LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Allianz IARD (la société Allianz) du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X... et la société Apave parisienne ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 mai 2017), que la société civile immobilière Jankar (la SCI) a fait procéder à la construction d'un immeuble en confiant la maîtrise d'oeuvre d'exécution au bureau d'études A... ingénierie, aux droits duquel sont venues la société B...France, puis la société Oteis, assurée par la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres ; que, la société SRM, titulaire du lot terrassement, maçonnerie, gros oeuvre et enduit de façades, ayant été placée en liquidation judiciaire alors que ses travaux n'étaient pas achevés, la SCI et le liquidateur judiciaire ont fait procéder à un constat par un huissier de justice sur l'état d'avancement des ouvrages et, le même jour, sont convenus d'une résiliation amiable du marché ; que la SCI a adressé une déclaration de sinistre à la société Allianz, assureur dommages-ouvrage venant aux droits de la société AGF, qui lui a opposé un refus de garantie ; qu'après expertise, la SCI a assigné la société Allianz, les constructeurs et leurs assureurs en indemnisation ;
Sur le troisième moyen, ci-après annexé :
Attendu que la société Allianz fait grief à l'arrêt de rejeter son recours en garantie à l'encontre de la société Oteis, maître d'oeuvre d'exécution, au titre des désordres ayant affecté les menuiseries extérieures, après l'avoir condamnée à payer à la SCI la somme de 13 140,63 euros au titre des travaux de reprise de ces désordres, qualifiés de désordres décennaux ;
Mais attendu que, l'arrêt n'ayant pas retenu que les désordres affectant les menuiseries étaient cachés à la réception et qu'ils relevaient de la garantie décennale, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ;
Mais sur les deux premiers moyens, réunis :
Vu l'article 4 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour condamner la société Allianz à payer au maître d'ouvrage la somme de 45 644 euros pour les désordres de gros oeuvre et celle de 10 195 euros pour les désordres affectant les façades en sus de celles mises à la charge des constructeurs et de leurs assureurs, l'arrêt retient, par motifs adoptés, d'une part, que le montant des travaux de reprise des désordres de nature décennale affectant le gros oeuvre s'élève à la somme de 58 450 euros mais que la société Allianz a reconnu devoir sa garantie pour des travaux de finitions et de réparation de joints et, d'autre part, que, pour les reprises des désordres de nature décennale en façades s'élevant à la somme de 93 315 euros, la société Allianz avait accordé sa garantie à hauteur de 103 510 euros ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la société Allianz sollicitait l'infirmation du jugement en ce qu'il l'avait condamnée à payer au maître de l'ouvrage le coût des travaux de réparation des désordres non décennaux, qu'elle avait formulé des offres dans la mesure où elles étaient « susceptibles de relever des garanties souscrites » et que ces offres concernaient des désordres de gros oeuvre relevant de la responsabilité contractuelle ou des reprises en façade excédant celles des seuls désordres décennaux, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement et par voie de retranchement, en ce qu'il condamne la société Allianz IARD à payer à la SCI Jankar la somme de 45 644 euros au titre du préjudice matériel affectant le gros oeuvre et la maçonnerie et la somme de 10 195 euros au titre du préjudice matériel affectant les façades, l'arrêt rendu le 17 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Condamne la SCI Jankar aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Allianz IARD.