LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Sur le moyen unique :
Vu l'article 16 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 mai 2017), que la société Studio bande originale (la société SBO), créée par MM. O..., qui exploitait une activité de location de studios d'enregistrement et de répétition, déménageant pour agrandir ses locaux, a souscrit un bail commercial dans un immeuble soumis au statut de la copropriété et confié la maîtrise d'oeuvre des travaux d'aménagement et d'insonorisation à M. R..., architecte assuré auprès de la Mutuelle des architectes français (la MAF) ; que la réception est intervenue le 22 janvier 2010 avec une réserve relative à l'isolement acoustique à la suite de plaintes des voisins ; que le syndicat des copropriétaires a assigné le propriétaire du local et la société SBO en résiliation du bail commercial, tandis que l'expert judiciaire concluait que la mise en conformité des locaux ne pourrait se faire qu'au prix d'une excavation des parties communes refusée par la copropriété ; que la société SBO et MM. O... ont assigné l'architecte et son assureur en indemnisation de leurs préjudices ;
Attendu que, pour limiter l'indemnisation de la société SBO à certaines sommes, l'arrêt retient qu'il s'évince des circonstances de l'espèce que la société SBO ne peut prétendre avoir subi un préjudice correspondant au montant du projet complètement différent présenté par l'expert, lequel supposerait une modification substantielle des locaux pris en location, avec appropriation partielle de parties communes, et qu'en conséquence, la perte de chance de pouvoir réaliser ce projet a généré pour la société SBO un préjudice matériel égal aux investissements réalisés ;
Qu'en statuant ainsi, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur le moyen tiré de la perte de chance qu'elle relevait d'office, la cour d'appel, qui a méconnu le principe de la contradiction, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que les manquements de M. R... ont généré pour la société SBO la perte de chance de pouvoir réaliser, dans les locaux pris en location, l'ensemble des salles projetées et d'en percevoir les gains escomptés et en ce qu'il condamne M. R... et la MAF à payer à la société SBO les sommes de 251 181,12 euros, 39 280,80 euros, 195 000 euros et 23 400 euros, l'arrêt rendu le 24 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. R... et la MAF aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de M. R... et de la MAF et les condamne à payer à la société Studio bande originale et à MM. O... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-neuf.
Le conseiller rapporteur le president
Le greffier de chambre MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Studio bande originale et MM. B... et N... O....
Le moyen reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir dit que les manquements de M. R... ont généré pour la société SBO la perte de chance de pouvoir réaliser dans les locaux en location auprès de la SCI Pyrénées, [...] l'ensemble des 7 salles de répétition et de la salle d'enregistrement projetées, et d'en percevoir les gains escomptés, et d'avoir limité la condamnation solidaire de M. R... et de la MAF à payer à la société SBO aux seules sommes de 251.181,12 euros X... en valeur 2010 avec actualisation au jour de l'arrêt sur la base de l'indice BT 01 pour tenir compte de la perte de trésorerie correspondante, et intérêts au taux légal, 39.280,80 euros X... correspondant aux frais d'investigations supportées par SBO pendant l'expertise outre intérêts au taux légal à compter des conclusions de SBO en ouverture de rapport, ainsi que les sommes de 195.000 euros pour perte de chance et gains manqués sur la période de 2010 à 2014 inclus et 23.400 euros pour perte de chance et gains manqués sur la période de 2015 à 2017 inclus,
AUX MOTIFS QUE « si le principe en matière d'indemnisation est le droit à réparation de l'intégralité du préjudice, cependant l'indemnisation ne peut excéder le montant du préjudice réel et certain.
SBO demande de confirmer le jugement qui lui a alloué la somme de 1 094 238,15 € X... outre honoraires de maîtrise d'oeuvre, études acoustiques à réaliser et contrôle technique soit 1,26 M€ X... outre indexation, ce qui représente plus de 5 fois le montant du chantier initial.
Cependant la somme de 1 094 238,15 € X... correspond aux travaux qui seraient nécessaires pour réaliser, dans le local actuel, le projet des 8 salles dans des conditions d'isolement phonique adapté à un immeuble d'habitation. Ce coût inclut celui de démolition préalable des précédents aménagements, étant souligné que le local n'avait auparavant aucune destination de studio d'enregistrement ou de répétition. L'assiette de ces travaux excède les droits dont dispose SBO sur le local loué puisqu'il serait nécessaire de procéder à un décaissement de sol et donc de toucher aux parties communes.
