LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, ci-après annexé : 
Attendu que ce grief n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; 
Mais sur le second moyen, pris en sa deuxième branche : 
Vu l'article 455 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour condamner M. X... à verser à Mme D... 
Y... une prestation compensatoire sous la forme d'un capital de 120 000 euros, l'arrêt a pris en considération le patrimoine, les revenus et charges des époux, leur situation respective en matière de retraite en précisant que M. X... n'indiquait pas le montant de ses droits auprès d'une caisse suisse et d'une caisse française ; 
Qu'en se déterminant ainsi, alors que M. X... avait produit, postérieurement à ses dernières conclusions mais avant l'ordonnance de clôture, deux éléments permettant de connaître sa situation prévisible en matière de retraite auprès de la caisse Arrco Pro BTP et d'une caisse suisse, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. X... à verser à Mme D... 
Y... une prestation compensatoire sous la forme d'un capital de 120 000 euros, l'arrêt rendu le 26 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry, autrement composée ; 
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois février deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils pour M. X... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé le divorce de M. X... et de Mme D... 
Y... aux torts exclusifs de M. X... ; 
AUX MOTIFS QU'il appartient à celui qui invoque des griefs à l'encontre de son conjoint d'établir par tous moyens de preuve la réalité de ces griefs et leur imputabilité ; Que sur la demande en divorce formée par l'épouse, l'infidélité du mari, qu'il ne conteste d'ailleurs pas, est établie par l'attestation de M. Z..., les termes d'un courriel envoyé par M. X..., le rapport du service d'enquête privé PERFIS et le procès-verbal de constat établi par E..., huissier de justice à BONNEVILLE ; Qu'il s'agit là d'une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage justifiant l'accueil de la demande en divorce formée par l'épouse, étant précisé que la preuve des autres griefs allégués à l'encontre du mari n'est pas rapportée ; Que sur la demande en divorce formée par le mari, M. X... produit deux attestations, une main courante et un dépôt de plainte rapportant des réactions agressives de la part de l'épouse, certes déplaisantes, mais à l'évidence provoquées par l'infidélité, avérée, de son mari, ce qui les prive du caractère de gravité nécessaire pour en faire une cause de divorce, ainsi que le prévoit l'article 245 du code civil ; Que la demande en divorce formée par le mari ne saurait donc être accueillie ; 
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE le divorce peut être demandé par un époux pour des faits imputables à l'autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; Que M. X... reproche à son épouse un comportement agressif ou insultant, voire violent, le non-respect des dispositions de l'ordonnance de non-conciliation qui lui donnait un délai de 2 mois pour quitter le domicile conjugal ; Qu'à l'appui de ses allégations, il produit une déclaration de main courante sur l'impossibilité matérielle de rentrer au domicile conjugal et sur son éviction dudit domicile le 9 novembre 2006, un dépôt de plainte de Mme A... du 15 janvier 2007, qu'il présente dans ses dernières conclusions comme étant déjà à cette époque sa compagne, " la séparation-du couple X...- D...- étant intervenue depuis fort longtemps " (sic), une attestation de M. A... sur les reproches faits par Me D... 
Y... concernant une liaison supposée entre leurs conjoints respectifs, une attestation de M. B... se limitant à rapporter les propos de M. X... et rapportant le mécontentement de l'épouse de ce dernier, une attestation de M. C... qui ne date ni les faits rapportés, respecte pas les formes et n'est pas datée tout comme les précédentes attestations ; Qu'il y a lieu de rappeler qu'en application de l'article 245 du code civil, les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; Qu'elles peuvent cependant enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravite qui en aurait fait une cause de divorce ; Mais que Mme D... 
