LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2004 et 2005, l'URSSAF de Paris et région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France (l'URSSAF), a notifié à la société Constructel constructions et télécommunications (la société Constructel) un redressement résultant de la réintégration, dans l'assiette des cotisations, des rémunérations versées à certains salariés détachés auprès de celle-ci par la société Artifel, ayant son siège social au Portugal, aux motifs que certains d'entre eux avaient été détachés sans avoir exercé auparavant une activité au service de cette dernière, et que, pour deux autres, le lieu de détachement mentionné sur les formulaires E 101 n'était pas la France ; qu'une mise en demeure lui ayant été délivrée le 12 septembre 2007, la société Constructel a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen annexé qui, irrecevable en sa troisième branche, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour le surplus ;
Mais sur le second moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article 12 bis, point 1 bis, du règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté, et l'article 14, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 1408/71, dans leur version modifiée et mise à jour par le règlement (CE) n° 118/97 du Conseil, du 2 décembre 1996, tel que modifié par le règlement (CE) n° 647/2005 du Parlement européen et du Conseil, du 13 avril 2005, dans leur rédaction applicable en la cause ;
Attendu qu'il résulte du premier de ces textes, tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 27 avril 2017, A-Rosa Flussschiff, C-620/15), qu'un certificat E 101 délivré par l'institution désignée par l'autorité compétente d'un État membre, au titre du deuxième texte, lie tant les institutions de sécurité sociale de l'État membre dans lequel le travail est effectué que les juridictions de cet État membre, même lorsqu'il est constaté par celles-ci que les conditions de l'activité du travailleur concerné n'entrent manifestement pas dans le champ d'application matériel de cette disposition du règlement n° 1408/71 ; que les institutions des États amenés à appliquer les règlements n° 1408/71 et 574/72 doivent, même dans une telle situation, suivre la procédure fixée par la Cour de justice en vue de résoudre les différends entre les institutions des États membres qui portent sur la validité ou l'exactitude d'un certificat E 101 ;
Attendu que pour valider le redressement, l'arrêt retient que certains salariés portugais ont été détachés au seules fins de venir en France pour y effectuer une activité régulière sans avoir auparavant exercé une activité au service de la société Constructel ; que celle-ci ne conteste pas cette absence d'activité préalable à son service dans l'Etat d'envoi, alors que cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi ; que, les conditions du détachement n'étant pas remplies, l'activité entraîne assujettissement au régime français dès le premier jour de son exercice, nonobstant la justification du formulaire E 101 établi par l'institution d'affiliation à la demande de l'employeur ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susivisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare l'appel recevable, l'arrêt rendu, le 19 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sauf sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF d'Ile-de-France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Constructel constructions et télécommunications.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la Sté CONSTRUCTEL de ses demandes concernant notamment sa mise hors de cause et de L'AVOIR condamnée à payer à l'URSSAF les sommes de 105 150 euros de cotisations et 10 154 euros de majorations de retard et au paiement du dixième du plafond mensuel prévu par l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale au titre du droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 du même code ;
AUX MOTIFS QUE, « considérant les dispositions des articles L 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ainsi que les règles d'assujettissement applicables aux travailleurs migrants, salariés et non salariés, qui font l'objet du titre II du règlement européen 1408/71 ; que l'article 14 paragraphe 1 fixe sous a) l'une des règles particulières de détermination de la législation applicable aux travailleurs migrants : « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un État membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre État membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement » ; que ce texte fixe le principe du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi selon les règles suivantes : exercice préalable par le salarié d'une activité dans l'État d'envoi au service de l'entreprise qui le détache dans l'autre État, exercice de l'activité dans ce dernier État pour le compte de cette même entreprise, durée prévisible de l'activité dans le pays de détachement inférieure à 12 mois, interdiction de l'envoi « permanent » de travailleurs détachés se remplaçant pour effectuer la même tâche ; qu'en l'espèce lors du contrôle opéré au mois de septembre 2006 pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 au sein de la Société CONSTRUCTEL Constructions et Télécommunications en son siège 35 rue de Rome à Paris, l'URSSAF a dans un premier temps réintégré dans l'assiette des cotisations sur la base du SMIC les rémunérations versées aux salariés pour lesquels aucun formulaire de détachement n'avait été fourni ;
