LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé à l'encontre du ministre chargé de la sécurité sociale ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle de l'application par la société Senequier Saint-Tropez (la société) des législations de la sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires durant les années 2011 et 2012, puis d'un contrôle portant sur la recherche de travail dissimulé durant les années 2009 à 2012, l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) lui a adressé deux lettres d'observations en date du 3 mars 2014 opérant plusieurs chefs de redressement ; qu'après mises en demeure, la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur les trois premiers moyens, le deuxième pris en sa première branche, ci-après annexés :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier, deuxième, pris en sa première branche, et troisième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le deuxième moyen, pris en ses deux dernières branches :
Vu l'article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale ;
Attendu, selon ce texte, que pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale, les rémunérations versées ou dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement ;
Attendu que pour accueillir le recours de l'employeur, l'arrêt retient que les jours d'emploi des salariés dont le travail a été dissimulé se retrouvent grâce au système informatique de la société, que celle-ci justifie de la validation par les services fiscaux de sa comptabilité des années 2006 à 2008, qu'elle verse les bulletins de salaire des salariés concernés permettant de connaître le taux horaire de rémunération, que le recours à la taxation forfaitaire n'est pas justifié et que les éléments produits par la société conduisent à chiffrer le redressement à la somme de 801 euros ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants à caractériser la durée réelle d'emploi des travailleurs dissimulés et le montant exact de la rémunération versée à ces derniers pendant cette période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
Et sur le quatrième moyen :
Vu l'article 624 du code de procédure civile ;
Attendu que la cassation prononcée sur le fondement du deuxième moyen emporte, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il condamne la société à payer à l'URSSAF les majorations de retard afférentes aux redressements retenus ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il maintient dans son principe le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié et ramène son montant à la somme de 801 euros, condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur à rembourser à la société Senequier Saint-Tropez la somme de 44 102 euros et condamne la société Senequier Saint-Tropez à payer à l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur les majorations de retard afférentes aux redressements maintenus, l'arrêt rendu le 25 août 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Senequier Saint-Tropez aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Senequier Saint-Tropez et la condamne à payer à l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR annulé le redressement opéré à hauteur de la somme de 162.732 euros au titre de la minoration des heures de travail et d'AVOIR condamné l'Urssaf PACA à rembourser à la société Sénéquier Saint Tropez la somme de 162.732 euros
AUX MOTIFS QUE sur le redressement relatif à la minoration des heures de travail des salariés ; que l'inspecteur du recouvrement a analysé les données des enregistrements informatiques des commandes des clients qui font apparaître le code du salarié, l'identité du salarié et la date et l'heure de la prise de chaque commande ; qu'il a extrait pour chaque salarié l'heure de la première commande et l'heure de la dernière commande pour retrouver l'amplitude horaire de travail ; qu'il a ajouté une demi-heure de travail par jour correspondant aux temps de prise de service et de fin de service indiqués par le nouveau dirigeant de la société ; que l'inspecteur du recouvrement a ainsi estimé le temps de travail de chaque salarié et il a confronté ce temps à celui figurant sur les fiches de paie ; qu'il a conclu que la société a occulté 5.532 heures de travail en 2009, 1.074 heures en 2010, 1.230 heures en 2011 et 689 heures en 2012 ; que l'inspecteur du recouvrement a relevé de nombreuses et importantes discordances entre les données informatiques issues du système POKKY et les feuilles individuelles de la durée du travail présentées par l'employeur ; qu'ainsi, sur deux semaines de travail correspondant à 106 pointages, il a constaté que 24 % des pointages salariés début de service sur les feuilles individuelles sont postérieurs aux heures des premières commandes, que 90 % des pointages salariés fin de service sur les feuilles individuelles sont antérieurs aux heures des dernières commandes et que deux salariés sont présents selon les commandes et sont en congés selon les feuilles individuelles ; que ces contradictions démontrent qu'un des systèmes d'enregistrement du temps de travail n'est pas fiable et ne doit pas être pris en compte pour apprécier la durée du travail des salariés ; que le président de la société COCIREL qui fabrique le système POKKY explique que l'heure Windows est utilisée pour les horaires des commandes, qu'elle n'est pas forcément réelle, que des décalages sont souvent constatés et que des coupures de courant peuvent modifier l'heure et la date ; que la société SENEQUIER communique des feuilles de décompte journalier de la durée du travail avec le récapitulatif hebdomadaire qui fait apparaître l'heure de prise de fonction, le temps de pause, l'heure de départ du travail et le temps de travail journalier et hebdomadaire ; que ces feuilles sont signées chaque jour par le salarié ; qu'elles sont établies sur le modèle prôné pour les hôtels, cafés, restaurants ; que ces fiches aboutissent à un temps de travail hebdomadaire de 39 heures qui est celui inscrit sur les fiches de paie ; qu'aucun élément n'autorise à remettre en cause la véracité des feuilles de décompte journalier de la durée du travail ; qu'en revanche, les données horaires extraites du système informatiques POKK y sont reconnues non fiables par le fabricant du système ; que l'inspecteur du recouvrement a mis au jour des écarts significatifs entre les données issues des feuilles de décompte journalier de la durée du travail et celles issues du système informatique de prise de commande ; que dans ces conditions, l'Union ne pouvait pas pratiquer un redressement au titre de la minoration des heures déclarées à partir de données informatiques issues d'un système qui n'est pas fiable s'agissant des heures et ne pouvait pas écarter totalement les feuilles de décompte journalier de la durée du travail ; qu'en conséquence, le redressement opéré à hauteur de la somme de 162.732 euros au titre de la minoration des heures de travail doit être annulé ; que la société SENEQUIER a réglé cette somme ; qu'en conséquence, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la S.A.S.SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 162.732 euros ; que le jugement entrepris doit être infirmé.
