LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :
Vu l'article R. 253-59, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 13 avril 2007, applicable à la date du contrôle litigieux ;
Attendu que l'avis que l'organisme de recouvrement doit envoyer, en vertu du texte susvisé, avant d'effectuer un contrôle en application de l'article L. 243-7, doit être adressé exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société Dumez Méditerranée management a, le 1er février 2012, pris la dénomination de société VCF Management Provence ; qu'à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2009 à 2011, l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, aux droits de laquelle vient l'URSSAF Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF), a adressé à la société Dumez Méditerranée "prise en la personne de son représentant légal Management", le 5 octobre 2012, une lettre d'observations envisageant plusieurs chefs de redressement, puis lui a notifié une mise en demeure ; que la société VCF Management Provence a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que pour rejeter le moyen tiré de l'irrégularité du contrôle, l'arrêt retient que l'URSSAF démontre avoir adressé à la société Dumez Méditerranée, qui en a accusé réception le 17 février 2012, un avis selon lequel un contrôle à son initiative allait intervenir "sur le périmètre suivant : SAS Dumez Méditerranée et SAS Dumez Méditerranée Management" à compter du 12 mars 2012 ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la qualité d'employeur, au sens du texte susvisé, du destinataire de l'avis litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société VCF Management Provence
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société VCF MANAGEMENT PROVENCE en ses fins, moyens et prétentions dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône à l'issue de la procédure de contrôle diligentée pour la période couvrant les années civiles 2009 à 2011 au titre de la sécurité sociale, et s'étant traduite par une mise en demeure adressée le 24 décembre 2012, d'AVOIR dit que le montant des sommes dues par la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE s'élevait à 168.103 € en cotisations et 36.543 € en majorations de retard et d'AVOIR condamné la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE au paiement de ces sommes ;
AUX MOTIFS QUE « la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE fait grief à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA et conséquemment au jugement qui a refusé de faire droit à ses moyens de ce chef, de ne pas avoir été rendue destinataire de la lettre d'observations conduisant à la mise en demeure, dès lors que le destinataire est la Société DUMEZ MEDITERRANEE et non la SAS VCF MANAGEMENT, que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA est bien en peine de produire aux débats le justificatif de l'envoi d'un avis de contrôle ou de passage ou de la remise de la charte du cotisant contrôlé à la SAS VCF MANAGEMENT, ce qui est de nature entraîner la nullité des opérations de contrôle et de redressement réalisées ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA s'oppose à ces prétentions en demandant à la Cour d'examiner l'ensembles des pièces justificatives de la régularité de son contrôle ainsi qu'elle les produit ; Attendu qu'il résulte de l'examen formel de la lettre d'observations en date du 5 octobre 2012, délivrée par l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales des Bouches du Rhône à la « SAS DUMEZ MEDITERRANEE En la personne de son représentant légal MANAGEMENT [...]                                », que celle-ci a été régulièrement notifiée en lettre recommandée avec accusé de réception à son destinataire qui a signé l'accusé de réception le 15 octobre 2012 ; Que par courrier du 6 novembre 2012, la Société VINCI CONSTRUCTION France-VCF Management Provence, a adressé une « réponse à la lettre d'observations du 5 octobre 2012 reçue le 15 octobre 2012 », aux termes de laquelle elle a contesté la point n° 4 de la lettre d'observations ; Qu'il s'évince dès lors de ce simple rappel de ces deux pièces, que contrairement à ses affirmations d'audience, l'appelante a bien été rendue régulièrement destinataire de la lettre d'observations de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales du chef de laquelle elle a de plus présenté des éléments de contestation ; Attendu d'autre part que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA démontre avoir adressé à la SAS DUMEZ MEDITERRANEE qui en a accusé réception le 17 février 2012, un avis selon lequel un contrôle à son initiative allait intervenir sur « le périmètre suivant : SAS DUMEZ MEDITERRANEE et SAS DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT » à compter du 12 mars 2012 et avoir remis le 16 mars 2012, la charte du cotisant contrôlé à Stéphane C...  