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir condamné la société Allianz à payer à la SCI Jankar la somme de 45.644 € au titre du préjudice matériel résultant des désordres affectant le gros-oeuvre et la maçonnerie ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE le tribunal (page 19) a jugé que l'assureur DO avait reconnu sa garantie à hauteur de 89.604€ HT (reprise de gros 'oeuvre, finition de gros-oeuvre, réparation de joints de dilatation) ce que conteste Allianz qui indique avoir suivi les indications expertales sans que cela vaille reconnaissance de garantie ; que la Cour retient par motifs adoptés, d'une part que les désordres présentant un caractère décennal sont les fissurations traversantes et infiltrantes affectant la structure en béton armé du sous-sol, ou encore les défauts affectant les terrasses jouant un rôle dans le traitement des eaux pluviales, causés par un non-respect des documents contractuels et des règles de l'art par SRM, ce qui a généré un retrait du béton, des infiltrations et privé de protection une partie des fers armant la structure de béton ; il y a lieu d'autre part de dire que les réserves contenues sur le procès-verbal du 21 février 2007 n'ont été à cet égard que partielles alors que l'ampleur de ces désordres n'a été relevée dans son ampleur qu'à l'occasion des investigations de l'expertise judiciaire ; [
] que la circonstance que l'assureur DO ait pris en charge certains travaux réparatoires relevant en réalité de travaux de finition du gros-oeuvre et de réparations de joints, par suite de la qualification juridique rappelée ci-dessus de désordres réservés, justifie que son recours contre les constructeurs et leurs assureurs soit limité à concurrence des seuls travaux nécessaires à la réparation des désordres à caractère décennaux ; qu'à cet égard faute pour Allianz de démontrer que l'intégralité des désordres par elle financés constituent des travaux nécessaires en ce sens, il convient de confirmer le jugement entrepris sur le quantum retenu 89.604 € HT outre frais annexes ; qu'au surplus Allianz a expressément conclu devant le juge de la mise en état de première instance (pièce SCI nº42) en demandant de « fixer [à] la somme de 54048 € HT le coût des travaux de réparations tel que retenu par l'expert judiciaire au titre des désordres relatifs au gros-oeuvre susceptibles de relever des garanties souscrites auprès de l'exposante » ; que, sur l'obligation à la réparation - contribution à la dette de réparation - recours en garantie, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a : condamné in solidum Allianz assureur DO, B...venue de A... maître d'oeuvre d'exécution, la SMABTP, assureur de SRM et Les Souscripteurs assureurs à payer à la SCI la somme de 58.450€ outre intérêts au taux légal, au titre du préjudice matériel, fixé la part contributive à raison de 90% pour SRM assurée auprès de la SMABTP et de 10% pour B...venue aux droits de A..., assurée auprès des Souscripteurs, condamné la SMABTP es qualités et B...garantie par son assureur Les Souscripteurs à garantir Allianz dans cette proportion et à se garantir mutuellement dans cette proportion (arrêt, p. 19 à 22) ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, concernant les désordres, [
], le procès-verbal du 21 février 2007, qui détaille les réserves émises à la réception du lot, pointe de nombreux éléments, qui sont manifestement analysés comme de simples non-finitions ; que, notamment, seules deux fissures sont désignées, sans qu'aucun caractère de gravité ne soit relevé ; qu'il en résulte que les désordres visés ci-dessus n'ont en' réalité été mis en évidence que par l'intervention de l'expert judiciaire, lequel les a révélés dans toute leur ampleur ; qu'en conséquence, il ne saurait être retenu que ces désordres étaient apparents au moment de la réception, ou ont été réservés ; que s'agissant de désordres rendant l'ouvrage impropre à sa destination en ce qu'ils portent atteinte à son squelette en béton, à son étanchéité, et à la protection des aciers qui forment son ossature, ils revêtent la qualification de désordre décennal au sens de l'article 1792 du Code civil, et sont susceptible d'engager la responsabilité décennale des intervenants concernés ; que, concernant les non-finitions, quant aux non-finitions dont l'expert a estimé qu'elle présentent un caractère décennal, il convient d'observer qu'il s'agit d'éléments dont la nature rendait manifeste, dès la réception, qu'elles porteraient atteinte à la destination de l'ouvrage ; qu'il s'agit en