LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 2 février 2017), que, le 19 mai 2004, Mme Y... a donné à bail à Mme X... un local commercial ; qu'une ordonnance de référé du 5 avril 2012 a constaté la résiliation du bail ; que, le 12 décembre 2013, Mme X... a assigné Mme Y... en annulation d'un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail et délivré le 21 novembre 2013 et en constatation de l'existence d'un nouveau bail commercial depuis la résiliation du précédent ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour rejeter la demande d'annulation du commandement et constater l'acquisition de la clause résolutoire, l'arrêt retient que la propriétaire, qui n'a effectué aucune diligence postérieurement à l'ordonnance constatant la résiliation du bail pour obtenir la libération des lieux, a continué à encaisser et à réclamer le paiement des loyers et a fait délivrer un commandement fondé sur ce bail, a renoncé à la résiliation de celui-ci ;
Qu'en statuant ainsi par des motifs insuffisants pour caractériser la renonciation du bailleur à la résiliation du bail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a rejeté la demande d'annulation du commandement de payer du 21 novembre 2013, constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 22 décembre 2013, autorisé Mme Y... à faire procéder à l'expulsion de Mme X... avec l'assistance de la force publique, fixé l'indemnité d'occupation au montant du loyer et des charges, condamné Mme X... à régler à Mme Y... la somme de 2.790,39 euros à titre de loyers et d'indemnité d'occupation arrêtés au 30 octobre 2015 outre 225,90 euros au titre de la clause pénale, et débouté Mme X... de sa demande visant à obtenir un délai de paiement ;
AUX MOTIFS QUE Mme Nadine Y... conteste les dispositions ayant retenu que, suite à l'ordonnance de référé ayant constaté la résiliation du bail, les parties avaient conclu un nouveau bail verbal aux conditions de l'avenant mais, en l'absence d'écrit, dépourvu de clause résolutoire ; qu'elle affirme avoir renoncé à se prévaloir de l'ordonnance de référé dont aucune des dispositions n'a été exécutée, les relations contractuelles se poursuivant sur la base de l'acte notarié ; que la renonciation de la bailleresse à la résiliation du bail constatée par l'ordonnance de référé ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque cette volonté ; que l'avenant du 8 février 2012, certes postérieur au commandement de payer mais antérieur à la saisine du juge des référés, est à cet égard inopérant ; qu'il n'est toutefois pas contesté que Mme Nadine Y... n'a effectué aucune diligence postérieurement à l'ordonnance de référé pour obtenir la libération des lieux ou le paiement de l'indemnité fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile ; que la bailleresse a encaissé au cours des mois suivants, à titre de loyers, les sommes réglées par la locataire ; que par ailleurs, Mme Nadine Y... a adressé, le 9 octobre 2013, à Mme Catherine X... un courrier recommandé ayant pour objet "les impayés de loyers" et faisant état de retards dans le paiement non d'indemnités d'occupation mais de loyers et l'informant de la transmission du dossier à un avocat en vue d'engager une procédure ; que Mme Catherine X... a ensuite échangé des courriers avec l'avocat de Mme Nadine Y... pour contester le montant de la dette et faire état de l'absence de quittances ; que la bailleresse a, par la suite, fait délivrer le 21 novembre 2013 un commandement de payer fondé sur le bail notarié du 19 mai 2004 et l'avenant ; que ces éléments prouvent suffisamment que Mme Nadine Y... a renoncé à l'ordonnance de référé du 5 avril 2012 et à la résiliation du bail qui y est constatée et que les relations contractuelles entre les parties se sont poursuivies sur la base du bail notarié modifié par l'avenant ; que s'il est exact qu'un bail commercial peut être verbal, il convient de relever qu'en l'espèce, aucune discussion ne s'est instaurée entre les parties sur les conditions et modalités du bail postérieurement à l'ordonnance de référé ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont retenu que Mme Nadine Y... était infondée à délivrer un commandement de payer rappelant la clause résolutoire contenue dans le bail notarié ;
ALORS QUE, premièrement, les juges sont tenus de faire respecter et de respecter eux-mêmes le principe de la contradiction ; qu'à ce titre, il leur appartient, dès lors qu'ils décident de relever d'office un moyen, d'inviter au préalable les parties à formuler leurs observations ; qu'en l'espèce, Mme Y... s'appuyait, pour justifier sa renonciation à la résiliation du bail, sur le seul fait que les relations contractuelles ont été poursuivies postérieurement à l'ordonnance de référé du 5 avril 2012, sans autres précisions, et que celle-ci n'avait pas été exécutée ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'une renonciation de Mme Y..., sur le faisceau d'éléments tirés de ce que la bailleresse n'avait effectué aucune diligence postérieurement à l'ordonnance, qu'elle avait continué à encaisser les loyers postérieurement à cette date, qu'elle avait envoyé un courrier visant l'arriéré de loyers, que Mme X... avait fait état de l'absence de quittances de loyers, et que Mme Y... avait fait délivrer un second commandement fondé sur ce contrat de bail, la cour d'appel a relevé un moyen d'office, sans solliciter les observations préalables des parties ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, la renonciation à un droit ne se présume pas ; qu'à ce titre, la renonciation tacite au bénéfice d'une clause résolutoire ne peut résulter que d'actes manifestant de façon non équivoque la volonté du créancier de se prévaloir des effets de la clause ; qu'en retenant en l'espèce que la renonciation de Mme Y... à se prévaloir de l'acquisition de la clause résolutoire pouvait se déduire de ce que la bailleresse n'avait effectué aucune diligence postérieurement à l'ordonnance, qu'elle avait continué à encaisser les loyers, qu'elle avait envoyé un courrier visant l'arriéré de loyers, que Mme X... avait fait état de l'absence de quittances de loyers, et que Mme Y... avait fait délivrer un second commandement fondé sur ce contrat de bail, quand ces circonstances ne manifestaient pas de façon non équivoque l'existence d'une renonciation à la résiliation du bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
ET ALORS QUE, troisièmement, la renonciation tacite à un droit ne peut se déduire que d'actes émanant du créancier renonçant ; qu'en se fondant notamment sur la circonstance que Mme X... avait fait état de l'absence de quittances de loyers, quand cette considération était indifférente pour identifier une volonté abdicative de Mme Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a rejeté la demande d'annulation du commandement de payer du 21 novembre 2013, constaté l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 22 décembre 2013, autorisé Mme Y... à faire procéder à l'expulsion de Mme X... avec l'assistance de la force publique, fixé l'indemnité d'occupation au montant du loyer et des charges, condamné Mme X... à régler à Mme Y... la somme de 2.790,39 euros à titre de loyers et d'indemnité d'occupation arrêtés au 30 octobre 2015 outre 225,90 euros au titre de la clause pénale, et débouté Mme X... de sa demande visant à obtenir un délai de paiement ;
AUX MOTIFS QUE s'il est exact qu'un bail commercial peut être verbal, il convient de relever qu'en l'espèce, aucune discussion ne s'est instaurée entre les parties sur les conditions et modalités du bail postérieurement à l'ordonnance de référé ; que c'est donc à tort que les premiers juges ont retenu que Mme Nadine Y... était infondée à délivrer un commandement de payer rappelant la clause résolutoire contenue dans le bail notarié ;
ALORS QUE le louage de chose est le contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que cette autre partie s'oblige à lui payer ; qu'à ce titre, le contrat de bail verbal requiert seulement pour se former l'accord des parties sur la chose et sur le prix ; qu'en écartant en l'espèce l'existence d'un bail verbal pour cette raison que les parties n'avaient pas discuté des conditions et des modalités du bail, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles 1709 et 1714 du code civil.