LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 16 décembre 2008), que M. X..., propriétaire d'une parcelle contigue à celle propriété de M. Y... a assigné ce dernier pour qu'il soit condamné à mettre le réseau d'assainissement de son fonds en conformité avec les prescriptions de l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental ; que M. Y... a reconventionnellement sollicité la condamnation de M. X... à démolir la partie de son poulailler empiétant sur son fonds ; 
Sur le premier moyen : 
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de le condamner à procéder à la mise en conformité du réseau d'assainissement de son fonds, alors, selon le moyen : 
1°/ que l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental issu de l'arrêté préfectoral du 28 janvier 1987 modifié par arrêtés des 31 mars et 3 mai 1994 qui ne déroge pas au principe de non rétroactivité de la loi, interdit l'implantation des dispositifs d'assainissement autonomes à moins d'une certaine distance des immeubles ou des limites de propriété mais n'exige nullement la mise en conformité des dispositifs préexistants auxquels il ne s'applique pas ; qu'en l'espèce, M. Y... faisait valoir que son dispositif d'assainissement avait été installé en 1980 et avait obtenu un certificat de conformité à la législation en vigueur à l'époque ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans qu'il résulte de ses constatations que le dispositif d'assainissement litigieux comportant la boîte à graisse, le regard en béton et un drain en PVC aurait été implanté postérieurement à l'arrêté du 28 janvier 1987, la cour d'appel a violé les articles 2 du code civil et 50-3 du règlement sanitaire départemental précité ; 
2°/ qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement d'une " modification " de l'installation en 2004, sans s'expliquer ainsi qu'elle y était invitée sur la nature de la modification réalisée par M. Y... qui faisait valoir qu'en 2004 il s'était simplement contenté de déplacer le drain existant et ce en l'éloignant de la limite divisoire des fonds, sans toucher au bac à décantation et au bac à graisse présents qui sont ceux d'origine, circonstances exclusives de l'implantation d'un nouveau dispositif d'assainissement seule soumise aux exigences de l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental issu de l'arrêté préfectoral du 28 janvier 1987 modifié par arrêtés des 31 mars et 3 mai 1994, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte ; 
Mais attendu qu'ayant retenu que l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental disposait que sauf dérogation de l'autorité sanitaire, l'implantation des dispositifs d'assainissement autonomes à moins de cinq mètres des immeubles ou des limites de propriété était interdite, cette distance d'éloignement étant portée à 10 mètres à l'aval des installations dans le cas où la pente du terrain était supérieure à 5 %, et relevé que la pente entre les deux terrains en cause était supérieure à 5 %, le fonds de M. Y... se trouvant en amont de celui de M. X..., qu'un constat établissait qu'une partie du réseau d'assainissement du fonds Angles d'Auriac, notamment la boîte à graisse, un regard en béton et un drain en PVC, se trouvaient à moins de 10 mètres de la limite séparative, et que M. Y... ne contestait pas avoir modifié une partie de ce réseau dans le courant de l'année 2004, la cour d'appel a pu en déduire, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que le règlement sanitaire départemental résultant d'un arrêté préfectoral du 28 janvier 1987 modifié par deux arrêtés des 31 mars et 3 mai 1994 était applicable et que M. Y... devait procéder à la mise en conformité de son installation ; 
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; 
Mais sur les deuxième et troisième moyens, réunis : 
Vu l'article 4 du code de procédure civile ; 
Attendu que pour rejeter la demande en démolition présentée par M. Y..., l'arrêt retient que ce dernier s'appuie sur un constat d'huissier de justice du 14 décembre 2004 pour soutenir que la distance entre le mur situé de son côté et l'extrémité du toit du poulailler est de 26, 5 cm, que cependant M. X... produit un constat d'huissier de justice du 8 novembre 2006 qui précise à l'inverse que " le débord du toit du poulailler est à l'aplomb du mur de clôture, soit exactement en limite de propriété ", qu'il n'est donc pas possible de caractériser l'empiétement du toit de cette construction sur le fonds de M. Y..., d'autant qu'il est versé aux débats un courrier du 11 juillet 2006 d'un géomètre expert qui indique qu'en l'état de ses travaux et des écarts contestés sur les différents documents, la limite réelle entre les deux fonds ne peut être définie, et que si M. Y... soutient que la clôture est mitoyenne et M. X... qu'elle se situe entièrement sur son fonds, ni l'un ni l'autre ne rapportent expressément la preuve de leurs dires que ce soit par leur titre de propriété ou par un procès-verbal de bornage contradictoire ; 
Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses dernières conclusions M. Y... soutenait que tant le mur que le toit du poulailler de M. X... empiétaient sur son fonds, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; 
PAR CES MOTIFS : 
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande tendant à voir ordonner à M. X... de procéder à la démolition de la partie de son poulailler située sur son fonds, 
l'arrêt rendu le 16 décembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ; 
Condamne M. X... aux dépens ; 
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; 
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; 
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt 
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. Y... 

PREMIER MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné à Monsieur Y... de procéder à la mise en conformité du réseau d'assainissement de son fonds conformément aux prescriptions de l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental dans un délai de 60 jours à compter de la signification de l'arrêt sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai ; 
Aux motifs qu'il est établi par un procès-verbal de constat de Maître Z... huissier de justice à Pau des 30 novembre et 21 décembre 2004 qu'une partie du réseau d'assainissement se trouve à moins de 10 mètres de la limite séparative ; que c'est notamment le cas de la boite à graisse, ainsi que du regard en béton et d'un drain en PVC ; que l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental dispose que sauf dérogation de l'autorité sanitaire, l'implantation des dispositifs d'assainissement autonomes à moins de cinq mètres des immeubles ou des limites de propriété est interdite. Cette distance d'éloignement est portée à 10 mètres à l'aval des installations dans le cas où la pente du terrain est supérieure à 5 % ; qu'il résulte des pièces du dossier que la pente entre les deux terrains est supérieure à 5 % et que le fonds de Monsieur Y... se trouve en amont de celui de Monsieur X... ; qu'une partie du réseau d'assainissement se trouve donc bien à moins de 10 mètres de la limite séparative et donc en infraction avec le règlement rappelé ci-dessus ; que Monsieur Y... soutient qu'il a obtenu un certification de conformité et que d'autre part, son installation est antérieure à la date d'entrée en vigueur du règlement sanitaire départemental, et que dès lors, ces dispositions ne peuvent être appliquées ; qu'or il n'est pas contesté qu'une partie de ce réseau d'assainissement a été modifiée par Monsieur Y... dans le courant de l'année 2004 et par conséquent les dispositions du règlement sanitaire résultant d'un arrêté préfectoral du 28 janvier 1987 modifié par deux arrêtés des 31 mars et 3 mai 1994 sont applicables ; 
Alors d'une part, que l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental issu de l'arrêté préfectoral du 28 janvier 1987 modifié par arrêtés des 31 mars et 3 mai 1994 qui ne déroge pas au principe de non rétroactivité de la loi, interdit l'implantation des dispositifs d'assainissement autonomes à moins d'une certaine distance des immeubles ou des limites de propriété mais n'exige nullement la mise en conformité des dispositifs préexistants auxquels il ne s'applique pas ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... faisait valoir que son dispositif d'assainissement avait été installé en 1980 et avait obtenu un certificat de conformité à la législation en vigueur à l'époque ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans qu'il résulte de ses constatations que le dispositif d'assainissement litigieux comportant la boîte à graisse, le regard en béton et un drain en PVC aurait été implanté postérieurement à l'arrêté du 28 janvier 1987, la Cour d'appel a violé les articles 2 du Code civil et 50-3 du règlement sanitaire départemental précité ; 
Alors d'autre part, qu'en statuant comme elle l'a fait sur le fondement d'une « modification » de l'installation en 2004, sans s'expliquer ainsi qu'elle y était invitée sur la nature de la modification réalisée par Monsieur Y... qui faisait valoir qu'en 2004 il s'était simplement contenté de déplacer le drain existant et ce en l'éloignant de la limite divisoire des fonds, sans toucher au bac à décantation et au bac à graisse présents qui sont ceux d'origine, circonstances exclusives de l'implantation d'un nouveau dispositif d'assainissement seule soumise aux exigences de l'article 50-3 du règlement sanitaire départemental issu de l'arrêté préfectoral du 28 janvier 1987 modifié par arrêtés des 31 mars et 3 mai 1994, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte. 
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Y... de sa demande tendant à voir condamner Monsieur X... à démolir la partie de son poulailler située sur son fonds et en paiement de dommages et intérêts ; 
Aux motifs que Monsieur Y... s'appuie sur un constat d'huissier du 14 décembre 2004 pour soutenir que la distance entre le mur situé de son côté et l'extrémité du toit du poulailler est de 26, 5 cm ; que cependant Monsieur X... a également produit un constat d'huissier du 8 novembre 2006 qui précise à l'inverse que « le débord du toit du poulailler est à l'aplomb du mur de clôture, soit exactement en limite de propriété » ; que dès lors il n'est pas possible de caractériser l'empiètement du toit de cette construction sur le fonds de Monsieur Y..., d'autant qu'il a été versé aux débats un courrier du 11 juillet 2006 de Monsieur A...géomètre expert, qui indique qu'en l'état de ses travaux et des écarts contestés sur les différents documents, il ne lui est pas possible de définir précisément la limite réelle entre les deux fonds ; que Monsieur Y... soutient que la clôture est mitoyenne et Monsieur X... qu'elle se situe entièrement sur son fonds, mais ni l'un ni l'autre ne rapportent expressément la preuve de leurs dires, que ce soit par leur titre de propriété ou par un procès-verbal de bornage contradictoire ; 
Alors que lorsque deux personnes revendiquent l'une contre l'autre la propriété d'un immeuble, le juge qui reconnaît que le bien appartient nécessairement à l'une ou l'autre des parties, ne peut sans violer l'article 4 du Code civil, rejeter les deux revendications sous prétexte qu'aucune des parties n'a prouvé son droit et qu'il n'est pas possible de définir la limite réelle entre les deux fonds. 
TROISIEME MOYEN DE CASSATION 
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Y... de sa demande tendant à voir condamner Monsieur X... à démolir la partie de son poulailler située sur son fonds et en paiement de dommages et intérêts ; 
Aux motifs que Monsieur Y... s'appuie sur un constat d'huissier du 14 décembre 2004 pour soutenir que la distance entre le mur situé de son côté et l'extrémité du toit du poulailler est de 26, 5 cm ; que cependant Monsieur X... a également produit un constat d'huissier du 8 novembre 2006 qui précise à l'inverse que « le débord du toit du poulailler est à l'aplomb du mur de clôture, soit exactement en limite de propriété » ; que dès lors il n'est pas possible de caractériser l'empiètement du toit de cette construction sur le fonds de Monsieur Y..., d'autant qu'il a été versé aux débats un courrier du 11 juillet 2006 de Monsieur A...géomètre expert, qui indique qu'en l'état de ses travaux et des écarts contestés sur les différents documents, il ne lui est pas possible de définir précisément la limite réelle entre les deux fonds ; que Monsieur Y... soutient que la clôture est mitoyenne et Monsieur X... qu'elle se situe entièrement sur son fonds, mais ni l'un ni l'autre ne rapportent expressément la preuve de leurs dires, que ce soit par leur titre de propriété ou par un procès-verbal de bornage contradictoire ; 
Alors d'une part, que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; qu'au soutien de sa demande tendant à obtenir la démolition de la partie du poulailler de Monsieur X... qui empiète sur son fonds, Monsieur Y... invoquait dans ses conclusions devant la Cour d'appel, un constat d'huissier établi par Maître B...le 11 septembre 2007 régulièrement produit aux débats ; qu'en énonçant que Monsieur Y... aurait invoqué un autre constat du 14 décembre 2004 qui était également versé aux débats, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 
Alors d'autre part, qu'en se bornant à écarter la portée du constat du 14 décembre 2004, sans s'expliquer sur celle du constat du 11 septembre 2007 expressément invoqué et produit aux débats par Monsieur Y... pour démontrer l'existence d'un empiètement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 544, 545 et 1315 du Code civil ; 
Alors en outre, que le juge doit en toutes circonstances observer et faire observer le principe de la contradiction ; qu'en se déterminant sur le fondement d'un courrier de Monsieur A...géomètre expert en date du 11 juillet 2006 alors que ce courrier qui n'est ni invoqué dans les conclusions de Monsieur X..., ni mentionné dans le bordereau des pièces communiquées annexé à ses conclusions ni même visé dans les communications de pièces des 12 mars 2008 et 28 octobre 2008 établis à la requête de Monsieur X..., n'avait pas été soumis à un débat contradictoire, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 
Alors enfin, qu'il appartenait à Monsieur X... qui prétendait que la clôture qui sépare les héritages se situerait entièrement sur son fonds, de le démontrer ; qu'en faisant peser le risque de cette preuve sur Monsieur Y..., la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil.