LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique, ci-après annexé : 
Attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, que M. et Mme X... avaient effectué des travaux modifiant l'assiette de la servitude de passage et retenu qu'ils ne pouvaient se faire justice à eux-mêmes en procédant, sans l'accord de M. et Mme Y... ou le soutien d'une décision de justice, à des modifications ayant des conséquences sur l'utilisation de la servitude, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé le trouble manifestement illicite imputable à M. et Mme X... et pouvait, même en présence d'une contestation sérieuse, prendre toutes mesures destinées à y mettre fin, a légalement justifié sa décision ; 
PAR CES MOTIFS : 
REJETTE le pourvoi ; 
Condamne M. et Mme X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille onze. 
MOYEN ANNEXE au présent arrêt 
Moyen produit par Me Blanc, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X..., 
Il est reproché à l'arrêt attaqué, statuant en référé, d'avoir condamné Monsieur et Madame X... à démolir le mur de clôture et le portail édifiés par eux sur l'assiette de la servitude de passage qui grève leur parcelle au profit du fonds Y..., sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai de 2 mois suivant la signification de cette décision ; 
Aux motifs qu'« il résulte des pièces produites et notamment du prérapport de l'expert que les époux X... n'ont pas respecté la servitude mentionnée dans leur acte d'acquisition et que leur mur de clôture et leur portail sont édifiés sur l'assiette de la servitude dans la partie sud du terrain et ce en raison de la modification de l'implantation de leur villa par rapport au permis de construire initial qui leur a été transféré par les époux Z... () ; que l'expert estime cependant que l'implantation d'un portail perpendiculairement à la voie publique en respectant la servitude de passage conventionnelle rendrait plus incommode l'accès et la sortie de la propriété X... et augmenterait le danger de sortie d'un véhicule pour accéder à l'avenue H. Giraud ; qu'il résulte toutefois des éléments décrits ci-dessus que les époux X... ont construit un mur et un portail sur la servitude de passage telle qu'elle a été constituée par l'acte du 28 novembre 2001 et reproduite dans leur acte d'acquisition du 10 janvier 2003, qu'ils ne pouvaient procéder à cette emprise sur la servitude dont ils connaissaient parfaitement l'assiette et ce d'autant plus qu'ils étaient bénéficiaires du transfert du permis de construire délivré aux époux Z... auquel étaient joints les plans de ce permis comportant la servitude conventionnelle ; qu'ils ne rapportent pas la preuve que l'assiette de la servitude ainsi modifiée était plus commode et moins onéreuse alors que l'expert judiciaire dit que " la configuration actuelle des lieux entraîne une gêne dans le croisement des véhicules sur la plate-forme d'accès en partie haute de la servitude ", qui a ainsi été réduite ; qu'il appartient le cas échéant aux époux X... de prévoir une implantation de leur portail qui respecte la servitude de passage et facilite leur sortie de leur propriété sans que celui-ci soit nécessairement implanté selon le permis de construire auquel ils ont renoncé mais ils ne peuvent réduire la plate-forme d'accès en partie haute de la servitude, réduction qui rend nécessairement plus difficile l'accès à la voie publique » ; 
Alors que 1°) le juge des référés peut, dans tous les cas d'urgence, ordonner des mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ; qu'il peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'en ayant ordonné la démolition du portail et du muret édifiés par les époux X... sans indiquer si elle entendait statuer en raison de l'urgence et en l'absence de contestation sérieuse, ou ordonner une mesure de remise en état pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a laissé incertain le fondement juridique de la condamnation et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 808 et 809 du Code de procédure civile ; 
Alors que 2°) tranche une contestation sérieuse le juges des référés qui statue sur la question de savoir si la nouvelle assiette de la servitude présente les mêmes commodités que l'assiette initiale (violation de l'article 808 du Code de procédure civile) ; 
Alors que 3°) après avoir relevé qu'il ressortait du rapport d'expertise que le respect de la servitude de passage conventionnelle rendrait plus incommode l'accès et la sortie de la propriété X... et augmenterait le danger de sortie d'un véhicule pour accéder à l'avenue, la cour d'appel qui a ensuite retenu que les époux X... ne rapportaient pas la preuve de la commodité de la de l'assiette de la servitude modifiée n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que l'implantation du portail réalisée par les époux X... était plus commode et moins dangereuse et a ainsi violé l'article 701 du Code civil ; 
Alors que 4°) en ayant ordonné en référé la démolition du portail et du muret édifiés par les époux X... sans avoir constaté l'urgence requise pour qu'il soit statué en application de l'article 808 du Code de procédure civile, la cour d'appel a violé ce texte ; 
Alors que 5°) en ayant ordonné en référé la démolition du portail et du muret édifiés par les époux X... sans avoir constaté ni l'existence d'un dommage imminent ni celle d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a violé l'article 809 du Code de procédure civile ; 
Alors que 6°) en n'ayant pas recherché, comme elle y était invitée, si le refus opposé le 30 août 2007 aux époux X... par la mairie de Fréjus à leur déclaration de travaux visant à démolir et à reconstruire un mur de clôture et un portail conformément à la servitude de passage annexée à l'acte de vente ne faisait pas obstacle à la condamnation des époux X... à démolir sous astreinte les ouvrages litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1148 du Code civil.