LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : 
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 5 décembre 2003, M. X... (l'acquéreur) a conclu avec la société Groupe France épargne (le mandataire), mandataire de la société Bercam (le vendeur), un contrat préliminaire de vente en l'état futur d'achèvement portant sur l'acquisition d'un appartement en [...] ; que, suivant acte reçu le 31 décembre 2003 par M. Z... (le notaire), il a acquis ce bien, l'acte prévoyant que le vendeur s'obligeait à livrer l'immeuble achevé au plus tard au cours du deuxième trimestre 2004 ; qu'invoquant un retard dans la perception des loyers, la perte de déductions fiscales et le coût de travaux d'achèvement, l'acquéreur a assigné en responsabilité et indemnisation le notaire et le mandataire ; que ce dernier a appelé en garantie son assureur, la société Generali IARD, ainsi que le notaire ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa troisième branche :
Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
Attendu que, pour écarter la responsabilité du mandataire, l'arrêt retient qu'au début de la commercialisation du programme immobilier, au dernier trimestre 2003, rien ne permettait d'affirmer que celui-ci aurait dû avoir des doutes sur la fiabilité de l'investissement proposé à l'acquéreur et se livrer à de plus amples investigations, notamment sur la véracité des documents et allégations du promoteur maître d'ouvrage ;
Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que le mandataire avait effectué un premier déplacement sur le site en septembre 2003, ce dont il résultait qu'il avait connaissance de l'état d'avancement des travaux, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, et sur le moyen unique du pourvoi incident, réunis :
Vu l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation, dans sa rédaction alors applicable, ensemble l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
Attendu que, pour écarter la responsabilité du notaire, l'arrêt retient que l'obligation indemnitaire de ce dernier ne peut résulter du seul fait qu'il n'a pas vérifié que l'attestation fournie était conforme à l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation, dès lors qu'une réponse ministérielle du 21 novembre 1970 avait admis la justification du montant des fonds propres par une attestation d'expert-comptable dont la compétence professionnelle pour évaluer le montant des fonds propres d'une société apparaît au moins égale à celle d'un établissement financier ;
Qu'en statuant ainsi, alors que l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation dispose que les justifications sont constituées, en ce qui concerne les fonds propres, par une attestation délivrée par une banque ou un établissement financier habilité à faire des opérations de crédit immobilier, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Groupe France épargne et M. Z... aux dépens du pourvoi principal et condamne M. Z... aux dépens du pourvoi incident ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et les condamne à payer à M. X... la somme globale de 3 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X..., acquéreur d'un produit immobilier d'investissement locatif dans le cadre d'un programme de défiscalisation, de ses demandes indemnitaires dirigées à l'encontre de la société GFE, professionnel spécialisé dans l'immobilier de placement, au titre des loyers non perçus au 31 décembre 2011, de la perte de déductions fiscales et du coût des travaux d'achèvement supportés par lui ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la responsabilité de la société GROUPE FRANCE EPARGNE C'est à raison que le tribunal, faisant une exacte appréciation des faits de la cause, a considéré que la société GFE n'est ni un locateur d'ouvrage constructeur au sens des articles 1792 et suivants du Code civil, ni un promoteur au sens de l'article 1831-1 du Code civil puisqu'elle n'est intervenue dans le contrat préliminaire de vente en l'état de futur achèvement qu'en qualité de mandataire de la SCCV BERCAM dont elle n'est pas une filiale et qu'elle n'est pas intervenue dans l'acte authentique du 31 décembre 2003.
Par l'effet du contrat de commercialisation du 11 septembre 2003, la société GROUPE MENGUY INVESTISSEMENTS aux droits de laquelle vient la société GROUPE FRANCE ÉPARGNE s'est vu confier par la SCCV BERCAM, promoteur maître d'ouvrage, non seulement la recherche de clients susceptibles d'investir dans le projet immobilier « [...] » mais aussi la mission de présenter aux investisseurs les avantages fiscaux d'un tel investissement ainsi que les modalités juridiques, financières et fiscales les meilleures.
La société mandataire devait aussi faire signer aux acquéreurs un contrat de réservation accompagné d'un dépôt de garantie de 1000 € et prendre en charge les frais d'impression et de fabrication de la plaquette de présentation qui devait être conforme à sa charte graphique, les plans commerciaux élaborés par l'architecte devant être adaptés à ses besoins marketing.
La rémunération versée par la SCCV BERCAM à la société GROUPE MENGUY INVESTISSEMENTS était due lors de la signature de l'acte authentique de vente en l'état futur d'achèvement.
En exécution de ce mandat, la société GFE a établi une documentation portant son logo sur le descriptif et les plans de l'immeuble.
Elle a approché Monsieur Erwan X... demeurant à [...] et lui a transmis un « Planning prévisionnel d'investissement » en cas de signature de l'acte authentique en décembre 2003. Après avoir établi la rentabilité de l'investissement immobilier eu égard au coût du crédit, aux réductions d'impôts et aux loyers escomptés de l'immeuble vendu, la société GFE a conclu avec ce client le 5 décembre 2003 à [...], en sa qualité de mandataire de la SCCV BERCAM, un contrat préliminaire de vente en l'état futur d'achèvement portant sur un immeuble du « [...] » situé en [...] et prévoyant l'achèvement des travaux dans les douze mois de l'acte notarié.
Cet acte a été passé le 31 décembre 2003 à [...] en l'étude de Maître Z..., notaire, Monsieur Erwan X... resté en France métropolitaine étant représenté par un clerc de cette étude. L'acquéreur a payé ce jour-là 90 % du prix de vente. L'acte authentique contient l'engagement de la SCCV BERCAM d'achever et de livrer l'immeuble vendu au plus tard au 2e trimestre 2004 avec une « Garantie intrinsèque d'achèvement » s'élevant à 60 % du prix catalogue de la première tranche du programme.
Dans le cadre du mandat que lui a confié la SCCV BERCAM, la société GFE a donc agi, dans ses relations avec Monsieur X... comme un agent immobilier au sens de la loi n°79-9 du 2 janvier 1970, chargé de commercialiser un produit immobilier d'investissement locatif sur la base de documents publicitaires élaborés avec le promoteur après s'être assurée que ses caractéristiques permettraient à son client de bénéficier dès 2004, compte tenu de sa situation de ressources et de patrimoine, de avantages fiscaux des lois PAUL et GIRARDIN ainsi que de la perception de loyers.
En sa qualité d'agent immobilier la société GFE était tenue d'un devoir d'information et de conseil notamment précontractuel consistant à fournir à Monsieur X... les informations neutres et objectives lui permettant d'opérer un choix éclairé sur la rentabilité, la pertinence économique et la sécurité financière de l'investissement immobilier objet de son entremise et de lui délivrer les informations juridiques nécessaires pour assurer l'efficacité de l'acte de réservation signé par elle en sa qualité de mandataire de la SCCV venderesse maître d'ouvrage.
Pour fonder ses demandes indemnitaires, Monsieur Erwan X... invoque les manquements de la société GFE au titre de son activité de conseil en gestion du patrimoine pour n'avoir pas vérifié la rentabilité et la fiabilité de l'opération ainsi que la solvabilité du promoteur. Il soutient que la société GFE avait connaissance, dès la fin de l'année 2003, des difficultés de la SCCV BERCAM ainsi que des retards dans la progression du chantier, voire de son arrêt.
Il convient de se placer en décembre 2003, c'est-à-dire à l'époque des engagements contractuels de Monsieur X..., pour déterminer l'existence des fautes éventuelles de la société GFE.
Or, le premier courrier de la société GFE dans lequel elle fait état de difficultés est en date du 2 août 2004. Il indique que, depuis le début de l'année 2004, de sérieuses divergences de points de vue opposent les associés de la SCCV BERCAM « qui se sont soldées par un ralentissement des travaux et une démobilisation passagère des entreprises chargées de la construction » et ont entraîné la nomination d'un administrateur provisoire le 25 juin 2004.
Les courriers de Monsieur Daniel B... faisant état des graves difficultés du chantier, de son important retard ainsi que de l'état de cessation de paiement de l'entreprise PAG et de la grève sur le port retardant l'enlèvement des containers n'ont été adressé à la société GFE que les 18 et 26 juin 2004, c'est-à-dire postérieurement aux engagements contractuels de Monsieur X....
Au début de la commercialisation du programme immobilier, au dernier trimestre 2003, rien ne permet d'affirmer que la société GFE aurait dû avoir des doutes sur la fiabilité de l'investissement immobilier proposé à Monsieur X... et aurait dû se livrer à des investigations plus poussées notamment sur la véracité des documents et allégations du promoteur maître d'ouvrage.
Monsieur X... ne rapporte pas la preuve que, au jour de la conclusion du contrat préliminaire de vente en l'état de futur achèvement du 05 décembre 2003 et au jour de l'acte authentique du 31 décembre 2003, la société GFE a retenu des informations qui lui auraient permis d'opérer un choix éclairé sur la rentabilité, la pertinence économique et la sécurité financière de l'investissement immobilier objet de son entremise.
L'intérêt financier de la société GFE à la signature rapide de nombreux acte de réservation et actes authentiques de VEFA ne peut lui être imputé à faute au seul motif que le chantier a par la suite périclité avec la déconfiture de la SCCV BERCAM compromettant la livraison des biens vendus sans permettre aux acquéreurs de bénéficier de la garantie intrinsèque d'achèvement frauduleusement promise par la venderesse.
Rien ne prouve que, en décembre 2003, la société GFE (sic, lire la société BERCAM) ne possédait pas la surface financière indispensable à la réalisation du vaste programme immobilier « [...] » dont le notaire attestait par ailleurs la garantie intrinsèque d'achèvement.
Les préjudices sur lesquels Monsieur X... fonde ses demandes indemnitaires à l'encontre de la société GFE résultent du retard puis de l'arrêt du chantier postérieurs aux actes qu'ils ont passés avec la SCCV BERCAM. Ce retard et cet arrêt ne peuvent être imputé qu'au promoteur vendeur et non à des fautes contractuelles de la société GFE dans l'exercice de son activité d'agent immobilier chargé de commercialiser un produit immobilier d'investissement locatif.
La société GFE non parties à l'acte authentique de vente du 31 décembre 2003 n'est pas tenue de garantir la réalité de la garantie intrinsèque d'achèvement attesté par le notaire instrumentaire.
Bien que se vantant d'une « gestion sur site », la société GFE agent immobilier chargé de la commercialisation du programme en France à l'exclusion du territoire de la Guyane française, et dont le siège est à [...] , n'était tenue, en dehors de tout élément alarmant, après un premier déplacement sur site à l'époque de la signature du contrat de commercialisation en septembre 2003, ni d'une présence constante sur le chantier, ni de mettre en doute et de vérifier l'exactitude de l'attestation de Monsieur C... délivrée trois mois après en vue de l'acte de VEFA de Monsieur X....
La responsabilité contractuelle de la société GFE ne peut être retenue au titre de son comportement postérieur à la signature de l'acte authentique de VEFA à l'issue duquel elle a été rémunérée conformément à la convention de commercialisation du 11 septembre 2003.
En conséquence, par voie d'infirmation, la cour déboutera Monsieur D... et Madame E... (sic) de l'intégralité de leurs demandes à l'encontre de la société GFE qui sera mise hors de cause » ;
1) ALORS QUE la qualification de mandataire chargé de la commercialisation des biens immobiliers d'un promoteur n'est pas exclusive de celle de conseiller financier et fiscal à l'égard des acquéreurs profanes desdits biens ; qu'il en est notamment ainsi lorsqu'un établissement se présentant comme « conseil en gestion de patrimoine » propose à ses clients des produits immobiliers d'investissement locatif dans la cadre d'un programme de défiscalisation dont il vante les mérites ; qu'un conseiller en défiscalisation immobilière - dont les obligations de conseil et d'information sont nécessairement renforcées par rapport à celles d'un simple agent immobilier -, doit s'assurer que les investissements qu'il propose à ses clients sont viables et conformes, par leur nature, à leurs objectifs ; qu'il doit en outre informer ses clients sur les aléas juridiques, financiers et constructifs inhérents à l'opération ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la société GFE avait présenté « aux investisseurs les avantages fiscaux d'un tel investissement ainsi que les modalités juridiques, financières et fiscales les meilleures », « établi une documentation portant son logo sur le descriptif et les plans de l'immeuble », « approché Monsieur Erwan X... demeurant à [...] et lui (avait) transmis un « Planning prévisionnel d'investissement » en cas de signature de l'acte authentique en décembre 2003 » et, enfin, « établi la rentabilité de l'investissement immobilier eu égard au coût du crédit, aux réductions d'impôts et aux loyers escomptés de l'immeuble vendu » (arrêt, p. 10, § 4-6 et p. 11 §1), ce dont il résultait nécessairement que la société GFE, loin d'être un simple agent immobilier, avait agi à l'égard des acquéreurs comme un conseiller financier et fiscal tenu d'une véritable obligation de conseil et de mise en garde concernant l'opportunité économique de l'opération projetée ; qu'en se bornant néanmoins à énoncer, pour retenir que la société GFE serait intervenue en qualité d'agent immobilier au sens de la loi n°79-9 du 2 janvier 1970, que la société Bercam avait confié la commercialisation des lots de l'immeuble à la société GFE, qui avait recherché les investisseurs (arrêt, p. 10 § 4), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
2) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ; qu'il s'en déduit que le professionnel spécialisé dans l'immobilier de placement est tenu d'informer les investisseurs éventuels sur les caractéristiques essentielles, y compris les moins favorables, du placement qu'il leur propose ainsi que sur les risques qui lui sont associés, et peuvent être le corollaire des avantages annoncés ; que la charge de la preuve de l'exécution d'une obligation d'information pèse sur le débiteur de celle-ci ; qu'en retenant, pour décharger la société GFE de son obligation d'information à l'égard de M. X..., investisseur profane, que celui-ci « ne rapporte pas la preuve que, au jour de la conclusion du contrat préliminaire de vente en l'état de futur achèvement du 05 décembre 2003 et au jour de l'acte authentique du 31 décembre 2003, la société GFE a retenu des informations qui lui auraient permis d'opérer un choix éclairé sur la rentabilité, la pertinence économique et la sécurité financière de l'investissement immobilier objet de son entremise » (arrêt, p. 11, in fine), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315, devenu 1353, du code civil, ensemble l'article L. 111-1 du code de la consommation ;
3) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, en toute hypothèse, tenu d'un devoir de conseil, l'intermédiaire spécialisé dans la commercialisation de biens immobiliers en vue d'une opération de défiscalisation ne peut se borner à adopter un rôle passif consistant à accomplir sa mission sur la seule foi des déclarations – parcellaires – du vendeur ; qu'il lui appartient d'interroger ses clients pour recueillir tous les éléments utiles à la passation d'un acte équilibré et d'effectuer des investigations tendant, principalement, à la bonne exécution de son devoir de conseil ; qu'en l'espèce, en décidant que la société GFE aurait pu légitimement se tromper sur l'état d'avancement des travaux et sur l'absence de garantie intrinsèque d'achèvement, de sorte qu'elle n'aurait pas commis de faute en ne procédant pas à de plus amples investigations à cet égard, tout en constant que la société GFE avait effectué un « déplacement sur site à l'époque de la signature du contrat de commercialisation en septembre 2003 » (arrêt, p.12 § 5), à savoir avant la signature de l'acte authentique du 31 décembre 2003, ce dont il résultait qu'elle avait nécessairement connaissance de l'état d'avancement des travaux et, à tout le moins, aurait dû procéder à de plus amples investigations, quant à l'exactitude des informations données par la société Bercam, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;
4) ALORS QU'en affirmant que le préjudice subi par Monsieur X..., constitué par le montant des loyers non perçus, la perte des déductions fiscales et le coût des travaux d'achèvement supportés par lui, trouvait sa seule cause dans la déconfiture de la société Bercam, promoteur immobilier, et dans l'arrêt du chantier, cependant que si la société GFE n'avait pas conduit Monsieur X... à effectuer l'investissement litigieux, le préjudice, constitué par une perte financière, n'aurait pas été subi, de sorte qu'il existait bien un lien de causalité entre les manquements reprochés à la société GFE et le préjudice dont il était demandé réparation, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X..., acquéreur d'un bien immobilier dans le cadre d'un programme de défiscalisation, de sa demande tendant à ce qu'il soit retenu un défaut d'information et de conseil engageant la responsabilité de Maître Z..., notaire, et de l'avoir, en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires dirigées à l'encontre de Maître Z... ;
AUX MOTIFS QUE « 2°) Sur la responsabilité de Maître Z...
Dans le cadre de son obligation de conseil et d'information, en fonction des finalités révélées de leur engagement, le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique. Il est aussi tenu, en qualité de rédacteur d'un acte, de vérifier préalablement les faits et les conditions nécessaires à sa validité afin d'en assurer l'utilité et l'efficacité.
Seule la responsabilité délictuelle du notaire peut être recherchée puisqu'il n'est pas parti à l'acte qu'il instrumente.
Monsieur X... sollicite la confirmation du jugement déféré qui a fait droit à sa demande de condamnation in solidum de Maître Z..., le notaire rédacteur de l'acte de VEFA.
Il invoque à son encontre l'inexactitude de l'attestation de garantie intrinsèque d'achèvement établie le 27 août 2003 et son absence de vérification des déclarations des parties.
La responsabilité éventuelle du notaire doit être appréciée au jour de l'acte authentique qu'il a instrumenté le 31 décembre 2003.
S'agissant de l'inexactitude de l'état d'avancement du chantier, il n'appartenait pas à Maître Z..., qui n'avait pas négocié la vente, de vérifier la véracité des faits énoncés dans l'attestation de l'architecte maître d'oeuvre en l'absence de tout indice permettant de douter de celle-ci. La proximité de son étude du chantier ne faisait peser sur lui aucune obligation de se rendre sur le chantier afin de constater lui-même l'avancement des travaux.
Dans l'acte authentique de vente du 31 décembre 2003 reçu par Maître Z..., la SCCV BERCAM indique que la garantie intrinsèque d'achèvement est financée à hauteur de 5'628'670,80 euros représentant 60 % du prix catalogue de tous les lots d'une part à concurrence de 3'377'000 € sur les fonds propres de la SCCV BERCAM selon attestation de Monsieur Stéphane F... expert-comptable commissaire aux comptes en date du 11 août 2003, et d'autre part à concurrence de la somme de 2'299'202 représentant le montant total des prix des vente déjà signées selon attestation du notaire instrumentaire en date du 27 août 2003.
L'obligation indemnitaire de Maître Z... ne peut résulter du seul fait qu'il n'a pas vérifié que l'attestation du montant des fonds propres qui lui était fournie était conforme à l'article R.261-20 du code de la construction et de l'habitation.
En effet, une réponse ministérielle du 21 novembre 1970 admet la justification du montant des fonds propres par une attestation d'expert-comptable dont la compétence professionnelle pour évaluer le montant des fonds propres d'une société dont il tient les comptes apparaît au moins égale à celle d'un établissement financier.
Par ailleurs, en l'absence d'annulation de la vente, l'acte conserve l'efficacité dont le notaire est garant et il n'existe pas de lien causal entre cette faute éventuelle et les préjudices dont Monsieur X... sollicite l'indemnisation qui résultent, au jour de son engagement contractuel, d'un manque d'information dans les difficultés l'état d'avancement du chantier ainsi que du caractère inexact de la garantie intrinsèque d'achèvement quant au montant total des prix des ventes déjà signées.
Par ailleurs, en instrumentant le 31 décembre 2003 l'acte authentique de VEFA au profit de Monsieur X..., Maître Z... n'a commis aucune faute délictuelle.
En effet, au jour de son attestation de garantie intrinsèque d'achèvement en date du 27 août 2003, il a, à bon droit, pris en compte la vente du 14 août 2003 des lots 1A, 1B, 2A, 2B, 3A, 3B, 4A et 4B par la SCCV BERCAM à la SCI DE MONTJOLY au prix de 1'001'919 €.
Monsieur X... ne rapporte pas la preuve que, le 31 décembre 2003, Maître Z... savait qu'il s'agissait d'une vente fictive viciant son attestation alors que les actes de rétrocession pour un euro n'ont été passés qu'en décembre 2004 et juillet 2005, étant précisé que sa bonne foi est présumée.
En conséquence, la cour infirmera le jugement déféré en ce qu'il est entré en voie de condamnation à l'encontre de Maître Z... qui sera mis hors de cause » ;
1) ALORS QUE les circulaires et réponses ministérielles – a fortiori lorsqu'elles sont contraires à la loi - sont dépourvues de toute valeur normative ; qu'il pèse sur le notaire une obligation d'investigation à l'égard des éléments qui, par leur nature ou leur portée juridique, conditionnent la validité ou l'efficacité de l'acte qu'il dresse ; qu'en l'espèce, pour juger que le notaire n'aurait pas manqué à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte par lui instrumenté en s'abstenant de vérifier que l'attestation de fonds propres émanait d'une banque ou d'un établissement financier habilité conformément aux prescriptions de l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation, la cour d'appel a retenu « qu'une réponse ministérielle du 21 novembre 1970 admet la justification du montant des fonds propres par une attestation d'expert-comptable » (arrêt, p. 13 § 4) ; qu'en se déterminant au regard d'une circulaire dépourvue de toute valeur normative – et, au demeurant, contraire à l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation qui impose que soit fournie une attestation délivrée par un établissement bancaire, la cour d'appel a violé la hiérarchie des normes, ensemble l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation, par refus d'application, et l'article 1382 du code civil devenu 1240 du code civil ;
2) ALORS QUE, tenu de s'assurer de la validité et de l'efficacité de l'acte qu'il rédige, le notaire doit s'abstenir de dresser un acte qu'il sait irrégulier ; que celle des parties à l'acte qui subit un préjudice du fait de l'exécution de cet acte peut agir en réparation de ce préjudice à l'encontre du notaire, alors même qu'il n'en sollicite pas l'annulation ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur X... ne remettait pas en cause la validité de la vente du 31 décembre 2003, de sorte qu'il ne pouvait reprocher utilement à Me Z... de l'avoir dressé irrégulièrement, sur le fondement d'une garantie d'achèvement intrinsèque elle-même irrégulière, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil devenu 1240 du code civil ;
3) ALORS QU'en affirmant que le préjudice subi par Monsieur X..., constitué par la perte financière liée à l'investissement litigieux, trouvait sa cause dans « un manque d'information dans les difficultés l'état d'avancement du chantier ainsi que du caractère inexact de la garantie intrinsèque d'achèvement quant au montant total des prix des ventes déjà signées », de sorte qu'il n'existait « pas de lien causal entre (la) faute éventuelle (du notaire) et les préjudices dont Monsieur X... sollicite l'indemnisation » (arrêt, p. 13 § 4), cependant que si le notaire s'était abstenu d'instrumenter ou avait dissuadé Monsieur X... de conclure l'acte dans de telles conditions, l'investissement effectué n'aurait pas été perdu, à défaut d'avoir été effectué, de sorte qu'il existait un lien de causalité entre les manquements reprochés au notaire et le préjudice dont il était demandé réparation, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil devenu 1240 du code civil. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Groupe France épargne, demanderesse au pourvoi incident
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la responsabilité de Maître H... Z... , notaire, et, en conséquence, de l'avoir mis hors de cause ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la responsabilité de Maître Z.... Dans le cadre de conseil et d'information, en fonction des finalités révélées de leur engagement, le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée et les effets des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique. Il est aussi tenu, en qualité de rédacteur d'un acte, de vérifier préalablement les faits et les conditions nécessaires à sa validité afin d'en assurer l'utilité et l'efficacité. Seule la responsabilité délictuelle du notaire peut être recherchée puisqu'il n'est pas parti à l'acte qu'il instrumente. M. X... sollicite la confirmation du jugement déféré qui a fait droit à sa demande de condamnation in solidum de Maître Z..., le notaire rédacteur de l'acte VEFA. Il invoque à son encontre l'inexactitude de l'attestation de garantie intrinsèque d'achèvement établie le 27 août 2003 et son absence de vérification des déclarations des parties. La responsabilité éventuelle du notaire doit être appréciée au jour de l'acte authentique qu'il a instrumenté le 31 décembre 2003. S'agissant de l'inexactitude de l'état d'avancement du chantier, il n'appartenait pas à Maître Z..., qui n'avait pas négocié la vente, de vérifier la véracité des faits énoncés dans l'attestation de l'architecte maître d'oeuvre en l'absence de tout indice permettant de douter de celle-ci. La proximité de son étude du chantier ne faisait peser sur lui aucune obligation de se rendre sur le chantier afin de constater lui-même l'achèvement des travaux. Dans l'acte authentique de vente du 31 décembre 2003 reçu par Maître Z..., la SCCV Bercam indique que la garantie intrinsèque d'achèvement est financée à hauteur de 5 628 670,80 euros représentant 60 % du prix catalogue de tous les lots d'une part à concurrence de 3 377 000 euros sur les fonds propres de la SCCV Bercam selon attestation de M. Stéphane F... expert-comptable commissaire aux comptes en date du 11 août 2003, et d'autre part à concurrence de la somme de 2 299 202 représentant le montant total des prix de vente déjà signées selon attestation du notaire instrumentaire en date du 27 août 2003. L'obligation indemnitaire de Maître Z... ne peut résulter du seul fait qu'il n'a pas vérifié que l'attestation du montant des fonds propres qui lui était fournie était conforme à l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation. En effet, une réponse ministérielle du 21 novembre 1970 admet la justification du montant des fonds propres par une attestation d'expert-comptable dont la compétence professionnelle pour évaluer le montant des fonds propres d'une société dont il tient les comptes apparaît au moins égale à celle d'un établissement financier. Par ailleurs, en l'absence d'annulation de la vente, l'acte conserve l'efficacité dont le notaire est garant et il n'existe pas de lien causal entre cette faute éventuelle et les préjudices dont M. X... sollicite l'indemnisation qui résultent, au jour de son engagement contractuel, d'un manque d'information dans les difficultés l'état d'avancement du chantier ainsi que du caractère inexact de la garantie intrinsèque d'achèvement quant au montant total des prix des ventes déjà signées. Par ailleurs, en instrumentant le 31 décembre 2003 l'acte authentique de VEFA au profit de M. X..., Maître Z... n'a commis aucune faute délictuelle. En effet, au jour de son attestation de garantie intrinsèque d'achèvement en date du 27 août 2003, il a, à bon droit, pris en compte la vente du 14 août 2003 des lots 1A, 1B, 2A, 2B, 3A, 3B, 4A et 4B par la SCCV Bercam à la SCI de Montjoly au prix de 1 001 919 euros. M. X... ne rapporte pas la preuve que, le 31 décembre 2003, Maître Z... savait qu'il s'agissait d'une vente fictive viciant son attestation alors que les actes de rétrocession pour un euro n'ont été passés qu'en décembre 2004 et juillet 2005, étant précisé que sa bonne foi est présumée. En conséquence, la cour infirmera le jugement déféré en ce qu'il est entré en voie de condamnation à l'encontre de Maître Z... qui sera mis hors de cause » (arrêt attaqué, pp. 12 et 13).
ALORS QUE les circulaires et réponses ministérielles – a fortiori lorsqu'elles sont contraires à la loi – sont dépourvues de toute valeur normative ; que le notaire est tenu d'une obligation d'investigation à l'égard des éléments qui, par leur nature ou leur portée juridique, conditionnent la validité ou l'efficacité de l'acte qu'il dresse ; qu'en l'espèce, pour juger que le notaire n'aurait pas manqué à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte par lui instrumenté en s'abstenant de vérifier que l'attestation des fonds propres émanait d'une banque ou d'un établissement financier habilité conformément aux prescriptions de l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation, la cour d'appel a retenu qu'« une réponse ministérielle du 21 novembre 1970 admet la justification du montant des fonds propres par une attestation d'expert-comptable » ; qu'en se déterminant ainsi, au regard d'une circulaire dépourvue de toute valeur normative – et contraire à l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation qui impose que soit fournie une attestation délivrée par un établissement bancaire, la cour d'appel a violé la hiérarchie des normes, ensemble l'article R. 261-20 du code de la construction et de l'habitation, par refus d'application, et l'article 1382 devenu 1240 du code civil.