LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bastia, 11 janvier 2017), que, courant 1999, M. X..., gérant de la société Murtoli, a obtenu l'autorisation verbale de M. B... d'exercer une activité d'hôtellerie dans une propriété, dite la tour de Murtoli ; que, par acte authentique du 5 octobre 2001, la société civile immobilière B... (la SCI) a été constituée par Mme F...  et M. B... qui a fait apport de la tour de Murtoli ; que, le même jour, M. B... a cédé ses parts à une société dont Mme F...  est associée majoritaire ; qu'un arrêt du 18 mai 2016 a condamné M. X... et la société Murtoli à libérer les lieux et à laisser libre accès au bien à Mme F...  ; qu'après avoir obtenu une mesure d'expertise aux fins de déterminer et chiffrer les désordres survenus lors de l'occupation et du délaissement des lieux par la société Murtoli et M. X..., Mme F...  et la SCI les ont assignés en indemnisation de leurs préjudices ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, ci-après annexé :
Attendu que M. X... et la société Murtoli font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à déclarer les prétentions de la SCI irrecevables ;
Mais attendu que, M. X... et la société Murtoli n'ayant pas soutenu que le contrat de société n'avait reçu aucun commencement d'exécution, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit, et, partant, irrecevable ;
Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, ci-après annexé :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen, ci-après annexé :
Attendu que M. X... et la société Murtoli font grief à l'arrêt de dire qu'ils sont solidairement responsables des désordres et de les condamner solidairement au paiement de certaines sommes ;
Mais attendu qu'ayant retenu, d'une part, qu'une décision ayant écarté l'existence d'un bail commercial et admis celle d'un bail saisonnier pour la seule période de 1999 à 2001, toute occupation postérieure des lieux par M. X... et la société Murtoli était sans droit ni titre, d'autre part, que le constat du 25 février 2010 ne mentionnait aucune fuite au robinet de la baignoire, dès lors que l'huissier de justice n'était entré dans cette pièce que deux jours plus tard après avoir remis le tableau électrique en fonction, la cour d'appel a, répondant aux conclusions, motivé sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et la société Murtoli aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... et de la société Murtoli et les condamne à payer à Mme F...  et à la société civile immobilière B... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Murtoli
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Paul X... et la SARL MURTOLI de leur demande tendant à constater la nullité de la SCI B... faute d'affectio societatis et pour fictivité et par voie de conséquence de dire que la SCI B... est irrecevable en ses demandes et actions, d'avoir débouté M. Paul X... et la SARL MURTOLI de leur demande tendant à dire que l'action de Mme F...  est irrecevable faute de qualité à agir et d'avoir débouté M. Paul X... et la SARL MURTOLI de leur demande tendant à dire que l'action dirigée contre M. X... en son nom personnel est irrecevable ;
Aux motifs que « Sur les irrecevabilités soulevées par Paul X... et la SARL MURTOLI ;
Ceux-ci soulèvent la nullité de la SCI D'OB... pour défaut d'affectio societatis et fictivité, entraînant en conséquence l'irrecevabilité de ses demandes, l'irrecevabilité de l'action de Mme Y... faute de qualité à agir et l'irrecevabilité de l'action dirigée contre M. X... en son nom personnel.
La cour fait sienne la motivation retenue dans l'arrêt rendu le 18 mai 2016 opposant, notamment, les parties en cause, et qui avait abouti au rejet des mêmes exceptions :
En ce qui concerne la première, l'action en nullité au regard de l'article 1844-14 du code civil, fondée selon le moyen sur le défaut de volonté de s'associer, l'absence d'apport réel de Mme Y..., le défaut de fonctionnement entre le moment de la constitution de la société et l'acte de cession, le défaut d'autonomie financière, a été prescrite trois ans après la constitution de la société ou la cession des parts de M. B... , intervenue le même jour.
En ce qui concerne la deuxième, Mme Y... a bien un intérêt personnel à l'action au sens de l'article 31 du code de procédure civile en tant qu'occupant des lieux au moins une partie de l'année.
En ce qui concerne la troisième, M. X... a, par son comportement relevant d'une volonté d'exercer une justice privée, commis une faute personnelle séparable de ses fonctions de gérant ; ce comportement a été largement stigmatisé par l'arrêt de la cour d'appel de Bastia du 28 janvier 2009 et l'arrêt de la Cour de Cassation du 18 mai 2010 » ;
Alors, d'une part, que l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution ; qu'en estimant que les exposants ne pouvaient pas invoquer par voie d'exception la nullité de la SCI B... pour défaut d'affectio societatis et fictivité dès lors que l'action était prescrite trois ans après la constitution de la société, la Cour d'appel a violé l'article 1844-14 du code civil, ensemble le principe selon lequel l'exception de nullité est perpétuelle ;
Alors, d'autre part, que l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; qu'en estimant que Madame F...  épouse Y..., associée et gérante de la SCI B... avait bien un intérêt personnel à l'action au sens de l'article 31 du code de procédure civile en tant qu'occupant des lieux au moins une partie de l'année, sans caractériser un préjudice personnel, distinct de la SCI B... propriétaire des lieux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du code de procédure civile ;
Alors, enfin, que la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions et qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ; qu'en se bornant à relever que, par son comportement relevant d'une volonté d'exercer une justice privée, M. X... avait commis une faute personnelle séparable de ses fonctions de gérant, sans caractériser une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice de ses fonctions sociales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 233-22 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Paul X... et la SARL MURTOLI sont solidairement responsables des désordres de la tour de MURTOLI  d'avoir en conséquence dit que ceux-ci devront verser solidairement à la SCI B... la somme de 50.000 euros au titre du préjudice de jouissance pendant la durée des travaux, d'avoir dit que Paul X... et la SARL MURTOLI devront verser solidairement à Madame Y... la somme de 5 000 euros au titre de son préjudice moral, d'avoir condamné solidairement Paul X... et la SARL MURTOLI à payer à la SCI B... la somme de 300 000 euros, d'avoir condamné solidairement Paul X... et la SARL MURTOLI à payer à Mme Y... et la SCI B... la somme de 50 000 euros au titre du préjudice de jouissance avant les travaux ;
Aux motifs que « Mme Y... demande réparation des dommages causés à la Tour de MURTOLI entre juin 2005, date à laquelle les appelants l'ont empêchée d'accéder au bien, et la fin mars 2009 ; plus précisément, la présente instance vise des dommages consécutifs à des infiltrations, affectant la solidité du bâtiment, constatés par huissier les 23 et 25 février, 5 mars 2010, et objet de l'expertise de M. C....
Sans nier la réalité des désordres, les appelants invoquent leur droit à procéder à des travaux sur le bien, étant titulaires d'un véritable bail commercial qui leur aurait été concédé par M. B..., Toutefois, d'une part, la qualité de locataire de M. X... et la SARL MURTOLI ne leur aurait autorisé aucune transformation des lieux sans l'accord du bailleur ; d'autre part et surtout, l'existence d'un bail commercial a été écartée, la cour ayant dans son arrêt du 18 mai 2016, reconnu l'existence d'un bail saisonnier entre 1999 et 2001 seulement, toute occupation postérieure des lieux par M. X... et la SARL MURTOLI ne pouvant être que sans droit ni titre, avec la circonstance que M. X... a reconnu que ce "bail" avait été "suspendu" d'un commun accord jusqu'à nouvel ordre à la fin de l'année 2001.
Les désordres sont incontestables au vu des constatations de M. C... :
Selon celui-ci le processus d'effondrement de l'ensemble des aménagements et supports intérieurs est en cours, II se caractérise par :
- les enduits soufflés sur la longueur des piédroits à 1,20m de hauteur ;
l'effondrement d'une partie des voûtes du rez de jardin ; les déformations successives des planchers ; les fissures importantes sur les cloisons des étages ;
- le bombement de la façade Sud/Ouest entre les deux portes d'accès du niveau rez de jardin. Ces désordres compromettent selon lui la solidité de l'ouvrage, l'effondrement étant inéluctable et irrépressible. L'expert indique que les désordres sont provoqués par des venues d'eau abondantes dans le mortier de terre argileuse constituant le remplissage autour/sur les voûtes du rez-de-jardin,
M. C... estime, au terme d'un calcul précis et argumenté, que la cause essentielle du désordre réside dans la fuite du robinet d'eau chaude de la baignoire, constatée par huissier le 25 février 2010 ; l'expert admet l'hypothèse que, compte tenu de ce que le réseau hydraulique et certaines conduites d'eau endommagées ont été refaites en mars 2009, de ce que les anciennes canalisations des radiateurs en fonte de Mme Y... ont été sectionnées au ras des murs lors des travaux effectués par M. X..., les fuites peuvent être antérieures aux constats des 23 et 25 février 2010, La cause aggravante est, selon ce même expert, l'enlèvement d'une longueur de 0,60 m du faîtage en pliure, la poutre bois support étant mise à découvert.
Les appelants contestent l'analyse de M. C... en soulignant que l'huissier n'a constaté ni la présence d'un robinet fuyard ni une fuite d'eau le 23 février 2010, alors que, selon l'expert, le débit était de 15 litres par minute ; que la fuite est donc nécessairement survenue à une période où la SCI B... pouvait accéder à sa propriété, ce qui était le cas depuis la fin 2009,
Sur ce point, il est important de relever que si le constat d'huissier du 25 février 2010 ne mentionne aucune fuite au robinet de la baignoire, c'est parce que l'huissier n'est pas entré dans cette pièce il n'a constaté les dégâts que dans la chambre, relevant au passage une fissure au niveau de l'encadrement de la porte de la salle de bains ; c'est dans le constat effectué deux jours plus tard qu'ayant remis le tableau électrique en fonction, il a pu éclairer la pièce et remarquer la fuite au niveau de la rosace du robinet de la baignoire. La fuite peut donc être bien antérieure au 23 février 2010.
Les appelants soutiennent en outre que la fuite à la rosace du robinet pourrait, bien provenir du toit et que d'ailleurs, depuis la réparation de la toiture aucun suintement n'est constaté. Mais il ressort des deux constats précités que le plafond de la chambre du deuxième étage est très faiblement détérioré alors que le trou relevé dans la toiture se trouve juste au-dessus de cette pièce. De même, l'expertise de M. C... révèle que l'effondrement de la voûte se situe à la verticale de la venue de l'eau du robinet. En toute hypothèse l'expert a pu déterminer, à partir du calcul de la teneur en eau des remblais argileux, que le volume d'eau provenant de la fuite du robinet est bien supérieur à celui qui provient du trou dans la toiture, Il évalue en effet à 520 litres la quantité d'eau de pluie provenant de la toiture ayant pu atteindre la masse de terre argileuse, pendant dix heures consécutives et pendant trois jours consécutifs très pluvieux. Le volume d'eau provenant de la fuite de la rosace du robinet peut être évalué sur 48 heures à 31500 litres dans une hypothèse "haute" et à 11000 litres dans une hypothèse "basse", Par ailleurs l'absence de suintement depuis la réfection du toit n'est établie par aucune pièce.
Enfin, répondant à un dire du conseil de M. X... et de la SARL MURTOLI, M. C... explique que l'eau de pluie n'a pas pu se propager dans une zone éloignée de l'ouverture du toit et par la tuyauterie d'eau chaude.
Ensuite, M. X... et la SARL MURTOLI reprochent à M. C... d'avoir refusé d'analyser les remblais argileux. La SCI B... et Mme Y... relèvent à juste titre que cette demande a été formulée tardivement, après les accedits, qu'en outre, les consorts D... li se sont refusés à fournir les justificatifs des travaux qu'ils avaient effectués au cours de leur occupation des lieux.
Enfin, selon les intimés, il appartenait à la SCI B... de couper l'eau et de se raccorder au réseau d'eau public ; ils estiment par ailleurs n'avoir commis aucune faute en coupant puis rétablissant l'eau pour les besoins des travaux de plomberie réalisés courant 2009, n'ayant pas à s'assurer du bon fonctionnement des installations à la place de la SCI B... ; il n'y aurait par ailleurs pas de lien de causalité avec les dommages. Cependant, ces arguments sont de peu de poids, la SARL MURTOLI et M. X... ayant été reconnus sans droit à occuper les lieux et ayant été condamnés à en remettre les clés par arrêt du 28 janvier 2009, Mme Y... ayant été privée d'accès depuis juin 2005 par la faute de M. X... ; elle a pu y pénétrer le 28 mars 2009 (un constat d'huissier ayant été effectué à la même date) niais cet accès était à nouveau impossible le 24 juin 2009 (date d'un nouveau constat). Les désordres constatés par l'expert sont survenus au cours d'une période où Mme Y... n'avait pas accès à la tour de MURTOLI ,la SARL MURTOLI et M. X... reconnaissant dans leurs écritures avoir effectué des travaux de réfection courant 2008-2009 ; ces désordres sont imputables à des travaux réalisés sans autorisation des propriétaires, affectant l'installation de plomberie, avec la circonstance qu'après une coupure d'eau, celle-ci a été rétablie sans s'assurer d'un fonctionnement correct. En outre, selon le rapport d'expertise, les dommages à la toiture pourraient être imputés à l'intervention humaine, au minimum à un défaut de surveillance de l'occupant des lieux à l'époque incriminée. Le fait fautif d'avoir privé la propriétaire d'un libre accès aux lieux est donc aussi à l'origine des désordres.
C'est donc à juste titre sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil que le premier juge a déclaré la SARL MURTOLI et M. X... responsables des dommages subis par Mme Y... et la SCI B... et la mesure d'expertise sollicitée par les intimés apparaît superflue.
- En ce qui concerne l'évaluation des réparations :
M. C... a évalué à 561 000 euros le coût de remise en état des lieux, alors que le propre expert de Mme Y... les avait évalués à. 76479,89 euros et celui de M. X... à 93 204,76 euros.
Un telle distorsion est difficilement explicable, ce d'autant que M. C... n'a pas sollicité de devis, que, pour chaque poste, le nombre d'heures de travail et les prix unitaires ne sont pas détaillés, que dans la réponse au dire qui lui a été adressé, il n'a pas apporté de justification précise et suffisante à son chiffrage, se bornant à évoquer la situation particulière des lieux et le caractère de la bâtisse, qu'enfin certains postes apparaissent superflus
Constat avant travaux (2 000 euros),
Eau, forage, pompe (25 000 euros) en effet l'expert prévoit le cas du désaccord de M. X... pour utiliser le réseau existant, mais ce point pourrait éventuellement être réglé par le juge.
Le lot plomberie sanitaire, (30 000 euros) et le lot électricité, (30 000 euros) ainsi que le lot chauffage et froid (30 000 euros) ne nécessitent pas une réfection complète.
Certains postes paraissent sur évalués :
La palissade (4 000 euros) et le portail de chantier (1 500 euros), Signalisation, sécurité (6 500 euros),
« Précaution particulière » (4 000 euros) : il s'agit seulement de faire vérifier la verticalité intérieure et externe des murs.
En revanche, l'argumentation de l'expert, selon laquelle il est techniquement et économiquement préférable de démonter préalablement la toiture avant de procéder à l'étayage des voûtes et planchers, pour pouvoir accéder à l'intérieur avec un engin de levage, - alors que M. E..., expert des appelantes, préconise la démolition du plancher et la dépose des cloisons, sans démolition de la toiture - , n'est pas remise en cause par les intimés, de même que les procédés et techniques proposées pour la reconstruction intérieure.
Au vu de ce qui précède, le montant alloué à Mme Y... et la SCI B... peut être chiffré à 300 000 euros.
Le préjudice de jouissance pendant la durée des travaux de réfection a été correctement évalué par le premier juge à la somme de 50 000 euros, Mme Y... n'établissant pas que le bien était destiné à la location.
Le préjudice de jouissance subi antérieurement aux travaux de réfection, dont il est également sollicité réparation, est distinct de celui indemnisé parle jugement du 1 er octobre 2012 et l'arrêt du 18 mai 2016 ; en effet, ces deux décisions n'ont statué que sur le préjudice subi entre juin 2005 et mars 2009, En l'absence de preuve de la perte de gains locatifs, le préjudice de jouissance subi entre mars 2009 et le début des travaux sera évalué à 50 000 euros,
Le préjudice subi pendant les travaux de réfection a été correctement évalué par le premier juge à la somme de 50 000 euros, de même que le préjudice moral de Mme Y... » ;
Alors, d'une part, que les exposants faisaient valoir, preuve à l'appui, que le bailleur, M. Paul B..., avait, par courrier du 26 août 2007, reconnu l'existence d'un bail verbal au profit de la SARL MURTOLI (conclusions d'appel des exposants, p. 23) ; qu'en estimant que la SARL MURTOLI n'avait titulaire que d'un bail saisonnier entre 1999 et 2001 et que toute occupation postérieure des lieux ne pouvait être que sans droit ni titre, sans répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors, d'autre part, que le motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; qu'en estimant, pour imputer les désordres aux exposants, que bien que l'huissier n'ait pas établi une fuite d'eau lors de son constat établi le 23 février 2010, celle-ci pouvait être antérieure au 23 février 2010, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.