Directeur des Ressources Humaines de l'entreprise DUMEZ MEDITERRANEE dont la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE ne démontre pas qu'il ne serait pas son employé ou n'aurait pas été l'employé de la Société aux droits de laquelle elle succède régulièrement depuis lors ; Que les deux moyens de nullité dont se prévaut la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE s'avèrent dénués de pertinence ; Que le tribunal les a à bon droit rejetés ; » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les exceptions de procédure invoquées par la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE de nature à entacher de nullité la procédure de redressement à l'origine du litige concernant ladite personne morale, que sur sa dénomination par l'organisme de recouvrement en phase de contrôle, la lecture des correspondances échangées à partir de la lettre d'observations du 5 octobre 2012, si elle fait apparaître une manifeste imprécision quant à la dénomination sociale de la personne morale contrôlée, ne laisse aucun doute sur l'adresse du siège où le contrôle a été effectué, à savoir le [...]     de la zone industrielle   [....]sur le territoire de la Commune [...], figurant à l'identique sous la rubrique « Renseignements utiles à la personne morale » dans les deux extraits Kbis du Registre du Commerce et des Sociétés [...] versés en procédure le 29 février 2012 puis le 21 juillet 2014, tandis que l'historique des inscriptions modificatives produit en exécution de la décision du 19 juin 2014 mentionne un changement de dénomination à compter du 1er février 2012 et publiée le 29 février 2012, les organes dirigeants de la société par actions simplifiée jusqu'alors dénommée DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT ayant opté pour « VCF MANAGEMENT PROVENCE », étant précisé que l'acronyme VCF correspond à « VINCI CONSTRUCTION FRANCE », marquant le changement d'actionnariat et de gouvernance de la personne morale en litige ; QU'ainsi, il ne saurait être utilement reproché à l'URSSAF des Bouches du Rhône d'avoir maintenu, sans lui faire grief en phase de recouvrement, la dénomination figurant sur la plupart des documents consultés en phase de contrôle afférents à une période vérifiée écoulée du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, soit sous les auspices de l'ancienne dénomination maintenue jusqu'au 1er février 2012 » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article R. 243-59, alinéa 5, du code de la sécurité sociale , dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, la lettre d'observations que l'organisme de recouvrement doit envoyer à l'issue d'un contrôle exercé en application de l'article L. 243-7, doit être adressée exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui ont fait l'objet du contrôle ; qu'en l'espèce la société VCF MANAGEMENT PROVENCE s'est prévalue de la nullité de la procédure de contrôle et de redressement motif pris de ce que la lettre d'observations du 5 octobre 2012 ne lui avait pas été notifiée et était dirigée contre la société DUMEZ MEDITERRANEE, personne morale distincte ; que cette circonstance ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué qui fait état « de la lettre d'observations en date du 5 octobre 2012, délivrée par [l'URSSAF] des Bouches-du-Rhône à la « SAS DUMEZ MEDITERRANEE » en la personne de son représentant légal MANAGEMENT [...]                         cedex 3 » (arrêt p. 3 § 9) ; qu'en validant néanmoins la procédure de redressement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'article R. 243-59, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, l'avis que l'organisme de recouvrement doit envoyer avant d'effectuer un contrôle doit être adressé exclusivement à la personne qui est tenue, en sa qualité d'employeur, aux obligations afférentes au paiement des cotisations et contributions qui font l'objet du contrôle ; qu'en validant le redressement quand il ressort de ses constatations que « [l'URSSAF] PACA démontre avoir adressé à la SAS DUMEZ MEDITERRANEE qui en a accusé réception le 17 février 2012, un avis selon lequel un contrôle à son initiative allait intervenir sur « le périmètre suivant : SAS DUMEZ MEDITERRANEE et SAS DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT » (arrêt p. 4 § 1), ce dont il résultait que l'avis de contrôle n'avait pas été adressé à la société VCF MANAGEMENT PROVENCE, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, et a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en se fondant, pour écarter le moyen tiré de l'absence d'envoi de l'avis de contrôle et de lettre d'observations à la société exposante, sur les motifs inopérants selon lesquels cette dernière disposait de la même adresse postale que la société DUMEZ MEDITERRANEE ou encore que l'avis la mentionnait dans le périmètre du contrôle, circonstances qui ne dispensaient pas l'URSSAF d'adresser l'avis de contrôle et la lettre d'observations à la société VCF MANAGEMENT PROVENCE, personne morale objet du redressement, la cour d'appel a derechef violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE selon l'article R. 243-59, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, l'avis que l'organisme de recouvrement doit envoyer avant d'effectuer un contrôle doit mentionner l'existence de la Charte du cotisant contrôlé, préciser l'adresse électronique où ce document est consultable et le fait que ladite charte est adressée au cotisant sur demande ; que cette dernière information, destinée à garantir l'exercice des droits de la défense, constitue une formalité substantielle dont dépend la validité de la procédure de contrôle ; qu'en l'espèce la société exposante a reproché à l'URSSAF de ne pas avoir, de plus fort, fait état de l'existence de la charte du cotisant contrôlé dans l'avis de contrôle (adressé à la société DUMEZ MEDITERRANEE) ; qu'en se fondant, pour écarter ce moyen, sur le motif inopérant selon lequel « [l'URSSAF] démontre (