effet d'éléments ayant une fonction aisément identifiable, de sorte que les conséquences de leur absence ou de leur inachèvement était évidente ; qu'ainsi en est-il du non-achèvement du dallage entraînant un défaut d'altimétrie, de l'absence des joints de construction ou de ragréage sur les éléments de béton, du défaut de finition des, acrotères, du non-rebouchage de trous, de l'absence de flocage thermique ou encore de l'absence d'un mur ; qu'il y a donc lieu de tirer toutes les conséquences des réserves émises à leur sujet lors de la réception, et de considérer qu'elles sont susceptibles d'engager la responsabilité contractuelle des,intervenants concernés ; [
] que, sur la garantie des assureurs visés par l'action directe, [
– par principe, la société Allianz ne conteste pas sa garantie au titre des désordres de nature décennale ; que conformément à ses obligations contractuelles, elle s'oppose au financement de l'achèvement des travaux ; qu'elle a toutefois offert sa garantie pour un certain nombre de travaux tendant à la finition de la SRM, au motif que ces éléments inachevés compromettent la destination de l'ouvrage ; [
] que, sur le préjudice réparable, quant au préjudice matériel, le préjudice matériel subi par la SCI Jankar et causé par les désordres de nature décennale retenus est constitué par le coût des travaux de reprise de ceux-ci, ainsi que leurs frais annexes (honoraires de maîtrise d'oeuvre, de coordonnateur SPS, de contrôleur technique, d'assurance dommage-ouvrage) ; [
] que le préjudice matériel indemnisable subi par la SCI Jankar s'élève à la somme de 58.450 € HT ; [
] que, sur l'obligation à la date, la société Allianz reconnaît sa garantie à hauteur de 54.048 euros HT concernant les désordres de gros-oeuvre, outre 21.806 euros HT concernant les travaux de finition du gros oeuvre, et 13.750 euros HT pour la réparation des joints de dilatation, soit une somme totale de 89.604 euros HT ; [
] que [compte tenu de désordres non décennaux non compris dans son décompte] la société Allianz doit donc garantir la SCI Jankar à hauteur de la somme de 104.094 euros HT (89.604 + 5.990 + frais annexes + 8.500 - désordre n°15) ; [
] que la société Allianz sera seule condamnée à payer le surplus, à savoir la somme de 45.644 € (jugement, p. 15 à 19) ;
1°) ALORS QUE l'assureur dommages-ouvrage n'est tenu, envers le maître d'ouvrage assuré, que du préfinancement des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du code civil ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré, par motifs propres et adoptés, que les désordres affectant le gros-oeuvre et la maçonnerie présentant une nature décennale devaient être évalués à la somme de 58.450 € (jugt, p. 18 § 13 ; arrêt, p. 20 et 21) ; qu'ayant condamné la société Allianz, in solidum avec les constructeurs et leurs assureurs, à payer cette somme à la SCI Jankar, la cour d'appel a également condamné la société Allianz à payer seule à la SCI Jankar une somme complémentaire de 45.644 €, après avoir considéré qu'elle avait reconnu sa garantie à hauteur d'une somme totale de 89.604 € (jugt, p. 19), mettant ainsi à sa charge la réparation de désordres qui n'étaient pas de nature décennale ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que seuls les dommages de nature décennale pouvaient être mis à la charge de la société Allianz, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code des assurances ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tel qu'il résulte des écritures échangées par les parties ; qu'en l'espèce, il résulte du jugement et des écritures de première instance de la société Allianz qu'elle avait soutenu qu'elle ne pouvait garantir que le coût des réparations des désordres de nature décennale, qu'elle n'était pas tenue à l'achèvement des travaux, et que, compte tenu des constatations de l'expert, elle proposait la fixation de l'indemnisation due à son assurée à hauteur de certaines sommes pour les désordres « susceptibles de relever des garanties souscrites » ; que pour condamner la société Allianz à payer seule à la SCI Jankar la somme de 45.644 € au titre de dommages matériels ne relevant pas de la garantie décennale, la cour d'appel a considéré, par motifs propres, que l'assureur dommages ouvrage avait « pris en charge certains travaux réparatoires relevant en réalité de travaux de finition du gros oeuvre et de réparations de joints » (arrêt, p. 22 § 2) et par motifs adoptés que la société Allianz avait reconnu sa garantie à hauteur de 89.604 € (jugt, p. 19 § 3) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que la société Allianz avait seulement admis être tenue de prendre en charge les dommages matériels « susceptibles » de relever de la garantie décennale, sans avoir accepté de prendre en charge d'autres dommages non couverts par la garantie dommages ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir condamné la société Allianz à payer à la SCI Jankar la somme de 10.195 € au titre du préjudice matériel résultant des désordres affectant les façades ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE dès lors que l'expert a cependant mis en évidence la contribution des plaquettes à l'imperméabilisation de la façade (page 89 du rapport) le jugement sera confirmé en ce qu'il a partiellement fait droit à la demande de réparation à ce titre ; que le quantum de la réparation alloué, soit 93.315€ HT sera confirmé, étant observé, en réponse aux prétentions de la SCI, que le devis de la société Euro Bati a été réduit par l'expert à la surface nécessaire qu'il a estimée nécessaire de 305M² sur un devis établi pour 680M² ; que sur la prise en charge de la réparation, Allianz ici assureur dommages-ouvrage, donc professionnelle de la reprise des désordres affectant les chantiers de construction, a estimé dans le cadre de la gestion de sa garantie devoir avancer des sommes supérieures à celles admises in fine par le jugement ici confirmé, comme relevant de la garantie décennale ; que ce choix a ainsi d'ailleurs contribué à une meilleure préservation de l'ouvrage par elle garanti ; qu'il est au surplus renvoyé aux demandes de fixation qu'Allianz avait elle-même formées en première instance devant le juge de la mise en état (Pièce SCI 42 précitée) ; que cette prise en charge dans le cadre de l'exécution de son contrat d'assurance ne saurait étendre son recours contre les constructeurs et assureurs au-delà de la part de travaux retenus comme nécessaires par les premiers juges pour mettre fin aux désordres à caractère décennal ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a limité le recours subrogatoire au seul montant de ces derniers ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de plein droit des constructeurs SRM et A..., mais réformé sur leur part contributive ; qu'en effet s'il s'agit principalement d'un manquement de l'entreprise SRM lié à l'abandon de chantier, il demeure que le maître d''oeuvre aurait pu appeler l'attention du maître d'ouvrage sur l'atteinte à l'étanchéité lors du procès-verbal ayant correspondu à la réception, ce qui ne résulte pas des pièces versées aux débats ; que cette part contributive sera fixée à raison de 90% pour SRM et 10% à A... aux droits de qui vient B...; que la SMABTP, qui n'apporte aucun élément de nature à laisser penser que le coût du lot de pose de plaquettes en terre cuite n'aurait pas été acquitté par le maître d'ouvrage, sera déboutée de son argumentation tendant à opposer le risque ici non établi d'enrichissement sans cause ; que Grontmij, les Souscripteurs du Lloyd's et la SMABTP celle-ci assureur de SRM seront en conséquence condamnés à garantir Allianz dans cette proportion à hauteur de 93.315€ HT (arrêt, p. 23 et 24) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE pour les mêmes motifs que ceux développés supra, il y a lieu de retenir les mêmes garanties qu'au titre des désordres affectant le gros-oeuvre et la maçonnerie, soit, pour les désordres décennaux, la garantie de la société Allianz ainsi que celle de la SMABTP et des Souscripteurs lesquels ne seront pas autorisés à se prévaloir des limites de leur police ni de leur franchise ; [
] que, sur le préjudice réparable, le préjudice matériel subi par la SCI Jankar et causé par les désordres de nature décennale retenus est constitué par le coût des travaux de reprise de ceux-ci, ainsi que leurs frais annexes ; [
