LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 2531-2 et D. 2333-91 du code général des collectivités territoriales dans leur rédaction issue, le premier, des lois n° 71-559 du 12 juillet 1971 modifiée, et n° 96-314 du 12 avril 1996, le second, du décret n° 71-710 du 30 août 1971 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à l'issue d'un contrôle de la société Afar portant sur les années 2008 et 2009, l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Paris et de région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France (l'URSSAF) a adressé le 13 janvier 2011 à la société Afar (la société) une lettre d'observations concernant notamment le versement de transport ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour rejeter ce recours, l'arrêt retient que le calcul en fin de trimestre se fait avec un effectif fluctuant, le nombre moyen de salariés sur l'année étant, au vu des bulletins de salaire, assez constant toute l'année, ils ne peuvent être comptés en fonction de leur présence ou non le dernier jour du trimestre ;
Qu'en se déterminant ainsi, en se prononçant par des motifs contradictoires sur le caractère fluctuant ou constant de l'effectif de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le redressement du chef du versement de transport, l'arrêt rendu le 24 novembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF d'Ile-de-France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Afar
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR confirmé le redressement du chef du versement transport et validé la contrainte signifiée le 27 mai 2011 à la société Afar dans son entier montant de 61.843 €, soit 54.444 € de cotisations et 7.399 € de majorations ;
AUX MOTIFS QUE : « sur le redressement relatif au versement transport : la société Afar a une activité de formation mais n'a pas de formateur titulaire dans son effectif. Il apparaît au vu des bulletins des mois de mars, juin, septembre et décembre 2008 que la société a employé toute l'année une assistante administrative, un agent de service, une secrétaire, un employé logistique, un technicien qualifié, une assistante de gestion à plein temps, un assistant administratif à 80 % et un assistant de direction à 60 ou 70 %, et une femme de ménage pour 55 heures. Elle a en outre utilisé chacun de ces mois, environ une soixantaine de formateurs pour un nombre d'heures variable entre 7 et 56 heures et ne conteste pas qu'il en est ainsi les neuf autres mois de l'année. La société de particulière mauvaise foi prétend que l'effectif doit être calculé à partir de la moyenne au dernier jour de chaque trimestre ce qui ne reflète absolument pas la réalité de l'activité de la société et le nombre de personnes employées sur l'année et, alors qu'elle a choisi d'employer des salariés sous une forme précaire, échapperait au versement transport, en rappelant que celui-ci n'est pas proportionnel au nombre de salariés mais à la masse salariale. En outre, le calcul en fin de trimestre se fait avec un effectif fluctuant, le nombre moyen de salariés sur l'année étant, au vu des bulletins de salaires, assez constant toute l'année, ils ne peuvent être comptés en fonction de leur présence ou non le dernier jour du trimestre. Si une société a, en moyenne, sur chaque mois de l'année, un effectif de plus de neuf personnes elle est soumise au versement transport. Pour déterminer si une entreprise atteint un seul effectif auquel sont conditionnées certaines taxes ou contributions, et notamment le versement transport, les salariés dont les contrats de travail ne mentionnent pas la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail doivent être comptés dans l'effectif pour une unité. En l'espèce, la société n'a pas fourni de contrat de travail précisant le nombre d'heures effectuées par chaque salarié, et les salariés pourraient être ainsi comptés. Cependant, dans la mesure où la société a cependant produit la totalité des bulletins de salaires pour chaque dernier mois des trimestres concernés, il est donc possible de connaître le nombre d'heures effectuées, peu important en réalité à quelle période de chaque mois ou de chaque trimestre ces heures sont effectuées. C'est à bon droit que l'Urssaf a estimé que, comptant chaque salarié à temps partiel au prorata du rapport entre la durée effective au vu du bulletin de salaire et la durée légale du travail et en ajoutant la totalité de ces durées, l'effectif mensuel de la société était largement au-dessus de neuf personnes tous les mois sur les années 2008 et 2009. Il apparaît au vu des bulletins de salaires que tous les salariés « fixes » ont été embauchés avant 2006 à l'exception de deux, embauchés en 2008, que les deux tiers de formateurs (soit presque 30) ont une date d'ancienneté antérieure à 2002 et l'Urssaf, qui a eu en outre accès aux DDAS de la société a pu en déduire que celle-ci, qui a une activité de formation, n'a jamais compté les formateurs dans ses effectifs et qu'au vu du nombre des formateurs travaillant pour elle, avait atteint le seuil des neuf salariés depuis au moins 2002 et qu'elle avait déjà bénéficié de fait de l'exonération totale pour les années 2002, 2003, 2004 et partielle pour les années 2005, 2006 et 2007 et devait donc payer la totalité du versement transport dès l'année 2008. Le jugement qui a annulé le redressement sur ce point devra donc être infirmé et la mise en demeure du 15 avril 2011 et la décision de la Commission de recours amiable du 21 décembre 2012 seront confirmées et la société condamnée au paiement de la somme totale de 61.843 € soit 54.444 € de cotisations et 7.399 € de majorations » ;
ALORS 1°) QUE lorsque les effectifs d'un employeur sont soumis à fluctuations, celui-ci n'est considéré comme ayant occupé plus de neuf salariés et n'est assujetti au versement de transport que si la moyenne arithmétique des effectifs du dernier jour de chaque trimestre est supérieur à neuf ; qu'en considérant que les effectifs de la société Afar pour l'année 2008 ne pourraient être calculés à partir de la moyenne au dernier jour de chaque trimestre, la cour d'appel a violé les articles L. 2531-2, R. 2531-9 et D. 2333-91 du code général des collectivités territoriales dans leur version applicable à l'espèce ;
ALORS 2°) QUE lorsque les effectifs d'un employeur sont soumis à fluctuations, celui-ci n'est considéré comme ayant occupé plus de neuf salariés et n'est assujetti au versement de transport que si la moyenne arithmétique des effectifs du dernier jour de chaque trimestre est supérieur à neuf ; qu'en considérant que le calcul des effectifs à partir de la moyenne au dernier jour de chaque trimestre ne refléterait pas la réalité de l'activité de la société et le nombre de personnes employées sur l'année et que la société Afar aurait choisi d'employer des salariés sous une forme précaire, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 2531-2, R. 2531-9 et D. 2333-91 du code général des collectivités territoriales dans leur version applicable à l'espèce ;
ALORS 3°) QUE lorsque les effectifs d'un employeur sont soumis à fluctuations, celui-ci n'est considéré comme ayant occupé plus de neuf salariés et n'est assujetti au versement de transport que si la moyenne arithmétique des effectifs du dernier jour de chaque trimestre est supérieur à neuf ; qu'en considérant qu'une société serait soumise au versement transport dès lors qu'elle a en moyenne sur chaque mois de l'année des effectifs de plus de neuf personnes, la cour d'appel a violé les articles L. 2531-2, R. 2531-9 et D. 2333-91 du code général des collectivités territoriales dans leur version applicable à l'espèce ;
ALORS, subsidiairement 4°) QU'un avertissement ou une mise en demeure ne peut concerner que les cotisations exigibles au cours des trois années civiles qui précèdent l'année de leur envoi ainsi que les cotisations exigibles au cours de l'année de leur envoi ; qu'en considérant que la société Afar aurait bénéficié de fait de l'exonération totale du versement de transport pour les années 2002, 2003, 2004 et partielle pour les années 2005, 2006 et 2007, après avoir constaté que le contrôle à l'origine du redressement litigieux avait été effectué en décembre 2010 et concernait la période 2008-2009 et que l'Urssaf avait envoyé une lettre d'observations notifiant ce redressement le 13 janvier 2011, la cour d'appel a violé l'article L. 244-3 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à l'espèce ;
ALORS subsidiairement 5°) QUE lorsque les effectifs d'un employeur sont soumis à fluctuations, celui-ci ne peut être considéré comme ayant atteint ou dépassé le seuil d'assujettissement au versement transport que si la moyenne arithmétique des effectifs du dernier jour de chaque trimestre de l'année de référence atteint ou dépasse ce seuil ; qu'en considérant que les effectifs de la société Afar auraient atteint le seuil de neuf salariés depuis au moins 2002, de sorte qu'elle devrait payer la totalité du versement transport dès l'année 2008, sans constater que l'effectif annuel obtenu en faisant la moyenne arithmétique des effectifs du dernier jour de chaque trimestre de l'année 2002 était supérieur à neuf, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2531-2, R. 2531-9 et D. 2333-91 du code général des collectivités territoriales dans leur version applicable à l'espèce.