LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société civile professionnelle H... et Olivier I... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. et Mme A... et M. X..., en qualité de mandataire liquidateur de la société civile immobilière Résidence Le Cordat ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 30 janvier 2017), que, suivant acte authentique dressé le 26 octobre 2006 par la D... (le notaire), M. et Mme A... (les acquéreurs) ont acquis de la SCI Résidence Le Cordat (le vendeur), un lot de copropriété en l'état futur d'achèvement afin de le donner en location, en vue d'une opération de défiscalisation ; que cette acquisition a été entièrement financée au moyen d'un prêt immobilier souscrit auprès de la société BNP Paribas (la banque) ; que, l'immeuble n'ayant jamais été achevé, les acquéreurs ont assigné le vendeur, puis son liquidateur, le notaire et la banque en annulation de la vente, en responsabilité et en indemnisation ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que le notaire fait grief à l'arrêt de le déclarer responsable du préjudice financier subi par la banque et de le condamner à lui payer le montant des intérêts conventionnels restitués aux acquéreurs pour la période comprise entre la souscription du prêt et l'annulation, sauf à déduire le montant des intérêts au taux légal versés par ces derniers pendant cette période alors, selon le moyen, que les restitutions dues à la suite de l'anéantissement d'un contrat de prêt ne constituent pas, en elles-mêmes, un préjudice réparable ; qu'en condamnant le notaire à rembourser à la banque le montant des intérêts conventionnels qu'elle seule devait restituer aux emprunteurs, déduction faite des intérêts au taux légal versés par ces derniers à la banque, en conséquence de l'annulation du contrat de prêt, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que, s'il n'est pas contesté que les manquements du vendeur sont à l'origine du préjudice subi par les acquéreurs, l'arrêt retient qu'il est également acquis que les fautes du notaire, qui sont en lien direct avec l'annulation du contrat de vente, ont engagé sa propre responsabilité à l'égard de la banque du fait de l'annulation de plein droit du prêt, conséquence de l'annulation de la vente ; que la cour d'appel en a exactement déduit que la banque pouvait réclamer au notaire réparation du préjudice résultant pour elle de la restitution des intérêts au taux conventionnel, déduction faite des intérêts au taux légal versés par les acquéreurs ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les deuxième et troisième branches du même moyen :
Attendu que le notaire fait grief à l'arrêt de statuer comme il le fait, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en toute hypothèse, le notaire n'est responsable que du préjudice directement causé par le manquement qui lui est imputé ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la nullité de la vente n'a pas été prononcée en raison d'une faute du notaire, mais pour dol du vendeur, le consentement des acquéreurs ayant été vicié par la présentation de documents fallacieux, concernant une prétendue garantie de paiement des loyers et une prétendue garantie de rachat du lot, qui n'avaient jamais été portés à la connaissance du notaire ; qu'en retenant que les fautes imputées au notaire consistant, selon elle, en un manquement à son devoir de conseil, pour avoir omis d'informer les acquéreurs du retard pris dans la réalisation des opérations de construction et des difficultés qui affectaient le programme immobilier, étaient « en lien direct avec l'annulation de la vente », de sorte que sa responsabilité aurait été engagée à l'égard de la banque du fait de l'annulation du contrat de prêt, conséquence de l'annulation de la vente, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°/ que la responsabilité civile ayant pour objet de replacer la victime, au détriment du responsable, dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence du fait prétendument dommageable, le demandeur à l'action en responsabilité ne peut être indemnisé de la perte d'un avantage qu'il n'aurait pas obtenu, en l'absence de ce fait ; qu'en condamnant le notaire à rembourser à la banque le montant des intérêts conventionnels qu'elle devait restituer aux emprunteurs en conséquence de la nullité du prêt, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, en l'absence du manquement imputé au notaire, les acquéreurs n'auraient pu, tout au plus, que renoncer à l'acquisition du lot, de sorte que le prêt immobilier n'aurait pas été conclu, et qu'ils n'auraient donc pas alors versé à la banque les intérêts conventionnels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé qu'à la date de la vente, le notaire avait, ou pouvait avoir, sans difficulté, une parfaite connaissance de l'important retard qui affectait l'achèvement de l'immeuble dont la livraison était initialement prévue à la fin de l'année 2004, de sorte qu'il ne pouvait que s'interroger sur la fiabilité du projet, qu'il ne pouvait pas ignorer que des résolutions amiables de ventes de lots avaient déjà été engagées à l'initiative de certains acquéreurs, publiées en son étude le jour même de la signature de l'acte de vente, ce qui, ajouté au retard très important pris pour la livraison du bâtiment, aurait dû l'inciter à prévenir les acquéreurs de cette situation inquiétante, qu'il était incontestable dans ces conditions qu'à partir du 26 octobre 2006, il connaissait ou, en tout cas, ne pouvait ignorer, l'ensemble des difficultés qui affectaient ce programme immobilier et auguraient très mal de son avenir, et qu'il a engagé sa responsabilité civile professionnelle pour avoir manqué à son devoir de conseil à l'égard des acquéreurs et les avoir laissés s'engager dans un investissement qui, à ce stade, apparaissait comme proche de l'échec total, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que le notaire fait grief à l'arrêt de le condamner à garantir la banque au titre du paiement de la somme de 38 805,65 euros mis à la charge des acquéreurs ;
Attendu que, le notaire n'ayant pas soutenu, devant la cour d'appel, que n'était pas remplie la condition tenant à l'insolvabilité des acquéreurs, débiteurs de la restitution, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit et, partant, irrecevable ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société H... et Olivier I... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société H... et Olivier I....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté la société BNP Paribas de l'ensemble de ses demandes formées contre la D... et, statuant à nouveau de ce chef et ajoutant au jugement, d'AVOIR déclaré la D... responsable du préjudice financier subi par la société BNP Paribas, et d'AVOIR condamné la D... à verser à la société BNP Paribas le montant des intérêts conventionnels restitués à M. et Mme A... pour la période comprise entre la souscription du prêt et l'annulation, sauf à défalquer le montant des intérêts au taux légal versés par ces derniers pendant cette période, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt et sur présentation par la banque de tous justificatifs utiles ;
