LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 2 juillet 2009), qu'alléguant être copropriétaire de locaux commerciaux situés au rez-de-chaussée d'un immeuble en copropriété qu'elle donne à bail à M. X..., lequel souhaitait vendre son fonds de commerce à un tiers, la SCI Centre R.K (la SCI) a assigné le syndicat des copropriétaires de la résidence du Roi George à Metz (le syndicat) en annulation pour abus de majorité de la décision n° 6 de l'assemblée générale des copropriétaires du 10 mars 2003 ne l'ayant pas autorisée à installer un restaurant dans ses locaux ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal :
Vu les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ; 
Attendu qu'un règlement conventionnel de copropriété détermine la destination des parties tant privatives que communes ainsi que les conditions de jouissance ; 
Attendu que pour rejeter la demande de la SCI, l'arrêt retient que l'assemblée générale du 10 mars 2003 a décidé de refuser de consentir à la SCI l'autorisation d'exploiter un restaurant dans le local du rez-de-chaussée, au motif que le règlement de copropriété du 28 novembre 1995 stipule : "il ne pourra y être exercé aucune profession ni aucun métier bruyant, insalubre ou exhalant de mauvaises odeurs" ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la copropriété était composée de deux bâtiments à usage mixte d'habitation et de commerce et que le règlement de copropriété n'interdisait pas expressément une activité de restauration, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les textes susvisés ; 
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi incident qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz, autrement composée ;
Condamne le syndicat des copropriétaires de la Résidence du 2 place du Roi George à Metz aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le syndicat des copropriétaires de la Résidence du 2 place du Roi George à Metz à payer à la SCI Centre RK la somme de 2 500 euros ; rejette la demande du syndicat des copropriétaires de la Résidence du 2 place du Roi George à Metz ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Centre RK
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la SCI Centre RK tendant à ce qu'il soit constaté que le Syndicat des copropriétaires de la Résidence du 2, place du Roi George à Metz ne pouvait pas s'opposer à l'exploitation d'un restaurant dans le local lui appartenant et, par conséquent, à l'annulation du point n° 6 de la délibération de l'assemblée générale des copropriétaires en date du 10 mars 2003 ;
AUX MOTIFS QUE le règlement de copropriété n'interdit donc pas expressément une activité de restauration ; que cependant il y a lieu d'observer qu'il résulte des propres écritures de la SCI Centre RK alors que le bail commercial dont il a été question plus haut a été accordé en vue de l'exploitation dans les locaux loués d'un salon de thé viennoiserie, que le preneur, M. X..., y a adjoint un débit de boisson de troisième catégorie et une activité de bar et de petite restauration, cette adjonction en ce qui concerne l'exploitation d'un débit de boissons étant confirmée et prouvée par l'autorisation d'exploitation d'un débit de boissons à consommer sur place octroyée à M. X... le 10 février 2000 par le préfet de la Moselle pour une exploitation connue sous l'enseigne « le domino » ; qu'un tel comportement du preneur sans l'autorisation du bailleur n'est pas créateur de droit ni pour le bailleur ni pour le preneur ; que surtout les copropriétaires d'appartements privés, cohabitant avec des copropriétaires de locaux situés au rez-de-chaussée affectés à usage commercial n'engendrant pas les inconvénients prohibés par le règlement de copropriété sont en droit de s'opposer à une aggravation de leurs conditions d'existence et à un amoindrissement de leur droit de jouir de leur habitation en toute tranquillité, alors qu'il est constant qu'une activité de débit de boissons, petite restauration et, s'agissant de l'extension demandée, de restauration entraîneront une autre fréquentation de l'immeuble, moins paisible que celle d'un salon de thé ou d'une viennoiserie et ce à des horaires pus étendus et en tous cas plus tardifs et est de surcroît susceptible de causer des nuisances olfactives autrement plus désagréables que celles causées par l'exploitation d'un salon de thé ou d'une viennoiserie ; que par suite, il y a lieu de juger que les copropriétaires n'ont pas commis d'abus de droit en refusant l'extension d'activité sollicitée au bénéfice de son preneur par la SCI Centre RK ; que la demande d'annulation de la délibération qui lui fait grief formée par la SCI Centre RK doit être rejetée ;