] que le préjudice matériel de la SCI Jankar s'élève à la somme de 93.315 euros HT ; [
] ; que, sur l'obligation à la dette, il y a lieu de constater que la société Allianz accorde sa garantie à hauteur de 103.510 € HT concernant les désordres en façade ; que la société A..., la SMABTP et les Souscripteurs sont débiteurs in solidum de la somme de 93.315 euros HT ; que, dès lors que ces deux obligations reposent sur l'indemnisation d'un préjudice en partie identique, il y a lieu de condamner in solidum la société Allianz, la société A..., la SMABTP et les Souscripteurs à payer à la SCI Jankar la somme de 93.315 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2007 ; que la société Allianz sera seule condamnée à payer le surplus, à savoir la somme de 10.193 €, avec intérêts au taux légal à compter du 10 juillet 2007 (jugement, p. 21 et 22) ;
1°) ALORS QUE l'assureur dommages-ouvrage n'est tenu, envers le maître d'ouvrage assuré, que du préfinancement des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du code civil ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré, par motifs propres et adoptés, que les désordres affectant le gros-oeuvre et la maçonnerie présentant une nature décennale devaient être évalués à la somme de 93.315€ (jugt, p. 22 ; arrêt, p. 23 et 24) ; qu'ayant condamné la société Allianz, in solidum avec les constructeurs et leurs assureurs, à payer cette somme à la SCI Jankar, la cour d'appel a également condamné la société Allianz à payer seule à la SCI Jankar une somme complémentaire de 10.195 €, après avoir considéré qu'elle avait reconnu sa garantie à hauteur d'une somme totale de 103.510 € (jugt, p. 22), mettant ainsi à sa charge la réparation de désordres qui n'étaient pas de nature décennale ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que seuls les dommages de nature décennale pouvaient être mis à la charge de la société Allianz, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code des assurances ;
2°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige, tel qu'il résulte des écritures échangées par les parties ; qu'en l'espèce, il résulte du jugement que la société Allianz avait soutenu qu'elle ne pouvait garantir que le coût des réparations des désordres de nature décennale, qu'elle n'était pas tenu à l'achèvement des travaux, et que, compte tenu des constatations de l'expert, elle proposait la fixation de l'indemnisation due à son assurée à hauteur de certaines sommes pour les désordres « susceptibles de relever des garanties souscrites » ; que, pour condamner la société Allianz à payer seule la SCI Jankar la somme de 10.195 € au titre de dommages matériels ne relevant pas de la garantie décennale pour les façades, la cour d'appel a considéré, par motifs propres, que l'assureur dommages ouvrage avait « pris en charge certains travaux réparatoires relevant en réalité de travaux de finition du gros oeuvre et de réparations de joints » (arrêt, p. 24) et par motifs adoptés que la société Allianz avait reconnu sa garantie à hauteur de 103.510 € (jugt, p. 22 § 10) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que la société Allianz avait seulement admis être tenue de prendre en charge les dommages matériels « susceptibles » de relever de la garantie décennale, sans avoir accepté de prendre en charge d'autres dommages non couverts par la garantie dommages ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir débouté la société Allianz, assureur dommages ouvrage, de son recours en garantie à l'encontre à l'encontre de la société B...France, aujourd'hui dénommée Oteis, maître d'oeuvre d'exécution, au titre des désordres ayant affecté les menuiseries extérieures, après avoir condamné la société Allianz à payer à la SCI Jankar la somme de 13.140,63 € au titre des travaux de reprise de ces désordres, qualifiés de désordres décennaux ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE les désordres concernés sont d'une part les bavettes en aluminium qui n'ont pas été ajustées au moment de la pose au niveau des seuils des portes-fenêtres ou appuis de fenêtres béton, entraînant des infiltrations à certains endroits et, d'autre part la non-conformité des portes à deux vantaux au rez-de-chaussée dans le hall d'entrée, côté rue [...]; que le jugement entrepris, exposant qu'Allianz avait reconnu sa garantie de ce chef à hauteur de la somme de 13.140,63 € au titre des travaux de reprise des menuiseries extérieures avec intérêts au taux légal, l'a condamnée à payer cette somme à la SCI, déboutant celle-ci du surplus de ses demandes et Allianz de ses recours en garantie, au motif que celle-ci ne démontrait pas le caractère décennal des désordres ; que la demande de la SCI revient à demander la confirmation, sauf si la cour ne retenait pas le caractère décennal, et dans ce cas de condamner A... devenue B...au paiement de cette somme ; qu'Allianz indique avoir versé la somme fixée compte tenu de la nature des conclusions de l'expert puis de sa condamnation au paiement ; qu'elle demande d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté ses recours ; qu'elle rappelle que ces désordres n'ont pas été réservés à la réception et elle fait grief au jugement d'avoir dit qu'il lui appartenait de démontrer que les conditions juridiques de la responsabilité de A... étaient réunies alors qu'il s'agit de désordres provenant de l'exécution des travaux dont A... avait l'obligation d'assurer le suivi ; qu'elle expose ne pas avoir la charge de rapporter la preuve d'une faute de A... puisqu'il s'agit d'une responsabilité de plein droit ; qu'elle sollicite en conséquence la condamnation in solidum de B...et des Souscripteurs assureur de A... ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que ce désordre résultait d'un problème d'exécution à l'origine d'infiltrations, puisque ce défaut d'étanchéité porte atteinte à la destination de l'ouvrage ; que s'agissant du recours d'Allianz contre B...venue aux droits de A..., alors qu'il s'agit d'un lot dont l'exécution était confiée à la société Gam Construction, non partie à l'instance, il appartient effectivement à Allianz de démontrer que ces désordres ont caractérisé un manquement du maître d'oeuvre à son obligation de suivi des travaux, qui est une obligation de moyen et qui ne met pas à sa charge une obligation de surveillance permanente du chantier ; qu'au surplus il n'est pas établi que ces défauts d'exécution aient été perceptibles à l'oeil nu alors que le défaut d'étanchéité se révèle le plus souvent lors d'intempéries ; qu'en conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Allianz de son recours (arrêt, p. 24 et 25) ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE seule la responsabilité de la société A... peut donc être recherchée concernant l'insuffisance constatée dans l'exécution du lot menuiseries extérieures par la société Gam Protection, laquelle n'est pas dans la cause ; que la SARL A... ne conteste pas l'existence du désordre, mais s'oppose à toute condamnation son encontre, à quelque titre que ce soit ; qu'ainsi, il appartient à la SCI Jankar de démontrer que les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité décennale de la société A... sont réunies ; qu'en l'occurrence, la SCI Jankar ne développe aucun moyen en ce sens ; que les menuiseries extérieures ont fait l'objet d'un procès-verbal de réception du 4 juin-2007, lequel est assorti de réserves ; que l'unique exemplaire de ce procès-verbal versé aux débats est annexé au rapport d'expertise judiciaire ; que la liste des réserves est illisible ; que l'expert retient la responsabilité de la société A... en raison de sa mission de direction des travaux, mais n'a pas compétence pour apprécier si les conditions juridiques de sa responsabilité sont réunies ; que la SCI Jankar doit établir si les désordres étaient apparents ou non au moment de la réception, s'ils ont été réservés ou non, et selon l'issue de cette démonstration, éventuellement A... a commis une faute dans l'exécution de sa mission ; qu'elle n'en fait rien ; qu'en conséquence, la SCI Jankar échoue à démontrer que les conditions juridiques nécessaires pour engager la responsabilité du maître d'oeuvre d'exécution sont réunies, qu'elle sera donc déboutée de ses demandes à l'encontre de la société A... et de son assureur, Les Souscripteurs ; que la société Allianz, qui sollicite la garantie des constructeurs, ne développe pas plus de moyens que la SCI Jankar, et sera donc aussi déboutée de ses demandes (jugement, p. 23 et 24) ;