AUX MOTIFS QUE sur l'annulation du contrat de vente, en tant que de besoin la cour adopte les pertinents motifs du premier juge, avec toutes les conséquences de droit qui en découlent : fixation de la créance des acquéreurs au passif de la société venderesse en liquidation en principal avec intérêts, réintégration du bien vendu dans le patrimoine de la SCI Résidence Le Cordat, dommages et intérêts et indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que sur l'annulation du contrat de prêt et ses conséquences, M. et Mme A... et la société BNP Paribas sollicitent l'annulation du contrat de prêt; que le contrat de vente est annulé en raison du dol commis par la SCI Résidence Le Cordat ; qu'en raison de l'effet rétroactif attaché tant à la résolution qu'à l'annulation du contrat principal, le contrat de prêt est censé n'avoir jamais existé; qu'en conséquence le contrat de prêt est anéanti de plein droit lorsque le contrat principal disparaît du fait d'une annulation ou d'une résolution; que les parties doivent être remises dans l'état antérieur à la conclusion de la convention ce qui entraîne des restitutions réciproques ; qu'en conséquence, la banque ne saurait obtenir des emprunteurs les intérêts au taux contractuel échus sur le capital, ni le remboursement d'autres frais; que la cour prononce par conséquent l'annulation du contrat de prêt comme conséquence nécessaire de l'annulation du contrat de vente ; que la banque sollicite la restitution du capital versé soit 124 378 euros outre intérêts au taux légal sur cette somme, depuis le déblocage du concours, jusqu'à remboursement, soit depuis le 30 janvier 2007 jusqu'au remboursement (soit après le paiement de l'échéance du 30 août 2016 : 17 309,59 euros) ; qu'elle sollicite également le remboursement des cotisations d'assurance et une indemnité légale de 7 % ; que l'annulation de la vente d'un immeuble ayant pour conséquence l'annulation du prêt, une banque peut réclamer réparation du préjudice résultant de la restitution des intérêts, primes d'assurances, frais y afférents à chaque partie en fonction de la situation de chacun au moment de l'annulation; que la banque ne saurait cependant réclamer ces sommes aux emprunteurs dès lors que les parties au contrat de prêt doivent être replacées dans la situation antérieure au contrat de prêt ; qu'en conséquence, l'annulation du contrat de prêt entraînera la restitution à la banque par M. et Mme A... du montant du capital restant dû, majoré des intérêts légaux à compter du déblocage des fonds sur leur compte, déduction faite des intérêts conventionnels, cotisations d'assurance et frais déjà versés par eux; que, sur les demandes contre le notaire, s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, le notaire est en revanche tenu d'une telle obligation pour que les droits et obligations réciproques légalement contractés par les parties, répondant aux finalités révélées de leur engagement, soient adaptés à leurs capacités ou facultés respectives et soient assortis des stipulations propres à leur conférer leur efficacité, sans que leurs compétences personnelles ni la présence d'un conseiller à leurs côtés ne le dispensent de cette obligation; que plus spécialement le notaire, en tant que rédacteur de l'acte, est tenu d'une part d'éclairer les parties et d'attirer leur attention sur la portée, les effets et les risques des stipulations des actes auxquels il apporte son concours, d'autre part de contrôler, dans la mesure du possible, les déclarations qui lui sont faites et les documents qui lui sont présentés, pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte qu'il instrumente ; que le devoir de conseil est plus ou moins strict selon que l'acte reçu par le notaire est l'aboutissement d'une négociation personnellement menée par lui, ou que l'économie de l'acte a été arrêté directement entre les parties sans son intervention; que c'est donc également à la lumière des circonstances dans lesquelles le notaire a été requis pour instrumenter que le juge doit apprécier les manquements professionnels qui lui sont reprochés; que le programme immobilier dont il est question a commencé à être mis en vente à la fin de l'année 2002 et au cours de l'année 2003, les premiers actes authentiques ayant été signés en janvier 2004 ; que spécialement les acquéreurs dans le présent dossier ont passé leur vente devant le notaire le 26 octobre 2006 concernant un lot du bâtiment B « Le Bourbon» ; qu'il s'agit donc de savoir si à cette date le notaire connaissait, ou avait objectivement les moyens de connaître, les risques inhérents à cette opération immobilière, en particulier, puisque c'est de cela dont il s'agit, la possible déconfiture de toutes les sociétés parties prenantes entraînant l'arrêt du projet (
); que les appelants soutiennent (
) que dans ce contexte très particulier le notaire a manqué à son devoir de conseil car (
) il n'a procédé à aucune vérification sur les garanties de loyers et de rachat en considération desquelles les acquéreurs se sont engagés (
) que pertinemment le premier juge a écarté les griefs adressés au notaire par M. et Mme A..., concernant (
) les garanties de loyers et de rachat (
) ; qu'en tant que de besoin la cour approuve motifs du premier juge sur les questions de fait et de droit indiquées au paragraphe ci-dessus ; que s'agissant en l'espèce d'une vente qui a été passée le 26 octobre 2006, il apparaît qu'à cette époque le notaire avait, ou pouvait avoir sans difficulté, une parfaite connaissance de l'important retard qui affectait déjà à cette époque l'achèvement du bâtiment B «Le Bourbon» dont la livraison était initialement prévue à la fin de l'année 2004, et qui n'était toujours pas terminé, ce qui ne pouvait qu'interroger, sinon inquiéter, sur la fiabilité du projet au regard des autres bâtiments; que de même, le notaire ne pouvait pas ignorer que des résolutions amiables de ventes de lots avaient déjà été engagées à l'initiative de certains acquéreurs à compter du 26 octobre 2006 publiées en son étude, jour même de la signature du présent acte de vente qui portait d'ailleurs sur le même lot que celui résolu amiablement, ce qui, ajouté au retard très important pris pour la livraison du bâtiment en question, aurait dû inciter l'office notarial à prévenir à tout le moins les acquéreurs de cette situation peu banale et à vrai dire assez inquiétante ; qu'il est incontestable dans ces conditions qu'à partir du 26 octobre 2006, comme l'a exactement observé le premier juge, le notaire connaissait ou en tout cas ne pouvait ignorer, à la place qui était la sienne, l'ensemble des difficultés qui affectaient ce programme immobilier et qui auguraient fort mal de son avenir ; qu'à juste titre par conséquent le tribunal a retenu la responsabilité civile professionnelle du notaire pour avoir manqué dans ces circonstances très précises à son devoir de conseil à l'égard des acquéreurs, et les avoir ainsi laissés, sans les prévenir, s'engager dans un investissement qui à ce stade apparaissait comme proche de l'échec total, ce qui d'ailleurs n'a pas manqué d'arriver; qu'en cas d'annulation ou de résolution de l'acte établi avec le concours du professionnel du droit, les restitutions réciproques consécutives à l'annulation ou la résolution d'un contrat, lesquelles ne constituent pas en elles-mêmes un préjudice indemnisable que le rédacteur d'actes peut être tenu de réparer, ne sont garanties par ce professionnel que si elles s'avèrent impossibles à obtenir, notamment en raison de l'insolvabilité établie du contractant qui en est débiteur ; que dans cette hypothèse, la responsabilité civile professionnelle opère ainsi comme une garantie subsidiaire des risques qui se sont réalisés ; qu'en l'espèce il résulte du dossier sans conteste, au vu des pièces qui sont versées, que d'évidence tant la SCI Résidence Le Cordat que les autres sociétés parties prenantes dans le projet immobilier, sont désormais totalement insolvables et incapables de verser le moindre denier aux acquéreurs au surplus créanciers chirographaires, et que dès lors l'espoir pour eux de recouvrer la moindre somme, en conséquence de l'annulation ou de la résolution de la vente, est tout à fait illusoire (
