LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon,10 juillet 2018), rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 16 novembre 2017, pourvoi n° 17-20.635), que du mariage de M. Y..., de nationalité canadienne, et de Mme D..., de nationalité française, sont issus trois enfants, F..., G... et H..., nés respectivement les [...] ; que la famille a vécu au Canada, puis est arrivée en France en juin 2014 ; que, rentré seul au Canada en novembre 2015, M. Y... a saisi d'une demande de retour l'autorité centrale canadienne désignée au titre de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ; que le ministère public a assigné Mme D... à cette fin ;
Attendu que Mme D... fait grief à l'arrêt d'ordonner le retour des enfants au Canada, alors, selon le moyen :
1°/ que le non-retour d'un enfant n'est illicite que dans la mesure où il y a violation d'un droit de garde attribué à une personne par les droits de l'Etat dans lequel l'enfant a sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non son retour ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la résidence des enfants a été modifiée, au moins pour une certaine durée pour la fixer en France à partir de l'été 2014 ; que la circonstance que le père n'aurait pas acquiescé au « maintien » de la résidence de la famille en France, qu'il avait jusque-là accepté, n'enlève pas à cette installation le caractère de résidence habituelle en France au moment du « non-retour », la résidence au Canada ayant perdu cette qualité ; de sorte que le non-retour n'était pas illicite au sens de l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 que la cour d'appel a ainsi violé ;
2°/ que le caractère intolérable de la situation faite aux enfants en cas de retour doit s'apprécier à la date à laquelle le juge statue ; que le droit à la scolarité fait partie des droits accordés aux enfants ; que la cour d'appel ne se fonde que sur le mode de vie de la famille pendant dix ans avant le départ pour la France, soit avant 2014, sans nullement rechercher ni constater que quatre ans plus tard, soit à la date à laquelle elle statue, les enfants ayant désormais respectivement 15 ans, 12 ans et 9 ans, ce mode de vie très spéciale en pleine nature, loin de toute scolarisation régulière, n'est pas de nature à créer pour eux une situation intolérable ; qu'en s'abstenant totalement de cette recherche actuelle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 3 et 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, 3 et 28 de la Convention de New York du 20 novembre 1989 ;
Mais attendu, d'abord, que l'arrêt relève qu'au moins depuis leur mariage, Mme D... et M. Y... vivaient au Canada avec leurs enfants nés dans ce pays et qu'ils étaient convenus d'un séjour d'agrément en France ne devant pas excéder une année, le retour des enfants dans leur établissement scolaire canadien étant prévu au printemps 2015, ce qui explique qu'ils n'aient été scolarisés en France qu'à compter de février 2015 après la séparation de leurs parents ; qu'il retient que l'installation durable de la famille en France résulte de la seule volonté de la mère, à laquelle le père n'a pas acquiescé ; que, de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire qu'en l'absence d'intention commune des parties, titulaires conjointement du droit de garde, de s'installer définitivement en France, les enfants avaient leur résidence habituelle au Canada ;
Attendu, ensuite, qu'en relevant, d'une part, que Mme D... avait accepté pendant dix ans le mode de vie qui était celui de la famille au Canada, sans considérer que les enfants pouvaient courir un danger ou être soumis à une situation intolérable, et qu'elle ne démontrait pas que les conditions matérielles actuelles seraient différentes de celles qu'ils ont connues, d'autre part, que les enfants auraient été scolarisés dans ce pays, s'ils y étaient revenus à la date prévue, la cour d'appel a procédé à la recherche prétendument omise ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme D... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour Mme D...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté le non-retour illicite de F..., G... et H... Y...-D... et d'avoir ordonné leur retour immédiat au domicile de leur père en Colombie-Britannique au Canada,
AUX MOTIFS D'UNE PART QUE « deux questions se posent qui sont celle du caractère temporaire ou non du déplacement de la famille du Canada vers la France qui conditionne l'application de la Convention de la Haye ainsi que l'éventuel acquiescement du père au maintien des enfants sur le territoire français d'une part et celle qui concerne les circonstances qui autorisent à titre exceptionnel de ne pas ordonner le retour des enfants sur le territoire canadien si le caractère temporaire de leur résidence devait être retenu.
La famille est arrivée en France en juin 2014.
Il ressort d'un mail de la directrice de leur école canadienne du 29 février 2016 qu'au moment de leur départ du Canada en juin 2014, les parties lui ont confirmé que le retour des enfants dans leur école aurait lieu au printemps 2015 et qu'elle s'attendait également à l'inscription d'H... à la maternelle en septembre 2015.
I... B... directrice de l'association des francophones des Kootenays atteste qu'avant de quitter la France à l'été 2014, il était clair pour l'entourage de la famille Y... /D... qu'elle faisait un voyage de plusieurs mois avec un retour prévu au printemps 2015.
Le témoin précise que des plantes avaient été confiées aux bons soins de l'association dans l'attente du retour de la famille.
Aurélie D... indique elle-même dans un écrit qu'elle ne conteste pas avoir rédigé et qui constitue la pièce 7 du dossier de E... Y..., qu'ils étaient supposés rentrer au Canada en juin 2015 et qu'elle a décidé de se séparer de lui en décembre 2014.
Les enfants n'ont été inscrits dans des établissements scolaires français que postérieurement à cette séparation, en février 2015, alors qu'un changement de résidence décidé en commun aurait conduit à les inscrire dès la rentrée 2014/2015 ou à tout le moins alors que le couple vivait encore ensemble.
Il s'agissait donc d'un séjour d'agrément donc temporaire qui ne s'est prolongé que par la seule volonté de la mère des enfants à un moment où "son amour pour lui (son mari) avait disparu" pour reprendre les termes employés dans ce document.
La preuve que E... Y... aurait acquiescé au maintien de la résidence de la famille en France incombe à Aurélie D....
Le fait que cette dernière ait obtenu des prestations sociales en France à son seul nom sur la base des seules informations données par elle ne démontre en rien que le père des enfants était résolu à laisser les enfants en France avec leur mère ni à y demeurer plus définitivement avec toute sa famille.
Compte tenu de la situation à laquelle il était confronté, loin de son activité professionnelle avec l'incertitude qui pesait sur la pérennité de ses relations avec ses trois enfants et sa femme, au cas où il rentrerait au Canada dans un contexte de séparation difficile, ses recherches d'emplois sur le territoire français ne sont pas significatives d'un acquiescement aux conditions de fait imposées par Aurélie D... à son mari dans un pays où il ne connaissait personne d'autant moins qu'il a conservé son activité de fustier au Canada » ;
ALORS QUE le non-retour d'un enfant n'est illicite que dans la mesure où il y a violation d'un droit de garde attribué à une personne par les droits de l'Etat dans lequel l'enfant a sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou non son retour ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la résidence des enfants a été modifiée, au moins pour une certaine durée pour la fixer en France à partir de l'été 2014 ; que la circonstance que le père n'aurait pas acquiescé au « maintien » de la résidence de la famille en France, qu'il avait jusque-là accepté, n'enlève pas à cette installation le caractère de résidence habituelle en France au moment du « non-retour », la résidence au Canada ayant perdu cette qualité ; de sorte que le non-retour n'était pas illicite au sens de l'article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 que la cour d'appel a ainsi violé ;
AUX MOTIFS D'AUTRE PART QUE « Mme D... a accepté le mode de vie qui était 'celui de toute la famille au Canada pendant plus de dix ans sans considérer alors que les enfants pouvaient courir un danger quelconque, psychique ou physique ni que la situation sur place était intolérable pour ceux-ci.
Si tel avait été le cas, elle aurait pu saisir les autorités canadiennes en temps utiles pour y mettre fin.
Il n'est pas davantage démontré que les enfants seraient en danger du fait du comportement de leur père dont les excès allégués en France sont liés aux circonstances qui lui ont été imposées d'une séparation brutale dans un pays étranger avec comme enjeu majeur, la pérennité des relations avec ses enfants.
Il est présenté par l'entourage du couple au Canada comme un père responsable et il n'est pas contesté que c'est lui qui faisait vivre sa famille.
Aurélie D... ne peut se prévaloir d'une situation qu'elle a elle-même provoquée pour soutenir à présent que les conditions matérielles ne seraient plus réunies dorénavant, preuve qu'il lui appartient de rapporter en tout état de cause, et qu'elle ne fait pas.
Les ordonnances de valeur qui sont portés par les membres de la famille de Aurélie D... sur E... Y... ne peuvent pas reposer sur des faits constatés de visu, par ces témoins s'agissant de la vie au Canada notamment, dans la mesure où tous indiquent n'avoir pas vu cette dernière ni les enfants durant plus d'une décennie» ;
ALORS QUE le caractère intolérable de la situation faite aux enfants en cas de retour doit s'apprécier à la date à laquelle le juge statue ; que le droit à la scolarité fait partie des droits accordés aux enfants ; que la Cour d'appel ne se fonde que sur le mode de vie de la famille pendant dix ans avant le départ pour la France, soit avant 2014, sans nullement rechercher ni constater que quatre ans plus tard, soit à la date à laquelle elle statue, les enfants ayant désormais respectivement 15 ans, 12 ans et 9 ans, ce mode de vie très spéciale en pleine nature, loin de toute scolarisation régulière, n'est pas de nature à créer pour eux une situation intolérable ; qu'en s'abstenant totalement de cette recherche actuelle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 3 et 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, 3 et 28 de la Convention de New York du 20 novembre 1989.