15 novembre 2017 ;
1°) ALORS QUE, pour s'opposer à la prolongation de sa rétention, l'étranger ne peut utilement invoquer la privation des garanties énoncées à l'article L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, que si la décision de placement a été prise lors de sa retenue aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour ; qu'en retenant que ces garanties auraient dû être respectées en l'espèce, après avoir pourtant constaté que la décision de placement était intervenue à l'issue d'une période d'incarcération à la maison d'arrêt de Draguignan – et non lors d'une retenue aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour –, le premier président, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 551-2 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
2°) ALORS QU'en tout état de cause, en retenant que ces garanties auraient dû être respectées en l'espèce, sans constater que la décision de placement en rétention était intervenue lors d'une retenue aux fins de vérification du droit de circulation ou de séjour, le premier président a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 551-2 et L. 611-1-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
3°) ALORS QUE les informations que l'étranger, alors détenu, doit recevoir dans les meilleurs délais au moment de son placement en rétention peuvent lui être notifiées au moment de la levée d'écrou et de la notification du placement en rétention ; que dès lors, en jugeant qu'avaient été méconnues les règles relatives à la notification des droits de la personne retenue, après avoir pourtant constaté la remise à M. W..., au moment de la levée d'écrou et de la notification du placement en rétention, d'une « fiche de notification des droits de rétention », le premier président, qui n'a pas retenu qu'une telle notification aurait été incomplète, a violé l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
4°) ALORS QUE l'information au procureur de la République du placement en rétention peut intervenir au cours des jours qui le précèdent ; que le premier président, qui, pour ordonner la mise en liberté immédiate de M. W..., s'est fondé sur ce qu'aucun avis n'avait été donné au Procureur de la République au premier jour de rétention – le 1er septembre 2018 –, après avoir pourtant constaté qu'un tel avis lui avait été adressé le 28 août 2018, a violé l'article L. 551-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
5°) ALORS QU'en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, la mainlevée de la mesure de placement en rétention ne peut être prononcée que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger ; que le premier président, qui a constaté que le procureur de la République avait, par un avis du 28 août 2018, été informé de la retenue pour une durée de deux jours à compter du 1er septembre 2018, ce dont il résultait qu'il n'avait pas été portée atteinte aux droits de M. W... nonobstant l'absence d'avis au procureur au jour de la rétention, a violé les articles L. 551-2 et L. 552-13 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.