LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 juin 2017), rendu en référé, que M. et Mme X... ont conclu un contrat de construction de maison individuelle ; qu'à la suite de la défaillance financière du constructeur, les travaux ont été repris par la société AIOI au titre de la garantie d'achèvement ; que l'ouvrage a été réceptionné avec des réserves le 24 février 2005 ; que, se plaignant de désordres, M. et Mme X... ont obtenu l'organisation d'une expertise par une ordonnance du 15 avril 2015 ; que, les 14 et 15 décembre 2015, ils ont assigné la société Couvretoit et son assureur, Groupama, pour que les opérations d'expertise leur soient déclarées communes et opposables ;
Attendu que M. et Mme X... font grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à référé sur leur demande ;
Mais attendu, d'une part, que, M. et Mme X... n'ayant pas soutenu que le juge des référés ne pouvait pas fonder l'absence de motif légitime sur la prescription de l'action au fond, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ;
Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que M. et Mme X... ne démontraient pas avoir interrompu le délai de prescription à l'égard de la société Couvretoit, qu'ils ne prouvaient ni avoir réclamé en temps utile à la société AIOI les contrats conclus avec les locateurs d'ouvrage auxquels elle avait commandé les travaux d'achèvement de leur immeuble ainsi que les factures de ces entreprises, ni avoir reçu le contrat conclu par la société AIOI avec la société Couvretoit et les factures de cette dernière que le 22 octobre 2015, et qu'ils ne justifiaient pas d'une impossibilité d'agir contre la société Groupama au sens de l'article 2234 du code civil, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises et qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, en a souverainement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que M. et Mme X... ne démontraient pas avoir un motif légitime à voir ordonner l'expertise demandée ;
D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par Me B... , avocat aux Conseils, pour M. et Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR infirmé l'ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Meaux en date du 3 février 2016 qui avait déclaré communes et opposables à la société Couvretoit et à la société Groupama Paris Val de Loire, les opérations d'expertise prescrites par ce même juge dans une ordonnance du 15 avril 2015 ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; qu'il en résulte qu'il incombe au demandeur à la mesure d'instruction de justifier qu'il dispose d'un motif légitime à voir ordonner la mesure d'instruction qu'il réclame ; que M. et Mme X... demandent que l'expertise ordonnée le 15 avril 2015 soit déclarée commune et opposable à la SARL Couvretoit et à l'assureur de cette dernière la société Groupama Paris Val de Loire au motif que la SARL Couvretoit a effectué des travaux sur la toiture de leur immeuble, laquelle présente des fuites au niveau de leur salle de bains. Il se déduit de leurs écritures qu'ils estiment que ce désordre est susceptible d'engager la responsabilité décennale de cette entreprise ; que l'article 1792-4-2 du code civil prévoit que les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ; que dans l'affaire en examen, il est constant que la réception des travaux de construction de la maison des époux X... a eu lieu le 24 février 2005, suivant procès-verbal établi à cette date ; que les époux X... soutiennent que le délai de dix ans qui a commencé à courir à compter de celle-ci a été interrompu en application des articles 2241 et 2243 du code civil par leur assignation du 24 février 2015 en référé expertise devant le président du tribunal de grande instance de Meaux ; que cependant, ainsi que les appelantes l'ont fait valoir, cette juridiction les a mises hors de cause dans l'ordonnance rendue le 15 avril 2015, de sorte que l'assignation précitée n'a pas eu d'effet interruptif à leur égard ; que les époux X... objectent que cette ordonnance n'est pas définitive en ce qui concerne la SARL, Couvretoit dans h mesure où elle ne leur a pas été signifiée par cette société et où, parallèlement à la présente instance, ils ont fait appel de celle-ci ; que cependant, force est de constater que les époux X... ne rapportent pas la preuve, dans le cadre de cette instance, qu'ils ont fait ce recours ; que les époux X... soutiennent encore que si la société Groupama Val de Loire leur a fait signifier l'ordonnance du 15 avril 2015 le 1er juin suivant, de sorte qu'elle est définitive en ce qui concerne la mise hors de cause de cette société, la prescription n'a commencé à courir qu'à compter du 22 octobre 2015 date à laquelle la société AIOI leur a remis les pièces démontrant Intervention sur le chantier de la SARL Couvretoit ; qu'ils exposent, à cet égard qu'ils se trouvaient dans l'impossibilité d'agir dans la mesure où la société AIOI, qui avait financé l'achèvement de leur immeuble et contracté avec les locateurs d'ouvrages ne leur avait pas remis les pièces afférentes aux prestations de la sarl Couvretoit et que cette dernière, lors de l'audience ayant donné lieu à l'ordonnance du 15 avril 2015, avaient affirmé n'être pas intervenue sur leur immeuble ; que toutefois les époux X... ne justifient pas avec l'évidence requise m référé qu'ils se trouvaient dans une situation relevant des dépositions de l'article 2234 du code civil, selon lequel «ne prescription ne court pas ou est suspendue conte celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ; qu'il convient de relever, au surplus, que les époux X... ne justifient pas ni même n'allèguent avoir réclamé art temps utile à la société AlOI les contrats conclus par celle-ci avec les locateurs d'ouvrage auxquels elle avait commandé les travaux d'achèvement de leur immeuble ainsi que les factures de ces entreprises ; que de même, ils ne prouvent pas non plus n'avoir reçu le contrat conclu par la société AIOI avec la Sarl Couvretoit et les factures de cette dernière que le 22 octobre 2015 ; qu'il s'ensuit que, en l'état de ces considérations, les époux X... ne démontrent pas avoir un intérêt légitime à voir ordonner l'expertise qu'ils demandent ; que l'ordonnance rendue Ie3 février 2016 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Meaux doit, par conséquent, être infirmée en ce qu'elle a déclaré communes et opposables à la société Groupama Paris val de Loire venant aux droits de la Caisse Régionale d*Âssuranees Mutuelles agricoles Paris Val de Loire les opérations prescrites par rcwdannanoo du 15 avril 201 S et confiées à M. A... ;
1) ALORS QUE le juge des référés ne peut, pour refuser d'étendre à un tiers des opérations d'expertise ordonnées in futurum, retenir que l'action au fond contre lui serait prescrite ; qu'en retenant, pour refuser d'étendre à la société Couvretoit et à son assureur les opérations d'expertise ordonnées le 15 avril 2015 en vue de déterminer les responsables des désordres constatés sur le fond des époux X..., que leur action au fond en responsabilité décennale contre ces sociétés serait prescrite, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation des articles 145, 484 et 488 du code de procédure civile ;
2) ALORS de plus QUE l'ordonnance de référé, qui n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée, peut être modifiée ou rapportée en référé en cas de circonstances nouvelles ; qu'en refusant d'étendre à la société Couvretoit et à son assureur les opérations d'expertise ordonnées en référé le 15 avril 2015 sans rechercher si la découverte, par les époux X..., que cette société avait menti lors de l'audience de référé en affirmant, pour être mise hors de cause, ne pas être intervenue sur leur chantier, ne constituait pas une circonstance nouvelle justifiant que cette expertise lui soit déclarée commune, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 488 du code de procédure civile ;
3) ALORS, en tout état de cause, QUE dans leurs conclusions d'appel (page 6, §7), les époux X... faisaient valoir que, quand bien même leur action en responsabilité décennale contre la société Couvretoit et son assureur serait prescrite, ils conservaient la possibilité de rechercher sa responsabilité pour escroquerie au jugement résultant de ce qu'elle avait affirmé, mensongèrement, lors de l'audience du 15 avril 2015, ne pas être intervenue sur leur chantier ; qu'en refusant d'étendre les opérations d'expertises à ces sociétés sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions des époux X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4) ALORS subsidiairement QUE la prescription ne court pas contre celui qui est dans l'impossibilité d'agir par suite d'un empêchement résultant de la fraude de son adversaire ; qu'en retenant, pour refuser de rendre communes à la société Couvretoit et à son assureur les opérations d'expertise judiciaires ordonnées le 15 avril 2015, qu'elles avaient été définitivement mises hors de cause par cette décision de sorte que l'interruption résultant de leur assignation en référé était réputée non avenue, et que les époux X... ne justifiaient pas avoir été dans l'impossibilité d'obtenir, dans le délai décennal, la preuve de l'intervention de la société Couvretoit sur son chantier, mais sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions des époux X... page 6, §2), si la fraude de cette société, qui avait prétendu à l'audience de référé expertise ne pas être intervenue sur ce chantier, ne constituait pas une manoeuvre lui interdisant de se prévaloir de la prescription décennale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2234 du code civil ;
5) ALORS subsidiairement QUE l'interruption n'est non avenue qu'en cas de rejet définitif de la demande en justice, et que c'est à celui qui invoque la prescription d'en rapporter la preuve ; qu'en retenant, pour dire prescrite l'action des époux X... contre la société Couvretoit, qu'ils ne prouvaient pas que la mise hors de cause de cette société par ordonnance du 15 avril 2015 n'était pas définitive, quand il appartenait à cette société de prouver qu'elle l'était, en produisant l'acte de signification de cette décision et un certificat de non appel, la cour d'appel a violé les articles 2243 et 1315 (dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016) du code civil.