LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 avril 2014), que la société ED, devenue Dia France, a pris à bail commercial, pour neuf années à compter du 1er janvier 2000, des locaux à destination de supermarché ; que, par acte extrajudiciaire du 30 juin 2008, la SCI Rosny Gallieni, bailleresse, lui a donné congé pour le 31 décembre 2008 avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction puis l'a assignée pour voir déclarer le congé valable et fixer l'indemnité d'éviction ;
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que la société Dia France n'ayant pas soutenu, dans ses conclusions, que la cour d'appel devait prendre en compte les usages de la profession, ni contesté le jugement en ce qu'il avait constaté qu'elle ne justifiait pas d'un trouble commercial, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Dia France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Dia France, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à la SCI Rosny Gallieni ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Dia France
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 202.000 ¿ l'indemnité d'éviction revenant à la société DIA France ;
AUX MOTIFS QU'à titre liminaire, il sera rappelé que la société ED devenue Dia France a pris à bail commercial, pour neuf années à compter du 1er janvier 2000, des locaux situés dans l'ensemble immobilier « Rosny 2000 », rue Gallieni à Rosny-sous-Bois à destination de supermarché moyennant un loyer annuel, assorti d'une clause d'échelle mobile de 264.000 fr. (40.246,54 ¿) HT, en principal ; que par acte extrajudiciaire du 30 juin 2008, la SCI Rosny Gallieni, bailleresse, lui a donné congé pour le 31 décembre 2008, avec refus de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction ; que Mme X..., désignée en référé comme expert pour l'appréciation du montant de l'indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation, n'a pas pu obtenir les comptes de résultats et soldes intermédiaires de gestion ou la comptabilité analytique du magasin qu'elle a vainement réclamés à plusieurs reprises au conseil de la société ED ou à son comptable ; qu'elle a été autorisée à déposer son rapport en l'état de la persistance de la société ED à ne pas lui communiquer les éléments demandés ; qu'en conclusion de ce rapport en date du 30 décembre 2010, Mme X... estime à 200.000 ¿ l'indemnité d'éviction due, plus les éventuelles indemnités de licenciement sur justificatif et à 70.000 ¿ ou 102.000 ¿ l'indemnité d'occupation due à compter du 1er janvier 2009 ; qu'il sera également indiqué qu'il ressort des constatations contradictoirement faites par l'expert que les locaux concernés dépendent d'un grand ensemble immobilier des années 1970 et sont implantés au rez-de-chaussée d'un des bâtiments donnant à l'avant, avec 10,80 m de façade vitrée, sur la rue du général Gallieni ; que cette rue est une courte voie, animée et commerçante, du centre ville dont la circulation est à sens unique et qui est desservie par la station du RER Rosny-sous-Bois à environ 300 m des locaux ; que l'emplacement est qualifié par l'expert de « très bonne commercialité, dans un environnement à forte densité de population » et de « très bonne qualité pour l'activité exercée » ; que la superficie réelle des locaux est de 470 m² divisés en une zone de 407 m² accessible à la clientèle aménagée en supérette avec trois caisses à l'entrée et des annexes à l'arrière avec portes sur les parties communes et sur la cour arrière ; que la pondération de la surface à 289 m² n'est pas critiquée ; que la société DIA n'indique pas en quoi l'expert judiciaire, qui relate dans son rapport toutes les étapes de ses opérations, aurait méconnu le principe de la contradiction ; que s'agissant de l'indemnité d'éviction, la société Dia France se borne à faire valoir que l'expert a à tort jugé insuffisantes l'attestation de son chiffre d'affaires et « les valeurs nettes comptables des immobilisations incorporelles et corporelles » alors que selon elle jurisprudence et doctrine s'accordent à admettre ces pièces comme suffisantes s'agissant d'une société à succursales multiples, que l'expert n'a pas « craint non plus d'écarter le calcul de cette indemnité fondée sur la perte du droit au bail », que « s'agissant d'un commerce de proximité, l'évaluation doit se faire sur la base de la perte du fonds, sauf au bailleur à prouver l'absence de perte du fonds », que cette preuve incombe au bailleur et que « l'expert n'a pas, sans motif, à pallier la carence du bailleur dans l'administration de la preuve » ; qu'il est cependant acquis qu'en l'espèce, l'éviction entraîne la perte du fonds s'agissant d'un commerce de proximité dont la clientèle est liée à l'emplacement et le bailleur n'ayant proposé aucun locaux de remplacement où la société Dia France pourrait se réinstaller ; que contrairement à ce que soutient la société Dia France, l'avis de l'expert judiciaire est du reste sans ambiguïté en ce sens ; que les premiers juges ont indiqué à juste titre que l'indemnité principale d'éviction doit correspondre à la valeur vénale du fonds de commerce ou à la valeur du droit au bail si celle-ci est supérieure ; que la société Dia France s'est obstinément abstenue de fournir à l'expert les élément probants de son chiffre d'affaires, se contentant de lui produire, outre le montant « des valeurs nettes comptables des immobilisations incorporelles et corporelles au 30 juin 2009 », les simples attestations de son directeur comptable qui, si elles sont certifiées par le commissaire aux comptes, ne sont corroborées par aucun autre document comptable qui permettrait de dégager les bénéfices réalisés et la rentabilité du fonds ; que ces éléments ne sont pas plus fournis à la cour ; qu'en cet état, force est de s'en remettre à la valeur du droit au bail pour dégager l'indemnité principale d'éviction ; considérant que contrairement à ce que soutient la société Dia France, l'expert judiciaire a recherché dans le secteur les éléments de comparaison pertinents permettant de dégager les valeurs de marché et de renouvellement ; que la valeur locative de marché estimée par l'expert à 240 ¿/m2 de surface réelle ou à 350 ¿/m2 de surface boutique soit en l'espèce, en chiffres arrondis, à 102.000 ¿ sera retenue ; que par ailleurs, il n'est pas contesté qu'en raison de la modification notable des facteurs locaux de commercialité au cours du bail expiré, 496 nouveaux logements s'étant construits dans le secteur concerné, le loyer aurait été déplafonné si le bail avait été renouvelé au 1er janvier 2009 ; qu'au vu des références données, notamment un bail consenti en renouvellement au 1er janvier 2009, dans le même immeuble, à la société Picard Surgelés pour 330 m2 de surface de vente et 76 m2 de surface annexe au prix de 180 ¿/m2 de surface utile et de 282 ¿/m2 de surface pondérée, l'expert judiciaire a exactement estimé la valeur locatif de renouvellement des locaux à 70.000 ¿ en tenant compte à juste titre de l'avantage retiré d'une autorisation de sous-location et de la charge de l'impôt foncier transféré contractuellement sur le preneur ; que le coefficient de situation estimé par l'expert à 5,75 n'est pas non plus critiqué ; considérant que c'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont fixé la valeur du droit au bail correspondant à l'indemnité principale à la somme de 184.000 ¿ (102.000 - 70.000) X 5,75 ; que le jugement qui n'est pas critiqué sur les indemnités accessoires sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fixé l'indemnité globale d'éviction à la somme de 202.000 ¿ ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les frais accessoires au titre des frais de remploi, correspondent généralement à 10 % de l'indemnité d'éviction (soit en l'espèce 18.400 ¿) ; qu'il n'est allégué, ni justifié d'aucun autre frais accessoire et c'est donc à la somme totale de (184.000 + 18.400) 202.400 ¿, arrondie à 202.000 ¿ que sera fixée l'indemnité d'éviction ;
1) ALORS QUE l'indemnité d'éviction qui est égale au préjudice causé par le non renouvellement du bail et comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, doit être déterminée suivant les usages de la profession ; que dans ses conclusions d'appel (p. 2), la société Dia France faisait valoir que selon les usages et modalités retenus dans la profession, la valeur marchande d'un fonds de commerce doit être déterminée en fonction du seul chiffre d'affaires réalisé par le preneur sur les trois dernières années d'activité ; qu'en calculant l'indemnité d'éviction due à la société Dia France selon le critère plancher de la valeur du droit au bail au motif que le preneur ne rapportait pas la preuve qu'il avait réalisé des bénéfices sur les dernières années sans rechercher, comme elle y était invitée, si les usages de la profession ne commandaient pas de déterminer la valeur du fonds commerce en considération du seul chiffre d'affaires réalisé par le preneur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-14 du code de commerce ;
2) ALORS QUE le bailleur est tenu d'indemniser le preneur évincé d'un fonds non transférable de tous les frais liés à sa réinstallation ainsi que des droits de mutation à exposer pour l'acquisition d'un fonds de même valeur, sauf au bailleur à établir que le preneur ne se réinstallera pas dans un autre fonds ;
qu'en limitant l'indemnisation du preneur, au titre des frais accessoires, aux seuls frais de remploi sans autrement l'indemniser des frais, indissociables, liés au trouble commercial résultant de la perte du fonds de commerce, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 145-14 du code de commerce, ensemble le principe d'indemnisation intégrale du préjudice sans perte ni profit.