LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en sa seconde branche :

Vu l'article 4 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par contrat du 5 décembre 1975, la commune de Fontenay-le-Fleury (la commune) a délégué à MM. X... et Y..., aux droits desquels se trouve la société Les Fils de madame Y... (le concessionnaire), l'exploitation de ses marchés communaux pour une durée de trente ans, qui a commencé à courir à compter du 1er janvier 1982 ; que, par un avenant n° 1 du 29 octobre 1976, les parties sont convenues que la construction du nouveau marché couvert serait financée par des emprunts souscrits par la commune et dont le concessionnaire s'engageait à rembourser les annuités sous forme d'une redevance spéciale annuelle, jusqu'à complet amortissement ; que, pour tenir compte des engagements financiers nouveaux pris par le concessionnaire, il a en outre été prévu que le contrat se renouvellerait à son expiration, par tacite reconduction, pour une durée de dix années, la commune se réservant toutefois « le droit de résiliation à la date d'expiration normale du traité du 5 décembre 1975, auquel cas elle devrait rembourser aux concessionnaires préalablement à la date d'expiration la moitié des redevances spéciales versées au titre de l'article 2 du présent avenant, le montant de la somme ainsi due étant majoré, à compter de la quinzième année d'exploitation, d'un intérêt annuel de dix pour cent calculé selon la méthode des intérêts composés » ; que, par délibération du 29 septembre 2010, la commune a décidé que le contrat prendrait fin le 31 décembre 2011 ; que le concessionnaire l'a assignée en paiement de l'indemnité de non-renouvellement due en application des stipulations précitées ; qu'un arrêt du 3 avril 2014 a irrévocablement jugé que la commune était tenue d'indemniser le concessionnaire et, avant dire droit, sur l'évaluation du préjudice et du montant de l'indemnité, a ordonné une expertise ; que l'expert a déposé son rapport le 20 mai 2015 ;

Attendu que, pour constater le caractère manifestement disproportionné de l'indemnité contractuelle par rapport au préjudice invoqué et limiter à 1 euro le montant de la condamnation de la commune, l'arrêt énonce que le concessionnaire déclare expressément que son préjudice est constitué par la valeur résiduelle des investissements réalisés au titre du contrat ;

Qu'en statuant ainsi, alors que, si le concessionnaire faisait valoir que l'indemnité contractuellement prévue correspondait à la valeur non amortie des investissements, il soutenait que cette indemnité n'était pas manifestement disproportionnée par rapport au montant de son préjudice résultant tant des dépenses qu'il avait exposées que du gain dont il avait été privé, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il constate le caractère manifestement disproportionné de l'indemnité contractuelle à la charge de la commune de Fontenay-le-Fleury par rapport au préjudice invoqué et en ce qu'il condamne cette dernière à payer à la société Les Fils de madame Y... la somme de 1 euro à titre d'indemnité, avec intérêts au taux contractuel à compter du 1er février 2011 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'arrêt rendu le 16 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai ;

Condamne la commune de Fontenay-le-Fleury aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Les Fils de madame Y...


Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la commune de Fontenay-le-Fleury à payer à la société Les fils de madame Y... la somme de 250 000 euros outre les intérêts capitalisés et, statuant sur le chef infirmé, d'avoir constaté le caractère manifestement disproportionné de l'indemnité contractuelle à la charge de la commune de Fontenay-le-Fleury, et condamné la commune de Fontenay-le-Fleury à payer à la société Les fils de madame Y... la somme de 1 euro à titre d'indemnité ;

AUX MOTIFS QUE « (...) par arrêt du 3 avril 2014, cette cour a confirmé le jugement en ce qu'il a jugé que la commune de Fontenay-le-Fleury n'est pas fondée à soutenir que l'intervention, postérieurement à la signature du traité de concession, des dispositions de la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin, relatives aux modalités de passation des délégations de service public et à leur durée, fait obstacle à la mise en oeuvre régulière de l'article 3 de l'avenant n°1 du 29 octobre 1976 et en ce qu'il a jugé que la commune de Fontenay-le-Fleury est tenue d'indemniser la société Les fils de madame Y... ; que la décision est devenue irrévocable sur ces chefs ;

Que la cour a également ordonné, avant dire droit sur l'évaluation du préjudice et le montant de l'indemnité, une mesure d'expertise ; que l'expert judiciaire a conclu, notamment, que l'indemnité contractuelle devait être fixée, en fonction des interprétations possibles des dispositions conventionnelles, soit à la somme de 485 344,94 euros soit à celle de 649 517,69 euros ;

Qu'au vu de ses dernières écritures, antérieures à l'arrêt du 3 avril 2014 ordonnant la mesure d'expertise, la société Les fils de madame Y... se prévaut des termes de l'article 3 de l'avenant n°1 ainsi que du fait que le montant des redevances versées s'élève à 1 676 711,30 francs pour les redevances versées en exécution de l'avenant n°1 et à 567 164,20 francs pour celles versées en exécution de l'avenant n°7, la moitié de ces sommes étant donc de 127 806,50 euros et 43 231,81 euros ; qu'elle ajoute que l'exploitation de l'ouvrage financé ayant commencé le 1er janvier 1982, ces sommes doivent être actualisées au taux contractuel à compter de la quinzième année soit depuis le 1er janvier 1996 jusqu'au 31 décembre 2011 et qu'à cette date, la valeur actualisée était pour le premier financement de 587 267,39 euros et pour le financement complémentaire de 198 649,01 euros soit 785 916,40 euros ;

Qu'elle fait valoir que les premiers juges n'ont, à tort, pas tenu compte du financement complémentaire consenti au titre de l'avenant n°7 qui a augmenté la redevance du coût d'acquisition du terrain d'assiette du marché ; qu'ils ont ensuite, également à tort, estimé que la somme de 587 267,39 euros était manifestement disproportionnée au regard du préjudice subi ;

Qu'elle soutient que la disproportion doit ressortir d'une comparaison entre l'indemnité contractuelle et le préjudice du titulaire du contrat qui est constitué, selon la jurisprudence, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé ; qu'en l'espèce, les dépenses exposées et non couvertes par les recettes sont égales au déficit d'exploitation qui s'élevait au 31 décembre 2011 à plus de 300 000 euros ; que par ailleurs, si elle n'a réalisé aucun bénéfice en trente ans, son manque à gagner doit, pour les seuls besoins de la comparaison avec l'indemnité contractuelle, être apprécié sur la durée totale du contrat sans pouvoir être inférieur à 15% du chiffre d'affaires, ce qui permet de le chiffrer à 495 000 euros ; que l'indemnité contractuelle n'est donc pas manifestement disproportionnée par rapport au préjudice auquel elle doit être comparée et qu'il n'existe aucun motif sérieux de ne pas appliquer strictement les stipulations contractuelles ; que la Ville ne saurait s'abstenir de raisonner en monnaie constante ni de tenir compte du coût financier supporté pendant la période durant laquelle elle a porté l'investissement qui profite désormais à la Ville ; que l'argumentation adverse est dénuée de toute pertinence dans la mesure où elle ne réclame aucune indemnisation d'un manque à gagner mais seulement la valeur résiduelle du financement des investissements réalisés au titre du contrat ;

Que la commune de Fontenay-le-Fleury réplique en premier lieu que le contrat avait, au 31 décembre 2011, déjà dépassé la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre au sens de l'article 1411-2 du code général des collectivités territoriales de sorte qu'il doit désormais être considéré comme caduc au sens de la jurisprudence du Conseil d'Etat Ville d'Olivet ;

Mais qu'il a été vu que cette cour a déjà irrévocablement jugé qu'il n'existe pas d'obstacle à la mise en oeuvre des stipulations de l'article 3 de l'avenant n°1 du 29 octobre 1976 et que la commune de Fontenay-le-Fleury est tenue d'indemniser la société Les fils de madame Y... ;

Que la commune de Fontenay-le-Fleury soutient ensuite qu'il revient au juge du contrat de contrôler qu'il n'existe pas une disproportion manifeste entre l'indemnité contractuelle et l'indemnisation du préjudice ; qu'en l'espèce, par son précédent arrêt, la cour a définitivement posé les termes du débat au vu de la demande initiale et de l'argumentation des parties ; que le caractère proportionné ou non de la clause indemnitaire ne peut donc être évalué qu'en fonction de la ‘'valeur résiduelle des investissements'' ou ‘'valeur résiduelle du financement des investissements'' dont se prévalait la société Les fils de madame Y... qui a renoncé à réclamer réparation d'un quelconque préjudice au titre du manque à gagner ; que manifestement dissuasive, l'application de la clause indemnitaire revendiquée par la société Les fils de madame Y... aurait pour effet de priver purement et simplement la Ville de son pouvoir de résiliation unilatérale, sachant qu'en outre une personne publique ne peut être condamnée à une somme qu'elle ne doit pas ; qu'il ressort désormais clairement des conclusions du rapport d'expertise judiciaire que le préjudice du concessionnaire est nul ; que la disproportion étant manifeste entre l'indemnité contractuelle et le préjudice qu'elle est réputée couvrir, la clause doit être écartée et l'indemnité de la société Les fils de madame Y... fixée par la cour à la valeur résiduelle réelle des investissements à la date de résiliation du contrat soit à 0 euro ;

Qu'en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, l'autorité concédante peut toujours, pour un motif d'intérêt général, résilier un contrat de concession sous réserve des droits à indemnité du concessionnaire ; que l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par des stipulations contractuelles sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment de la personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant pour le concessionnaire des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé ;

Qu'en vertu de l'article 3 de l'avenant n°1 du 29 octobre 1976 faisant la loi des parties, l'indemnité contractuelle est égale à la moitié des redevances spéciales versées au titre de l'article 2 de l'avenant, ce montant étant majoré à compter de la 15ème année d'un intérêt annuel de 10% calculé selon la méthode des intérêts composés ;

Que l'article 2 de l'avenant ne vise que la redevance spéciale annuelle versée par le concessionnaire en remboursement des emprunts souscrits par la Ville pour le financement de la construction du marché couvert « dans la limite d'un montant de travaux réalisés TTC d'un million de francs » ;

Que la société Les fils de madame Y... n'est dès lors pas fondée à demander qu'il soit en outre tenu compte, pour le calcul de l'indemnité contractuelle, des redevances versées en remboursement de l'emprunt de 350 000 francs ayant permis à la Ville de financer l'acquisition du terrain d'assiette du marché couvert ;

Que l'estimation de l'expert selon laquelle l'indemnité contractuelle s'élève à 485 344,94 euros sera retenue dès lors qu'elle est seule conforme aux stipulations contractuelles ;

Que la société Les fils de madame Y... déclare expressément que n'ayant retiré du contrat aucun bénéfice, son préjudice est constitué par la valeur résiduelle des investissements réalisés au titre du contrat ;

Que l'expert judiciaire, dont il convient d'adopter l'avis technique sur ce point, indique que la valeur résiduelle du financement des investissements s'analyse comme la différence entre les redevances spéciales versées par la société Les fils de madame Y... à la commune de Fontenay-le-Fleury au titre du financement des investissements et le cumul des flux d'exploitation générés sur la période du contrat c'est-à-dire le montant des redevances spéciales qui n'aurait pas été couvert par le cumul des flux d'exploitation générés ;

Que selon ses calculs que rien ne conduit à écarter (rapport pages 24 et 25), la valeur résiduelle du financement est en toute hypothèse nulle à la fin de l'année 2011, que les flux d'exploitation du marché couvert, en activité à compter du 1er janvier 1984, soient ou non seuls retenus, que le ‘'payback'' soit ou non simple ou actualisé ;

Qu'il apparaît ainsi que l'argumentation de la société Les fils de madame Y... ne peut être admise et qu'en l'absence de toute ‘'valeur résiduelle du financement des investissements réalisés au titre du contrat'', cette société ne justifie pas du préjudice qu'elle invoque de sorte que l'indemnité contractuelle s'avère manifestement disproportionnée par rapport au préjudice allégué né de l'arrivée du contrat à son terme et de sa non-reconduction ;

Que s'il a été irrévocablement jugé que la commune de Fontenay-le-Fleury est tenue d'indemniser la société Les fils de madame Y..., l'indemnité contractuelle manifestement disproportionnée sera réduite à la somme de 1 euro au paiement de laquelle la commune de Fontenay-le-Fleury sera condamnée avec, ainsi qu'il est demandé, intérêts au taux contractuel à compter du 1er février 2011, date de l'assignation valant mise en demeure, et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;

Que la société Les fils de madame Y... sera déboutée du surplus de sa demande en paiement et le jugement infirmé sur le montant de la condamnation prononcée à son profit » ;

1°/ ALORS QUE l'étendue et les modalités de l'indemnisation due par la personne publique à son cocontractant en cas de nonrenouvellement du contrat peuvent être déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment de la personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le titulaire du contrat, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a exactement énoncé cette règle (arrêt, p. 7, dern. §), et relevé que la société Les fils de madame Y... faisait valoir que ses « dépenses exposées » et son « manque à gagner » s'élevaient respectivement « à plus de 300 000 euros » et « à 495 000 euros », soit un total de plus de 795 000 euros, de sorte que « l'indemnité contractuelle n'est donc pas manifestement disproportionnée par rapport au préjudice auquel elle doit être comparée » (arrêt, p. 6, dern. §) ; que pour conclure au caractère manifestement disproportionné de l'indemnité contractuelle, la cour d'appel a pourtant comparé son montant à « la valeur résiduelle du financement des investissements » calculée par l'expert judiciaire (arrêt, p.8, dern. §) ; qu'en statuant ainsi, quand il lui appartenait de comparer le montant de l'indemnité contractuelle au préjudice constitué par les dépenses exposées et le gain manqué par la société Les fils de madame Y..., la cour d'appel a violé les règles générales applicables aux contrats administratifs dont s'inspire l'article 1134, devenu 1103, du code civil ;

2°/ ALORS QUE la société Les fils de madame Y... faisait expressément valoir que l'indemnité contractuelle dont elle demandait le bénéfice «corresponda[it] à la valeur non amortie des investissements » telle que les parties s'en étaient accordé (conclusions, spéc. p. 15, § 6), et que, dans le cadre de l'appréciation de l'éventuelle disproportion manifeste, cette indemnité devait être comparée au « préjudice du titulaire du contrat qui est constitué, selon la jurisprudence, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé » (conclusions, p. 16, 1er § ; cf. arrêt, p. 6, dern. §) ; que pour s'abstenir de procéder à cette comparaison, la cour d'appel a retenu que « la société Les fils de madame Y... déclare expressément que n'ayant retiré du contrat aucun bénéfice, son préjudice est constitué par la valeur résiduelle des investissements réalisés au titre du contrat », et que selon les calculs de l'expert, cette valeur était « nulle à la fin de l'année 2011» (arrêt, p. 8, § 6 à 9) ; qu'en statuant ainsi, quand l'exposante faisait en réalité valoir que son préjudice était constitué par la valeur résiduelle des investissements telle que calculée selon la formule contractuelle dont elle demandait l'application, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.