L'expert prend d'ailleurs la précaution de dire (page 25 point 7-1 de son rapport) « Précisons à l'attention du tribunal qu'il ne s'agit pas ici de travaux « réparatoires » au sens premier du terme.
En effet précise-t-il, dans le cas présent, du fait de leur origine et de leur cause, il n'existe aucune solution technique réparatoire permettant de résorber a postériori les désordres sonores allégués par les occupants de l'immeuble. C'est en effet l'ensemble du projet qui doit être entièrement démoli puis repris sur la base d'études approfondies ».
L'ampleur du projet ainsi développé en cours d'expertise est à mettre en regard avec la position même de SBO qui avait fait part devant l'expert P... de sa position en ces termes « Précisons que STUDIO BO nous aura clairement indiqué que face à de telles contraintes s'il en avait eu connaissance, et compte tenu de son budget d'exploitation, il aurait alors abandonné le projet ».
Le projet commandé en 2009 par SBO était minimaliste et irréalisable en tant que tel pour le budget donné.
Il est en effet rappelé que SBO, qui disposait d'un « petit budget » pour son projet, a commandé des travaux pour un montant de 228.857 € X... outre honoraires de 10% sur la base du projet validé par R... avec qui la société entretenait des relations amicales et de confiance.
Ces travaux représentait un ratio d'environ 750 € HT/m2 alors que pour ce type de travaux le ratio est de 1500 à 2500 € HT/m², soit 2 à 3,5 fois plus élevé, dont SBO ne disposait manifestement pas à l'époque.
Compte tenu de l'importance de la réfection à prévoir, consistant à construire« une boîte dans la boîte » et ce faisant, à disposer d'une hauteur sous plafond supérieure à l'existant, la faisabilité de cette mise aux normes n'est pas acquise à ce jour, puisse qu'elle nécessite un décaissement de sol à effectuer que les parties communes que le SDC refuse et qui, en toute hypothèse, n'a pas donné lieu à offre d'acquisition par la SCI propriétaire et bailleresse auprès de ce SDC du volume concerné.
En outre le jugement rendu sur le recours contre le refus d'autoriser les travaux réparatoires a évoqué l'atteinte à la structure et aux fondations de l'immeuble qu'ils induiraient par ce décaissement.
Cette circonstance permet de retenir que l'évaluation des travaux par l'expert ne peut être retenue comme donnée pertinente d'évaluation du préjudice matériel subi par SBO.
Ce préjudice sera requalifié en perte de la chance pour SBO d'avoir pu réaliser son projet d'agrandir son activité antérieure dans un ensemble de 7 salles de répétition et d'un studio d'enregistrement, cela dans l'espace pris en location commerciale auprès de la SCI, alors que telle n'était pas la destination initiale de ce local.
Les erreurs du maître d'oeuvre qui a accepté de concevoir un projet d'aménagement pour le budget minimaliste présenté par SBO sans faire procéder à une étude acoustique et une étude de faisabilité technique ont eu pour conséquence de laisser croire à SBO et à ses associés que leur projet était réalisable tel qu'il a été contractuellement arrêté entre eux.
Or il n'était pas possible de réaliser les travaux réparatoires dans le local pris en location en raison des obstacles objectifs:
- si M. Y... estime que les travaux préconisés pourraient être réalisés « en toute sécurité pour l'immeuble, et en vue d'une parfaite quiétude de ses occupants », il demeure ambigu si ce n'est contradictoire sur la nécessité ou non de toucher aux parties communes et aux fondations de l'immeuble. P... évoque en effet (page 25) « l'ampleur des travaux à effectuer au voisinage des fondations de l'immeuble ».
Il mentionne en outre :
- (page 11) que « l'acousticien [qui aurait dû être consulté sur le projet] aurait immédiatement prévenu son client (quel qu'il soit) que la trop faible hauteur sous plafond allait imposer la réalisation d'un décaissé occasionnant un surcoût important,
- (page 17 in fine) « précisons par ailleurs, et à toutes :fins utiles, qu'un acousticien sérieux aurait dès à présent conseillé à son client (quel qu'il fût), de trouver un autre local, à la seule vue de la hauteur sous-plafond nettement insuffisante pour permettre son doublage, que [ce] soit pour garantir un parfait isolement vis-à-vis des tiers ou bien entre studios mitoyens »,
- la nécessité de décaisser le sol du lot de la SCI PYRENEES pour obtenir la hauteur sous plafond nécessaire à la création « d'une boîte dans la boîte »évoque nécessairement une intervention vers les parties communes, si ce n'est d'enlèvement de matière sous le plancher bas du lot privatif, ce qui relève d'une action en contact avec les parties communes si ce n'est sur les parties communes elles-mêmes. Il est renvoyé sur ce point au descriptif de l'existant contenu dans le rapport établi le 27/112010 par Général S..., intitulé « faisabilité» (pièce produite à l'expertise en n°36 et communiquée sous le N°54, page 8- point 4.3.1 concernant le sol)
« 4311 Existant
Comme dit précédemment le sol doit être le support de l'ensemble de la structure d'isolation des locaux. Le sol actuel est constitué comme suit :
- dalle de structure sur terre-plein en béton armé de 50mm d'épaisseur
- chappe flottante (...)
Le tribunal de grande instance de Paris a retenu par jugement du 17 mai 2013 que la solution réparatoire existante, impliquant un décaissé du sous-sol d'environ 50 cm, n'était pas conforme à la destination de l'immeuble.
Le Conseil de SBO a demandé à l'expert dans son dire récapitulatif du 1er avril 2014 de « mettre en évidence le fait que les travaux envisagés soient parfaitement réalisables sans risque pour l'immeuble » et s'il « insiste sur ce dernier point qui sera au centre du débat volontairement porté devant le tribunal de grande instance à l'initiative de la copropriété » mettant en cause de la stratégie de la copropriété déclarée être « pour partie à l'origine de l'arrêt de l'activité des studios » et qui « devra répondre devant la juridiction civile qu'elle a cru nécessaire de saisir ». Toutefois il est rappelé que les travaux lourds initiaux entrepris par SBO l'ont été sans, semble-t-il, que la copropriété n'ait été préalablement informée de leur ampleur, et que le SDC a pour mission de faire respecter le règlement de copropriété notamment en ce qui concerne l'obligation de ne pas créer de nuisances.
Il s'évince de ces circonstances que SBO ne peut prétendre avoir subi un préjudice correspondant au montant du projet complètement différent présenté par l'expert, et qui supposerait une modification substantielle des locaux pris en location, avec appropriation partielle de parties communes.
En conséquence la Cour retiendra que la perte de chance de pouvoir réaliser ce projet a généré pour SBO un préjudice matériel égal aux investissements réalisés, et par infirmation de l'arrêt entrepris, fixera le préjudice matériel et financier de SBO aux sommes de :
- 251 181,12 € X... en valeur 2010 se décomposant comme suit :
- montant des travaux initiaux 228 857 € X...
- honoraires versés à R... maître d'oeuvre 22 324,12 € X..., avec actualisation du présent arrêt pour tenir compte de la perte de trésorerie correspondante, et intérêts au taux légal à compter de ce jour,
- 39 280,80 € X... correspondant aux frais d'investigation supportés par SBO pendant l'expertise outre intérêts au taux légal à compter des conclusions de SBO en ouverture de rapport.
Le préjudice immatériel sur le gain d'exploitation manqué doit être lui-même apprécié en termes de perte de chance, en quelque sorte de second degré, au regard de la « capacité d'exploitation durable» de SBO telle qu'évoquée par le rapport du sapiteur expert-comptable M. C....
Le rapport d'expertise comptable de M. C..., sur la base de l'analyse de deux études en la matière (Etudes de Quickstudio et de l'Observatoire de la Répétition en France citées pages 15 et suivantes), a en effet certes admis que SBO puisse trouver sa place sur le marché des entreprises de de France exerçant cette activité, mais a toutefois indiqué que les projections de développement de SBO telles que présentées par le « Business Plan » établi et présenté par SBO à son organisme prêteur était « volontaristes » (page 27) et prévoyaient sur cette base un chiffre d'affaires plus élevé que celui pouvant être attendu.