1°) ALORS QUE l'assureur dommages ouvrage qui a indemnisé l'assuré est subrogé à due concurrence dans ses droits à l'encontre des responsables de son dommage ; qu'il peut notamment exercer son recours subrogatoire sur le fondement de la responsabilité décennale ; que l'architecte en charge de la maîtrise d'oeuvre d'exécution doit répondre de plein droit de tous les désordres de nature décennale résultant d'un défaut d'exécution de l'un des constructeurs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a rejeté le recours en garantie exercé par la société Allianz à l'encontre de la société Grontmij, maître d'oeuvre d'exécution, au titre des désordres ayant affecté les menuiseries extérieures, au motif qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un manquement de la société B...à son obligation de suivi des travaux (arrêt, p. 25 § 3) ; qu'en se prononçant ainsi, après avoir pourtant relevé que les désordres étaient imputables à un défaut d'exécution de la société Gam Protection en charge du lot menuiserie (jugt, p. 23), sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Grontmij, maître d'oeuvre d'exécution, était tenue d'une responsabilité de plein droit pour tous les désordres relevant de l'exécution des lots du chantier, ce qui dispensait l'assureur dommages ouvrage d'établir l'existence d'une faute de la société Grontmij, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1792 et 1792-1 du code civil ;
2°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, à supposer adoptés les motifs du jugement selon lequel il appartenait à la SCI Jankar et à la société Allianz, se prévalant de la responsabilité décennale de la société B...au titre des désordres affectant les menuiseries extérieures, d'établir que ces désordres n'étaient pas apparents lors de la réception et qu'aucune réserve n'avait été émise lors de la réception (jugt, p. 23 in fine), il résulte des motifs propres de l'arrêt que les défauts d'exécution sur les menuiseries n'étaient pas perceptibles à l'oeil nu et que le défaut d'étanchéité se révèle le plus souvent lors d'intempéries (arrêt, p. 25 § 3) ; que la cour d'appel a ainsi fait ressortir que les défauts en cause étaient clandestins lors de la réception, ce qui excluait qu'ils aient pu être réservés ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, la cour d'appel a violé les articles 1792 et 1792-1 du code civil.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'avoir condamné la société B...France aujourd'hui dénommée Oteis, la SMABTP et la société Les Souscripteurs du Lloyd's de Londres à garantir la société Allianz à hauteur des seules sommes de 58.450 € (au titre des désordres affectant le gros-oeuvre et la maçonnerie) et 93.315 € (au titre des désordres affectant les façades), et d'avoir ainsi débouté la société Allianz de sa demande subsidiaire tendant à être garantie pour les sommes mises à sa charge par le tribunal à hauteur de 45.644 € (au titre des désordres affectant le gros-oeuvre et la maçonnerie) et de 10.195 € (au titre des désordres affectant les façades) ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE s'agissant de la responsabilité contractuelle concernant les éléments réservés, il est avéré que les désordres retenus ont été causés en majeure partie par des manquements de l'entreprise aux règles de l'art et /ou par des non-conformités, SRM ayant ainsi manqué à son obligation de résultat et engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que, par motifs pertinents que la Cour fait siens le tribunal a écarté la responsabilité contractuelle de M. X... et celle de A..., en l'absence de faute de leur part en lien avec les défauts de finitions dus à l'abandon de chantier par SRM, mise en liquidation judiciaire ; que la circonstance que l'assureur DO ait pris en charge certains travaux réparatoires relevant en réalité de travaux de finition du gros oeuvre et de réparations de joints, par