LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Vu leur connexité, joint les pourvois n s P 10-12.863 et F 10-13.408 ;
Sur le moyen unique :
Vu l'article 2 d du décret n 82-955 du 9 novembre 1982, dans sa rédaction antérieure au décret n 2008-1411 du 19 décembre 2008 ;
Attendu que lorsque l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets sont assurés par un gardien ou un concierge, les dépenses correspondant à sa rémunération, à l'exclusion du salaire en nature, sont exigibles au titre des charges récupérables à concurrence des trois quarts de leur montant ;
Attendu que pour débouter Mmes X... de leurs demandes en restitution des charges indûment récupérées par l'OPHLM de Montluçon au titre des exercices 2006 et 2007, les jugements attaqués, (tribunal d'instance de Montluçon, 9 décembre 2009) retiennent que les gardiens exécutent cumulativement les fonctions d'entretien et d'élimination des rejets, peu important qu'ils n'effectuent pas seuls ces tâches, le décret ne l'imposant pas ;
Qu'en statuant ainsi, alors que pour que les dépenses correspondant à la rémunération des personnes chargées de l'entretien des parties communes et de l'élimination des rejets puissent être récupérées par le bailleur à concurrence des trois quarts, ces tâches doivent être exercées cumulativement et de manière effective par ce personnel, lequel doit en outre en assurer seul l'intégralité, à l'exclusion de tout partage avec un tiers, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les jugements rendus le 9 décembre 2009, entre les parties, par le tribunal d'instance de Montluçon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Moulins ;
Condamne l'Office public de l'habitat de Montluçon aux dépens ;
Vu l'article 700 du de procédure civile, condamne l'Office public de l'habitat de Montluçon à payer à Mmes X... la somme globale de 2 500 euros ; rejette la demande de l'Office public de l'habitat de Montluçon ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen identique produit aux pourvois n°s P 10-12.863 et F 10-13.408 par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour Mmes Marie-Thérèse et Geneviève X....
Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR débouté l'exposante de ses demandes en restitution des charges indûment récupérées par l'OPHLM de MONTLUCON ;
AUX MOTIFS QU'un constat de Me Y... apprend que le nettoyage des paliers et les escaliers est effectué par les locataires et, en cas de carence d'un d'entre eux, par une société extérieure, que le coût est alors facturé au locataire défaillant ; que les gardiens, de par leur contrat de travail applicable dans la période de référence, dont personne n'allègue qu'ils ne le respectent pas, ont pour mission l'exécution des travaux d'entretien et la sortie des poubelles ; que certes certains immeubles ou groupe d'immeubles comportent des containers situés soit dans l'enceinte des bâtiments, soit à l'extérieur ; qu'historiquement, au moment des accords DELMON en 1974, les immeubles collectifs étaient équipés de vide ordures, vecteurs de contamination d'où leur remplacement progressif par des systèmes extérieurs ; que quel que soit le lieu où se trouvaient, dans les années de référence, les parcs de containers, il n'en reste pas moins que ceuxci doivent être nettoyés, désinfectés, les containers repositionnés ; que cela est prévu par les contrats de travail tant des gardiens que des agents de nettoiement sous l'obligation de «sortir les poubelles» ; que le mot «entretien» du texte ne peut pas se limiter au nettoyage, il englobe et doit englober toutes les réparations, reprises et maintien en état de fonctionnement d'un immeuble, que les gardiens sont chargés des petits travaux courants ; qu'ils exécutent donc bien cumulativement les deux fonctions d'entretien et d'élimination des rejets ; que la lecture des contrats de travail des agents d'entretien montre qu'ils exécutent eux aussi cumulativement les deux tâches ; que cependant, la jurisprudence initiée tardivement (1999) ne saurait être ignorée, que celle-ci pose en principe que les gardiens ou les agents effectuent «seuls» les tâches prévues au décret, qu'elle repose sur un argument de texte, que le décret en effet utilise le verbe «assumer» et non pas «participer» ; que pourtant, l'entretien des parties communes ne peut être réalisé à l'heure actuelle  compte tenu des techniques très pointues mises en place (digicode, pilotage automatique des chaudières, automatisation du réseau électrique, interphone)  par les gardiens ou les agents d'entretien seuls ; que pourtant ces interventions de maintenance sont primordiales pour le bien-être des locataires ; que le verbe assumer ne signifie donc pas que tout acte d'entretien doive être effectué par le gardien ou l'agent d'entretien seul ; qu'or l'entretien d'un interphone est une opération d'entretien au même titre que le balayage ; que par contre, une société de nettoyage qui effectuerait tous les petits travaux, sortir des poubelles, de façon régulière, devrait être considérée comme assurant le service, le ferait à la place du gardien et en ce cas de leur intervention ne serait pas récupérable ; que cela n'est pas le cas en l'espèce ; que d'ailleurs les interventions ponctuelles de la société de nettoiement ONET ne sont pas récupérées sur l'ensemble des locataires mais simplement sur l'occupant défaillant dans son engagement à balayer son palier ; qu'il convient au contraire, s'agissant uniquement d'un décret, de l'interpréter à la lumière de la loi qui lui a donné naissance ; que quoique antérieur à la loi du 6 juillet 1989 le décret en cause doit s'appliquer au vu de cette dernière loi dont le décret d'application spécifique n'a jamais été pris ; que l'article 23 de cette loi dispose que les charges récupérables, sommes accessoires au loyer principal, sont exigibles sur justification en contrepartie des services rendus et liés à l'usage des différents éléments de la chose louée ainsi que des dépenses d'entretien courant et des menues réparations sur les éléments d'usage communs à la chose louée ; que les termes du décret de 1982 reposent sur les termes des accords de 1974 ; que seule une interprétation compatible avec la société actuelle doit dicter la solution ; qu'or la nécessité pour un agent ou un gardien d'effectuer seuls les travaux n'est envisageable que dans de petits immeubles ; qu'incontestablement ce n'est pas le voeu de la loi qui ne distingue pas la taille des ensembles locatifs ; que d'autre part l'interprétation malthusienne du décret ne pourrait qu'amener à très brève échéance une dégradation du parc social par défaut de moyens du maintien de la qualité ; qu'elle pourrait aussi amener l'augmentation pour les nouveaux locataires du loyer, seule possibilité de maintenir une qualité environnementale et sociale acceptables chez une population à faibles revenus qui mérite un cadre de vie propre et entretenu en bon état ; qu'or le législateur et vraisemblablement l'exécutif au travers de son décret, n'ont jamais voulu une dégradation des conditions de vie des occupants des HLM ou une augmentation de leur loyer ; que par application combinée de la loi et du décret l'Office n'a pas contrevenu aux dispositions de ce dernier ;
ALORS QUE, D'UNE PART, la rédaction de l'article 2-d du décret du 9 novembre 1982 implique que la récupération de la rémunération des gardiens et employés d'immeubles n'est possible que dans la mesure où l'entretien des parties communes et l'élimination des rejets sont assurés cumulativement par ceux-ci, et que l'emploi du verbe «assurer» et non du verbe «participer» dans cette disposition implique que la récupération des dépenses relatives à la rémunération des agents en cause n'est possible que lorsque ceux-ci effectuent seuls les travaux d'entretien des parties communes et d'élimination des rejets à l'exclusion de tout partage de ces activités avec un tiers, a fortiori s'il s'agit des locataires eux-mêmes ; qu'ainsi le Tribunal qui, tout en constatant que le nettoyage des paliers et des escaliers est effectué par les locataires eux-mêmes et, en cas de carence d'un d'entre eux, par une société extérieure « dont le coût est alors facturé au locataire défaillant » a pourtant jugé fonder la récupération des salaires et charges des gardiens et employés d'immeubles, a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L. 442-3 du Code de la construction et de l'habitation et de l'article 2-d du décret n° 82-955 du 9 novembre 1982 applicable ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'exécution des tâches d'entretien et d'élimination des déchets par les gardiens et employés d'immeubles doit, pour justifier la récupération des salaires et charges, être directe et effective, ce qui implique une appréciation in concreto ; qu'ainsi le Tribunal qui, sans opposer aucune réfutation aux conclusions des locataires faisant valoir qu'ils assuraient eux-mêmes la sortie des poubelles jusqu'aux containers extérieurs, s'est fondé exclusivement sur le libellé des contrats de travail des gardiens et employés d'immeubles pour conclure que ceux-ci assuraient l'élimination des déchets, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 442-3 du Code de la construction et de l'habitation et de l'article 2-d du décret n° 82-955 du 9 novembre 1982 applicable ;
ALORS EGALEMENT QUE le Tribunal, en jugeant que les seuls nettoyage et désinfection des containers extérieurs auraient suffi à établir la prise en charge par les gardiens et employés d'immeubles de l'élimination des déchets, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 442-3 du Code de la construction et de l'habitation et de l'article 2-d du décret n° 82-955 du 9 novembre 1982 applicable ;
ET ALORS, ENFIN, QUE le Tribunal, qui en substituant le terme «assumer» au terme «assurer», a ouvertement refusé d'appliquer le critère d'exclusivité d'exécution cumulative par les gardiens et employés d'immeubles des tâches d'entretien et d'élimination des déchets, a violé l'article L. 442-3 du Code de la construction et de l'habitation et l'article 2-d du décret n° 82-955 du 9 novembre 1982 applicable.