ET AUX MOTIFS QUE (
) l'Union a procédé à une taxation forfaitaire estimant se trouver dans l'impossibilité de déterminer de façon certaine les rémunérations servies et les périodes d'emploi ; que pour faire obstacle à l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement pour travail dissimulé, l'employeur doit prouver la durée réelle de l'emploi dissimulé et le montant exact de la rémunération versée à ce dernier ; que les jours d'emploi se retrouvent grâce au système POKKY puisque les salariés concernés sont des serveurs ; que la société justifie que sa comptabilité des années 2006, 2007 et 2008 a été validée par les services fiscaux ; qu'elle verse les bulletins de salaire des salariés en question ; que ces fiches de paie permettent de connaître le taux horaire de la rémunération ; qu'ainsi, le recours à la taxation forfaitaire n'est pas justifié ; que les éléments produits par la société conduisent à chiffrer le redressement à la somme de 801 euros ; qu'en conséquence, le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié doit être maintenu dans son principe et ramené dans son montant à la somme de 801 euros
1° - ALORS QUE le principe d'égalité des armes commande que chaque partie puisse présenter sa thèse et ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse ; que constitue une atteinte au principe de l'égalité des armes le fait pour le juge de dénier à une partie la possibilité de se fonder sur un élément de preuve, jugé non fiable, pour établir la durée du travail, tout en permettant à l'autre partie de se prévaloir de ce même élément de preuve pour établir la même durée du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que l'Urssaf PACA ne pouvait pratiquer un redressement au titre de la minoration des heures déclarées des serveurs à partir des données informatiques issues du système POKKY d'enregistrement du temps de travail car ce système d'enregistrement n'était pas fiable s'agissant des heures et ne devait pas être pris en compte pour apprécier la durée du travail des salariés ; qu'en permettant pourtant à l'employeur de se fonder sur les mêmes enregistrements du système POKKY pour démontrer la durée réelle de l'emploi dissimulé des serveurs, la cour d'appel a rompu le principe d'égalité des armes, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
2° - ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; qu'en l'espèce, pour annuler le redressement au titre de la minoration des heures déclarées, la cour d'appel s'est fondée sur les feuilles de décompte journalier de la durée du travail avec récapitulatif hebdomadaire communiquées par l'employeur, en estimant que ces feuilles établissaient un temps de travail hebdomadaire de 39 heures par semaine; qu'en se déterminant ainsi au regard d'éléments de preuve établis par la société débitrice elle-même, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR maintenu dans son principe le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié mais ramené son montant à la somme de 801 euros et d'AVOIR condamné l'Urssaf PACA à rembourser à la société Sénéquier Saint Tropez la somme de 44.102 euros.
AUX MOTIFS QUE Sur le redressement relatif à l'absence de déclaration préalable à l'embauche et à l'absence de fiche de paie ; que l'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la formalité de la déclaration préalable à l'embauche ou de la formalité relative à la délivrance d'une fiche de paie ou aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales ; que l'inspecteur du recouvrement a constaté à partir du système POKKY que Fred Pascal J..., Richard O..., Julien S..., Pierre L..., Jean-François K... , Joffrey X..., Stéphane V..., Anthony G... et Olivier H... avaient enregistré des commandes avant de faire l'objet d'une déclaration préalable à l'embauche et que Jérôme M... et Didier-Jean D... avaient enregistré des commandes après leur sortie de l'entreprise ; que l'inspecteur du recouvrement a noté sur la même base du système POKKY que Grégory F... avait travaillé le 28 mai 2009 sans avoir reçu une fiche de paie ; que les embauches de ces salariés ont bien été déclarées ; qu'il existe une différence variant de un à quatre jours entre l'enregistrement d'une commande et la déclaration préalable à l'embauche ; que l'absence de fiabilité du système informatique s'agissant des heures ne peut expliquer des décalages variant entre un à quatre jours ; que les écarts concernant Richard O..., Julien S..., Jean-François K... , Joffrey X... et Stéphane V... ont été relevés les 25 et 26 mars 2010 ; que le passage de l'heure d'hiver à l'heure d'été s'est effectué le 28 mars 2010 ; qu'il n'explique donc pas un écart d'au minimum une journée entre la prise de commande et la déclaration préalable à l'embauche ; que la société allègue les tests professionnels qu'elle faisait passer à ses serveurs avant leur embauche ; que cependant, elle ne produit aucun élément au soutien de ses assertions ; que s'agissant de Jérôme M... et Didier-Jean D..., la société fait état d'une possible utilisation de leur code informatique sans apporter le moindre élément tangible et objectif ; qu'ainsi, le travail dissimulé est établi ; que l'Union a procédé à une taxation forfaitaire estimant se trouver dans l'impossibilité de déterminer de façon certaine les rémunérations servies et les périodes d'emploi ; que pour faire obstacle à l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement pour travail dissimulé, l'employeur doit prouver la durée réelle de l'emploi dissimulé et le montant exact de la rémunération versée à ce dernier ; que les jours d'emploi se retrouvent grâce au système POKKY puisque les salariés concernés sont des serveurs ; que la société justifie que sa comptabilité des années 2006, 2007 et 2008 a été validée par les services fiscaux ; qu'elle verse les bulletins de salaire des salariés en question ; que ces fiches de paie permettent de connaître le taux horaire de la rémunération ; qu'ainsi, le recours à la taxation forfaitaire n'est pas justifié ; que les éléments produits par la société conduisent à chiffrer le redressement à la somme de 801 euros ; qu'en conséquence, le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié doit être maintenu dans son principe et ramené dans son montant à la somme de 801 euros ; que la société SENEQUIER a réglé la somme de 44.903 euros ; qu'en conséquence, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence- Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la S.A. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de euros ; que le jugement entrepris doit être infirmé.
1° - ALORS QUE le principe d'égalité des armes commande que chaque partie puisse présenter sa thèse et ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse ; que constitue une atteinte au principe de l'égalité des armes le fait pour le juge de dénier à une partie la possibilité de se fonder sur un élément de preuve, jugé non fiable, pour établir la durée du travail, tout en permettant à l'autre partie de se prévaloir de ce même élément de preuve pour établir la même durée du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que l'Urssaf PACA ne pouvait pratiquer un redressement au titre de la minoration des heures déclarées des serveurs à partir des données informatiques issues du système POKKY d'enregistrement du temps de travail car ce système d'enregistrement n'était pas fiable s'agissant des heures et ne devait pas être pris en compte pour apprécier la durée du travail des salariés ; qu'en permettant pourtant à l'employeur de se fonder sur les mêmes enregistrements du système POKKY pour démontrer la durée réelle de l'emploi dissimulé des serveurs, la cour d'appel a rompu le principe d'égalité des armes, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
2° - ALORS QUE pour faire obstacle à l'application de l'évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement pour travail dissimulé, l'employeur doit apporter la preuve non seulement de la durée réelle d'emploi du travailleur dissimulé, mais encore du montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le travail dissimulé était établi à l'égard de douze salariés de la société Sénéquier Saint Tropez ; qu'en jugeant que le redressement opéré sur une base forfaitaire au titre de la dissimulation d'emploi devait être diminué aux prétextes que les jours d'emploi se retrouvaient grâce au système POKKY, que la société justifiait que sa comptabilité 2006 à 2008 avait été validée par les services fiscaux, et qu'elle versait aux débats les bulletins de paie des salariés en question permettant de connaitre le taux horaire de leur rémunération, motifs impropres à établir que l'employeur avait apporté la preuve de la durée réelle d'emploi des travailleurs dissimulés et du montant exact de la rémunération versée à ces salariés pendant cette période, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale
3° - ALORS QUE les juges du fond doivent viser et analyser au moins sommairement les documents sur lesquels ils se fondent et ne peuvent se borner à se référer aux documents de la cause ; qu'en jugeant que le redressement opéré sur une base forfaitaire au titre de la dissimulation d'emploi devait être diminué au prétexte que « les éléments produits par la société conduisent à chiffrer le redressement à la somme de 801 euros » sans préciser la nature des pièces sur lesquelles elle fondait son appréciation ni procéder à leur analyse même sommaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR annulé les redressement opérés à hauteur des sommes de 16.140 euros et 1.544 euros au titre de l'annulation des réductions et déductions dites TEPA et d'AVOIR condamné l'Urssaf PACA à rembourser à la société Sénéquier Saint Tropez la somme de 17.864 euros.
AUX MOTIFS QUE Sur le redressement consécutif à l'annulation des exonérations TEPA ; que l'inspecteur du recouvrement a considéré que la société n'a pas majoré les heures supplémentaires des salariés rémunérés au pourcentage service conformément à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ; que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence- Alpes-Côte d'Azur ne s'explique pas sur ce chef de redressement ; que les bulletins de salaire au dossier démontrent que la société payait ses salariés sur un temps mensuel de travail de 169 heures ; qu'elle payait 151,67 heures en salaire pourboire ; que ce salaire était variable ; que la société payait 17,33 heures supplémentaires qu'elle calculait comme suit: elle dégageait le taux horaire du mois en divisant le montant du salaire pourboire par 151,67 heures, elle majorait ce taux horaire de 10 % et elle payait les 17,33 heures supplémentaires sur le taux majoré ; qu'ainsi, la société a appliqué la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ; qu'en conséquence, les redressements opérés à hauteur des sommes de 16.140 euros et 1.544 euros au titre de l'annulation des réductions et déductions dites TEPA doivent être annulés : que la société SENEQUIER a réglé ces sommes d'un montant total de 17.864 euros ; qu'en conséquence, l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur doit être condamnée à rembourser à la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ la somme de 17.864 euros ; que le jugement entrepris doit être infirmé.
ALORS QUE la partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement, est réputée s'en approprier les motifs et il appartient à la cour d'appel qui décide d'infirmer le jugement entrepris d'en réfuter les motifs déterminants ; que dans ses conclusions d'appel, l'Urssaf PACA avait sollicité la confirmation du jugement ayant confirmé les chefs de redressement portant sur l'annulation des exonérations TEPA du fait de l'absence de majoration conventionnelle des heures supplémentaires des serveurs rémunérés au pourcentage ; qu'en annulant ces redressements au prétexte que l'Urssaf PACA ne s'expliquait pas sur ce chef de redressement et que les bulletins de salaires démontraient que la société payait ses salariés sur un temps mensuel de travail de 169 heures et que les 17,33 heures supplémentaires étaient bien payées au taux majoré de 10 %, sans réfuter les motifs péremptoires des premiers juges ayant constaté qu'il était établi qu'un certain nombre de salariés rémunérés au pourcentage avaient réalisés des heures supplémentaires qui n'avaient pas été portées sur leurs bulletins de paie, et qui, par conséquent, n'avaient pas été majorées conformément aux dispositions conventionnelles, la cour d'appel a violé l'article 954 alinéa 5 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sénéquier Saint Tropez à ne payer à l'Urssaf PACA que les majorations de retard afférentes aux redressements maintenus
AUX MOTIFS QUE Sur les majorations de retard: ; que les majorations de retard ne peuvent être remises qu'à la double condition que le travail dissimulé ne soit pas reconnu et qu'il n'existe plus de dettes de cotisations ; que le travail dissimulé a été précédemment retenu ; que la mise en demeure du 10 juillet 2014 fait état de majorations de 4.059 euros et la mise en demeure du 18 juillet 2014 fait état de majorations de 72.581 euros ; que le total des majorations se monte à 76.640 euros ; que la somme réclamée par l'Union ne coïncide pas avec les chiffres inscrits dans les mises en demeure ; que surtout, l'annulation des redressements entraîne nécessairement l'annulation des majorations de retard afférentes ; qu'en conséquence, la S.A.S. SENEQUIER SAINT TROPEZ doit être condamnée à payer à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales Provence-Alpes-Côte d'Azur les majorations de retard afférentes aux redressements maintenus
ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt annulant les redressements opérés au titre de la minoration des heures de travail et au titre de l'annulation des réductions et déductions TEPA, et minorant le redressement opéré au titre de la dissimulation d'emploi salarié, critiqué dans les trois premiers moyens, entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt condamnant la société Sénéquier Saint Tropez à ne payer à l'Urssaf PACA que les majorations de retard afférentes aux redressements maintenus, en application de l'article 624 du code de procédure civile.