) ; que la faute de la D... a ainsi exposé les acquéreurs au risque, qui s'est réalisé, de subir les conséquences de l'annulation de la vente et de l'impossibilité d'actionner le vendeur du fait de son insolvabilité, caractérisant l'existence d'un lien de causalité entre ce manquement et le préjudice résultant pour M. et Mme A... de l'impossibilité de recouvrer leur investissement (
) ; que sur les demandes de la banque contre le notaire, si en principe les conventions n'ont d'effet qu'à l'égard des parties, elles constituent des faits juridiques dont peuvent être déduites des conséquences en droit à l'égard des tiers; que la nullité de la vente d'un immeuble ayant pour conséquence la nullité du prêt, une banque peut réclamer réparation du préjudice résultant pour elle de la restitution des intérêts, primes d'assurances, frais et indemnité de remboursement anticipé afférents à chaque partie en fonction de la situation de chacune au moment de la nullité; que s'il n'est nullement contesté en l'espèce que les manquements de la SCI venderesse sont à l'origine de ce préjudice, il est également acquis que les fautes du notaire, qui sont en lien direct avec l'annulation du contrat de vente, ont engagé sa propre responsabilité à l'égard de la banque du fait de l'annulation de droit du prêt, conséquence de l'annulation de la vente; que la société BNP Paribas sollicite la somme de 2 716 euros au titre de l'indemnité de résiliation et la somme de 13 314,06 euros correspondant à la différence entre les intérêts contractuels et les intérêts au taux légal; que concernant l'indemnité de résiliation prévue dans le contrat de prêt immobilier en cas de défaillance de l'emprunteur, elle ne peut être due que si le prêteur a soit demandé en justice la résolution du contrat, soit mis en oeuvre une clause résolutoire; que n'ayant pas sollicité la résolution du prêt et n'invoquant pas la défaillance de l'emprunteur, la société BNP Paribas ne saurait ainsi se prévaloir des dispositions de l'article R.312- 3 du code de la consommation (ancien) pour solliciter l'octroi d'une indemnité; que sa demande de ce chef sera écartée et le jugement entrepris confirmé; que s'agissant des intérêts conventionnels, elle ne saurait se prévaloir de la perte de la totalité des intérêts conventionnels sur la durée du prêt dans la mesure où lorsque le capital dû lui sera restitué, elle pourra obtenir sur le marché et sur une durée d'emprunt similaire les fruits escomptés au titre du prêt annulé; qu'au regard de ces éléments, elle n'est pas fondée à solliciter le remboursement intégral des intérêts sur la totalité de la somme prêtée mais uniquement des intérêts au taux conventionnel versés par les acquéreurs et restitués à ces derniers pour la période comprise entre la souscription du prêt et l'annulation, sauf à défalquer le montant des intérêts au taux légal versés par eux pendant cette période ; qu'en l'état des écritures déposées par la banque, il convient en conséquence de condamner le notaire à lui régler les sommes indiquées ci-dessus et de les fixer en tant que créance de la banque au passif de la SCI Résidence Le Cordat ; que la banque sollicite également la condamnation des parties succombantes à lui payer le capital restant dû après le paiement de l'échéance du 30 août 2016 soit la somme de 38 805,65 euros avec intérêts au taux légal à compter de la décision, en cas de défaillance de M. et Mme A... ; qu'elle est fondée à rechercher la garantie de la SCI Résidence Le Cordat et de la D... en cas de défaillance des acquéreurs dans leurs obligations de remboursement; que sa demande sera accueillie de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté; que le dol ne se présume pas et doit être prouvé; que les personnes physiques ou morales, conseils en gestion de patrimoine, qui ont démarché les futurs acquéreurs, ont toutes agi sur mandat de la société Eurodome, filiale comme la SCI Résidence le Cordat du Groupe Simbiosis ; que le conseiller en gestion de patrimoine qui a été chargé de la commercialisation des lots en une qualité de mandataire du vendeur, ne peut être considéré comme tiers au contrat de vente et que les informations fallacieuses ou insuffisantes qu'il a pu donner aux acquéreurs, qu'elles aient ou non été de son fait, peuvent constituer un dol de nature à justifier l'annulation du contrat de vente; que les époux Y... A... font valoir que l'élément essentiel les ayant amenés à contracter procède de la garantie dont ils disposaient de percevoir un revenu sûr, mais qui a été fictive puisqu'aucune n'a été véritablement souscrite ou n'a pu l'être auprès de la société de droit anglais, la société European Company of Guarantee ; que les époux A... ont été démarchés par M. E..., et qu'ils fondent leur argumentation: - sur la plaquette commerciale portant le logo de la société Weber investissement, qui énonce de manière claire qu'afin d'éviter les risques d'impayés de loyers, la SCI Résidence le Cordat a souscrit un acte de cautionnement garantissant les loyers à hauteur de 100% pour chaque copropriétaires ; - sur un document dit « Pack du vendeur » établi à l'entête de la SCI Résidence le Cordat et incluant un dossier de présentation des garanties de loyers et de la de rachat souscrites le 19 mai 2004 auprès de la société European Company of Guarantee et pour lequel il est attesté par Mme Dominique F..., ancienne salariée de monsieur Guy G... puis de la société Axa Patrimoine, qu'il a été mis à la disposition des futurs acquéreurs par les commercialisateurs; que les époux A... ont d'ailleurs contracté leur engagement sur la base d'une étude personnalisée faisant ressortir qu'après application des garanties de loyers et de rachat et avec le bénéfice des dispositions fiscales, ils doublaient leur mise au bout de 12 années avec un rendement moyen supérieur à 11% l'an ; que les documents de souscription des garanties ont bien été établis le 19 mai 2004 entre la société European Company of Guarantee, la SCI Résidence le Cordat et la Sarl Gestion les Hauts du Cordat et que, s'ils l'ont été, c'était bien évidemment pour être portées à la connaissance des futurs acquéreurs; qu'il ne peut donc qu'être retenu que ce document dit « Pack du vendeur » a été établi par la SCI Résidence le Cordat, en vue d'être transmis à tous les commercialisateurs, ayant agi sous mandat de la société Eurodome ; qu'il s'est avéré que la société European Company of Guarantee n'était pas une entreprise d'assurances habilitée à présenter des contrats d'assurance couvrant des risques situés sur le territoire français et que les contrats souscrits ont été frappés de nullité conformément à l'article L. 310-2 du codes des assurances; que la souscription de ces garanties ne pouvait donc qu'être fallacieuse, ce que la SCI Résidence le Cordat ne pouvait sérieusement ignorer; que la présentation de la garantie de loyers, même dans des documents dépourvus de valeur contractuelle, a été destinée à provoquer une erreur sur un élément déterminant du consentement des époux A... et à vicier ce consentement ; qu'il convient par suite de retenir l'existence du dol et de prononcer la nullité de la vente en application de l'article 1117 du code civil (
) ; qu'il résulte des pièces du dossier que la SCP Dagot-Malbosc et Malbosc a accompagné le groupe Simbiosis sur d'autres projets immobiliers similaires de créations de résidences de tourisme et qu'elle a été présente dans nombre d'actes notariés impliquant ce groupe, aussi bien à l'achat qu'à la revente, de sorte qu'elle s'est située dans une situation de quasi-subordination, l'obligeant d'autant plus à vérifier les conditions de son intervention auprès des acquéreurs; que, plus particulièrement pour l'espèce: - le 18 avril 2003, elle a reçu l'acte d'achat de l'ensemble immobilier Les Hauts du Cordat par la SCI Résidence le Cordat ; - en novembre 2003, elle a interrogé la mairie de [...] sur d'éventuels recours contre le permis de construire délivré le 12 août 2002, - à la suite d'un courrier de la mairie de [...] du 28 novembre 2003 l'alertant sur une possible pollution des sols par hydrocarbure, elle a pris l'initiative de faire intervenir la société SEDIM qui a procédé au nettoyage d'une pollution par fioul; - le 09 janvier 2004, elle a reçu l'état descriptif de division et le règlement de copropriété de la résidence Les Hauts du Cordat ; - entre 2004 et 2008, elle a reçu tous las actes authentiques de vente des logements de cette résidence; - elle n'ignorait rien des objectifs de défiscalisation des investisseurs, puisque l'opération, qui consistait en la réhabilitation totale d'un site, était conçue à cet effet; que le succès de l'opération dépendait de l'achèvement des travaux permettant ensuite le classement en résidence de tourisme et la location des biens rénovés; que la question à laquelle le tribunal doit répondre est donc de déterminer si cette opération présentait des risques particuliers pouvant sérieusement compromettre le but recherché par les investisseurs, et si le notaire a commis des fautes ayant permis ou favorisé la réalisation du risque; que l'opération économique à laquelle les époux A... ont souscrit était destinée à leur procurer des avantages substantiels en matière fiscale et que, comme toute opération financière, elle comportait nécessairement un aléa; qu'il ne peut toutefois qu'être relevé (et sans qu'il n'y ait lieu de rentrer dans la discussion de savoir si la résidence de tourisme relevait ou non du secteur dit protégé) que la SCI Résidence le Cordat a fourni aux acquéreurs une garantie d'achèvement par la CEGC, conformément à l'article R. 261-17 du Code de la construction et de l'habitation, et que cette garantie a été assortie de l'obligation pour les acquéreurs, mentionnée dans l'acte authentique, de verser tous les appels de fonds sur un compte financier centralisateur auprès de la Fortis Banque, permettant un contrôle de leur utilisation par la CEGC et devant donc leur garantir cette bonne utilisation, notamment en cas de défaillance de la SCI Résidence le Cordat (
) ; que, sur l'existence des garanties de loyers et de rachat et la solvabilité de la société garante, aucun document déposé au rang des minutes du notaire le 9 janvier 2004 n'a fait mention des garanties de loyers et de rachat, ou de la promesse synallagmatique de vente; que l'existence de ces garanties n'est en outre apparu: - ni dans le contrat de réservation qui ne fait état que d'une pacte de préférence, par ailleurs repris dans l'acte notarié de vente, ni dans le bail commercial passé entre la SCI Résidence le Cordat et la Sarl Gestion Les Hauts du Cordat, ni dans le bail commercial conclu entre la Sarl Gestion Les Hauts du Cordat et les époux A... le 30 décembre 2006; que les époux A... ne rapportent pas la preuve que d'autres documents faisant état de ces garanties facultatives aient pu être portés à la connaissance du notaire; qu'ils n'allèguent même pas le fait qu'ils aient eux-mêmes porté à sa connaissance les documents allégués en leur possession mais non nominatifs - comme le dossier de présentation des garanties de loyers et de rachat, dit « pack du vendeur » à l'en tête de la SCI Résidence le Cordat ; que la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc a notifié aux époux A... le 18 octobre 2004 le projet d'acte de vente, ainsi que le cahier des conditions générales contenu dans le titre un du document annexe ayant valeur contractuelle entre elle et son vendeur; que ce document a également été exempt de toute mention ou de toute référence à ces garanties au titre de celles qui y ont été énumérées à l'article VI, ce qui n'a pourtant suscité aucune réclamation de leur part sur un élément pourtant reconnu comme ayant été déterminant de leur consentement ; qu'en l'absence de toute preuve que la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc ait pu être informée de l'existence de la garantie de rachat ou de la prétendue garantie de loyers, le grief qui lui est fait de n'avoir pas vérifié leur efficacité ne peut être admis ; que cependant la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc, qui a reçu en 2005 des ventes en l'état futur d'achèvement pour le bâtiment B - Le Bourbon et qui a reçu le 26 octobre 2006 l'acte de vente des époux A... avait une parfaite connaissance des retards importants apportés à l'achèvement des travaux pour le bâtiment B - Le Bourbon - dont la livraison, initialement prévue en fin d'année 2004, n'a fait l'objet d'un prétendu stade d'achèvement des travaux au 15 septembre 2006 et d'une déclaration d'achèvement des travaux ne portant que sur les logements le 30 octobre 2006 ; qu'aucune indication n'était alors donnée sur la date prévisible de livraison des locaux à usage commun, également initialement prévue en fin d'année 2004 et qui n'était toujours pas intervenue au 1er décembre 2006, soit plus de deux années plus tard, ce qui exposait les acquéreurs-investisseurs non avertis auxquels avait été présentée une opération aux caractéristiques de rentabilité certaine, à un risque de retard dans la perception des loyers destinés à compenser en grande partie le charge des emprunts ; qu'il résulte d'ailleurs d'un constat dressé par huissier de justice que ces locaux communs étaient toujours en travaux au 3 novembre 2008; qu'au jour où elle a reçu l'acte de vente des époux A... le 26 octobre 2006, la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc avait procédé ce même jour à la publication d'un acte de résolution de vente du lot n°107 du bâtiment B - Le Bourbon précédemment vendu le 20 octobre 2004; qu'il est manifeste que cette résolution amiable est intervenue à la seule initiative de l'acquéreur, la SCI Résidence le Cordat n'en ayant eu aucun intérêt, et en considération du sérieux aléa qui se présentait sur une date effective de livraison non seulement du lots acquis mais de l'ensemble de la résidence de tourisme ; que si la SCP Dagot-Malbosc et Malbosc n'était pas tenue de procéder à des investigations sur la solvabilité des parties ou sur l'opportunité économique de l'opération, elle se devait cependant d'attirer l'attention des acquéreurs-investisseurs sur les réelles difficultés rencontrées par la SCI Résidence le Cordat pour la réalisation du programme, connues d'elle, et, pour le moins, compte tenu de la nature des relations entretenues depuis 2003 avec cette société promoteur, de s'enquérir clairement sur les conditions de la poursuite de son intervention afin d'être en mesure de satisfaire à ce devoir de conseil, ce dont elle s'est abstenue; qu'elle ne saurait à cet égard s'exonérer de sa responsabilité en se retranchant derrière de prétendus cas de force majeure dont elle n'a pas vérifié la réalité ou derrière la garantie d'achèvement apportée par la CEGC ; que ce manquement du notaire, en faisant perdre aux époux A... une chance de renoncer à l'acquisition, ce qui les a exposés au risque des conséquences de nullité de la vente, est en lien de causalité avec le préjudice qu'ils subissent; qu'il y a lieu de considérer que si les époux A... avaient été informés par le notaire des difficultés alors connues de lui qui étaient de nature, sinon à compromette l'opération immobilière, du moins à en retarder la réalisation, ils auraient eu une chance sur deux de renoncer à leur acquisition ;
1°) ALORS QUE les restitutions dues à la suite de l'anéantissement d'un contrat de prêt ne constituent pas, en elles-mêmes, un préjudice réparable ; qu'en condamnant le notaire à rembourser à la banque le montant des intérêts conventionnels qu'elle seule devait restituer aux emprunteurs, déduction faite des intérêts au taux légal versés par ces derniers à la banque, en conséquence de l'annulation du contrat de prêt, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, le notaire n'est responsable que du préjudice directement causé par le manquement qui lui est imputé ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la nullité de la vente n'a pas été prononcée en raison d'une faute du notaire, mais pour dol du vendeur, le consentement des acquéreurs ayant été vicié par la présentation de documents fallacieux, concernant une prétendue garantie de paiement des loyers et une prétendue garantie de rachat du lot, qui n'avaient jamais été portés à la connaissance du notaire ; qu'en retenant que les fautes imputées au notaire consistant, selon elle, en un manquement à son devoir de conseil, pour avoir omis d'informer les acquéreurs du retard pris dans la réalisation des opérations de construction et des difficultés qui affectaient le programme immobilier, étaient « en lien direct avec l'annulation de la vente », de sorte que sa responsabilité aurait été engagée à l'égard de la banque du fait de l'annulation du contrat de prêt, conséquence de l'annulation de la vente, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;
3°) ALORS QUE la responsabilité civile ayant pour objet de replacer la victime, au détriment du responsable, dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence du fait prétendument dommageable, le demandeur à l'action en responsabilité ne peut être indemnisé de la perte d'un avantage qu'il n'aurait pas obtenu, en l'absence de ce fait ; qu'en condamnant le notaire à rembourser à la banque le montant des intérêts conventionnels qu'elle devait restituer aux emprunteurs en conséquence de la nullité du prêt, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, en l'absence du manquement imputé au notaire, M. et Mme A... n'auraient pu, tout au plus, que renoncer à l'acquisition du lot, de sorte que le prêt immobilier n'aurait pas été conclu, et qu'ils n'auraient donc pas alors versé à la banque les intérêts conventionnels, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté la société BNP Paribas de l'ensemble de ses demandes formées contre la D... et, statuant à nouveau de ce chef et ajoutant au jugement, d'AVOIR déclaré la D... responsable du préjudice financier subi par la société BNP Paribas, et d'AVOIR dit que la D... serait tenue de garantir la société BNP Paribas du paiement de la somme de 38 805,65 euros arrêtée au 30 août 2006 mise à la charge de M. et Mme A..., avec intérêts au taux légal à compter du déblocage des fonds, sous déduction des intérêts au taux contractuel, cotisations d'assurance et frais versés déjà payés par eux ;
AUX MOTIFS QUE sur l'annulation du contrat de vente, en tant que de besoin la cour adopte sur ce point les pertinents motifs du premier juge, avec toutes les conséquences de droit qui en découlent : fixation de la créance des acquéreurs au passif de la société venderesse en liquidation en principal avec intérêts, réintégration du bien vendu dans le patrimoine de la SCI Résidence Le Cordat, dommages et intérêts et indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; que sur l'annulation du contrat de prêt et ses conséquences, M. et Mme A... et la société BNP Paribas sollicitent l'annulation du contrat de prêt; que le contrat de vente est annulé en raison du dol commis par la SCI Résidence Le Cordat ; qu'en raison de l'effet rétroactif attaché tant à la résolution qu'à l'annulation du contrat principal, le contrat de prêt est censé n'avoir jamais existé; qu'en conséquence le contrat de prêt est anéanti de plein droit lorsque le contrat principal disparaît du fait d'une annulation ou d'une résolution; que les parties doivent être remises dans l'état antérieur à la conclusion de la convention ce qui entraîne des restitutions réciproques ; qu'en conséquence, la banque ne saurait obtenir des emprunteurs les intérêts au taux contractuel échus sur le capital, ni le remboursement d'autres frais; que la cour prononce par conséquent l'annulation du contrat de prêt comme conséquence nécessaire de l'annulation du contrat de vente ; que la banque sollicite la restitution du capital versé soit 124 378 euros outre intérêts au taux légal sur cette somme, depuis le déblocage du concours, jusqu'à remboursement, soit depuis le 30 janvier 2007 jusqu'au remboursement (soit après le paiement de l'échéance du 30 août 2016 : 17 309,59 euros) ; qu'elle sollicite également le remboursement des cotisations d'assurance et une indemnité légale de 7 % ; que l'annulation de la vente d'un immeuble ayant pour conséquence l'annulation du prêt, une banque peut réclamer réparation du préjudice résultant de la restitution des intérêts, primes d'assurances, frais y afférents à chaque partie en fonction de la situation de chacun au moment de l'annulation; que la banque ne saurait cependant réclamer ces sommes aux emprunteurs dès lors que les parties au contrat de prêt doivent être replacées dans la situation antérieure au contrat de prêt ; qu'en conséquence, l'annulation du contrat de prêt entraînera la restitution à la banque par M. et Mme A... du montant du capital restant dû, majoré des intérêts légaux à compter du déblocage des fonds sur leur compte, déduction faite des intérêts conventionnels, cotisations d'assurance et frais déjà versés par eux; que, sur les demandes contre le notaire, s'il n'est pas tenu d'une obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique d'une opération en l'absence d'éléments d'appréciation qu'il n'a pas à rechercher, le notaire est en revanche tenu d'une telle obligation pour que les droits et obligations réciproques légalement contractés par les parties, répondant aux finalités révélées de leur engagement, soient adaptés à leurs capacités ou facultés respectives et soient assortis des stipulations propres à leur conférer leur efficacité, sans que leurs compétences personnelles ni la présence d'un conseiller à leurs côtés ne le dispensent de cette obligation; que plus spécialement le notaire, en tant que rédacteur de l'acte, est tenu d'une part d'éclairer les parties et d'attirer leur attention sur la portée, les effets et les risques des stipulations des actes auxquels il apporte son concours, d'autre part de contrôler, dans la mesure du possible, les déclarations qui lui sont faites et les documents qui lui sont présentés, pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte qu'il instrumente ; que le devoir de conseil est plus ou moins strict selon que l'acte reçu par le notaire est l'aboutissement d'une négociation personnellement menée par lui, ou que l'économie de l'acte a été arrêté directement entre les parties sans son intervention; que c'est donc également à la lumière des circonstances dans lesquelles le notaire a été requis pour instrumenter que le juge doit apprécier les manquements professionnels qui lui sont reprochés; que le programme immobilier dont il est question a commencé à être mis en vente à la fin de l'année 2002 et au cours de l'année 2003, les premiers actes authentiques ayant été signés en janvier 2004 ; que spécialement les acquéreurs dans le présent dossier ont passé leur vente devant le notaire le 26 octobre 2006 concernant un lot du bâtiment B « Le Bourbon» ; qu'il s'agit donc de savoir si à cette date le notaire connaissait, ou avait objectivement les moyens de connaître, les risques inhérents à cette opération immobilière, en particulier, puisque c'est de cela dont il s'agit, la possible déconfiture de toutes les sociétés parties prenantes entraînant l'arrêt du projet (
); que les appelants soutiennent (
) que dans ce contexte très particulier le notaire a manqué à son devoir de conseil car (
) il n'a procédé à aucune vérification sur les garanties de loyers et de rachat en considération desquelles les acquéreurs se sont engagés (
) que pertinemment le premier juge a écarté les griefs adressés au notaire par M. et Mme A..., concernant (
) les garanties de loyers et de rachat (
) ; qu'en tant que de besoin la cour approuve motifs du premier juge sur les questions de fait et de droit indiquées au paragraphe ci-dessus ; que s'agissant en l'espèce d'une vente qui a été passée le 26 octobre 2006, il apparaît qu'à cette époque le notaire avait, ou pouvait avoir sans difficulté, une parfaite connaissance de l'important retard qui affectait déjà à cette époque l'achèvement du bâtiment B «Le Bourbon» dont la livraison était initialement prévue à la fin de l'année 2004, et qui n'était toujours pas terminé, ce qui ne pouvait qu'interroger, sinon inquiéter, sur la fiabilité du projet au regard des autres bâtiments; que de même, le notaire ne pouvait pas ignorer que des résolutions amiables de ventes de lots avaient déjà été engagées à l'initiative de certains acquéreurs à compter du 26 octobre 2006 publiées en son étude, jour même de la signature du présent acte de vente qui portait d'ailleurs sur le même lot que celui résolu amiablement, ce qui, ajouté au retard très important pris pour la livraison du bâtiment en question, aurait dû inciter l'office notarial à prévenir à tout le moins les acquéreurs de cette situation peu banale et à vrai dire assez inquiétante ; qu'il est incontestable dans ces conditions qu'à partir du 26 octobre 2006, comme l'a exactement observé le premier juge, le notaire connaissait ou en tout cas ne pouvait ignorer, à la place qui était la sienne, l'ensemble des difficultés qui affectaient ce programme immobilier et qui auguraient fort mal de son avenir ; qu'à juste titre par conséquent le tribunal a retenu la responsabilité civile professionnelle du notaire pour avoir manqué dans ces circonstances très précises à son devoir de conseil à l'égard des acquéreurs, et les avoir ainsi laissés, sans les prévenir, s'engager dans un investissement qui à ce stade apparaissait comme proche de l'échec total, ce qui d'ailleurs n'a pas manqué d'arriver; qu'en cas d'annulation ou de résolution de l'acte établi avec le concours du professionnel du droit, les restitutions réciproques consécutives à l'annulation ou la résolution d'un contrat, lesquelles ne constituent pas en elles-mêmes un préjudice indemnisable que le rédacteur d'actes peut être tenu de réparer, ne sont garanties par ce professionnel que si elles s'avèrent impossibles à obtenir, notamment en raison de l'insolvabilité établie du contractant qui en est débiteur ; que dans cette hypothèse, la responsabilité civile professionnelle opère ainsi comme une garantie subsidiaire des risques qui se sont réalisés ; qu'en l'espèce il résulte du dossier sans conteste, au vu des pièces qui sont versées, que d'évidence tant la SCI Résidence Le Cordat que les autres sociétés parties prenantes dans le projet immobilier, sont désormais totalement insolvables et incapables de verser le moindre denier aux acquéreurs au surplus créanciers chirographaires, et que dès lors l'espoir pour eux de recouvrer la moindre somme, en conséquence de l'annulation ou de la résolution de la vente, est tout à fait illusoire (
) ; que la faute de la D... a ainsi exposé les acquéreurs au risque, qui s'est réalisé, de subir les conséquences de l'annulation de la vente et de l'impossibilité d'actionner le vendeur du fait de son insolvabilité, caractérisant l'existence d'un lien de causalité entre ce manquement et le préjudice résultant pour M. et Mme A... de l'impossibilité de recouvrer leur investissement (
) ; que sur les demandes de la banque contre le notaire, si en principe les conventions n'ont d'effet qu'à l'égard des parties, elles constituent des faits juridiques dont peuvent être déduites des conséquences en droit à l'égard des tiers; que la nullité de la vente d'un immeuble ayant pour conséquence la nullité du prêt, une banque peut réclamer réparation du préjudice résultant pour elle de la restitution des intérêts, primes d'assurances, frais et indemnité de remboursement anticipé afférents à chaque partie en fonction de la situation de chacune au moment de la nullité; que s'il n'est nullement contesté en l'espèce que les manquements de la SCI venderesse sont à l'origine de ce préjudice, il est également acquis que les fautes du notaire, qui sont en lien direct avec l'annulation du contrat de vente, ont engagé sa propre responsabilité à l'égard de la banque du fait de l'annulation de droit du prêt, conséquence de l'annulation de la vente; que la société BNP Paribas sollicite la somme de 2 716 euros au titre de l'indemnité de résiliation et la somme de 13 314,06 euros correspondant à la différence entre les intérêts contractuels et les intérêts au taux légal; que concernant l'indemnité de résiliation prévue dans le contrat de prêt immobilier en cas de défaillance de l'emprunteur, elle ne peut être due que si le prêteur a soit demandé en justice la résolution du contrat, soit mis en oeuvre une clause résolutoire; que n'ayant pas sollicité la résolution du prêt et n'invoquant pas la défaillance de l'emprunteur, la société BNP Paribas ne saurait ainsi se prévaloir des dispositions de l'article R.312- 3 du code de la consommation (ancien) pour solliciter l'octroi d'une indemnité; que sa demande de ce chef sera écartée et le jugement entrepris confirmé; que s'agissant des intérêts conventionnels, elle ne saurait se prévaloir de la perte de la totalité des intérêts conventionnels sur la durée du prêt dans la mesure où lorsque le capital dû lui sera restitué, elle pourra obtenir sur le marché et sur une durée d'emprunt similaire les fruits escomptés au titre du prêt annulé; qu'au regard de ces éléments, elle n'est pas fondée à solliciter le remboursement intégral des intérêts sur la totalité de la somme prêtée mais uniquement des intérêts au taux conventionnel versés par les acquéreurs et restitués à ces derniers pour la période comprise entre la souscription du prêt et l'annulation, sauf à défalquer le montant des intérêts au taux légal versés par eux pendant cette période ; qu'en l'état des écritures déposées par la banque, il convient en conséquence de condamner le notaire à lui régler les sommes indiquées ci-dessus et de les fixer en tant que créance de la banque au passif de la SCI Résidence Le Cordat ; que la banque sollicite également la condamnation des parties succombantes à lui payer le capital restant dû après le paiement de l'échéance du 30 août 2016 soit la somme de 38 805,65 euros avec intérêts au taux légal à compter de la décision, en cas de défaillance de M. et Mme A... ; qu'elle est fondée à rechercher la garantie de la SCI Résidence Le Cordat et de la D... en cas de défaillance des acquéreurs dans leurs obligations de remboursement; que sa demande sera accueillie de ce chef ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les personnes physiques ou morales, conseils en gestion de patrimoine, qui ont démarché les futurs acquéreurs, ont toutes agi sur mandat de la société Eurodome, filiale comme la SCI Résidence le Cordat du Groupe Simbiosis ; que le conseiller en gestion de patrimoine qui a été chargé de la commercialisation des lots en une qualité de mandataire du vendeur, ne peut être considéré comme tiers au contrat de vente et que les informations fallacieuses ou insuffisantes qu'il a pu donner aux acquéreurs, qu'elles aient ou non été de son fait, peuvent constituer un dol de nature à justifier l'annulation du contrat de vente; que les époux Y... A... font valoir que l'élément essentiel les ayant amenés à contracter procède de la garantie dont ils disposaient de percevoir un revenu sûr, mais qui a été fictive puisqu'aucune n'a été véritablement souscrite ou n'a pu l'être auprès de la société de droit anglais, la société European Company of Guarantee ; que les époux A... ont été démarchés par M. E..., et qu'ils fondent leur argumentation: - sur la plaquette commerciale portant le logo de la société Weber investissement, qui énonce de manière claire qu'afin d'éviter les risques d'impayés de loyers, la SCI Résidence le Cordat a souscrit un acte de cautionnement garantissant les loyers à hauteur de 100% pour chaque copropriétaires ; - sur un document dit « Pack du vendeur » établi à l'entête de la SCI Résidence le Cordat et incluant un dossier de présentation des garanties de loyers et de la de rachat souscrites le 19 mai 2004 auprès de la société European Company of Guarantee et pour lequel il est attesté par Mme Dominique F..., ancienne salariée de monsieur Guy G... puis de la société Axa Patrimoine, qu'il a été mis à la disposition des futurs acquéreurs par les commercialisateurs; que les époux A... ont d'ailleurs contracté leur engagement sur la base d'une étude personnalisée faisant ressortir qu'après application des garanties de loyers et de rachat et avec le bénéfice des dispositions fiscales, ils doublaient leur mise au bout de 12 années avec un rendement moyen supérieur à 11% l'an ; que les documents de souscription des garanties ont bien été établis le 19 mai 2004 entre la société European Company of Guarantee, la SCI Résidence le Cordat et la Sarl Gestion les Hauts du Cordat et que, s'ils l'ont été, c'était bien évidemment pour être portées à la connaissance des futurs acquéreurs; qu'il ne peut donc qu'être retenu que ce document dit « Pack du vendeur » a été établi par la SCI Résidence le Cordat, en vue d'être transmis à tous les commercialisateurs, ayant agi sous mandat de la société Eurodome ; qu'il s'est avéré que la société European Company of Guarantee n'était pas une entreprise d'assurances habilitée à présenter des contrats d'assurance couvrant des risques situés sur le territoire français et que les contrats souscrits ont été frappés de nullité conformément à l'article L. 310-2 du codes des assurances; que la souscription de ces garanties ne pouvait donc qu'être fallacieuse, ce que la SCI Résidence le Cordat ne pouvait sérieusement ignorer; que la présentation de la garantie de loyers, même dans des documents dépourvus de valeur contractuelle, a été destinée à provoquer une erreur sur un élément déterminant du consentement des époux A... et à vicier ce consentement ; qu'il convient par suite de retenir l'existence du dol et de prononcer la nullité de la vente en application de l'article 1117 du code civil (
) ; qu'il résulte des pièces du dossier que la SCP Dagot-Malbosc et Malbosc a accompagné le groupe Simbiosis sur d'autres projets immobiliers similaires de créations de résidences de tourisme et qu'elle a été présente dans nombre d'actes notariés impliquant ce groupe, aussi bien à l'achat qu'à la revente, de sorte qu'elle s'est située dans une situation de quasi-subordination, l'obligeant d'autant plus à vérifier les conditions de son intervention auprès des acquéreurs; que, plus particulièrement pour l'espèce: - le 18 avril 2003, elle a reçu l'acte d'achat de l'ensemble immobilier Les Hauts du Cordat par la SCI Résidence le Cordat ; - en novembre 2003, elle a interrogé la mairie de [...] sur d'éventuels recours contre le permis de construire délivré le 12 août 2002, - à la suite d'un courrier de la mairie de [...] du 28 novembre 2003 l'alertant sur une possible pollution des sols par hydrocarbure, elle a pris l'initiative de faire intervenir la société SEDIM qui a procédé au nettoyage d'une pollution par fioul; - le 09 janvier 2004, elle a reçu l'état descriptif de division et le règlement de copropriété de la résidence Les Hauts du Cordat ; - entre 2004 et 2008, elle a reçu tous las actes authentiques de vente des logements de cette résidence; - elle n'ignorait rien des objectifs de défiscalisation des investisseurs, puisque l'opération, qui consistait en la réhabilitation totale d'un site, était conçue à cet effet; que le succès de l'opération dépendait de l'achèvement des travaux permettant ensuite le classement en résidence de tourisme et la location des biens rénovés; que la question à laquelle le tribunal doit répondre est donc de déterminer si cette opération présentait des risques particuliers pouvant sérieusement compromettre le but recherché par les investisseurs, et si le notaire a commis des fautes ayant permis ou favorisé la réalisation du risque; que l'opération économique à laquelle les époux A... ont souscrit était destinée à leur procurer des avantages substantiels en matière fiscale et que, comme toute opération financière, elle comportait nécessairement un aléa; qu'il ne peut toutefois qu'être relevé (et sans qu'il n'y ait lieu de rentrer dans la discussion de savoir si la résidence de tourisme relevait ou non du secteur dit protégé) que la SCI Résidence le Cordat a fourni aux acquéreurs une garantie d'achèvement par la CEGC, conformément à l'article R. 261-17 du Code de la construction et de l'habitation, et que cette garantie a été assortie de l'obligation pour les acquéreurs, mentionnée dans l'acte authentique, de verser tous les appels de fonds sur un compte financier centralisateur auprès de la Fortis Banque, permettant un contrôle de leur utilisation par la CEGC et devant donc leur garantir cette bonne utilisation, notamment en cas de défaillance de la SCI Résidence le Cordat (
) ; que, sur l'existence des garanties de loyers et de rachat et la solvabilité de la société garante, aucun document déposé au rang des minutes du notaire le 9 janvier 2004 n'a fait mention des garanties de loyers et de rachat, ou de la promesse synallagmatique de vente; que l'existence de ces garanties n'est en outre apparu: - ni dans le contrat de réservation qui ne fait état que d'une pacte de préférence, par ailleurs repris dans l'acte notarié de vente, ni dans le bail commercial passé entre la SCI Résidence le Cordat et la Sarl Gestion Les Hauts du Cordat, ni dans le bail commercial conclu entre la Sarl Gestion Les Hauts du Cordat et les époux A... le 30 décembre 2006; que les époux A... ne rapportent pas la preuve que d'autres documents faisant état de ces garanties facultatives aient pu être portés à la connaissance du notaire; qu'ils n'allèguent même pas le fait qu'ils aient eux-mêmes porté à sa connaissance les documents allégués en leur possession mais non nominatifs - comme le dossier de présentation des garanties de loyers et de rachat, dit « pack du vendeur » à l'en tête de la SCI Résidence le Cordat ; que la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc a notifié aux époux A... le 18 octobre 2004 le projet d'acte de vente, ainsi que le cahier des conditions générales contenu dans le titre un du document annexe ayant valeur contractuelle entre elle et son vendeur; que ce document a également été exempt de toute mention ou de toute référence à ces garanties au titre de celles qui y ont été énumérées à l'article VI, ce qui n'a pourtant suscité aucune réclamation de leur part sur un élément pourtant reconnu comme ayant été déterminant de leur consentement ; qu'en l'absence de toute preuve que la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc ait pu être informée de l'existence de la garantie de rachat ou de la prétendue garantie de loyers, le grief qui lui est fait de n'avoir pas vérifié leur efficacité ne peut être admis ; que cependant la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc, qui a reçu en 2005 des ventes en l'état futur d'achèvement pour le bâtiment B - Le Bourbon et qui a reçu le 26 octobre 2006 l'acte de vente des époux A... avait une parfaite connaissance des retards importants apportés à l'achèvement des travaux pour le bâtiment B - Le Bourbon - dont la livraison, initialement prévue en fin d'année 2004, n'a fait l'objet d'un prétendu stade d'achèvement des travaux au 15 septembre 2006 et d'une déclaration d'achèvement des travaux ne portant que sur les logements le 30 octobre 2006 ; qu'aucune indication n'était alors donnée sur la date prévisible de livraison des locaux à usage commun, également initialement prévue en fin d'année 2004 et qui n'était toujours pas intervenue au 1er décembre 2006, soit plus de deux années plus tard, ce qui exposait les acquéreurs-investisseurs non avertis auxquels avait été présentée une opération aux caractéristiques de rentabilité certaine, à un risque de retard dans la perception des loyers destinés à compenser en grande partie le charge des emprunts ; qu'il résulte d'ailleurs d'un constat dressé par huissier de justice que ces locaux communs étaient toujours en travaux au 3 novembre 2008; qu'au jour où elle a reçu l'acte de vente des époux A... le 26 octobre 2006, la Scp Dagot-Malbosc et Malbosc avait procédé ce même jour à la publication d'un acte de résolution de vente du lot n°107 du bâtiment B - Le Bourbon précédemment vendu le 20 octobre 2004; qu'il est manifeste que cette résolution amiable est intervenue à la seule initiative de l'acquéreur, la SCI Résidence le Cordat n'en ayant eu aucun intérêt, et en considération du sérieux aléa qui se présentait sur une date effective de livraison non seulement du lots acquis mais de l'ensemble de la résidence de tourisme ; que si la SCP Dagot-Malbosc et Malbosc n'était pas tenue de procéder à des investigations sur la solvabilité des parties ou sur l'opportunité économique de l'opération, elle se devait cependant d'attirer l'attention des acquéreurs-investisseurs sur les réelles difficultés rencontrées par la SCI Résidence le Cordat pour la réalisation du programme, connues d'elle, et, pour le moins, compte tenu de la nature des relations entretenues depuis 2003 avec cette société promoteur, de s'enquérir clairement sur les conditions de la poursuite de son intervention afin d'être en mesure de satisfaire à ce devoir de conseil, ce dont elle s'est abstenue; qu'elle ne saurait à cet égard s'exonérer de sa responsabilité en se retranchant derrière de prétendus cas de force majeure dont elle n'a pas vérifié la réalité ou derrière la garantie d'achèvement apportée par la CEGC ; que ce manquement du notaire, en faisant perdre aux époux A... une chance de renoncer à l'acquisition, ce qui les a exposés au risque des conséquences de nullité de la vente, est en lien de causalité avec le préjudice qu'ils subissent; qu'il y a lieu de considérer que si les époux A... avaient été informés par le notaire des difficultés alors connues de lui qui étaient de nature, sinon à compromette l'opération immobilière, du moins à en retarder la réalisation, ils auraient eu une chance sur deux de renoncer à leur acquisition ;
ALORS QUE la restitution des sommes prêtées consécutive à l'anéantissement d'un contrat de prêt ne constitue pas, en elle-même, un préjudice indemnisable, le notaire, rédacteur de l'acte, ne pouvant être tenu de garantir le remboursement de ces sommes qu'à l'égard du prêteur, en cas d'insolvabilité établie de l'emprunteur ; qu'en condamnant le notaire à garantir la banque du paiement de la somme de 38 805,65 € restant due par M. et Mme A..., en conséquence de la nullité du prêt, au titre de la restitution des fonds prêtés, sans constater l'insolvabilité des emprunteurs, au demeurant bénéficiaires de la condamnation du notaire à leur verser la somme de 124 378,34 € au titre des sommes débloquées au titre du prix de vente outre diverses sommes à titre de dommages et intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.