Y... reproche à son conjoint l'abandon du domicile conjugal et une relation extra-conjugale ; Que la relation extra-conjugale est établie par la production des pièces concordantes suivantes : attestation de M. Z... en date du 10 octobre 2006 concernant des faits de Juillet 2006 (pièce n° 74), e-mail au nom de M. X... destiné à un « ange tropical » qui n'est probablement pas son épouse au regard de la qualité de leurs relations à la même époque (pièce n° 45), rapport de mission établi le 10 novembre 2006 par un service d'enquête privé-PERFIS- (pièce n° 77), suivant lequel lorsque le 9 novembre 2006, date à laquelle il portait plainte pour non-respect de l'ordonnance de non-conciliation, M. X... partageait un logement avec Mme A..., leurs deux noms figurant sur la boîte aux lettres, le procès-verbal de constat établi le 9 février 2008 par Me E..., huissier de Justice à BONNEVILLE (pièce n° 66) ; Qu'en conséquence, les faits établis à l'égard de M. X... constituent une violation grave et renouvelée des obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ; Qu'ils enlèvent tout caractère fautif au comportement reproché à Mme D... 
Y... ; Qu'il convient donc de prononcer le divorce aux torts exclusifs du mari ; 
1°) ALORS QUE si les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce peuvent enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce, c'est à la condition que soit caractérisé un lien de dépendance nécessaire entre ses fautes propres fautes et les fautes excusées ; qu'en l'espèce, Mme D... 
Y... reprochait à son époux son infidélité, tandis que ce dernier faisait valoir, entre autres griefs, sans que ces faits soient remis en cause par la cour d'appel, que, alors qu'il s'était, début novembre 2006, rendu à son domicile pour en retirer progressivement ses affaires, à la suite d'une ordonnance du 8 septembre 2006 qui lui a été notifié le 19 octobre 2006, et qui lui laissait deux mois pour quitter le domicile conjugal, son épouse lui en avait empêché l'accès en posant un verrou supplémentaire, et avait jeté ses vêtements et papiers personnels dans la cour ; qu'en affirmant que ces fautes étaient excusées par l'infidélité de l'époux, sans expliquer en quoi elles en découlaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 242 et 245 du code civil ; 
2°) ALORS QUE si les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce peuvent enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce, c'est à la condition que soit constaté le caractère proportionnel des agissements en présence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas contesté la véracité des faits rapportés par M. X..., qui faisait valoir, attestations et dépôt de plainte à l'appui, que Mme D... 
Y... l'avait agressé physiquement, qu'elle avait également agressé et insulté Mme A..., son amie, et qu'elle avait fait des scènes violentes auprès de tiers qu'elle estimaient concernés par les infidélités qu'elle imputait à son mari ; qu'en se bornant à affirmer que ces accès de violences étaient justifiés par l'infidélité de M. X..., dont il n'était par ailleurs nullement soutenu qu'il aurait lui-même été agressif ou violent, sans rechercher si ces faits commis par Mme D... 
Y... n'étaient pas disproportionnés par rapport au comportement imputé à son mari, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 242 et 245 du code civil. 
SECOND MOYEN DE CASSATION 
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir condamné M. X... à verser à Mme D... 