) avoir remis le 16 mars 2012, la charte du cotisant contrôlé à Stéphane C...  Directeur des Ressources Humaines de l'entreprise DUMEZ MEDITERRANEE dont la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE ne démontre pas qu'il ne serait pas son employé », ce dont il s'infère qu'il n'a été fait état de la charte du cotisant contrôlé que plusieurs semaines après l'envoi de l'avis de contrôle du 17 février 2012, et ce à une personne physique et non à la société VCF MANAGEMENT PROVENCE, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, ENFIN, QU'à supposer ce motif adopté, en se fondant, pour dire que la procédure de redressement était régulière, sur la circonstance inopérante selon laquelle « l'historique des inscriptions modificatives produit en exécution de la décision du 19 juin 2014 mentionne un changement de dénomination à compter du 1er février 2012 et publiée le 29 février 2012, les organes dirigeants de la société par actions simplifiée jusqu'alors dénommée DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT ayant opté pour « VCF MANAGEMENT PROVENCE », cependant que le changement de dénomination de la société exposante (immatriculée au RCS [...] sous le numéro                       (...)) – qui est passée le 29 février 2012 de la dénomination « DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT » à « VCF MANAGEMENT PROVENCE » - ne justifiait nullement que l'avis de contrôle et la lettre d'observations soient respectivement adressés à la « société DUMEZ MEDITERRANEE » (immatriculée au RCS [...] sous le numéro (...)),            soit à une personne morale tierce, la cour d'appel la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société VCF MANAGEMENT PROVENCE en ses fins, moyens et prétentions dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de rejet de la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône à l'issue de la procédure de contrôle diligentée pour la période couvrant les années civiles 2009 à 2011 au titre de la sécurité sociale, et s'étant traduite par une mise en demeure adressée le 24 décembre 2012, d'AVOIR dit que le montant des sommes dues par la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE s'élevait à 168.103 € en cotisations et 36.543 € en majorations de retard et d'AVOIR condamné la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE au paiement de ces sommes ;
AUX MOTIFS QUE « la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE fait grief au redressement d'avoir été réalisé sur la base de renseignements et documents que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a sollicités auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail du Sud Est sans les lui avoir jamais communiqués dans des conditions qui l'ont privée de toute possibilité de discussion contradictoire ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales s'oppose à ces prétentions et, renvoyant à l'examen de la procédure qu'elle a conduite, conclut à sa parfaite régularité ; Attendu qu'il résulte des dispositions des articles L. 114-12 et L. 114-12-1 du Code de la sécurité sociale que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales dispose du pouvoir de solliciter directement auprès d'autres organisme sociaux la communication de renseignements dont elle peut avoir besoin dans le cadre d'un redressement qu'elle se propose de réaliser, la seule obligation qui lui est faite légalement étant constituée par la mention de ces renseignements obtenus auprès d'organismes tiers dans la lettre d'observations qu'elle notifie au cotisant ; Attendu que la lettre d'observations contient en page 5 les mentions suivantes : « L'examen des dossiers de licenciement de MM. Z... et A... nous a permis de constater les éléments suivants : M. Z... directeur d'activité a été licencié le 31 juillet 2009 pour faute grave en raison de son refus d'être muté au sein de la société GTM Environnement sis à Décines. Ce licenciement lui a été notifié le 28 juillet 2009. En date du 7 août 2009, une transaction est conclue entre les parties. Aux termes de celle-ci, la société s'engage à verser une indemnité de 259 531 €. Nos recherches auprès des services de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail du Sud Est, ainsi que l'examen des DADS nous ont permis de relever les éléments suivants : tout d'abord M. Z... a liquidé ses droits à retraite du régime général en date du ler juillet 2009, soit avant même la date de son licenciement. En raison du délai moyen de traitement d'un dossier de liquidation, le salarié a dû déposer la demande de retraite avant même l'envoi de la lettre de mutation intervenue le 15 juin 2009. Ensuite M. Z... a été réembauché à compter du 10 août 2009 par la Société A. B... Avignon. Il apparaît selon le site Internet du groupe que cette société appartient à Vinci Construction France. Enfin l'analyse du compte 641615 du Grand Livre comptable de la Société Dumez Méditerranée Management nous a permis de constater que la date de l'enregistrement comptable de l'indemnité transactionnelle est le 23/07/2009 soit avant même le licenciement. M. Claude A..., chef du service matériel a été licencié le 18 décembre 2010 pour faute grave en raison de son refus d'être muté au sein de la société GTM Environnement sis à Décines. Ce licenciement lui a été notifié le 18 décembre 2010. En date du 