qu'au vu de la fourniture des dits formulaires par la société, l'URSSAF a ramené le montant du redressement de 145.914 euros, montant retenu dans la lettre d'observations du 13 septembre 2006, à 105.150 euros en précisant que certains salariés ont été détachés par la Société ARTIFEL sans avoir exercé auparavant une activité au service de celle-ci et ont été embauchés spécialement pour le détachement en France et que, pour deux salariés, le lieu de détachement mentionné dans le formulaire n'était pas la France ; que la Société CONSTRUCTEL sollicite en premier lieu sa mise hors de cause au motif que les contrats de travail en litige ont été conclus par la Société ARTIFEL dont seule la responsabilité peut être recherchée dans le paiement des cotisations ; que, toutefois, cette allégation est contredite par la reconnaissance exprès émanant de la Société CONSTRUCTEL, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006 de sa qualité d'employeur des salariés pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement, en tant que filiale de la Société VIATEL de droit portugais ; qu'il s'en suit que ce moyen ne saurait prospérer » (arrêt pages 2 et 3) ;
1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant que la Société CONSTRUCTEL avait reconnu, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006, sa qualité d'employeur des salariés, pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement en tant que filiale de la société VIATEL de droit portugais, quand il ne résulte pas de ce courrier que la Société CONSTRUCTEL admettait être l'employeur de ceux-ci, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article 4 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, aussi, QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs et que le lien de subordination juridique, qui implique l'existence d'une telle relation, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'une personne qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et, éventuellement, de sanctionner les manquements de son subordonné ;
que, pour débouter la Sté CONSTRUCTEL de sa demande de mise hors de cause, la cour d'appel a énoncé que cette dernière avait expressément reconnu, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006, sa qualité d'employeur des salariés, pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement en tant que filiale de la société VIATEL de droit portugais ;
qu'en statuant ainsi par des motifs inopérants, quand il était justifié des contrats de travail conclus entre la société ARTIFEL et les salariés détachés et que la cour d'appel n'a pas constaté que les salariés en question étaient effectivement liés à la Société CONSTRUCTEL par un lien de subordination juridique, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, des articles L. 761-1 et L. 761,2 du code de la sécurité sociale ;
3°) ALORS, en toute hypothèse, QU'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ; que, la cour d'appel ne pouvait débouter la Sté CONSTRUCTEL de sa demande de mise hors de cause ni la condamner à l'égard de l'URSSAF à payer différentes sommes correspondant à la réintégration de cotisations sur rémunérations quand il était justifié aux débats de l'existence des contrats de travail conclus entre la société ARTIFEL et les salariés détachés et qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel qui n'a pas constaté que l'URSSAF rapportait la preuve que les salariés en question étaient effectivement liés à la Société CONSTRUCTEL par un lien de subordination juridique, a inversé la charge de la preuve et violé ensemble, l'article L. 1221-1 du code du travail, des articles L. 761-1 et L. 761,2 du code de la sécurité sociale, ensemble, l'article 1315 du code civil ;
SECOND MOYEN DE CASSATION (Subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la Société CONSTRUCTEL de sa demande d'annulation du redressement opéré par l'URSSAF Paris – Région Parisienne et de L'AVOIR condamnée à payer à l'URSSAF les sommes de 105 150 euros de cotisations et 10 154 euros de majorations de retard et au paiement du dixième du plafond mensuel prévu par l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale au titre du droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 du même code ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « considérant les dispositions des articles L 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ainsi que les règles d'assujettissement applicables aux travailleurs migrants, salariés et non salariés, qui font l'objet du titre II du règlement européen 1408/71 ; que l'article 14 paragraphe 1 fixe sous a) l'une des règles particulières de détermination de la législation applicable aux travailleurs migrants : « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un État membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre État membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier État membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement » ; que ce texte fixe le principe du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi selon les règles suivantes : exercice préalable par le salarié d'une activité dans l'État d'envoi au service de l'entreprise qui le détache dans l'autre État, exercice de l'activité dans ce dernier État pour le compte de cette même entreprise, durée prévisible de l'activité dans le pays de détachement inférieure