LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Scarna construction du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Brunelleschi et la société Pierre Accarain et Marc X... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 16 mars 2017), que la société Victoria Lofts 2 a confié la réalisation de travaux à la société Scarna construction, entreprise générale ; que la réception des travaux n'a pas eu lieu ; que la société Scarna construction a assigné la société Victoria Lofts 2 en constat du refus de celle-ci de lui fournir une garantie de paiement et en paiement de sommes ; que la société Victoria Lofts 2 a formé des demandes reconventionnelles en paiement de sommes au titre des inachèvements et du retard ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal, ci-après annexé :
Attendu que la société Scarna construction fait grief à l'arrêt d'accueillir ces demandes ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société Scarna construction restait redevable des travaux de finition qu'elle devait réaliser et qui auraient dû être exécutés avant qu'elle ne se prévale, en juin 2013, de son droit de suspendre l'exécution du marché et que les inachèvements constatés par l'huissier de justice, le 6 mai 2013, n'empêchaient pas la réception des travaux, mais justifiaient l'émission de réserves pouvant être levées à bref délai, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision de ce chef ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexé :
Attendu que la société Victoria Lofts 2 fait grief à l'arrêt de prononcer la réception judiciaire de l'ouvrage à la date du 6 mai 2013 ;
Mais attendu qu'après avoir énoncé qu'il convenait de rechercher si l'ouvrage était en état d'être reçu, c'est-à-dire habitable, s'agissant d'un immeuble d'habitation, la cour d'appel, qui a retenu, procédant aux recherches prétendument omises, en faisant siennes les constatations de l'expert, que, si des réserves pouvaient être émises pour certains travaux, les bâtiments étaient réceptionnables à la date du 6 mai 2013, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Scarna construction.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société SCARNA CONSTRUCTION à verser à la société VICTORIA LOFTS 2 les sommes de 280 951,84 euros HT, au titre des travaux d'achèvement du chantier, et de 34 500 euros HT, au titre des pénalités de retard ;
Aux motifs que « Sur les comptes entre les parties
Chaque partie réclame la condamnation de l'autre à lui verser diverses sommes au titre du marché de travaux mais aussi des conséquences de sa résiliation ou de son inexécution.
La société Scarna Construction sollicite les sommes suivantes :
- 273 904,17 euros au titre du solde des travaux réalisés,
- 54 946,91 euros au titre "des frais financiers supportés et perte de marge",
- 70 000 euros "au titre de l'atteinte à son image et de son préjudice moral",
- 50 000 euros au titre de la "perte de productivité".
Elle estime, par ailleurs, n'être tenue à aucune pénalité de retard puisque le marché a été résilié aux torts de la société Victoria Lofts 2 qui a refusé notamment de lui fournir une garantie de paiement.
Elle soutient enfin que les éventuels retards sont imputables soit à la société Victoria Lofts 2, qui a tardé à lui mettre à disposition les terrains, soit aux intempéries.
De son côté, la société Victoria Lofts 2 réclame à la société Scarna Construction une somme de 950 138,75 euros TTC au titre des travaux de finition, de reprise, de maîtrise d'oeuvre des installations et des pénalités de retard.
Il convient de relever que, si la société Scarna Construction ne peut être tenue à aucune pénalité de retard à raison de la suspension par elle de l'exécution du marché consécutive à la non fourniture par la société Victoria Lofts 2 d'une garantie de paiement, elle est en revanche redevable des pénalités de retard qui pourraient être dues avant qu'elle ne suspende l'exécution du marché.
En outre, si la réception judiciaire a été fixée à la date du 6 mai 2013, des réserves existaient, comme l'expert l'indique dans son rapport, et la société Scarna Construction n'a mis en oeuvre la procédure de résiliation du contrat qu'en février 2014.
Ainsi, elle reste redevable des travaux de finition qui devaient être réalisés par elle et qui auraient été exécutés avant qu'elle se prévale de son droit à suspendre l'exécution du marché.
En revanche, s'agissant des désordres survenus après cette réception, ils relèvent des régimes des garanties légales et ne peuvent faire l'objet d'une simple demande en paiement, et ce d'autant moins que l'expert ne s'est expressément prononcé ni sur leur nature, ni sur leur imputabilité.