Y... une prestation compensatoire sous la forme d'un capital d'un montant de 120. 000  ; 
AUX MOTIFS QU'en application des articles 270 et suivants du code civil, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation compensatoire forfaitaire sous la forme d'un capital, destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux, cette contribution étant fixée notamment selon la durée du mariage, l'âge et l'état de santé des époux, leur qualification et leurs situations professionnelles, les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits existants et prévisibles, leurs situations respectives en matière de pensions de retraite ; Qu'en l'espèce le mariage a duré 34 ans et la vie commune 32 ans ; Que l'épouse, âgée de 58 ans, qui a élevé les deux enfants du couple, exerce la profession d'assistante maternelle, perçoit un salaire mensuel de 1. 500  et pourra à partir de 65 ans bénéficier d'une retraite portugaise de 243, 32  par mois à condition de renoncer à toute autre pension, étant précisé que celle que lui allouerait la CRAM serait de 161, 50  mensuels et que le montant de la pension que pourrait lui servir la Suisse est de 104 francs suisses, soit 70  par mois ; Que le mari, âgé de 56 ans, travaille en Suisse, dispose d'un salaire mensuel moyen de 5. 120 francs suisses, soit 3. 445  et cohabite avec une personne dont le salaire mensuel moyen est de 3. 423 francs suisses, soit 2. 303  ; Qu'il rembourse une somme mensuelle de 1. 386  au titre de prêts immobiliers et supporte des charges habituelles courantes ; Qu'il dispose d'un second pilier d'un montant de 250. 507, 45 francs suisses en janvier 2008, correspondant à une rente vieillesse annuelle de 36. 189 francs suisses soit 24. 353 , ce qui correspond à 2. 029  par mois ; Qu'il a également des droits à retraite auprès d'une caisse suisse et d'une caisse française dont il n'indique pas le montant ; Qu'il est propriétaire indivis à hauteur d'1/ 4 d'une maison d'habitation héritée de ses parents, sise à AMBILLY, actuellement en vente pour une somme de 381. 000  ; Qu'il ressort du projet d'état liquidatif établi en juillet 2007 que la communauté est propriétaire d'une maison située à proximité d'ANNEMASSE, évaluée à 385. 000 , ainsi que de liquidités, le montant total de l'actif net à partager entre les parties étant de 467. 914  ; Que nonobstant la présence de ces droits communautaires, il existe une importante disparité dans les ressources actuelles et surtout futures des époux, justifiant, compte tenu de la durée du mariage et de ce que l'épouse a mis de côté sa vie professionnelle pour se consacrer à ses enfants et à son ménage, disposant ainsi de droits à la retraites minimes, l'allocation à son profit d'un capital de 120. 000  à titre de prestation compensatoire, le jugement entrepris devant donc être réformé de ce chef ; 
1°) ALORS QUE pour se prononcer sur le principe et le montant de la prestation compensatoire, le juge doit prendre en considération l'ensemble des ressources des époux, mais aussi les charges qui pèsent sur eux ; Qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que, si Mme A..., sa compagne, percevait un revenu, elle était toujours fiscalement rattachée à son mari, et continuait à supporter le remboursement de l'emprunt qu'elle avait contracté pour acquérir un appartement ; que dès lors en tenant compte, pour évaluer les ressources de M. X..., de l'intégralité des revenus de Mme A..., sans répondre à cette argumentation pertinente, la cour d'appel a purement et simplement privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 
2°) ALORS QUE dans un bordereau de communication de pièces du 1er décembre 2009, postérieur à ses dernières conclusions d'appel, M. X... produisait son relevé de carrière ARRCO PRO BTP (pièce n° 124), mentionnant le relevé provisoire de ses points et leur valeur au 1er juillet 2009, ainsi que des courriers de la Confédération Suisse (pièces n° 125 et 126), calculant la rente vieillesse mensuelle de M. X... due à compter de l'année 2018 ; que dès lors, en déclarant que M. X... avait des droits à retraite auprès d'une caisse suisse et d'une caisse française dont il n'indiquait pas le montant, la cour d'appel qui, par hypothèse même, n'a pas tenu compte de ces éléments dans l'appréciation des perspectives de revenus de M. X..., a derechef privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 
3°) ALORS QU'en incluant dans les ressources de M. X... un « second pilier » d'un montant correspondant à la rente vieillesse annuelle, sans rechercher si Mme D... 
Y... n'avait pas vocation à en percevoir la moitié en dépit du divorce des époux et si elle n'entendait pas réclamer des droits de ce chef, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 270, 271 et 272 du code civil : 
4°) ALORS QU'en se bornant à reprendre les affirmations péremptoires de Mme D... 
Y... selon lesquelles la perception de sa retraite portugaise était incompatible avec la perception de toute autre retraite, au Portugal ou à l'étranger, sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions d'appel de M. X..., si la pièce justificative qui était censée établir cette allégation, n'était pas une simple inscription manuscrite de la main de Mme D... 
Y..., à ce titre insusceptible de rapporter la preuve de l'impossibilité de cumuler la retraite portugaise avec une autre retraite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 270, 271 et 272 du code civil.