1°) ALORS QUE l'interdiction par un règlement de copropriété des activités créant des nuisances sonores ou olfactives ne permet pas de s'opposer à l'exploitation d'un restaurant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, après avoir constaté que « le règlement de copropriété n'interdit donc pas expressément une activité de restauration », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé les articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965;
2°) ALORS QUE, le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer « qu'il est constant qu'une activité de débit de boissons, petite restauration et, s'agissant de l'extension demandée, de restauration entraîneront une autre fréquentation de l'immeuble, moins paisible que celle d'un salon de thé ou d'une viennoiserie et ce à des horaires pus étendus et en tous cas plus tardifs et est de surcroît susceptible de causer des nuisances olfactives autrement plus désagréables que celles causées par l'exploitation d'un salon de thé ou d'une viennoiserie », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE lorsque le règlement de copropriété n'interdît pas la possibilité d'exploiter un restaurant dans l'immeuble, il ne peut y être fait obstacle que s'il est constaté que le projet envisagé est de nature à porter atteinte aux droits des autres copropriétaires ou à la destination de l'immeuble ; qu'en se bornant à relever « qu'il est constant qu'une activité de débit de boissons, petite restauration et, s'agissant de l'extension demandée, de restauration entraîneront une autre fréquentation de l'immeuble, moins paisible que celle d'un salon de thé ou d'une viennoiserie et ce à des horaires pus étendus et en tous cas plus tardifs et est de surcroît susceptible de causer des nuisances olfactives autrement plus désagréables que celles causées par l'exploitation d'un salon de thé ou d'une viennoiserie », sans constater que l'activité projetée portait concrètement atteinte aux droits des autres copropriétaires ou à la destination de l'immeuble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 et 9 de la loi du 10 juillet 1965 ;
4°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE dans ses dernières conclusions, la SCi Centre RK faisait valoir que l'accord de l'assemblée générale n'était pas requis pour qu'un restaurant puisse être exploité dans le local lui appartenant, de sorte que celle-ci ne pouvait pas légitimement s'y opposer (concl., p. 7§2) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident éventuel par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour le syndicat des copropriétaires de la Résidence du 2 place du Roi Georges à Metz
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les demandes de la SCI CENTRE RK formées à l'encontre du Syndicat des copropriétaires ;
Aux motifs que « si le contrat de bail commercial énonce que les locaux objets du bail sont affectés à l'usage de salon de thé viennoiseries et que le preneur ne pourra sous aucun prétexte changer la destination des lieux loués ni la nature du commerce exploité dans les locaux, il est toutefois prévu en application des articles 34-1 et suivants du décret du 30 septembre 1953 que le preneur aura la faculté de demander au bailleur l'autorisation d'exercer dans les lieux une ou plusieurs activités non prévues au bail selon les conditions légales ; que par un courrier du 21 janvier 2003, M. X..., ayant le projet de céder son fonds de commerce, a demandé à son bailleur la possibilité d'étendre son activité pour y exercer un commerce de restaurant, le tiers acquéreur s'engageant à faire tous les travaux pour assurer la mise en conformité du local par rapport aux normes d'hygiène et de sécurité et de ne causer aucun préjudice aux autres propriétaires et locataires de l'immeuble ; que vis-à-vis de son locataire, le bailleur se trouve être débiteur de l'obligation d'introduire tout recours utile afin de lui permettre un exercice effectif des droits qu'il tient du contrat de bail et notamment l'exercice effectif de la faculté évoquée ci-dessus en vue d'une extension d'activité ; qu'il en découle que la SCI CENTRE RK a intérêt et qualité à agir et à demander l'annulation de la délibération qui nuit à ses intérêts » ;
Alors qu'en se fondant sur les dispositions des articles 34-1 et suivants du décret du 30 septembre 1953 pour retenir l'intérêt à agir de la SCI CENTRE RK, quand ces dispositions n'étaient pourtant nullement invoquées par la SCI au soutien de la recevabilité de son action, la Cour d'appel, qui a soulevé d'office un tel moyen sans mettre préalablement les parties en mesure de faire valoir leurs observations sur ce point, a méconnu le principe du contradictoire en violation de l'article 16 du Code de procédure.