Au vu de tout ceci mais également au regard des conclusions de l'expert judiciaire, il convient de prévoir ce qui suit :
- les travaux de finition qui incombait à la société Scarna Construction peuvent être évalués à 256 993,44 euros HT, selon les devis fournis par cette dernière à l'expert,
- le coût des essais et de mise en route des installations, évalué à 23 958,40 euros HT, doit également être supporté par la société Scarna Construction,
- le coût de la reprise du chantier ainsi que celui des travaux supplémentaires n'ont pas à être assumés par la société Scarna Construction dès lors que l'interruption du chantier est imputable à la société Victoria Lofts 2 et que les travaux supplémentaires, non prévus au marché initial, impliquaient la poursuite des relations contractuelles, ce qui n'est plus le cas,
- les travaux de reprise des désordres, consécutifs aux dégâts des eaux survenus fin mai 2013 et aux dégradations ultérieures, ne peuvent être mis à la charge de la société Scarna Construction dans le cadre de la présente instance.
S'agissant des pénalités de retard, il doit être rappelé que le chantier devait débuter le 3 janvier 2011 et durer 18 mois.
La norme AFNOR P 03-001, dont se prévaut la société Scarna Construction, prévoit dans son article 9.5 intitulé "Primes pour avance et pénalités de retard" que "le cahier des clauses administratives particulières peut prévoir des primes pour avance d'achèvement des travaux, des pénalités de retard, ou les deux. L'avance et le retard sont déterminés en considération des délais définis à l'article 10.
Sauf stipulation différente, il est appliqué, après une mise en demeure, une pénalité journalière de 1/1 000 du montant du marché.
Le montant des pénalités est plafonné à 5 % du montant du marché."
En l'espèce, si le CCAP indique dans son article 1.7 que cette norme AFNOR a valeur de document contractuel, son article 2.19.1 relatif aux "pénalités pour retard dans l'exécution" stipule : "dans le cas où les travaux ne seraient pas terminés dans le délai prévu au calendrier général et sans qu'il y ait besoin d'une mise en demeure préalable et sur proposition du maître de l'ouvrage ou son Assistant, Délégué ou, le cas échéant, du maître d'oeuvre, il sera fait sur le total des sommes dues par l'Entrepreneur une retenue s'élevant à 1 500 euros par jour calendaire de retard."
Ainsi, le CCAP a clairement prévu de déroger à la norme AFNOR précitée, de sorte que la société Scarna Construction ne peut valablement se prévaloir de l'absence de toute mise en demeure qui lui a été adressée au sujet d'éventuels retards lui incombant.
S'agissant des retards qui ne sont pas imputables à la société Scarna Construction, l'expert a relevé que la mise à disposition des terrains avait été retardé de 2,5 mois et qu'il y avait également eu des retards dans la validation et transmission des plans représentant une durée totale d'1,5 mois.
Ces constatations n'étant contredites par aucune pièce versée aux débats, il convient de retenir que la fin du chantier devait être repoussée de 4 mois, soit une fin prévisible au 3 novembre 2012.
La société Scarna Construction invoque également les intempéries qui ont, selon elle, considérablement retardé l'exécution des travaux et expliquent tout le retard pris par elle.
L'expert retient un nombre de 109 jours, tout en précisant que le CCAP fixe "des limites quant au gel, à la pluie, à la neige et au vent".
La société Victoria Lofts 2 conteste ce calcul et estime à 9 jours les retards dus aux intempéries.
L'article 9 du code de procédure civile dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.
Le CCAP prévoit au paragraphe 2.18 intitulé "Point de départ et prolongation des travaux" qu'une "journée sera déclarée journée d'intempérie lorsque l'un au moins des phénomènes naturels ci-après dépassera les intensités suivantes :
- pluie 20 mm entre 6H et 18H,
- gel -2°C sous abri à 12H,
- neige 5 cm en une nuit ou un jour,
- vent 80 km/h et que l'exécution des travaux se trouvera entravée."
Il doit être rappelé que le CCAP définit les obligations incombant à chaque partie et peut déroger à la norme AFNOR P 036001.
En outre, si le CCAP fait référence aux normes DTU, il a été négocié par les parties et celles-ci ne sauraient s'en affranchir.
La société Scarna Construction, professionnel de la construction, qui y a librement consenti, ne peut donc solliciter l'application d'autres normes que celles y figurant au sujet des intempéries.
Ainsi, les conclusions de l'expert ne peuvent être retenues et il convient de se référer aux stipulations du CCAP précitées.
Au vu des pièces et conclusions produites de part et d'autre, et notamment du "relevé d'intempéries" produit par la société Scarna Construction, qui ne permet pas de connaître la température sous abri à 12H, il convient de retenir un nombre de jours de retard dus aux vents forts ou à la pluie, dans les limites précédemment relevées, à 15 jours.
Ainsi, le chantier devait s'achever à la date du 18 novembre 2012.
Or, la réception judiciaire a été fixée à la date du 6 mai 2013, de sorte qu'il est établi qu'il y a eu des retards dans l'exécution du marché.
La société Scarna Construction se prévaut d'un mail daté du 30 avril 2013 aux termes duquel un représentant de la société Victoria Lofts 2 confirmait l'accord de cette dernière pour octroyer à la société Scarna Construction un délai supplémentaire de 25 jours pour réaliser des travaux supplémentaires.
Puisque cet accord avait été donné à la société Scarna construction dès le 25 février 2013, aux termes de ce mail, ce délai supplémentaire peut être déduit du nombre de jours de retard qui lui est imputable.
Ce nombre s'élève à 163 jours (du 19 novembre 2012 au 5 mai 2013)
auxquels il convient de retrancher 25 jours de délai supplémentaire.
Ainsi, la société Scarna Construction doit répondre de 143 jours de retard à raison de 1 500 euros par jour, soit un montant total de pénalités de retard de 214 500 euros HT.
La simple constatation de ces retards ouvre droit pour la société Victoria Lofts 2 aux pénalités prévues par le CCAP, étant précisé qu'en l'espèce, les immeubles ont été vendus en l'état futur d'achèvement et que, même si d'autres difficultés sont survenues par la suite, les retards imputables à la société Scarna Construction ont nécessairement eu une incidence sur la date de livraison des ouvrages.
En conséquence, la société Scarna Construction reste redevable envers la société Victoria Lofts 2 des sommes suivantes :
- 280 951,84 euros HT au titre des travaux d'achèvement du chantier,
- 214 500 euros HT au titre des pénalités de retard.
S'agissant des sommes réclamées par la société Scarna Construction à la société Victoria Lofts 2, il résulte du rapport d'expertise que la société Scarna Construction sollicitait le règlement des sommes lui étant dues au 30 avril 2013, pour un montant total de 273 904,17 euros TTC soit 229 016,86 euros HT.
La société Victoria Lofts 2 ne conteste pas ne pas avoir réglé ce solde.
Puisque celle-ci correspond aux travaux réalisés avant la suspension du chantier à l'initiative de la société Scarna Construction, ces travaux devaient être réglés.
Toutefois, la somme de 229 016,86 euros inclut les sommes retenues par la société Victoria Lofts 2 au titre des pénalités de retard, dont il n'est pas contesté qu'elles s'élèvent à un montant total de 180 000 euros HT.
Ainsi, la somme de 180 000 euros vient nécessairement en déduction de la somme fixée précédemment au titre des pénalités de retard dues par la société Scarna Construction mais elle ne peut plus non plus être réclamée par cette dernière au titre de sommes indûment prélevées sur les règlements de ses factures.
En conséquence de quoi, la société Victoria Lofts 2 est créancière de la société Scarna Construction à hauteur des sommes suivantes :
- 280 951,84 euros HT au titre des travaux d'achèvement du chantier,
- 34 500 euros HT au titre des pénalités de retard.