à 12 mois, interdiction de l'envoi « permanent » de travailleurs détachés se remplaçant pour effectuer la même tâche ; qu'en l'espèce lors du contrôle opéré au mois de septembre 2006 pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2005 au sein de la Société CONSTRUCTEL Constructions et Télécommunications en son siège 35 rue de Rome à Paris, l'URSSAF a dans un premier temps réintégré dans l'assiette des cotisations sur la base du SMIC les rémunérations versées aux salariés pour lesquels aucun formulaire de détachement n'avait été fourni ; qu'au vu de la fourniture des dits formulaires par la société, l'URSSAF a ramené le montant du redressement de 145.914 euros, montant retenu dans la lettre d'observations du 13 septembre 2006, à 105.150 euros en précisant que certains salariés ont été détachés par la Société ARTIFEL sans avoir exercé auparavant une activité au service de celle-ci et ont été embauchés spécialement pour le détachement en France et que, pour deux salariés, le lieu de détachement mentionné dans le formulaire n'était pas la France ; que la Société CONSTRUCTEL sollicite en premier lieu sa mise hors de cause au motif que les contrats de travail en litige ont été conclu par la Société ARTIFEL dont seule la responsabilité peut être recherchée dans le paiement des cotisations ; que, toutefois, cette allégation est contredite par la reconnaissance exprès émanant de la Société CONSTRUCTEL, dans un courrier adressé à l'URSSAF le 21 septembre 2006 de sa qualité d'employeur des salariés pour lesquels elle a justifié des formulaires de détachement, en tant que filiale de la Société VIATEL de droit portugais ; qu'il s'en suit que ce moyen ne saurait prospérer ; que l'URSSAF fait grief à la société contrôlée d'avoir eu recours au détachement aux seules fins d'effectuer son activité en se soustrayant aux règles de la territorialité de l'affiliation ; que l'URSSAF a constaté, et ce point est reconnu par la Société CONSTRUCTEL, que certains salariés portugais ont été détachés par la Société CONSTRUCTEL aux seules fins de venir en France pour y effectuer une activité régulière sans avoir exercé auparavant une activité au service de celle-ci ; qu'ainsi la Société CONSTRUCTEL, qui fait état de la difficulté à recruter des salariés formés en France, ne conteste pas l'absence d'exercice préalable par les salariés concernés d'une activité dans l'état d'envoi au service de la société appelante alors que cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi ; qu'il s'en suit que la Société CONSTRUCTEL Constructions et Télécommunications n'est pas fondée à s'exonérer du principe de la territorialité de l'affiliation par l'embauche de salariés en vue de leur détachement sur le territoire d'autres États si elle n'exerce pas, sur le territoire de l'État où elle est établie, des activités substantielles et si elle n'y emploie pas habituellement son personnel ; qu'il en résulte que lorsque les conditions du détachement ne sont pas remplies, l'activité entraîne assujettissement au régime français dès le premier jour de son exercice nonobstant la justification du formulaire E 101 établi par l'institution d'affiliation à la demande de l'employeur, qui mentionne outre l'institution « compétente » de l'État dont la législation reste applicable et la durée de ce maintien, l'entreprise qui détache le salarié et celle qui l'accueille dans le pays de détachement et qui précise laquelle des deux paye le salaire et verse, le cas échéant, les contributions ou cotisations ; que le redressement doit être confirmé de ce chef ainsi que le jugement qui a condamné la Société CONSTRUCTEL à en payer les causes »
(arrêt pages 2 et 3) ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la Société CONSTRUCTEL indique que les salariés visés ne sont pas des salariés de cette société mais de la Société ARTIFEL dont le siège est situé à Lisbonne ( Portugal), et qui a pour activité la commercialisation, la réparation et la constructions d 'équipements électroniques, de prestation de services d'électricité et de télécommunications que si des cotisations étaient dues, c'est cette société qui devaient les payer, qu'elle demande à être mise hors de cause ; que l'affiliation au régime de la sécurité sociale portugais est attestée par le certificat E 101 que produit la Société ARTIFEL, que les salariés qui travaillaient au Portugal n'ont pas été engagés dans le seul but d'être détachés, qu'ils continuent à travailler au Portugal après leur détachement, que les règles particulières au détachement s'appliquent même si le salarié est embauché dans le but d'un détachement dans un autre État, que peu importe que peu importe que les salariés aient été employés pour une activité régulière en France et qu'elle rencontrait des difficultés de recrutement pour mener à bien ses chantiers en France ; qu'elle prétend produire les contrats de travail des salariés, leur avenant prévoyant leur détachement en France et l'attestation de leur affiliation au régime de la sécurité sociale portugaise ; que l'URSSAF a relevé que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que les formulaires de détachement E 101 n'étaient pas produits pour certains salariés, qu'ils ont donc réintégré dans l'assiette des cotisations les rémunérations versées au salariés pour lesquels le formulaire n'était pas fourni, que la société a produit, à la suite de la notification du redressement, des formulaires E 101 ce qui a conduit les inspecteurs à ramener le montant du redressement à 105.150 euros tout en précisant que certains salariés ont été engagés spécialement pour être détachés en France, que pour deux salariés, le lieur de détachement n'était pas la France, que pour Monsieur A... Z... , l'employeur a mentionné comme date d'admission le 28 décembre 2004 alors qu'il était détaché du 1er juin 2004 au 31 mai 2005, que pour Monsieur B... le document rédigé en langue portugaise ne permet pas de revenir sur le redressement effectué et que Monsieur Z... ne figure pas sur la liste des salariés visés par le redressement ; qu'il y a lieu de valider le redressement ; qu'il convient, à titre reconventionnel, de condamner la Société CONSTRUCTEL à payer à l'URSSAF 105.150 euros de cotisations et 10.154 euros de majorations de retard » (jugement entrepris page 4, numérotée page 12) ;
1°) ALORS, d'une part, QUE le juge est tenu de respecter les termes du litige, qu''en l'espèce, la Société CONSTRUCTEL faisait expressément valoir que, « pour ce qui est de l'allégation que les salariés auraient été embauchés dans le seul but d'être détaché, il s'agit d'une mauvaise présentation des faits puisque les salariés travaillaient un certain temps au Portugal et y suivaient notamment une formation avant d'être détachés en France, voire y travaillaient depuis plusieurs mois » (cf. conclusions d'appel page 4 § pénultième) ; qu'en affirmant dès lors que l'exposante « ne conteste pas l'absence d'exercice préalable par les salariés concernés d'une activité dans l'état d'envoi au service de la société appelante alors que cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi », pour en déduire qu'elle « n'est pas fondée à s'exonérer du principe de la territorialité de l'affiliation par l'embauche de salariés en vue de leur détachement sur le territoire d'autres Etats si elle n'exerce pas, sur le territoire de l'Etat où elle est établie, des activités substantielles et si elle n'y emploie pas habituellement son personnel », la cour d'appel a dénaturé ses conclusions en violation des 'articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement ; que cette personne détachée dans un autre Etat membre par l'employeur peut être recrutée en vue de son détachement, à condition qu'elle soit, avant le début de son activité salariée, déjà soumise à la législation de l'État membre dans lequel est établi son employeur ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel qui a validé le redressement opéré par l'URSSAF au prétexte que la Sté CONSTRUCTEL « ne conteste pas l'absence d'exercice préalable par les salariés concernés d'une activité dans l'Etat d'envoi au service de la société appelante quand cette condition est déterminante du maintien du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi », , la cour d'appel a violé l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, ensemble, les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ;
3°) ALORS, d'autre part, QUE la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre au service d'une entreprise dont elle relève normalement et qui est détachée par cette entreprise sur le territoire d'un autre Etat membre afin d'y effectuer un travail pour le compte de celle-ci, demeure soumise à la législation du premier Etat membre, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas douze mois et qu'elle ne soit pas envoyée en remplacement d'une autre personne parvenue au terme de son détachement ; qu'en l'espèce, la Société CONSTRUCTEL soutenait que les salariés détachés pour une durée maximale d'un an avaient tous été embauchés pour une durée de trois ans (conc. d'appel page 4 § dernier) ; qu'en estimant dès lors que l'employeur des salariés détachés n'exerçait pas, sur le territoire où il est établi, des activités substantielles et qu'il n'y employait pas habituellement son personnel, sans rechercher si cette circonstance n'était pas de nature à démontrer que l'employeur des salariés détachés exerçait des activités substantielles au Portugal où il y emploie son personnel à titre habituel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, ensemble les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ;
4°) ALORS, aussi, QU'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur des salariés détachés n'avait aucune activité substantielle et n'employait habituellement aucun salarié sur le territoire de l'Etat membre où il est établi, la cour d'appel a, derechef, privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, ensemble les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale ;
5°) ALORS, en toute hypothèse, QUE tant qu'il n'a pas été retiré ou déclaré invalide par les autorités de l'Etat membre l'ayant délivré, le formulaire E 101 qui atteste de la situation du salarié détaché présume de la régularité de son affiliation ; qu'en jugeant que, lorsque les conditions du détachement ne sont pas remplies, l'activité entraîne assujettissement au régime français dès le premier jour de son exercice et ce, nonobstant la justification du formulaire E 101 établi par l'institution d'affiliation à la demande de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 14 1) a) du titre II du règlement européen 1408/71, l'article 11 § 1 a) du règlement européen 574/72 fixant les modalités d'application du règlement 1408/71 dans sa version codifiée par le règlement européen 2001/83, ensemble les articles L. 761-1 et 2 du code de la sécurité sociale.