suite de la qualification juridique rappelée ci-dessus de désordres réservés, justifie que son recours contre les constructeurs et leurs assureurs soit limité à concurrence des seuls travaux nécessaires à la réparation des désordres à caractère décennaux (arrêt, p. 21 dernier § et p. 22 § 1 et 2) ; que, sur la prise en charge de la réparation, Allianz ici assureur dommages-ouvrage, donc professionnelle de la reprise des désordres affectant les chantiers de construction, a estimé dans le cadre de la gestion de sa garantie devoir avancer des sommes supérieures à celles admises in fine par le jugement ici confirmé, comme relevant de la garantie décennale ; que ce choix a ainsi d'ailleurs contribué à une meilleure préservation de l'ouvrage par elle garanti ; qu'il est au surplus renvoyé aux demandes de fixation qu'Allianz avait elle-même formées en première instance devant le juge de la mise en état (Pièce SCI 42 précitée) ; que cette prise en charge dans le cadre de l'exécution de son contrat d'assurance ne saurait étendre son recours contre les constructeurs et assureurs au-delà de la part de travaux retenus comme nécessaires par les premiers juges pour mettre fin aux désordres à caractère décennal ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a limité le recours subrogatoire au seul montant de ces derniers (arrêt, p. 24) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU' aucune faute n'est démontrée à l'encontre de M. X..., Z...  ni de la société A... concernant les non-finitions du gros-oeuvre et de la maçonnerie, lesquelles trouvent leur origine dans l'abandon du chantier de la SRM, du fait de sa liquidation judiciaire (jugt, p. 17 § 8) ; que la société Allianz sera seule condamnée à payer le surplus des dommages au-delà de la somme de 58.450 €, à savoir la somme de 45.644 € (jugt, p. 19 in fine) ; que la société Allianz sera garantie de ses condamnations à hauteur de 58.450 € par la société A..., la société SMABTP et les Souscripteurs (jugt, p. 20 § 4) ; que, pour les mêmes motifs que ceux développés supra, il y a lieu de retenir les mêmes responsabilités qu'au titre des désordres affectant le gros-oeuvre et la maçonnerie, soit la responsabilité décennale de la société A... et de la SRM pour les désordres, et la responsabilité contractuelle de la SRM pour les non-finitions et autres anomalies ne présentant pas de caractère décennal (jugt, p. 21 § 16) ; que la société Allianz sera seule condamnée à payer le surplus au-delà de la somme de 93.315 €, à savoir la somme de 10.195 € [
] ; que sur les mêmes fondements que ceux développés supra au sujet du gros-oeuvre et de la maçonnerie, il y a lieu de recevoir la demande en garantie de la société Allianz contre la société A..., la SMABTP et les Souscripteurs concernant la somme de 93.315 € (jugt, p. 22) ;
ALORS QUE le maître d'oeuvre d'exécution est tenu de suivre et de surveiller l'exécution des travaux, notamment pour éviter la survenance de désordres ; qu'en l'espèce, la société Allianz faisait valoir qu'à supposer que certains des désordres mis à sa charge ne soient pas considérés comme de nature décennale, elle n'en conservait pas moins un recours contre les constructeurs au titre de leur responsabilité de droit commun (concl., p. 7) ; qu'à ce titre, elle faisait valoir que le maître d'oeuvre d'exécution manque à son obligation de tout mettre en oeuvre afin que l'ouvrage soit achevé et exempt de vices, lorsqu'à la réception, des désordres et des non-façons sont constatés (concl., p. 9) ; qu'elle en déduisait que les désordres et non-façons ayant affecté le gros-oeuvre et la maçonnerie ainsi que les façades, constatés à la réception, démontraient la faute de la société Grontmij, maître d'oeuvre d'exécution (concl., p. 9 et 10) ; qu'en se bornant à énoncer que la faute de l'architecte n'était pas établie, les dommages trouvant leur origine dans la défaillance de la société SRM, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la survenance même de ces dommages, résultant de désordres et de non-façons, révélaient une faute du maître d'oeuvre d'exécution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1217 du même code.