10/01/2011, une transaction a été conclue entre les parties. Aux termes de celle-ci, la société s'engage à verser une indemnité de 72 000 e. Nos recherches auprès des services de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail du Sud Est ainsi que l'examen des DADS nous ont permis de relever les éléments suivants : tout d'abord A... a été réembauché à compter du 10 janvier 2011, soit le même jour que la signature de la transaction, par la Société Dumez Méditerranée. L'ensemble de ces éléments tendent à démontrer que les licenciements de MM. Z... et A... ne sont en fait qu'apparents et que la volonté des parties était d'organiser la mise à la retraite (...) Dès lors les sommes versées aux deux salariés doivent être assujetties à la contribution spécifique de mise à la retraite » ; Attendu que la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE fait grief à l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA de ne pas lui avoir communiqué la copie de ces éléments en contradiction avec les dispositions de l'article L. 114-21 du Code de la sécurité sociale ; Attendu que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales oppose sans être valablement contredite sur ce point, qu'elle a tiré son pouvoir de demander des renseignements à des tiers sur les dispositions des articles L. 114-12 et L. 114-12-1 du Code de la sécurité sociale qui ne prévoient pas une telle communication, la Cour observant pour sa part que si l'article L. 114-21 invoqué par la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE prévoit en effet la communication d'une copie des documents à la personne qui en fait la demande, force est d'observer qu'à réception de la lettre d'observations de l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales, la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE n'a émis aucune demande quant au contenu des documents sur lesquels l'organisme de contrôle entendait se fonder puisqu'elle n'a développé aucune contestation sur ce chef de redressement en se contentant de contester le seul point n° 4 de la lettre d'observations ; Que la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE ne pourra qu'être déboutée de ses prétentions de ce chef y compris en ce qu'elle vient solliciter désormais devant la Cour que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales satisfasse à des communications de pièces du chef desquelles elle n'avait jamais émis la moindre prétention durant la phase de contrôle ; Que ce moyen sera en conséquence déclaré inopérant » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la seconde exception de nullité, tenant aux conditions de versement aux débats par l'organisme de recouvrement de documents obtenus de la CARSAT Sud-Est destinés à prendre connaissance de la date de départ effectif à le retraite de six personnes salariées de l'une ou l'autre des sociétés par actions simplifiées DUMEZ MEDITERRANEE ou DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT devenue VCF MANAGEMENT PROVENCE, qu'il convient de relever en phase décisive que cette communication de pièces ne ressort plus au stade atteint par le litige d'une communication de renseignements, mais d'une communication de documents requis par le jugement du 19 décembre 2013, de sorte qu'elle n'obéit pas aux exigences du chapitre IV ter du Titre premier du Livre Premier du Code de la sécurité sociale intitulé « contrôle et lutte contre la fraude », mais des dispositions de l'article R. I42-22 du même code en matière de complément d'information, s'agissant d'une décision adoptée en formation échevine du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale des Bouches du Rhône ; QU'il convient toutefois, de relever que les documents produits le 5 mars 2014 par l'organisme de recouvrement à la demande de la juridiction du contentieux général de la sécurité sociale saisie permettent d'identifier les intervenants de chacun des deux organismes de protection sociale concernés, à savoir l'URSSAF des Bouches du Rhône devenue l'URSSAF PACA et la CARSAT Sud-Est, et surtout d'éclairer le tribunal sur le fond du litige ; QU'ainsi, la seconde exception de procédure ne saurait être davantage retenue à ce stade d'avancement du litige » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE compte tenu des exigences de respect du contradictoire, si l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale impose aux employeurs de présenter aux agents chargés du contrôle tous documents qui leur seront demandés comme nécessaires à l'exercice d'un tel contrôle, ce texte n'autorise pas ces agents à rechercher eux-mêmes les documents dont ils ont besoin auprès de tiers sans débat contradictoire préalable et sans avoir sollicité lesdites pièces auparavant auprès du cotisant ; qu'en validant la procédure, cependant qu'il ressort de ses propres constatations que l'URSSAF a fondé le redressement sur la base de documents obtenus auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de Santé au Travail du Sud Est, sans qu'elle n'ait sollicité ces pièces auparavant auprès de la société exposante et, a fortiori, sans que cette dernière ait refusé de les lui communiquer, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en validant la procédure de redressement, sans répondre au moyen de la société VCF MANAGEMENT PROVENCE par lequel elle s'est prévalue de la nullité de ladite procédure en raison de la violation du principe du contradictoire et des droits de défense des cotisants, tels qu'ils découlent de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, motif pris de ce que l'URSSAF a fondé le redressement sur la base de documents obtenus auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de Santé au Travail du Sud Est sans l'avoir sollicité auparavant et sans lui avoir permis de se défendre et de présenter des observations sur ces pièces, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en se fondant, à supposer ce motif adopté, sur le pouvoir d'instruction des juges du tribunal des affaires de sécurité sociale, découlant de l'article R. 142-22 du code de la sécurité sociale, pour valider la procédure de redressement, cependant que ce pouvoir d'instruction n'est pas de nature à pallier la violation par les inspecteurs de l'URSSAF des droits de la défense du cotisant, et notamment l'interdiction de fonder le redressement sur la base de pièces obtenues auprès d'un organisme tiers sans débat contradictoire préalable, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, ENFIN, QU'en ne répondant pas au moyen de la société exposante faisant valoir que la procédure était irrégulière en raison du refus de l'URSSAF de lui communiquer le rapport de contrôle de ses inspecteurs (conclusions p. 9 et 10), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société VCF MANAGEMENT PROVENCE en ses fins, moyens et prétentions dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de rejet de la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône à l'issue de la procédure de contrôle diligentée pour la période couvrant les années civiles 2009 à 2011 au titre de la sécurité sociale, et s'étant traduite par une mise en demeure adressée le 24 décembre 2012, d'AVOIR dit que le montant des sommes dues par la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE s'élevait à 168.103 € en cotisations et 36.543 € en majorations de retard et d'AVOIR condamné la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE au paiement de ces sommes ;
AUX MOTIFS QUE « l'article L. 137-12 du Code de la sécurité sociale a institué à la charge de l'employeur et au profit de la Caisse nationale d'assurance vieillesse des travailleurs salariés, une contribution sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite à l'initiative de l'employeur ; Que lors du contrôle, les inspecteurs en charge de celui-ci ont relevé que la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE avait versé à deux de ses salariés une indemnité transactionnelle suite à un licenciement pour faute grave, dont il est apparu après interrogation de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail, que nonobstant leur réembauche affichée par une société du même groupe, ils avaient l'un et l'autre liquidé leurs droits à retraite, ce qui rendait la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE redevable du versement de la contribution spécifique de mise à la retraite ; Attendu que la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE quoique contestant que cette rupture intervenue d'un commun accord ne puisse en quoi que ce soit devoir être assimilée à une mise à la retraite, elle ne produit aucun document propre à contredire les renseignements recueillis par l'organisme de contrôle auprès de la Caisse d'Assurance Retraite et de la Santé au Travail et faisant état de leur mise à la retraite, alors même qu'il lui aurait suffi sur la base de la contestation dont elle était l'objet de justifier de la réalité de l'embauche qui s'en était suivie par la production d'un document récapitulatif de relevé de carrière et/ou la production d'une copie de leurs bulletins de salaires établis postérieurement à leur « licenciement » ; Que la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE ne démontrant pas à suffisance le caractère pertinent et la réalité du licenciement auquel elle dit avoir recouru à l'égard de ses deux salariés, le redressement ne pourra qu'être maintenu ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le chef de redressement portant à hauteur de 50 % à compter du 1er janvier 2009 sur les indemnités versées en cas de mise à la retraite d'un salarié à l'initiative de l'employeur au regard des dispositions de l'article L. 137-12 du Code de la Sécurité Sociale issu de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 ayant prévu ladite contribution au rang des recettes dites diverses destinées au financement des régimes de base de sécurité sociale, le rapprochement des dates de licenciement avec celle de liquidation de leurs droits à la retraite, s'agissant des deux salariés visés par la lettre d'observations destinée à la SAS DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT devenue VCF MANAGEMENT PROVENCE, Messieurs Z... et A..., apparaît déterminant du sort de cet aspect du différend entre l'organisme de recouvrement et la société redressée ; QU'à cet égard, il ressort des documents obtenus par voie judiciaire, qui confirment les éléments recueillis en phase de contrôle, que Monsieur Patrick Z... est retraité depuis le 1er juillet 2009 suivant pension versée par la CARSAT Sud-Est et que s'il a connu un licenciement pour faute grave le 31 juillet 2009, il a été embauché dès le 10 août 2009 par la SAS ENT A. B... contrôlée par la SAS VINCI CONSTRUCTION FRANCE ; Que Monsieur Claude A... a pour sa part liquidé ses droits à la retraite du régime général le 1er janvier 2011, tandis que son licenciement notifié le 18 décembre 2010 a donné lieu à une transaction conclue le 10 janvier 2011, jour de son embauche par la SAS DUMEZ MEDITERRANEE ; QU'ainsi, les deux situations en litige, si elles ne correspondent pas à une mise à la retraite d'office au sens de l'article 106 de la loi n° 2006-42 du 21 décembre 2006, ne traduisent pas une situation de départ volontaire à taux plein au terme d'une carrière même incomplète validée, mais bien une mise à la retraite avant l'âge de 65 ans requis pour accéder au taux plein, relevant du choix de l'employeur et dès lors soumis à la contribution prévue à l'article L. 137-12 du Code de la Sécurité Sociale, à hauteur cumulée sur les deux années 2009 et 2011 de 165 766 € » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE l'assujettissement à la contribution prévue à l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale implique que soient caractérisées les conditions de mise à la retraite d'office du salarié par l'employeur ; qu'en vertu de l'article L. 1237-5 du code du travail, l'employeur ne peut procéder à une mise à la retraite d'un salarié que dans la mesure où ce dernier remplit les conditions d'ouverture du droit à pension de vieillesse à taux plein et qu'il ait atteint l'âge de 65 ans (sauf dérogation conventionnelle dans la limite de 60 ans) ; qu'aux termes de l'article L. 1237-8 du code du travail « si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement », de sorte que les indemnités de rupture versées dans ce contexte sont soumises au régime social des indemnités de licenciement et ne sont pas assujetties à la contribution visée à l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale ; qu'en se bornant, pour requalifier le licenciement des deux salariés concernés en mise à la retraite d'office, à constater que ces derniers avaient procédé à la « liquidation de leur droit à la retraite » à l'issue de leur licenciement, sans vérifier s'ils remplissaient les conditions légales requises pour percevoir une retraite à taux plein et s'ils avaient atteint l'âge légal minimum pour pouvoir être mis à la retraite, ce que l'exposante contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 et 1237-8 du code du travail ;
ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se fondant sur le motif inopérant selon lequel la société VCF MANAGEMENT PROVENCE n'était pas en mesure de contredire le constat selon lequel les deux salariés concernés « avaient l'un et l'autre liquidé leurs droits à retraite », cependant que la seule liquidation par les salariés de leurs droits à la retraite à l'issue de leur licenciement ne suffisait pas à établir qu'ils remplissaient les conditions légales requises pour pouvoir être mis à la retraite d'office, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 et 1237-8 du code du travail ;
ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'aux termes de l'article L. 1237-8 du code du travail, « si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement » ; que les indemnités de rupture versées dans ce contexte sont soumises au régime social des indemnités de licenciement et ne sont pas assujetties à la contribution visée à l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale ; qu'il ressort des motifs du jugement que les deux salariés concernés ne remplissaient pas les conditions légales requises pour percevoir une retraite à taux plein au jour de leur licenciement (jugement p. 5 § 3), ce qui rendait impossible leur mise à la retraite d'office par l'employeur ; qu'à supposer que ces motifs du jugement aient été adoptés, en requalifiant néanmoins les licenciements en mise à la retraite d'office, la cour d'appel a violé l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 et L. 1237-8 du code du travail ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en présence d'une rupture du contrat de travail pour licenciement disciplinaire, la requalification en mise à la retraite suppose que les juges constatent le caractère fictif du licenciement ; que la seule circonstance que le salarié ait procédé à la liquidation de ses droits à la retraite à la suite de son licenciement ne permet pas en soi de présumer que le licenciement présentait un caractère fictif ; qu'en se bornant en l'espèce à constater que les deux salariés licenciés pour faute grave avaient procédé à la liquidation de leurs droits à la retraite dès la rupture de leur contrat de travail, pour décider d'assujettir la société exposante à la contribution pour mise à la retraite, sans constater, ni même vérifier, si le licenciement pour faute grave de ces deux salariés présentait un caractère fictif, et de plus fort s'il était justifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 137-12 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L. 1237-5 du code du travail et L. 1235-1 et suivant du code du travail ;
ALORS, ENFIN, QUE selon l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale, le service d'une pension de retraite est subordonné à la rupture définitive de tout lien professionnel avec l'employeur ; que la société exposante a fait valoir que les deux salariés en cause ayant été rembauchés par une autre société du groupe, ce que la cour d'appel a elle-même constaté, ils ne pouvaient d'autant moins être considérés comme ayant fait l'objet d'une mise à la retraite d'office ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société VCF MANAGEMENT PROVENCE en ses fins, moyens et prétentions dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de rejet de la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône à l'issue de la procédure de contrôle diligentée pour la période couvrant les années civiles 2009 à 2011 au titre de la sécurité sociale, et s'étant traduite par une mise en demeure adressée le 24 décembre 2012, d'AVOIR dit que le montant des sommes dues par la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE s'élevait à 168.103 € en cotisations et 36.543 € en majorations de retard et d'AVOIR condamné la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE au paiement de ces sommes ;
AUX MOTIFS QUE « 2) Sur les indemnités de rupture versées à Madame D... : Attendu que les inspecteurs en charge du contrôle ont constaté qu'à la suite d'un rapprochement entre l'employeur et la salariée, la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE n'avait pas entendu donner suite plus avant à la procédure de licenciement pour faute grave qu'elle projetait initialement à l'encontre de celle-là et avait convenu de lui verser une indemnité transactionnelle de 25.473 euros sur le montant de laquelle ils ont exercé un redressement du chef de la part de cette indemnité représentative du préavis ; Que la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE argue que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales a volontairement éludé les dispositions du protocole transactionnel qui laissent apparaître la consécration de la faute grave par les parties, puisque les parties avaient maintenu leurs positions respectives et que l'article 2 du protocole dispose expressément que le règlement de cette indemnité ne vaut pas reconnaissance de responsabilité par l'une ou l'autre des parties et que pour déterminer si l'employeur a ou non renoncé à la qualification de faute grave ou si le salarié a ou non renoncé à l'indemnité compensatrice de préavis, il convient de se référer aux clauses claires et précises de la transaction et en cas d'ambiguïté, à la commune intention des parties ; Que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA s'oppose à ce chef de prétention en considérant que la part indemnitaire des éléments de rémunération telle que l'indemnité de préavis, même versée à l'occasion d'une transaction, conserve sa nature de salaires et doit être soumise à cotisations ; Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 242-l du Code de la sécurité sociale « toutes les sommes versées aux salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail, sont considérées comme des rémunérations et entrent dans l'assiette des cotisations » ; Qu'il incombe aux juges du fond de rechercher, quelle que soit la qualification retenue par les parties, si les sommes allouées à titre d'indemnité transactionnelle et définitive n'englobent pas des éléments de rémunérations soumis à cotisations ; Attendu qu'en l'espèce, le licenciement de la salariée dont s'agit avait été envisagé initialement pour faute grave, donc exclusive de toute indemnité et ce n'est qu'à la suite de divers rapprochements entre les parties qu'une indemnité transactionnelle a été convenue ; Que le protocole transactionnel intervenu entre la SNC DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT et Christine D...         , à une date qui n'est pas connue de la Cour dès lors que la dernière page de ce protocole n'est pas produite, dispose qu'à la suite de l'abandon de son poste par la salariée (après près de 30 ans d'exercice professionnel auprès de cet employeur), celui-ci envisageait de la licencier pour faute grave ce que cette dernière entendait contester, mais qu'au « prix de concessions réciproques les deux parties tout en maintenant leurs positions respectives, ont décidé de rechercher une solution amiable au litige qui les oppose » ; Que l'article 3 du protocole transactionnel dispose qu'en « contrepartie du règlement de cette indemnité par la Société DUMEZ MEDITERRANEE MANAGEMENT, Madame D...          se reconnaît parfaitement indemnisée de tous les préjudices pécuniaires, moraux et professionnels qu'elle estime avoir subi du fait de son licenciement (... ) renonce encore à contester la légitimité et la régularité de son licenciement et à élever toute contestation relative tant à la conclusion et l'exécution qui 'à la rupture de son contrat de travail » ; Attendu qu'il s'évince du contenu de ce protocole transactionnel, que l'indemnité versée à la salariée n'est pas seulement indemnitaire pour ne constituer que des dommages-intérêts mais qu'elle participe d'une renonciation de sa part à « élever toute contestation relative à la rupture de son contrat de travail » en contrepartie de son versement ; Que la salariée n'a donc pas renoncé au bénéfice des droits que la loi lui réservait en cette qualité ; Que l'indemnité qui lui est versée n'a qu'un caractère substitutif au regard de l'indemnisation à laquelle elle pouvait prétendre à raison de l'exercice des droits attachés à son contrat de travail ; Qu'il s'en déduit nécessairement qu'en prévoyant le versement d'une indemnité transactionnelle, aux lieu et place de l'absence d'indemnité en conséquence de la faute grave que l'employeur se proposait de retenir, le cadre juridique de la cessation du contrat de travail a nécessairement donné lieu à une novation, de nature à restituer aux prestations désormais versées à la salariée leur qualification d'origine et au paiement desquelles l'employeur ne saurait se soustraire même si elles ont vocation à s'inclure dans une enveloppe plus large à vocation indemnitaire ; Qu'à ce titre la renonciation par la salariée au versement des indemnités nées du contrat de travail auxquelles a été substituée par l'employeur le versement d'une somme à caractère indemnitaire, n'a aucune incidence sur l'assiette des cotisations dues par l'employeur ; Que c'est dès lors à bon droit que l'Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales PACA a considéré que l'indemnité versée par l'appelante à sa salariée présentait le caractère d'une rémunération assujettie aux cotisations de la sécurité sociale, en ce qu'elle comprend nécessairement une indemnité représentative de l'indemnité compensatrice de préavis, obligatoire en tant qu'élément de salaire en vertu d'une disposition d'ordre public du code du travail et sur le montant de laquelle les cotisations sont dès lors dues ; Que le jugement sera en conséquence confirmé dans toutes ses dispositions, sauf à diminuer le montant de la condamnation pécuniaire prononcée à l'encontre de la SAS VCF MANAGEMENT PROVENCE en raison du paiement réalisé par elle 9 janvier 2013, ainsi que précisé au dispositif ci-après » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur le second chef de redressement en litige, tenant du régime des indemnités de rupture forcée soumises à cotisations, qu'il n'est pas contestable que le préavis présente un caractère salarial, de sorte que son règlement est par principe la contrepartie d'un travail effectif ou d'une négociation en phase de rupture du contrat de travail ; ATTENDU que la qualification de faute grave du licenciement pour motif disciplinaire d'un salarié rend impossible le maintien de ce salarié au sein de la personne morale qui l'emploie s'il est assorti d'une mise à pied à titre conservatoire, c'est à dire nonobstant tout recours prud'homal hors la forme des référés, contrairement à la qualification de faute lourde ; QUE dans les circonstances de la cause, l'employeur a, par le choix d'une rupture transactionnelle avec Madame Christine D... avant l'entrée en vigueur de la catégorie juridique de la rupture conventionnelle, renoncé pour sa part à invoquer tout motif disciplinaire en phase de rupture du contrat de travail, afin de mettre fin à « une contestation née », ou de prévenir « une contestation à naître » au sens de l'article 2044 du Code Civil ; QU'ainsi, l'appréciation juridique de la situation en litige ne peut porter sur les indemnités dues en cas de licenciement virtuel pour faute grave, mais sur les indemnités destinées à prévenir tout contentieux ultérieur dont les aléas sont à mesurer en termes de contrepartie à une renonciation de la part de chaque salarié concerné à se tourner vers les juridictions du contrat de travail pour peser les circonstances de sa rupture ; QU'en conséquence, est également maintenu en phase décisive le redressement portant sur les cotisations sociales au sujet des sommes versées à l'occasion de la rupture transactionnelle des contrats de travail faisant suite à licenciement initié pour faute grave » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE pour déterminer si les sommes versées au salarié en contrepartie d'une transaction conclue avec l'employeur doivent être assujetties, pour partie ou intégralement, à cotisations de sécurité sociale, il appartient aux juges du fond de vérifier la nature ou non indemnitaire desdites sommes ; que la conclusion d'une transaction consécutive à un licenciement pour faute grave ne vaut pas renonciation par principe de l'employeur à se prévaloir de cette faute grave, et n'ouvre pas un droit automatique à l'intégration dans l'indemnité transactionnelle d'une somme correspondant à une indemnité compensatrice de préavis ; qu'en retenant au contraire que « l'indemnité versée par l'appelante à sa salariée [madame D...] présentait le caractère d'une rémunération assujettie aux cotisations de la sécurité sociale, en ce qu'elle comprend nécessairement une indemnité représentative de l'indemnité compensatrice de préavis, obligatoire en tant qu'élément de salaire en vertu d'une disposition d'ordre public du code du travail et sur le montant de laquelle les cotisations sont dès lors dues », la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, D'AUTRE PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'en se bornant à retenir que « l'indemnité versée par l'appelante à sa salariée présentait le caractère d'une rémunération assujettie aux cotisations de la sécurité sociale, en ce qu'elle comprend nécessairement une indemnité représentative de l'indemnité compensatrice de préavis, obligatoire en tant qu'élément de salaire en vertu d'une disposition d'ordre public du code du travail et sur le montant de laquelle les cotisations sont dès lors dues », sans vérifier si l'indemnité transactionnelle n'incluait pas – au-delà d'une somme représentative de l'indemnité compensatrice de préavis – des sommes visant à réparer la rupture du contrat de travail, et ayant la nature de dommages et intérêts, la cour d'appel privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et de l'article 80 duodecies du code général des impôts.