LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 décembre 2013), que la société GTM génie civil et services (la société) a fait l'objet d'un redressement de cotisations par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales des Bouches-du-Rhône (l'URSSAF) à la suite d'un contrôle portant sur les années 2005 à 2007 ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur les premier, deuxième et quatrième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours et de la condamner au paiement d'une certain somme, alors, selon le moyen, qu'en application de l'article 5 1° de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, l'indemnité de grand déplacement accordée au salarié est réputée être utilisée conformément à son objet dès lors qu'elle ne dépasse pas les limites fixées et que l'employeur démontre que le salarié n'est pas en mesure de regagner chaque soir son domicile ; que lorsque ces deux conditions sont remplies, l'indemnité de grand déplacement versée au salarié est exclue de l'assiette des cotisations sociales pour l'ensemble des jours de la semaine, y compris les jours fériés et les jours de repos, sans que l'employeur ne soit tenu de démontrer en outre l'impossibilité pour le salarié de regagner son domicile lors de ces jours de repos ; qu'en se fondant au contraire, pour réintégrer dans l'assiette de cotisations sociales l'indemnité de grand déplacement RTT-EVA prévue par accord d'entreprise du 13 mai 2002, sur la circonstance selon laquelle « l'inspecteur du recouvrement a constaté que certains salariés bénéficiaient de cette indemnité sans que la société GTM génie civil et services ne justifie qu'ils étaient empêchés de regagner leur domicile pendant les fins de semaine alors même qu'ils prenaient les RTT le lundi ou le vendredi », la cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions de l'article 5 1° de l'arrêté du 20 décembre 2002 et du décret n° 67-290 du 28 mars 1967, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;
Mais attendu qu'il appartient à l'employeur d'établir que ses salariés, bénéficiaires d'indemnités de grand déplacement au sens de l'article 5 du décret du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, se trouvent empêchés de regagner leur domicile ;
Et attendu qu'ayant constaté que la société versait à certains de ses salariés, en plus des indemnités de grand déplacement, une indemnité dite "indemnité de grand déplacement RTT-EVA" destinée à indemniser les frais de logement lorsque les salariés concernés décident de prendre leur journée de réduction de temps de travail le lundi ou le vendredi, la cour d'appel en a exactement déduit que ne justifiant pas que les salariés se trouvaient dans l'impossibilité de regagner leur domicile, l'employeur ne pouvait exclure les sommes versées à ce titre de l'assiette des cotisations ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société GTM génie civil et services aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société GTM génie civil et services et la condamne à payer à l'URSSAF des Bouches-du-Rhône la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit juin deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société GTM génie civil et services
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré réguliers le contrôle et la mise en demeure subséquente du 20 novembre 2008, d'AVOIR débouté la société GTM-GCS de son recours et de tous ses chefs de demandes, d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône du 26 mars 2009, et d'AVOIR condamné la société GTM-GCS à payer à l'URSSAF des BOUCHES-DU-RHONE la somme de 104.433 ¿ à titre de cotisations et majorations de retard ;
AUX MOTIFS QUE « sur la nullité formelle du contrôle, Attendu que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES soutient que l'absence de remise de la charte du cotisant dans les délais entraîne la nullité du contrôle ; Attendu que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales justifie qu'un avis de passage en date du 27 mai 2008 a été adressé par lettre recommandée avec accusé de réception à la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES dont l'accusé de réception est revenu dûment signé ; Attendu par ailleurs que l'adresse électronique où la charte est consultable ne s'impose pas dans la mesure où l'avis de passage est joint à la charte ; Attendu que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales justifie de ce que la charte du cotisant contrôlé a bien été remise lors de le première visite du contrôle selon accusé de réception signé par Monsieur Y... en sa qualité de cadre de personnel qui déclare avoir reçu de la part de l'inspecteur de recouvrement la charte du cotisant contrôlé ; Attendu qu'il s'en déduit que l'opération de contrôle et les redressements qui en résultent sont réguliers en la forme » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « par lettre recommandée avec avis de réception, la SAS GTM GENIE CIVIL ET SERVICES était informée début juin 2008, d'un contrôle général d'assiette des cotisations de sécurité sociale à compter du 1er janvier 2005. Il était spécifié que l'inspecteur du recouvrement se présentait le 26 août 2008, de sorte que l'entreprise contrôlée a été avisée prés de trois mois à l'avance. L'URSSAF produit l'accusé de réception de la chartre du cotisant contrôlé, attestant de la remise de ce document au cours de la première visite de l'inspecteur du recouvrement ; Cet imprimé type a été rempli et complété par un cadre du personnel. L'information préalable du cotisant concerné a donc été réalisée conformément aux textes en vigueur, si bien que la régularité du contrôle est établie » ;
ALORS QU'en vertu de l'article R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale, tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 du même code est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail ; que selon ce texte, « cet avis fait état de l'existence d'un document intitulé "Charte du cotisant contrôlé" présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu'ils sont définis par le présent code. Il précise l'adresse électronique où ce document, dont le modèle est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable, et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande » ; que l'avis adressé préalablement au contrôle sur place doit en conséquence mentionner l'existence de la "Charte du cotisant contrôlé" et préciser l'adresse électronique où elle est consultable ; qu'il n'est pas contesté en l'espèce que l'avis de passage adressé à la société GTM-GCS préalablement au contrôle ne mentionnait pas l'adresse du site internet où la Charte du cotisant contrôlé était consultable ; que le non-respect de cette formalité substantielle tenant à l'indication au cotisant des moyens de consulter la charte du cotisant contrôlé sur internet avant le jour du contrôle - qui a pour objet de permettre au cotisant de préparer le contrôle avant sa mise en oeuvre - a entaché de nullité les opérations de contrôle empêchant la société GTM-GCS de préparer régulièrement et utilement sa défense avant le contrôle sur place des inspecteurs de l'URSSAF ; qu'en se fondant néanmoins, pour déduire la régularité de la procédure de contrôle, sur la constatation selon laquelle la Charte du cotisant contrôlé avait été transmise à la société GTM-GCS « lors de la première visite du contrôle », cependant que cette circonstance n'est pas de nature à régulariser l'atteinte portée aux droits de la défense du cotisant découlant de la non-conformité de l'avis de passage délivré par l'URSSAF préalablement au contrôle, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 et R. 243-59 premier alinéa du code de la sécurité sociale.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société GTM-GCS de son recours et de tous ses chefs de demandes, d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône du 26 mars 2009, et d'AVOIR condamné la société GTM-GCS à payer à l'URSSAF des BOUCHES-DU-RHONE la somme de 104.433 ¿ à titre de cotisations et majorations de retard ;
AUX MOTIFS QUE « la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES fait valoir que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales a émis une mise en demeure rectifiée consécutive à la lettre d'observation du 3 septembre 2008 en ramenant sa créance à la somme de 25.868 ¿ ; Attendu cependant que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales indique que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES avait sollicité le 30 juin 2009 une régularisation créditrice suite à modification de son taux d'accident de travail notifié par la CARSAT ; que ce crédit avait dans un premier temps été imputé sur les débits consécutifs au procès verbal de contrôle en litige, mais que par courrier du 3 août 2009, la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES ayant sollicité un remboursement et non une compensation, l'urssaf avait procédé au remboursement ; Attendu qu'en tout état de cause le présent litige ne concerne pas la mise en demeure du 22 septembre 2009 mais ne concerne que la mise en demeure du 20 novembre 2008 ; Attendu que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES ne peut en conséquence utilement exciper d'un quelconque cantonnement du redressement résultant de la lettre d'observation du 3 septembre 2008 » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE seule constitue la décision de redressement prise par l'URSSAF, susceptible de faire l'objet d'une contestation de la part du débiteur, la mise en demeure notifiée à l'employeur ; que consécutivement à la lettre d'observations du 3 septembre 2008, la société GTM-GCS s'est vue adresser par l'URSSAF des Bouches du Rhône une lettre de mise en demeure du 20 novembre 2008 lui demandant de payer la somme de 122.238 ¿, puis une seconde lettre de mise en demeure du 22 septembre 2009, également afférente au redressement notifié par lettre d'observations du 3 septembre 2008, ramenant la somme à payer au titre de ce redressement à 25.868 ¿ ; que cette nouvelle lettre de mise en demeure, intervenue alors que la société GTM-GCS n'avait procédé à aucun paiement au titre du redressement, s'est substituée à la première lettre de mise en demeure du 20 novembre 2008 de sorte que l'URSSAF des Bouches du Rhône ne pouvait exiger de l'exposante le paiement d'une somme supérieure à 25.868 ¿ (conclusions p. 9 § 9 et suiv.) ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 244-2, R. 244-1 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
ALORS, D'AUTRE PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE la lettre de mise en demeure, qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d'avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti, doit permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation ; qu'à cette fin il importe qu'elle précise, à peine de nullité, la nature et le montant exact des cotisations réclamées ; qu'aussi en admettant même que la lettre de mise en demeure du 22 septembre 2009 ne se soit pas substituée à la lettre de mise en demeure du 20 novembre 2008, en retenant que cette première lettre valait mise en demeure régulière de la société GTM-GCS de payer la somme de 122.238 ¿, cependant qu'en présence de deux lettres de mise en demeure faisant état de montants de redressement contraires la société GTM-GCS n'était pas en mesure de connaître de manière exacte et précise la nature, la cause et l'étendue de ses obligations, la cour d'appel a violé les articles L. 244-2, R. 244-1 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société GTM-GCS de son recours et de tous ses chefs de demandes, d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône du 26 mars 2009, et d'AVOIR condamné la société GTM-GCS à payer à l'URSSAF des BOUCHES-DU-RHONE la somme de 104.433 ¿ à titre de cotisations et majorations de retard ;
AUX MOTIFS QUE « l'inspecteur de l'URSSAF a constaté que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES verse à certains de ses salariés en plus des indemnités de grands déplacement une indemnité dite 'indemnité de grand déplacement RTT EVA' lorsque les salariés concernés décident de prendre leur journée de RTT le lundi ou le vendredi qui vise à indemniser les frais de logement (location de chambre d'hôtel) au titre des années 2005, 2006, 2007 ; Attendu que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES soutient que l'arrêté du 20 décembre 2002 sur lequel se fonde l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales et qui est relatif aux frais professionnels a été annulé par le conseil d'Etat et que les nouvelles dispositions applicables à compter du 7 août 2005 auraient dû être prise en considération par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales compte tenu de la période contrôlée ; Attendu cependant que l'arrêt du 20 décembre 2002 n'a pas été intégralement annulé par arrêt en date du 29 décembre 2004 du Conseil d'Etat qui n'a annulé que l'article 9 relatif à la déduction forfaitaire spécifique et par voie de conséquence les paragraphes de la circulaire ministérielle du 7 janvier 2003 ; Attendu qu'en l'espèce le redressement ne porte pas sur la déduction forfaitaire spécifique mais porte sur l'indemnité forfaitaire visée par les articles 1 et 5 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ;
Attendu que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES fait également valoir que par courrier du 31 janvier 2002 l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales avait annulé le redressement qui avait été opéré sur le même fondement ; Attendu cependant que le courrier du 31 janvier 2002 dont fait état la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES, d'une part ne précise nullement quels sont les redressement au titre des frais qui ont été annulés par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, d'autre part ne concerne pas le précédent contrôle qui a été effectué le 31 décembre 2005 lequel fait une observation pour l'avenir en ce qui concerne les indemnités de grand déplacement ; Attendu qu'en l'espèce il convient de rappeler que l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale donne pour assiette aux cotisations de sécurité sociale toutes les sommes versées aux salariés en contrepartie ou à l'occasion du travail et ne permet pas de déduction au titre des frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel ; Attendu qu'en application de l'article 5 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux indemnités de grand déplacement en métropole, les allocations de grands déplacements ne sont réputées être utilisées conformément à leur objet pour la déduction de l'assiette des cotisations que si elles ne dépassent pas les limites fixées par l'arrêté et si l'employeur justifie que le salarié ne peut regagner chaque jour son domicile ; Attendu que cette présomption ne concerne que les seuls jours de travail à l'exclusion des jours de repos, notamment en fin de semaine et des jours de RTT ; Attendu dès lors que pour que le salarié soit considéré comme empêché de regagner sa résidence lors de son repos hebdomadaire et puisse prétendre à une indemnisation au titre de frais professionnels encore faut-il que la preuve soit rapportée que cet empêchement soit lié à un éloignement important de son domicile, à une courte période de repos, à des horaires de fin de mission particulièrement tardifs ou à l'incommodité des modes de transport ; Attendu qu'en l'espèce une indemnité de grand déplacement RTT-EVA réduite et forfaitaire a été mise en place par l'accord RTT du 13 mai 2002 ; Attendu que cette indemnité s'ajoute à l'indemnité de grand déplacement allouée à titre des jours travaillés ; Attendu que l'inspecteur du recouvrement a constaté que certains salarié bénéficiaient de cette indemnité sans que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES ne justifie qu'ils étaient empêchés de regagner leur domicile pendant les fins de semaine alors même qu'ils prenaient les RTT le lundi ou le vendredi »
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « la société verse à certains de ses salariés, en plus de leur indemnité de grand déplacement, une indemnité dite « de grand déplacement RTT EVA » qu'il convient de réintégrer dans l'assiette des cotisations sociales. L'attention avait déjà été attirée sur ce point par lettre d'observations précédente. La société GTM ne pouvait prétendre à une déduction en dehors des jours de travail, notamment pour les fins de semaine et les jours RTT »;
ALORS QU'en application de l'article 5 1° de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, l'indemnité de grand déplacement accordée au salarié est réputée être utilisée conformément à son objet dès lors qu'elle ne dépasse pas les limites fixées et que l'employeur démontre que le salarié n'est pas en mesure de regagner chaque soir son domicile ; que lorsque ces deux conditions sont remplies, l'indemnité de grand déplacement versée au salarié est exclue de l'assiette des cotisations sociales pour l'ensemble des jours de la semaine, y compris les jours fériés et les jours de repos, sans que l'employeur ne soit tenu de démontrer en outre l'impossibilité pour le salarié de regagner son domicile lors de ces jours de repos ; qu'en se fondant au contraire, pour réintégrer dans l'assiette de cotisations sociales l'indemnité de grand déplacement RTT-EVA prévue par accord d'entreprise du 13 mai 2002, sur la circonstance selon laquelle « l'inspecteur du recouvrement a constaté que certains salariés bénéficiaient de cette indemnité sans que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES ne justifie qu'ils étaient empêchés de regagner leur domicile pendant les fins de semaine alors même qu'ils prenaient les RTT le lundi ou le vendredi », la cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions de l'article 5 1° de l'arrêté du 20 décembre 2002 et du décret n° 67-290 du 28 mars 1967, ensemble l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société GTM-GCS de son recours et de tous ses chefs de demandes, d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Bouches du Rhône du 26 mars 2009, et d'AVOIR condamné la société GTM-GCS à payer à l'URSSAF DES BOUCHES-DU-RHONE la somme de 104.433 ¿ à titre de cotisations et majorations de retard ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le point N° 6 relatif aux avantages servis par le comité d'entreprise, Attendu que ce point n'a fait l'objet que d'observations pour l'avenir mais n'a pas donné lieu à redressement ; Attendu que sont exclus de l'assiette des cotisations les bons d'achat d'utilisation déterminée ; Attendu que l'instruction ministérielle du 12/12/1988 a admis une présomption de non assujettissement lorsque l'ensemble des bons d'achat délivrés pendant une année au bénéficiaire n'excède pas la valeur de 5 % du plafond mensuel ; Attendu que la société GTM GENIE CIVIL ET SERVICES soutient que la somme totale provenant de versement du CE, du CEE et de l'employeur les plafonds doivent être envisagés individuellement et non sur la totalité de la somme ; Attendu cependant que l'inspecteur de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales a constaté que la totalité des bons d'achat pour 2005, 2006, 2007, est supérieure à la tolérance de 5 % sus visée ; Attendu que la limite devant s'apprécier par rapport à la seule valeur du bon d'achat et non par rapport à la quote-part de chaque participant c'est à bon droit que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales a présenté des observations pour l'avenir » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « - Sur le chef de redressement n° 6, la valeur des bons d'achat alloués par le comité d'entreprise excède la tolérance admise de 5 % du plafond mensuel de la sécurité sociale, Ce chef de redressement, de même que le chef n° 5, a été transformé en observation pour l'avenir » ;
ALORS QUE les bons d'achats accordés au salarié sont exclus de l'assiette des cotisations sociales lorsqu'ils n'excèdent pas la valeur de 5 % du plafond mensuel de la sécurité sociale ; que lorsque le salarié perçoit des bons d'achat de la part respectivement du comité d'entreprise, du comité central d'entreprise et de l'employeur, le respect du plafond de 5 % s'apprécie au regard du montant des bons d'achat accordés respectivement par ces trois entités et non cumulativement ; qu'en décidant le contraire, pour estimer que les bons d'achat accordés aux salariés de la société GTM-GCS par le comité d'entreprise, le comité central d'entreprise et par la société elle-même dépassaient le seuil de 5 %, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature.