LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Donne acte à la société Jymoliv du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale ;
Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche :
Vu les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le gérant de la société Jymoliv (la société) ayant fait l'objet, au cours de l'année 2010, d'une procédure d'enquête à l'issue de laquelle il a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour travail dissimulé et falsification de données informatiques, l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur (l'URSSAF) a notifié à la société un redressement, suivi d'une mise en demeure notifiée le 18 décembre 2013 ; que l'intéressée a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ;
Attendu que l'arrêt rejette ce recours, sans répondre aux observations de la société qui faisait valoir que la procédure de redressement avait été initiée en application de l'article R. 133-8 du code de la sécurité sociale, alors qu'aucun procès-verbal pour travail dissimulé n'avait été dressé ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a méconnu les exigences du premier des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne l'URSSAF de Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Jymoliv
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la Société JYMOLIV de son recours, d'AVOIR confirmé la validité du redressement opéré le 7 octobre 2013 dans le cadre du contrôle en recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2012, d'AVOIR condamné la Société JYMOLIV à payer à l'URSSAF la somme de 293.030 € et d'AVOIR débouté la Société JYMOLIV de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « M. Z..., cogérant salarié de la société JYMOLIV, exploitant le restaurant « Le Maxime » à Sainte Maxime, a fait l'objet d'une enquête de police courant 2010 à l'issue de laquelle il a été déféré devant le tribunal correctionnel de Draguignan du chef de l'infraction de travail dissimulé et de falsification de données informatiques, puis relaxé des fins de la poursuite le 18 mai 2015. Sur sommation de la Cour, l'Urssaf a produit certaines pièces de l'enquête de police, dont l'audition du gérant de la société Jymoliv. Cette audition de M. Z..., qui a eu lieu le 23 septembre 2010 (et non pas 2009) révèle le système finis en place par l'intéressé pour détourner une partie des recettes de la journée au moyen d'un logiciel spécifique fonctionnant avec la caisse enregistreuse digitale acquise en 2007. Il a ainsi reconnu avoir systématiquement distrait 15 % de la recette de chaque jour pour ses dépenses personnelles, soit une somme de 150.000 euros en 2009. Les carnets qu'il tenait pour sa comptabilité occulte ont permis de constater qu'il payait également son personnel pour partie en espèces sans que les sommes apparaissent sur leur bulletin de salaire. Sur la base de ces éléments et s'agissant d'un gérant salarié rémunéré 2.500 euros par mois selon ses propres déclarations, l'Urssaf a procédé à la récapitulation des sommes soumises à cotisations sociales à partir du chiffre d'affaire de 2009 et jusqu'au 30 septembre 2010 et a appliqué le pourcentage détourné de 15 % soit 150.000 et 134.099 euros net soit 186.712 et 166.927 euros brut. L'appelante qui estime que ce redressement est disproportionné omet de retenir les propres déclarations de son gérant qui, lors de son audition, se félicitait d'avoir su développer son activité très rapidement puisqu'il déclarait un chiffre d'affaires de 660.000 euros HT pour 2008 et de 1.300.000 euros TTC pour 2009. L'appelante se prévaut de l'absence de procès-verbal de travail dissimulé au sens des articles L8271-1-2 et L8271-7 du code du travail et de la relaxe décidée par le tribunal correctionnel pour conclure à l'annulation du redressement. La Cour rappelle que la relaxe décidée par le tribunal correctionnel est sans incidence sur la validité et le bien fondé du redressement pulque la réalité des sommes qui n'ont pas été soumises à cotisations sociales est établie par les déclarations du gérant de la société contrôlée. Dans le cas d'espèce, où il n'y a pas eu constat de personnes travaillant sans déclaration préalable ni contrat de travail, il n'est pas nécessaire de connaître les noms et le nombre de salariés impliqués dans la fraude, comme le soutient l'appelante. Quant au reproche fait à l'Urssaf d'avoir procédé à un « redressement au réel » pour des agissements commis avant 2013, il n'est démontré ni que ce procédé aurait été prohibé et justifierait une annulation du redressement ni qu'un redressement forfaitaire aurait abouti à un résultat différent et en tout cas plus favorable pour la société contrôlée. La généralisation du procédé de cette fraude au moyen d'un logiciel permettant de falsifier les recettes de l'établissement suffit à justifier le redressement ainsi que l'annulation des réductions Milon et des déductions patronale « loi TEPA » de la même période. L'Urssaf demande la condamnation au paiement de la somme de 293.030 €, alors que la mise en demeure porte sur un total de 293.196 €, soit 231.581 € au titre des cotisations finalement retenues par l'inspecteur, outre 61.615 € au titre des majorations de retard. La Cour confirme le jugement dont appel et fait droit à la demande de l'Urssaf » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES A LES SUPPOSER ADOPTES QUE « l'EURL JYMOLIV a fait l'objet d'un procès-verbal de travail dissimulé n° 2010¬007725 établi par la Direction Générale de la Police Nationale, qui a été transmis à Monsieur le Procureur de la République de Draguignan ; Que dans le cadre de la procédure pénale concernant 14 personnes, qui avaient utilisé un logiciel permissif pour éluder des recettes, Monsieur Z... Serge a fait l'objet de poursuites en sa qualité de gérant pour avoir : - à SAINTE MAXIME, en tout cas dans le ressort du tribunal de grande instance de Draguignan, du 23 septembre 2007 et jusqu'au 23 septembre 2010, en tout cas depuis temps non couvert par la prescription de rection publique, en qualité de gérant du bar « Le Maxime », au préjudice de l'administration fiscale notamment, par quelque moyen que ce soit, altéré frauduleusement la vérité d'un écrit ou de tout autre support de la pensée destinée à établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques, en l'espèce en falsifiant les données du chiffre d'affaires de l'établissement, devant servir de base aux déclarations fiscales et sociales, ; - à SAINTE MAXIME, en tout cas dans le ressort du tribunal de grande instance de Draguignan, du. 23 septembre 2007 et jusqu'au 23 septembre 2010, en tout cas depuis temps non couvert par la prescription de l'action publique, en qualité de gérant du bar « Le Maxime » au préjudice de l'administration fiscale par quelque moyen que ce soit, fait usage de l'altération frauduleuse de la vérité d'un écrit ou de tout autre support de la pensée destinée établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques, en l'espèce en falsifiant les données du chiffre d'affaires de rétablissement, devant servir de base aux déclarations fiscales et sociales ; - à SAINTE MAXIME, en tous cas sur le territoire national, du 23 septembre 2007 au 23 septembre 2010, en tous cas depuis temps non couvert par la prescription de l'action publique, étant employeur, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement-effectué ; - à SAINTE MAXIME, en tout cas dans le ressort du tribunal de grande instance de Draguignan, du 23 septembre 2007 jusqu'au 23 septembre 2010, en tout cas depuis temps non couvert par la prescription de l'action publique, en qualité de gérant du bar « Le Maxime » au préjudice de l'administration fiscale notamment, frauduleusement modifié les données dans un système de traitement automatisé, en l'espèce en utilisant un logiciel permissif permettant de modifier le ticket X comportant la recette de la journée, par un système consistant à importer ces données au moyen d'une clé USB ou d'une disquette sur un ordinateur personnel, à supprimer certaines recettes en espèces et à rééditer un ticket Z venant se substituer au ticket d'origine, et ce afin de minorer les données de la comptabilité journalière de son établissement ; Que par jugement rendu le 18 mai 2015, le tribunal correctionnel de Draguignan a constaté que l'altération frauduleuse de données (ou la complicité pour certains prévenus) recouvre les poursuites exercées du chef de faux et d'usage de faux, lesquelles sont redondantes et qu'il avait lieu de faire valoir la qualification à caractère spécial, ce qui a conduit le tribunal a requalifier et à retenir l'ensemble des faits sous la qualification de complicité de modification frauduleuse ; Qu'ayant constaté que la citation ne mentionnait pas le nom des salariés concernés par l'infraction de dissimulation d'heures de travail, le tribunal est entré en voie de relaxe en ce qu'aucune vérification n'était possible ; Qu'en l'état de ces motifs, le tribunal a : - Relaxé Monsieur Z... Serge pour les faits de EXECUTION D'UN TRAVAIL DISSIMULE, faits commis du 23 septembre 2007 au 23 septembre 2010 ; - Relevé un concours idéal de qualification concernant Monsieur Z... Serge ; - Dit que les faits de MODIFICATION DE DONNER RESULTANT D'UN ACCES FRAUDULEUX A UN SYSTEME DE TRAITEMENT AUTOMATISE recouvrent les faits de faux et usage de faux ; -déclaré Monsieur Z... Serge coupable de MODIFICATION DE DONNEE RESULTANT D'UN ACCES FRAUDULEUX A UN SYSTEME DE TRAITEMENT AUTOMATISE, faits commis du 23 septembre 2007 au 23 septembre 2010 et l'a condamné au paiement d'une amende de dix mille euros ; - Attendu que pour s'opposer au redressement l'EURE JYMOLIV se prévaut de la relaxe de Monsieur Z... Serge des faits de travail dissimulé, de sorte que l'Urssaf ne serait pas fondée à procéder à un redressement sur la base de faits déclarés par le juge pénal comme non constitués ; Attendu en premier lieu, que le jugement pénal rendu le 18 mai 2015 ne peut avoir d'effet rétroactif sur une procédure de redressement, qui a été concrétisée par une procédure contradictoire caractérisée par une lettre d'observations adressée par courrier recommandé avec accusé de réception, le 7 octobre 2013, par une réponse aux observations de la société qui a bénéficié d'une réduction de l'un des chefs de redressement et de l'annulation d'un autre chef de redressement, par une mise en demeure du 18 décembre 2013, suivie d'une saisine de la commission de recours amiable qui a maintenu le redressement dans sa séance du 23 juillet 2014 ; Qu'en second lieu, il est constant qu'en matière de travail dissimulé, la procédure de recouvrement peut être mise en oeuvre indépendamment des suites pénales, le traitement d'une situation de travail dissimulé donne lieu à l'établissement de deux procédures distinctes et indépendantes : l'une pénale relevant l'infraction de travail dissimulé, l'autre civile concernant le redressement de cotisations effectué ; Que les cotisations et contributions sociales réclamées par l'Urssaf lorsqu'une procédure de travail dissimulé est engagée ne constituent ni le dédommagement lié à la dissimulation d'activité ni à la réparation de la commission de l'infraction ; Qu'il s'agit d'une conséquence civile de l'emploi de personnel salarié qui est indépendante de tout constat d'exercice d'une activité de travail dissimulé ; que l'infraction de travail illégal peut ne pas exister, l'élément intentionnel étant indifférent au recouvrement des cotisations et contributions sociales ; Qu'au surplus, il y a lieu de constater que le procédé frauduleux destinés à supprimer certaines recettes en espèces et à rééditer un ticket Z venant se substituer au ticket d'origine, et ce afin de minorer les données de la comptabilité journalière de l'établissement a été consacré par la juridiction pénale ; Qu'il s'ensuit que ces dissimulations de recettes à l'aide d'un logiciel complaisant étaient destinées à éluder les charges fiscales notamment caractérisées par la TVA et les charges sociales ; Attendu que les procès-verbaux initialement transmis à l'URSSAF ont mis en évidence le fait que le 23 Septembre 2009, au cours de sa garde à vue, Monsieur Z... Serge cogérant de la SARL IYMOLIV avait reconnu avoir utilisé un logiciel permissif du 1er juillet 2007 au 23 septembre 2010 pour éluder des recettes et qu'une partie de ces recettes équivalentes à 15 % du chiffre d'affaires lui permettait de payer au « black » en partie l'ensemble de son personnel (entre 8 et 18 en saison) ; que des carnets attestant de cette fraude ont été saisis et que le montant du chiffre d'affaires réel en 2009 selon les dires de Monsieur Z..., Serge est de 1.300.000 euros FIC soit 1.086.956 euros HT pour une TVA à 19,6 %, alors que le montant du chiffre d'affaires indiqué sur le grand livre comptable 2010 jusqu'au 30 Septembre est de 893.994 HT ; Que le redressement opéré par l'administration fiscale est indifférent en ce qu'il est indépendant du redressement de l'URSSAF, le premier concerne la dissimulation de revenus fiscaux, tandis que le second concerne les charges sociales dues au titre des rémunérations dissimulées des salariés de l'entreprise ; Qu'après avoir déterminé les recettes équivalentes à 15 % du chiffre d'affaires éludés, destinées à payer des salariés, c'est à bon droit que l'inspecteur a réintégré ces sommes pour leurs montants bruts dans l'assiette de cotisations ; sur l'annulation des réductions Fillon ; Attendu que le bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération de cotisations de sécurité sociale ou de contributions est subordonné au respect par l'employeur ou le travailleur indépendant des dispositions de l'article L.8221-1 du code du travail ; Que l'organisme de recouvrement procède à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations pratiquées en cas de constat de travail dissimulé ; Attendu que l'infraction de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié par défaut de souscription de la déclaration sociale annuelle 2011 et l'annulation des réductions de charges qui en découle, la modification de l'article L.8221-5 dans son 3ème alinéa du code du travail et coordination avec l'article L133-4-2 du Code de la sécurité sociale envahie l'annulation des seules réductions de charges pratiquées à compter de juillet 2011 ; Que l'annulation, dans la limite d'un plafond fixé par décret, est égale au montant des réductions ou exonérations pratiquées sur la période où a été constatée l'infraction, étant précisé qu'à compter du 23 décembre 2011, l'annulation des exonérations n'est plus plafonnée à 45.000 cures, la modification du 23 décembre 2011 de l'article L133-4-2 du Code de la sécurité sociale ayant supprimé la notion de plafonnement de la mesure d'annulation des réductions de charge ; Qu'il s'ensuit que l'inspecteur a considéré à bon droit que l'annulation demeurait plafonnée à 45.000 euros pour les périodes d'annulation antérieures au 23 décembre 2011, et qu'elle était déplafonnée sur les périodes d'annulation postérieures au 23 décembre 2011 ; Qu'en application de ces principes, après avoir pris en considération les arguments de L'EURL JYMOLIV, l'inspecteur a retenu que les faits de travail dissimulé avaient été constatés jusqu'au mois de septembre 2010 et il n'a retenu aucune réduction au-delà de cette date ; que l'examen des calculs concernant les trois premiers trimestres 2010 ne souffrant d'aucune critique sérieuse, le redressement sera confirmé » ;
1/ ALORS QUE la recherche des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l'article L. 8211-1 du code du travail est soumise aux articles L. 8271-1 et suivants du même code ; que selon ces textes, l'infraction de travail dissimulé doit faire l'objet d'un procès-verbal par les agents de contrôle mentionnés à l'article L. 8271-1-2 du code qui doit être transmis à l'URSSAF ; que l'article R. 133-8 du code de la sécurité sociale, applicable à la procédure de redressement dans le cadre du contrôle en recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé, impose également la rédaction d'un tel procès-verbal pour travail dissimulé ; qu'en l'espèce, selon les termes de la lettre d'observations du 7 octobre 2013, la Société JYMOLIV a été redressée pour « travail dissimulé avec verbalisation : minoration des heures de travail - assiette réelle » ; qu'elle s'est prévalue de la nullité de cette procédure en l'absence de production, malgré une sommation de communiquer en ce sens, du procès-verbal de travail dissimulé de la police nationale visé dans la lettre d'observations ; qu'en validant néanmoins le redressement sans constater la production par l'URSSAF d'un procès-verbal pour travail dissimulé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8271-1, L. 8271-1-2, L. 8271-7, L. 8271-8 et L. 8271-8-1 du code du travail, ensemble l'article R. 133-8 du code de la sécurité sociale ;
2/ ALORS ET POUR LA MÊME RAISON QU'en se bornant à faire état, pour valider le redressement, de déclarations du gérant de la Société JYMOLIV établissant la réalité des sommes qui n'auraient pas été soumises à cotisations de sécurité sociale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8271-1, L. 8271-1-2, L. 8271-7, L. 8271-8 et L. 8271-8-1 du code du travail, ensemble l'article R. 133-8 du code de la sécurité sociale ;
3/ ALORS ET PLUS ENCORE QU'en omettant de répondre au moyen de la Société JYMOLIV soutenant que la procédure de contrôle était irrégulière faute d'existence ou tout du moins de production d'un procès-verbal de constat de travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4/ ALORS ET A TITRE SUBSIDIAIRE QUE selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, la lettre d'observations doit mentionner l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle, ainsi que l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; qu'en l'espèce, la lettre d'observations adressée à la Société JYMOLIV le 7 octobre 2013 fait mention d'un procès-verbal de constat de travail dissimulé n° 2010-007725 établi par la direction générale de la police judiciaire nationale ; que n'ayant jamais eu communication de ce procès-verbal, en violation de ses droits de la défense, la Société JYMOLIV a fait sommation sans résultat à l'URSSAF PACA de produire cette pièce ; qu'en validant néanmoins le redressement sans vérifier si, tel que soutenu par l'exposante, l'absence de communication du procès-verbal de constat de travail dissimulé visé dans la lettre d'observations ne portait pas atteinte aux droits de la défense de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;
5/ ALORS QUE l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil s'attache à ce qui a été nécessairement et certainement jugé ; qu'en l'espèce, par décision devenue définitive du 18 mai 2015 rendue par le tribunal correctionnel d'Aix-en-Provence, le gérant de la Société JYMOLIV, monsieur Z..., a été relaxé des faits d'exécution d'un travail dissimulé ; qu'en validant néanmoins le redressement prononcé par l'URSSAF au titre d'un travail dissimulé commis au sein de la Société JYMOLIV, la cour d'appel a violé l'article 1355 du code civil, ensemble le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ;
6/ ALORS QUE le redressement pour travail dissimulé implique que soit constatée l'absence par l'employeur de déclaration de travailleurs ou la minoration de leur temps de travail ; que cela suppose en conséquence que l'URSSAF constate concrètement que des personnes physiques identifiées aient été employées sans être déclarées ou selon une durée du travail inférieure à celle déclarée ; qu'en décidant au contraire que le redressement pour dissimulation de travail pouvait être validé en l'absence de constat de personnes travaillant sans déclaration préalable ou contrat de travail ou de constat d'une dissimulation de salaires versés à des salariés identifiés, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale, ensemble les articles L 8221-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ;
7/ ALORS QUE selon l'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, la suppression des mesures de réduction de cotisations de sécurité sociale de type « Fillon » et de déductions patronales dites « Loi TEPA » n'est prononcée qu'en cas d'infraction à l'interdiction de travail dissimulé constatée par procès-verbal dans les conditions des articles L. 8271-7 à L. 8271-12 du code du travail ; qu'en validant le redressement au titre de la réduction de cotisations Fillon et des déductions patronales dites « Loi TEPA » en dépit de l'absence de production d'un procès-verbal d'infraction de travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable.