LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 février 2018), que, le 12 novembre 2012, la société Fidexi, spécialisée dans la conception et la diffusion de produits patrimoniaux commercialisés directement ou par l'intermédiaire de conseils en gestion de patrimoine, a confié à la société Caducée patrimoine un mandat exclusif de vendre plusieurs lots dans un immeuble à construire ; qu'il était prévu une rémunération pour l'initiation d'un plan de communication sous différents supports et une rémunération pour le mandat de vente ; que deux avenants ont modifié les modalités de ces rémunérations, prévoyant le paiement de la rémunération afférente au plan de communication dès que 75 % des lots auraient fait l'objet de contrats de réservation ; qu'à la suite du redressement judiciaire de la société Caducée patrimoine, prononcé le 6 juin 2013, la société Fiducee Partners a repris le fonds de celle-ci et poursuivi le contrat conclu avec la société Fidexi ; que la société Caducée patrimoine a été placée en liquidation judiciaire le 21 novembre 2013 et la société PJA, désignée en qualité de mandataire liquidateur ; que, par lettre du 30 janvier 2014, cette dernière a demandé à la société Fidexi le paiement d'une certaine somme en exécution du contrat de mandat ; que, par lettre du 24 février 2014, la société Fiducee Partners a également demandé à la société Fidexi le paiement d'une certaine somme en exécution du même contrat ; que la société Fidexi a contesté cette demande, indiquant qu'une même créance était réclamée par deux personnes différentes et qu'elle avait déjà payé une partie des sommes litigieuses à la société PJA, ès qualités ; que la société Fiducee Partners a assigné la société Fidexi et la société PJA, ès qualités, en nullité de l'avenant n° 2 pour cause illicite et en paiement de diverses sommes ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur les deuxième et troisième branches du moyen :
Attendu que la société Fiducee Partners fait grief à l'arrêt de condamner la société Fidexi à lui payer la seule somme de 14 674,79 euros et de rejeter ses autres demandes, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aucun bien, effet, valeur, somme d'argent, représentatif de commissions, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d'entremise quelconque n'est dû aux intermédiaires en immobilier ou ne peut être accepté ou exigé par eux avant que l'une des opérations poursuivies n'ait été effectivement conclue et constatée ; que le titulaire de la carte professionnelle perçoit sans délai sa rémunération ou sa commission une fois constatée par acte authentique l'opération conclue par son intermédiaire ; qu'ainsi, l'intermédiaire ne peut percevoir aucune rémunération, quelle qu'en soit la forme, en lien avec l'opération projetée, tant que celle-ci n'a pas été conclue ; qu'en retenant, pour juger régulier l'avenant n° 2 qui permettait au mandataire de percevoir la somme de 150 000 euros avant la conclusion des ventes projetés, que la rémunération prévue ne constituait pas une « commission », la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et de l'article 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 ;
2°/ qu'aucun bien, effet, valeur, somme d'argent, représentatif de commissions, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d'entremise quelconque n'est dû aux intermédiaires en immobilier ou ne peut être accepté ou exigé par eux avant que l'une des opérations poursuivies n'ait été effectivement conclue et constatée ; que le titulaire de la carte professionnelle perçoit sans délai sa rémunération ou sa commission une fois constatée par acte authentique l'opération conclue par son intermédiaire ; qu'ainsi, l'intermédiaire ne peut percevoir aucune rémunération tant que l'opération projetée n'a pas été conclue ; qu'en l'espèce, à supposer ces motifs du jugement adoptés, en retenant, pour juger régulier l'avenant n° 2 qui permettait au mandataire de percevoir la somme de 150 000 euros avant la conclusion des ventes projetées, que la rémunération prévue avait pour fait générateur le mandat donné et le client trouvé, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants, en violation de l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et de l'article 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la rémunération du plan de communication était distincte de la rémunération des franchisés pour leur activité de négociation, et que n'était pas établie une fraude consistant à détourner la rémunération des négociateurs immobiliers sous le couvert d'un plan de communication fictif, la cour d'appel en a exactement déduit que la rémunération due au titre du plan de communication n'était pas soumise à l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970 ; que le moyen, inopérant en sa deuxième branche qui critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Fiducee Partners aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société Fiducee Partners.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce que celui-ci avait débouté la société Fiducee Partners de sa demande de nullité du contrat pour cause illicite, de sa demande de condamnation à la société Fidexi à paiement de la somme de 150.000 euros et en ce qu'il avait condamné la société Fidexi à payer à la société Fiducee Partners la seule somme de 14.674,79 euros, assortie des intérêts légaux à compter du 7 mars 2014 avec anatocisme, et d'avoir débouté la société Fiducee Partners de ses demandes additionnelles de dommages et intérêts ;
Aux motifs propres que « en application de l'article L. 642-7 du code de commerce, le jugement qui arrête le plan emporte cession des contrats nécessaires au maintien de l'activité tels que déterminés par le tribunal, ces derniers devant être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que par jugement du 2 août 2013, le tribunal de commerce de Chartres a arrêté le plan de redressement comportant la cession totale des actifs de la société Caducee au bénéfice de l'offre conjointe déposée par les sociétés Amilton asset management et H2O participation ou leur substituée (en l'espèce Fiducee) et a ordonné la cession forcée des contrats dont la liste était annexée, visant notamment le contrat avec Fidexi, sans précision de date, ni d'avenants ; que le contrat intitulé « contrat cadre – mandat exclusif de vente », signé entre Fidexi et Caducee, dont la validité et le contenu ne sont pas contestés, seuls les avenants l'étant, est daté, selon qu'il est produit par Fiducee, du 12 novembre 2012 (paraphé et signé) ou qu'il est produit par Fidexi, du 31 octobre 2012 (paraphé et signé) ; que les deux avenants litigieux, datés du 24 janvier 2013 et du 25 février 2013, dont la nullité est invoquée, sont également signés et ne sont pas argués de faux ; qu'aucun des éléments versés aux débats ne permet de démontrer qu'ils n'auraient pas été signés aux dates indiquées ou qu'ils ne se rattacheraient pas au contrat-cadre en raison de la distorsion de date, alors qu'il s'agit d'un seul et même contrat, portant deux dates différentes, dont les parties ne contestent pas la validité ; que la nullité desdits avenants ne saurait dès lors être retenue à ce titre ; que leur antériorité par rapport au jugement emportant cession des contrats est dès lors établie ; qu'étant rattachés au contrat-cadre, le fait que la cession forcée au titre de l'article L. 642-7 du code de commerce ne mentionnait que « le contrat Fidexi », sans autre précision, ne permet pas d'en déduire que lesdits avenants, qui n'ont pas d'existence propre, en auraient été exclus ; qu'enfin, il n'est pas établi que la société Fiducee n'ait pas eu connaissance de ces avenants, les échanges de mails et les tableaux de commissions versés aux débats établissant que la société Fiducee en avait utilisé les éléments de calcul (commissions de 1,61% au titre du plan de communication) et constaté l'exécution ; qu'il était prévu au contrat-cadre, qui liait Fidexi et Caducee : « Article 7.1 : en rémunération du plan de communication sous différents supports devant être initié par le mandataire afin de permettre la commercialisation du programme dans les délais attendus par le mandant, le mandataire aura droit à une rétrocession de commission forfaitaire et définitive égale à 2% du prix de vente HT des biens immobiliers et mobiliers (hors honoraires et frais notariés) (
) la rétrocession de commission sera acquise par le mandataire à réception de l'attestation notariée certifiant la signature de l'acte de vente » « article 7.2 : en rémunération du mandat de vente, le mandataire aura droit à une rétrocession de commission forfaitaire et définitive égale à 7% du prix de vente H.T. des biens immobiliers et mobiliers (hors honoraires et frais notariés (
) la rétrocession de commission sera acquise à réception de l'attestation notariée certifiant la signature de l'acte de vente » ; qu'il en résulte d'une part que les parties avaient bien prévu la rémunération d'un plan de communication, sans que celui-ci ne soit défini précisément, et qu'elles avaient expressément conditionné le versement des commissions, tant de négociation (article 7.2) que de communication (article 7.1), à la réception de l'attestation notariée certifiant la signature de l'acte de vente, 30 jours après réception de la facture émise par le mandataire ; qu'aux termes des deux avenants, dont le contenu porte exclusivement sur le droit à rétrocession au titre de la rémunération pour le plan de communication, il est prévu : (1) que le pourcentage de commissions sur le prix de vente HT a été abaissé de 2% à 1,61% H.T. du prix de vente des biens : - à hauteur de 150.000 euros dès lors que 75% des lots, soit 90 Unités auront fait l'objet de contrats de réservation signés et réceptionnés par le mandant. Un premier paiement TTC de 125.000 euros, à titre d'avance, sera effectué dès lors que 35% des lots soit 42 unités auront fait l'objet de contrats de réservation signés et réceptionnés par le mandant ; - pour le solde, à réception des attestations notariées certifiant la signature des actes de vente, dès lors que le cumul des rétrocessions correspondant auxdites attestations notariées, dépassera le seuil TTC des 150.000 euros déjà acquis par le mandataire et versés par le mandant. Le paiement par le mandant se fera au plus tard dans les 30 jours de la réception de la facture émise par le mandataire. (2) le droit à commission, pour la rémunération du franchiseur pour son plan de communication, a été revu comme suit : « la rétrocession de commission sera acquise par le mandataire (
) Les versements tels que prévus ci-avant constituent les modalités de paiement de la rétrocession de commission globale due au mandataire au titre du plan de communication mis en oeuvre par ses soins et ne sauraient être assimilés à de simples avances faites par le mandant au mandataire » ; qu'en exécution de ces avenants, trois versements échelonnés à hauteur de 150.000 euros ont été faits par Fidexi à Caducee entre février et juillet 2013, une facture ayant été émise le 8 juillet 2013 ; que certes ces versements ont été effectués peu de temps avant le dépôt de bilan de Caducee et pendant la période de sauvegarde, mais que les organes de la procédure collective n'ont pas contesté ces versements qui ont été faits en exécution d'un accord-cadre et d'avenants passé entre Fidexi et Caducee alors qu'elle était encore in bonis et avant que la société Fiducee ne se manifeste dans le cadre du projet de plan de cession et n'obtienne la cession du contrat Fidexi ; qu'indépendamment de la validité des avenants qui ne modifient que le pourcentage de rétrocession et les modalités de paiement, le contrat-cadre prévoyait bien la rémunération du plan de commercialisation, dont le principe n'est pas contesté et dont il n'est pas établi qu'il n'ait pas été exécuté, la société Caducée et ses franchisés ayant effectivement obtenu 103 contrats de réservation sur 120 avant l'ouverture de la procédure collective, ce qui démontre suffisamment la mise en oeuvre dudit plan indépendamment des moyens utilisés ; qu'il appartient à la société Fiducee qui l'allègue, de rapporter la preuve de l'absence de cause à cette rémunération ou de l'inexécution alléguée, ce qu'elle ne fait pas ; que dès lors, le principe de la rémunération du plan de communication est acquis sur la base du contrat cadre, ses modalités ayant été fixées par avenant ; que sauf fraude consistant à détourner la rémunération des négociateurs immobiliers sous couvert d'un plan de communication fictif, non établie en l'espèce, la rémunération du plan de communication, faisant l'objet des avenants n°1 et n°2 et de l'article 7.1 du contrat cadre, distincte de la rémunération des franchisés pour leur activité de négociation prévue à l'article 7.2 du même contrat, ne constitue pas une « commission » au sens de l'article 6 de la loi du 2 janvier 1970, soumise aux dispositions d'ordre public interdisant tout versement avant la conclusions de l'acte de vente ; que c'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont validé le versement de la somme de 150.000 euros en application dudit contrat qui vient en déduction du solde de rémunération due ; qu'en ce qui concerne les modalités de rémunération et la répartition entre Caducee et Fiducee des sommes supplémentaires, les demandes en paiement de Fiducee l'ont été sur la base du pourcentage de 1,61% fixé par l'avenant n°1 et sur la base du tableau récapitulatif établi par Fidexi et validé par Fiducee, avant d'être réévaluées à 2% dans le cadre de la présente instance ; mais que c'est à juste titre, par des motifs précis que la cour adopte, que les premiers juges ont retenu le taux de 1,61% fixé contractuellement, qu'ils ont analysé les tableaux récapitulatifs des ventes actées par notaire répartissant les ventes entre Caducee et Fiducee, ainsi que les montants des commissions dues sur ces bases, outre les extraits de relevés de comptes et les échanges de mails et de courriers versés aux débats, pour fixer à 76.940,64 euros le montant restant dû à la société PJA, mandataire liquidateur de la société Caducee, et à 14.674,79 euros le montant dû à la société Fiducee, outre les intérêts et la capitalisation accordés ; que les premiers juges ont également exactement rejeté les demandes indemnitaires supplémentaires formulées ; que la cour en adopte les motifs et y ajoutant, pour les demandes formulées en appel par la société Fiducee, l'en déboute en l'absence de toute faute ou de tout dol » (arrêt, pp. 8-11) ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que « Sur l'avenant n°2 du contrat : Sur sa licéité au regard de la loi Hoguet : que l'avenant n°2 du 25 février 2013 stipule : « la rétrocession de commission sera acquise par le mandataire : - à hauteur de 150.000 euros dès lors que 75% des lots, soit 90 unités auront fait l'objet de contrats de réservations signés et réceptionnés par le mandant. Un premier paiement TTC de 125.000 euros à titre d'avance sera effectué dès lors que 35% des lots soit 4 unités auront fait l'objet de contrats de réservation signés et réceptionnés par le mandant ; - pour le solde, à réception des attestations notariées certifiant la signature des actes de vente, dès lors que le cumul des rétrocessions correspondant auxdites attestations notariées, dépassera le seuil TTC des 150.000 euros déjà acquis par le mandataire et versés par le mandant. Le paiement par le mandant se fera au plus tard dans les 30 jours de la réception de la facture émise par le mandataire ; qu'il est de jurisprudence constante que le fait générateur de la commission est le mandat qui est donné et le client trouvé ; qu'en n'attribuant qu'une avance sur commissions pour des contrats de réservation signés et réceptionnés, l'avenant en question ne contredit nullement les dispositions de la loi Hoguet ; que le tribunal dira que l'avenant n°2 est conforme à la loi et déboutera FP [Fiducee Partners] de sa demande en nullité pour cause illicite ; sur son opposabilité à FXI [Fidexi] : aux termes de l'article 642-7 du code de commerce : « les contrats cédés doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire ; que le jugement du tribunal de commerce de Chartres du 2 août 2013 a ordonné la cession forcée du contrat Fidexi à FP, se référant à l'article 642-7 sans clause contraire ; que cette cession a substitué PJA à FP à égalité de condition et n'autorise pas FP à remettre en question l'exécution du contrat antérieurement à la cession ; qu'il n'est pas contesté que la somme de 150.000 euros a été versée par FXI à PJA antérieurement à la date de cession du contrat, en application de l'avenant n°2 ; que le FXI, n'ayant pas de lien avec FP ne peut se voir tenue responsable de la non transmission éventuelle de cet avenant n°2 dans le cadre de la cession ; que le tribunal dira que la commission a été régulièrement payée par FXI à PJA en application de l'avenant n°2 du contrat et déboutera FP de sa demande envers FXI à ce titre ; sur la répartition des commissions entre FP et PJA : que, comme il a été dit précédemment, il est de jurisprudence constante que le fait générateur de la commission est le mandat qui est donné et le client trouvé ; qu'il est également de jurisprudence constante que le titulaire de la carte professionnelle perçoit sans délai sa rémunération ou sa commission une fois constatée par acte authentique l'opération conclue par son intermédiaire ; qu'il ressort du contrat-cadre du 12 novembre 2012 que l'intention des parties était que la commission devait rémunérer les efforts effectués pour trouver des acquéreurs ; qu'il en résulte que le fait générateur de la commission était le contrat de réservation ; que le tribunal considèrera que le paiement dû à la signature de l'acte authentique doit être versé à la partie qui est à l'origine du contrat de réservation ; qu'il n'est pas contesté que 103 lots ont fait l'objet de contrats de réservation antérieurement à la date de cession du contrat de mandat à FP ; que toutes ces réservations ont été confirmées par acte notarié ; qu'il s'ensuit que les commissions pour ces 103 lots sont dues à PJA, déduction faite de la somme de 150.000 euros versée en avance ; qu'il n'est pas contesté que ces 11 lots ont été réservés postérieurement à la date de cession du contrat de mandat, soit le 3 août 2012 ; que ces réservations ont été confirmées par acte notarié ; qu'il s'ensuit que les commissions pour ces 11 lots sont dues à FP ; que le même tableau est produit aux débats par FP, pour la période du 13 novembre 2013 au 27 mars 2014 ; que ce tableau est identique à celui de FXI et PJA pour la période considérée ; que les opérations de la période supplémentaire – soit du 27 mars 2014 au 1er septembre 2014 – du tableau de FXI et PJA ne sont pas contestées par FP ; que ce tableau indique un montant de commissions attribuables à PJA pour 102 lots, de 226.940,64 euros T.T.C., qui déduction faite de 150.000 euros versés par avance se monte à 76.940,64 euros T.T.C. ; que ce tableau indique un montant de commissions attribuables à FP pour 11 lots, de 29.318,06 euros T.T.C., qui déduction faite de 14.643,27 euros déjà versés à FP, se monte à 14.674,79 euros T.T.C ; que FXI reconnaît devoir un reliquat de commissions se montant à 91.615,43 euros ; que le tribunal condamnera FXI à payer à PJA la somme de 76.940,64 euros avec intérêts calculés à compter du 31ème jour après chaque acte de cession notarié ; que le tribunal condamnera FXI à payer à FP la somme de 14.674,79 euros, assortie des intérêts légaux à compter du 7 mars 2014 et capitalisation » (jugement, pp. 5-7) ;
1°) Alors que le juge doit observer et faire observer le principe de la contradiction ; qu'il ne peut soulever un moyen d'office sans provoquer les observations des parties ; qu'en l'espèce, ni la société Fidexi ni la société Fiducee Partners ni la Selarl PJA, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Caducee Patrimoine ne soutenaient que la rémunération du plan de communication prévue par l'article 7.1 du contrat de mandat confié par la société Fidexi à la société Caducee Patrimoine et repris par la société Fiducee Partners ne constituait pas une « commission » au sens de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 ; qu'en retenant, pour juger régulier le versement de 150.000 euros fait par la société Fidexi à la société Caducee Partners, que la rémunération du plan de communication ne constituait pas une « commission » au sens de l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, la cour d'appel, qui a relevé un moyen d'office sans le soumettre aux observations des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
2°) Alors que, subsidiairement aucun bien, effet, valeur, somme d'argent, représentatif de commissions, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d'entremise quelconque n'est dû aux intermédiaires en immobilier ou ne peut être accepté ou exigé par eux avant que l'une des opérations poursuivies n'ait été effectivement conclue et constatée ; que le titulaire de la carte professionnelle perçoit sans délai sa rémunération ou sa commission une fois constatée par acte authentique l'opération conclue par son intermédiaire ; qu'ainsi, l'intermédiaire ne peut percevoir aucune rémunération, quelle qu'en soit la forme, en lien avec l'opération projetée, tant que celle-ci n'a pas été conclue ; qu'en retenant, pour juger régulier l'avenant n° 2 qui permettait au mandataire de percevoir la somme de 150.000 euros avant la conclusion des ventes projetés, que la rémunération prévue ne constituait pas une « commission », la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, en violation de l'article 6 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 et de l'article 73 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972 ;
3°) Alors que, en tout état de cause, aucun bien, effet, valeur, somme d'argent, représentatif de commissions, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d'entremise quelconque n'est dû aux intermédiaires en immobilier ou ne peut être accepté ou exigé par eux avant que l'une des opérations poursuivies n'ait été effectivement conclue et constatée ; que le titulaire de la carte professionnelle perçoit sans délai sa rémunération ou sa commission une fois constatée par acte authentique l'opération conclue par son intermédiaire ; qu'ainsi, l'intermédiaire ne peut percevoir aucune rémunération tant que l'opération projetée n'a pas été conclue ; qu'en l'espèce, à supposer ces motifs du jugement adoptés, en retenant, pour juger régulier l'avenant n° 2 qui permettait au mandataire de percevoir la somme de 150.000 euros avant la conclusion des ventes projetées, que la rémunération prévue avait pour fait générateur le mandat donné et le client trouvé, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants, en violation de l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et de l'article 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972.