La société Scarna Construction est, quant à elle, créancière de la société Victoria Lofts 2 à hauteur de 49 016,86 euros HT au titre de ses factures impayées » (arrêt, p. 13, in fine, à p. 17, in limine) ;
1°) Alors que la faute commise par le maître de l'ouvrage ayant justifié la résiliation judiciaire du marché de travaux à ses torts exclut la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur ; qu'en condamnant la société SCARNA CONSTRUCTION à verser les sommes de 280 951,84 euros HT et 34 500 euros HT à la société VICTORIA LOFTS 2, au titre de sa responsabilité contractuelle, après avoir pourtant jugé que le maître de l'ouvrage avait commis des fautes justifiant la résiliation du marché de travaux à ses torts, la cour d'appel a méconnu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) Alors que, subsidiairement, si l'obligation d'achever les travaux persiste après la réception de l'ouvrage, pour les désordres réservés, jusqu'à la levée des réserves, l'entrepreneur est en droit de surseoir à l'exécution de ces travaux lorsque la garantie que lui doit le maître de l'ouvrage n'est pas fournie après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de quinze jours ; qu'en condamnant la société SCARNA CONSTRUCTION à verser au maître de l'ouvrage la somme de 23 958,40 euros HT correspondant au coût des essais et de mise en route des installations, après avoir pourtant constaté que l'entrepreneur était en droit de suspendre l'exécution du chantier au mois de juin 2013 en raison de l'absence de garantie de paiement fournie à celui-ci par la société VICTORIA LOFTS 2, la cour d'appel a violé l'article 1799-1 du code civil, ensemble l'article 1147 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016 ;
3°) Alors qu'en outre, la cour d'appel a violé les mêmes textes, en condamnant la société SCARNA CONSTRUCTION à payer à la société VICTORIA LOFTS 2 la somme de 256 993,44 euros HT au titre des travaux de finition nécessaires à la levée des réserves, dès lors que ce montant correspondait aux deux mois de travaux nécessaires à cette levée des réserves, et ce à compter de la date de la réception judiciaire, le 6 mai 2013, soit jusqu'au 6 juillet suivant, quand l'entrepreneur avait pourtant exercé son droit de suspendre l'exécution de ces mêmes travaux au mois de juin 2013, soit un mois après la réception judiciaire, comme l'a retenu la cour d'appel ;
4°) Alors qu'enfin, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions d'appel de l'exposante, p. 28), si le fait qu'un avenant ait été régularisé entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur le 27 avril 2012, lequel avait augmenté de 225 000 euros, soit un peu moins de 5 %, le montant total des travaux, n'avait pas ouvert droit à une prolongation des délais de travaux conformément aux stipulations de l'article 2.18 du cahier des charges administratives particulières, de sorte que le retard pris par les travaux n'était pas exclusivement imputable à la société SCARNA CONSTRUCTION, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale, au regard des articles 1134 et 1226 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance précitée du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Victoria Lofts 2.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la réception de l'ouvrage confié par la société Victoria Lofts 2 à la société Scarna construction à la date du 6 mai 2013 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE la société Scama Construction sollicite la confirmation du jugement de première instance en ce qu'il a prononcé la réception judiciaire des ouvrages qu'elle a construit à la date du 6 mai 2013 ; que de son côté, la société Victoria Lofts 2 demande l'infirmation du jugement sur ce point, soutenant que les ouvrages ne sont toujours pas réceptionnables à ce jour ; que l'article 1792-6 alinéa 1 du code civil dispose que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement. ; que l''article 1792-6 précité ne prévoit pas que la construction de l'immeuble doit être achevée pour que la réception puisse intervenir ; qu'il convient de rechercher si l'ouvrage était en état d'être reçu, c'est-à-dire habitable, s'agissant d'une immeuble à usage d'habitation ; qu'enfin, il est possible prononcer la réception judiciaire de l'ouvrage avec réserves ; qu'en l'espèce, il doit être rappelé que l'expert judiciaire a rédigé son rapport aux termes de plusieurs réunions sur le chantier, après examen des documents contractuels, mais aussi des différents procès-verbaux de constat dressés à la demande de l'une ou l'autre des parties ; que par ailleurs, il a tenu sa première réunion le 12 septembre 2013, soit après la survenance d'un important dégâts des eaux dans les ouvrages ; que l'expert a procédé à la visite des 3 bâtiments ainsi que des appartements s'y trouvant ; que s'il a relevé des inachèvements ainsi que des malfaçons ou des défaut de conformité, il indique expressément dans ses conclusions que :
- la réception des travaux était prévue en plusieurs temps, essentiellement au cours du mois de mai 2013, pour les bâtiments, mais aussi pour les ouvrages intérieurs et les façades,
- lors de la réunion du 6 mai 2013, l'huissier sollicité par la société Victoria Lofts 2 a certes relevé des inachèvements des travaux à l'intérieur des bâtiments, mais il s'est surtout attardé sur les façades des 3 bâtiments et la présence de matériel et matériaux de chantier puisque, comme le relève l'huissier présent à la demande de la société Scama Construction, M. Z..., représentant la société Victoria Lofts 2 ce jour-là, "refuse d'effectuer la réception des logements et de l'étanchéité des parkings"
"dans la mesure où les façades ne sont pas terminées" alors même que la réunion en vue de la réception desdites façades avait été fixée au 17 mai 2013 par le maître d'oeuvre ;
que l'expert indique que, si des réserves pouvaient être émises pour certains travaux, les bâtiments étaient réceptionnables à la date du 6 mai 2013 ; qu'il ajoute que ces réserves auraient pu être levées dans un délai de 2 mois à compter de cette date et précise que, si les travaux n'ont pas été achevés et ne l'étaient pas tous à la date du dépôt de son rapport, c'est à raison du refus par la société Victoria Lofts 2 de fournir à la société Scarna Construction la garantie de paiement que celle-ci lui avait demandée et par voie de conséquence de l'arrêt du chantier par cette dernière ; qu'il résulte de ces constatations que les inachèvements pointés par l'huissier diligentés par la société Victoria Lofts 2, dans ses procès-verbaux des 6 mai et 7 juin 2013, n'empêchaient pas la réception des travaux, mais justifiaient l'émission de réserves qui pouvaient être levées à bref délai, selon l'expert ; que les documents produits par la société Victoria Lofts 2, et notamment le rapport établi par la société Moduo en décembre 2005, ne sauraient remettre en cause ces conclusions puisque le rapport était établi plus de 3 ans après l'arrêt du chantier et alors qu'il n'est pas contesté que les ouvrages ont subi un important dégât des eaux en juin 2013 et ont été soumis aux intempéries pendant tout ce temps ; qu'il apparaît que le refus de la société Victoria Lofts 2 de réceptionner les ouvrages à la date du 6 mai 2013 était abusif ; qu'en conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a fixé la date de réception judiciaire des ouvrages au 6 mai 2013 ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE Monsieur A..., dans son rapport d'expertise page 158, répondait à la question de savoir si les conditions techniques et administratives de réception judiciaire sont réunies écrit : « Si l'on se place à la date du 6 mai 2013 la réponse peut être positive sous réserve d'un délai de deux mois pour lever toutes les réserves » (page 159 du rapport définitif) ; que l'existence de réserves à la réception des ouvrages est admise dans le CCAP signé par les parties (article 3.4 4) et qu'elle ne fait donc pas obstacle à la réception ; que le tribunal prononcera la réception judiciaire des immeubles à la date du 6 mai 2013 ;
1°) ALORS QU'en se bornant à affirmer, sans plus de précision, que l'expert avait constaté certains inachèvements, mais avait affirmé que les travaux étaient réceptionnables avec réserves, lesquelles pouvaient être levées dans un délai de deux mois, sans rechercher, à tout le moins indiquer si à la date du 6 mai 2013, l'immeuble était en état d'être habité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil ;
2°) ALORS QU'en se bornant à affirmer, sans plus de précision, que l'expert avait constaté certains inachèvements, mais avait affirmé que les travaux étaient réceptionnables avec réserves, lesquelles pouvaient être levées dans un délai de deux mois, sans rechercher si, comme le faisait valoir l'exposante, la nature des malfaçons et non-façons devant faire l'objet de réserves ne rendait pas l'immeuble impropre à l'habitation, partant excluait le prononcé d'une réception judiciaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du code civil.