Il souligne en particulier que :
- si SBO avait réalisé des aménagements pour le coût réel de ce type de travaux, il aurait eu une charge d'investissement plus lourde à gérer (x3) et donc un manque à gagner moins important,
- la marge sur coûts variables est le pivot d'appréciation du préjudice d'exploitation et l'estimation de la masse salariale prévue par le Business Plan SBO de l'ordre de 30% était très inférieure à celle habituellement pratiquée dans ce secteur (50 à 60%),
- la suspension de l'activité de SBO fin décembre 2013 a réduit les frais fixes de 147 K€ en 2014, absorbant les pertes de marge sur coûts variables estimés sur 2013 et 2014 (182 K€ soit 89 + 93).
M. C..., conclut que SBO « apparaît avoir subi un préjudice en lien avec l'incident suscité ; ce préjudice tient au fait que la société ne peut, depuis la mise en service de ses locaux ensuite des travaux, exploiter selon ses prévisions se salles de répétition et d'enregistrement ».
Au terme d'une analyse détaillée des comptes de l'entreprise et des contraintes de son activité, il a évalué la marge perdue pour la période 2010 à 2012 à 234 000 €.
Sur la projection jusqu'à 2014 (année de clôture du rapport d'expertise) il s'annonçait avec la perspective d'une reprise d'activité normale début 2015, une perte de marge de 182 000 € en 2013 et 2014, mais l'expert a toutefois relevé qu'avec la suspension de l'activité en décembre 2013, il n'existe plus de marge prévisionnelle mais un gain de frais fixes de sorte qu'il a ramené à 318 000 € la perte estimée sur la période 2010-2014.
SBO demande que la période postérieure (2015-2017) soit également prise en compte car elle estime ne pouvoir envisager une réouverture au mieux qu'en début de 2018.
En soi cette demande n'est pas irrecevable comme nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure ci vile car elle tend, au sens de l'article 565, aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent, c'est-à-dire à obtenir l'indemnisation du préjudice d'exploitation allégué.
Cependant pour les motifs qui précèdent SBO ne peut se prévaloir pour la période qui a suivi la suspension de son activité d'un préjudice réel, mais seulement comme il a été dit d'une perte de chance d'avoir pu poursuivre cette activité, faute de disposer des droits suffisants pour réaliser dans le local le projet de remplacement tel que rappelé.
Cette perte de chance est à mettre en regard avec la viabilité même, ab initio, du projet d'exploitation. M. C... a en effet conclu son rapport en ces termes :
« Néanmoins se pose la question de savoir si STUDIO BO présente une capacité durable, aux conditions analysées. L'analyse des projections de résultat et de trésorerie invite à en douter. Seul un niveau d'activité significativement plus élevé que celui projeté permettrait d'envisager une exploitation durable de l'entreprise. Cette observation nous conduit à estimer le préjudice subi par STUDIO BO selon la logique de croissance mais dans une perspective probabiliste, s'agissant d'une incertitude caractéristique d'une perte de chance. Cette hypothèse est présentée ci-dessus, P .32 à 33. Elle conduirait à retenir une marge perdue de 2010 à 2014, non pas de 416 milliers d'euros (Cf 2) mais de 293 milliers d'euros (dont il faut aussi déduire la correction de – 98 € de 2014, ce qui ramène le chiffrage de 2010 à 2014 à 195 K€). »
Il rappelle enfin qu'il faut prendre en compte le fait que STUDIO BO aurait dû supporter une charge d'investissement beaucoup plus lourde pour aménager les locaux dans les normes et selon le chiffrage expertal.
Il ressort par ailleurs de plusieurs pièces versées aux débats que les locaux ont été donnés en sous-location pendant une certaine période à partir de 2014.
En conséquence et sur cette base la Cour, par infirmation du jugement entrepris, fixera la perte sur marge à 195 000 € pour la période 2010-2014 (39 000 € par année) et, pour prendre en compte l'immobilisation de ce bien sur la période 2015 jusqu'à 2017, admettra une perte de chance de percevoir une marge d'exploitation de l'ordre de 30% compte tenu de l'aléa sur la capacité durable de l'entreprise, ce qui correspond par projection à une indemnisation de 78 000€ (deux années) x 30% = 23 400€.
c- Préjudice financier et de perte d'image
Compte tenu des intérêts des emprunts souscrits, l'expert-comptable a retenu sur la période initiale le paiement d'intérêts à hauteur de 84 000 €.
SBO expose avoir dû souscrire deux prêts supplémentaires depuis les investigations de l'expert et réclame 17 100 € par an pour un prêt et 3 600€ / an pour le second et portant ainsi sa demande à 104 700€.
S'agissant des intérêts acquittés pour la période analysée par l'expert, celui-ci a inclus les charges financières et par conséquent les intérêts acquittés dans le calcul des marges attendues.
Pour le surplus d'une part la Cour ne dispose pas d'éléments permettant de se prononcer que la comptabilité de SBDO pour la période postérieure à la clôture du rapport (avril 2014) alors que la société a pu légitimement réorganiser provisoirement ou de manière transitoire son activité (avec notamment une sous-location des salles) pour affronter l'incident survenu sur son projet d'exploitation. D'autre part, et même en termes de perte de chance, il n'y a pas lieu, pour motifs précités, de retenir d'indemnisation de ce chef en raison de la réserve de l'expert exprimée sur la durabilité de l'exploitation telle que conçue lors de son transfert dans les locaux rue des Pyrénées.
S'agissant de la perte d'image et de clientèle, force est de constater que rien ne fonde le calcul proposé par l'expert, sur la base de 4% du montant du chiffre d'affaires, s'agissant d'un type de préjudice spécifique non directement traductible en pourcentage de chiffre d'affaires, cela alors que l'expert (page 29) a constaté que le fichier client de SBO ne s'était pas dégradé, que SBO a maintenu depuis 2010 [le rapport étant daté d'avril 2014] le niveau de chiffres d'affaires qu'elle réalisait antérieurement.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté ces postes de demande » (arrêt, p. 11 à 16).
ALORS QUE le maître d'ouvrage, qui est en droit d'attendre un ouvrage exempt de vices et conforme à sa destination, est fondé à obtenir la réparation intégrale des désordres décennaux imputables aux constructeurs si bien qu'en considérant, pour infirmer le jugement et limiter l'indemnisation de la société SBO au titre de son préjudice matériel à la somme de 251.181,12 euros égale aux investissements réalisés, qu'il y avait seulement lieu de l'indemniser de la perte d'une chance d'avoir pu réaliser son projet d'agrandir son activité antérieure dans un ensemble de 7 salles de répétition et d'un studio d'enregistrement, aux motifs inopérants que le coût des travaux de reprise préconisés par l'expert était largement plus élevé que celui des travaux initialement prévus et portaient sur un projet différent, et que l'importance de la réfection à prévoir impliquait d'intervenir sur les parties communes de l'immeuble, ce à quoi le syndicat des copropriétaires s'opposait, et que la société SBO ne disposait pas à l'époque de la conclusion du contrat de maîtrise d'oeuvre d'une surface financière lui permettant de faire face aux travaux préconisés par l'expert, quand elle constatait que l'ouvrage réalisé sous la maîtrise d'oeuvre de M. R... était atteint de désordres décennaux dont il lui appartenait d'ordonner la réparation pour permettre à la société SBO d'obtenir un ouvrage exempt de vice et conforme à sa destination, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale,
ALORS, EN OUTRE, QUE tenu de respecter et de faire respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut relever un moyen d'office sans inviter les parties à formuler leurs observations si bien qu'en relevant d'office que le préjudice matériel subi par la société SBO devait s'analyser en une perte de chance de réaliser son projet, pour lui allouer seulement la somme de 251.181,12 euros, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile,
ALORS, ENFIN, QUE le maître d'ouvrage est fondé à obtenir la réparation intégrale des désordres décennaux causés par un constructeur et ce droit à réparation n'est pas subordonné à une réparation effective de l'immeuble de sorte qu'en considérant, pour infirmer le jugement et limiter l'indemnisation de la société SBO au titre de son préjudice matériel à la somme de 251.181,12 euros égale aux investissements réalisés, que la société SBO ne pouvait invoquer un préjudice équivalent aux travaux réparatoires préconisés par l'expert Y... dès lors que ceux-ci ne pouvaient être réalisés dans le local loué par la société SBO en l'état du refus par le syndicat des copropriétaires de toute intervention par les parties communes, et en subordonnant ainsi la réparation des désordres à la réalisation effective des travaux, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale.
Le greffier de chambre