LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu que par acte du 25 mars 2006, Mme X... a donné mandat à la société BV Abraysie conseil, agent immobilier, de vendre un appartement au prix de 164 000 euros ; que l'agence lui ayant présenté une offre au prix de 161 000 euros, Mme X... a déclaré accepter cette proposition mais en assortissant son acceptation de la mention "dans le cas où j'accepte de céder mon bien sans réserve" ; que celle-ci ayant ensuite refusé de signer la promesse synallagmatique de vente, les acquéreurs ont renoncé à acquérir le bien mais la société BV Abraysie conseil l'a assignée en paiement de la somme de 12 000 euros au titre de la clause pénale contenue dans le mandat ; 
Attendu que pour accueillir partiellement cette demande, la cour d'appel a retenu qu'une affirmation contenue dans les conclusions d'appel de Mme X... constituait un aveu judiciaire qu'elle ne voulait plus exécuter son engagement résultant du mandat ;
Qu'en relevant d'office le moyen tiré de l'existence d'un aveu judiciaire, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;
Condamne la société BV Abraysie conseil aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société BV Abraysie conseil ; la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour Mme Y...

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Madame Marie X... à payer la somme de 6.000 euros à titre de dommages-intérêts à la Société BV ABRAYSIE CONSEIL ;
AUX MOTIFS QUE Madame X..., qui exerce la profession de pharmacienne, était à même de comprendre aisément, sans qu'il ne lui soit nécessaire de rencontrer le gestionnaire de l'agence immobilière à laquelle elle s'est adressée de son propre chef, la portée du mandat donné à l'appelante ; que l'intimée n'expose pas quel conseil aurait dû lui être donné par cette dernière, mais qu'il ressort au contraire de ses écritures qu'elle a connu, après la signature du mandat, d'importants soucis familiaux qui l'ont amenée à changer d'avis et à souhaiter conserver l'appartement mis en vente, mais qu'elle n'a jamais informé son mandataire de ces difficultés ; qu'elle ne démontre pas plus que la Société ABRAYSIE l'a harcelée pour obtenir sa signature et n'établit donc aucune violation des obligations de conseil et d'information qui incombaient à sa co-contractante ; que c'est avec une particulière mauvaise foi que Madame X... reproche à l'agence de ne lui avoir proposé qu'un seul acquéreur en trois mois pour un prix inférieur à celui demandé et soutient n'avoir commis aucune faute en refusant de signer un compromis ; qu'elle n'a, en effet, pu manquer d'observer qu'elle donnait clairement à la Société ABRAYSIE mission de vendre son appartement et que ce mandat précisait qu'elle s'engageait à signer, « au prix, charges et conditions convenues » toutes promesses de vente ou compromis de vente avec tout acquéreur présenté par le mandataire ; que, si elle avait initialement demandé un prix de 164.000 euros, elle a accepté, le 17 juin 2006, une vente moyennant celui, très proche, de 161.000 euros et que ce dernier montant est donc devenu le « prix convenu » stipulé au mandat ; que l'intimée expose d'ailleurs, dans ses écritures, que ne souhaitant plus vendre son bien, elle « a trouvé une formule qui permettait de ne pas s'engager » et que « la formulation choisie avait précisément pour conséquence de rendre nul son engagement » ; qu'elle insiste sur le fait que la mention « dans le cas où j'accepte de céder mon bien sans réserves » constitue une condition potestative qui, en application de l'article 1174 du Code civil, doit amener la Cour à prononcer la nullité de son acceptation et à constater que la clause pénale ne peut recevoir application, puisqu'elle n'avait pas à signer un compromis résultant d'une acceptation nulle ; que cette analyse juridique est à l'évidence erronée ; que, si la mention peu claire portée par Madame X... en marge de son acceptation aurait éventuellement pu entraîner la nullité de son engagement vis-à-vis des acquéreurs, elle est sans effet sur l'application de bonne foi du contrat qu'elle avait auparavant conclu sans réserves avec l'appelante et qui lui faisait obligation de vendre son bien à l'acquéreur qui lui serait proposé par sa mandataire ; que les écritures ci-dessus rappelées contiennent au contraire l'aveu judiciaire que l'intimée ne voulait plus respecter cet engagement et n'avait plus l'intention de vendre son bien, mais ne voulait pas en informer la Société ABRAYSIE ; qu'il est ainsi établi que Madame X..., qui était libre de refuser la vente pour un prix inférieur de 164.000 euros, a fautivement et de mauvaise foi tenté, en inscrivant une clause potestative en marge de l'engagement de vendre auquel elle souscrivait moyennant le prix de 161.000 euros, d'échapper aux obligations qu'elle avait contractées envers la Société ABRAYSIE et que la clause pénale prévue au contrat doit dès lors recevoir application ; que cependant, en application de l'article 1152 du Code civil, le juge peut modérer le montant de cette clause pénale si elle apparait manifestement excessive ; qu'en l'espèce, si le premier juge a retenu que l'appelante n'avait subi aucun préjudice au motif erroné que les acquéreurs avaient acheté un autre bien par son intermédiaire, la clause pénale contractuelle d'un montant de 12.000 euros apparaît néanmoins manifestement excessive puisque, la vente devant être conclue pour un montant inférieur à celui initialement demandé, l'agence n'aurait pas obtenu des honoraires d'un tel montant et qu'elle n'a pas eu à accompagner les parties pour la rédaction d'un compromis, ni à réaliser l'ensemble des formalités nécessaires à l'envoi du dossier au notaire ; qu'il convient dès lors d'allouer à l'intimée (lire « à l'appelante ») une somme forfaitaire de 6.000 euros au titre de la clause pénale et de préciser que cette condamnation sera assortie des intérêts légaux à compter du 23 juin 2006, date de la sommation délivrée à Madame X... ;
1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut, à ce titre, relever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant néanmoins d'office le moyen tiré de ce que Madame X... avait émis, dans ses conclusions d'appel, l'aveu de ce qu'elle avait décidé de se soustraire à l'exécution du mandat de vente, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE la simple intention de se dérober à l'exécution du contrat, non accompagnée d'un acte concrétisant un refus d'exécution, ne constitue pas une faute dans l'exécution du contrat ; qu'en se bornant, pour décider que Madame X... avait commis une faute dans l'exécution du contrat de mandat, à relever qu'elle avait admis qu'elle ne souhaitait plus vendre son bien, sans relever à son encontre un quelconque acte manifestant son refus d'exécuter la convention, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
3°) ALORS QUE nul ne peut voir sa responsabilité engagée en l'absence d'un lien de causalité entre la faute commise et le dommage subi ; qu'en décidant néanmoins que le refus de Madame X... de poursuivre l'exécution du mandat avait causé un préjudice à la Société BV ABRAYSIE CONSEIL, en la privant de son droit à commission, sans pour autant constater que celle-ci avait présenté à Madame X... un acquéreur acceptant de conclure la vente au prix fixé dans le mandat, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé un lien de causalité entre la faute qu'elle a retenue et le préjudice dont il était demandé réparation, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
4°) ALORS QUE toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ; qu'en jugeant que Madame X... avait accepté, le 17 juin 2006, une vente moyennant le prix de 161.000 euros, très proche du prix initialement demandé de 164.000 euros, et que ce montant était devenu le « prix convenu » stipulé au mandat, après avoir pourtant constaté que l'engagement de vendre au prix de 161.000 euros qui aurait été donné par Madame X... contenait une condition potestative, ce dont il résultait qu'il était nul et donc insusceptible d'avoir modifié le prix convenu au mandat de vente du 25 mars 2006, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1174 du Code civil.